Projet de loi relatif aux offres publiques d'acquisition

Rapports législatifs

Rapport n° 197 (2005-2006), déposé le

CHAPITRE III - DISPOSITIONS VISANT À ASSURER UN TRAITEMENT ÉGAL AUX ENTREPRISES

ARTICLE 9 - Insertion d'une nouvelle section dans le code de commerce

Commentaire : le présent article a pour objet d'ajouter dans le code de commerce une nouvelle section relative aux offres publiques d'acquisition.

I. LE VOTE DU SÉNAT

Le présent article insère une nouvelle section, intitulée « Section V - Des offres publiques d'acquisition » , dans le chapitre III 13 ( * ) (relatif aux filiales, participations et sociétés contrôlées) du titre III (« Dispositions communes aux diverses sociétés commerciales ») du livre II (relatif aux sociétés commerciales et aux groupements d'intérêt économique) du code de commerce. Cette section comprend neuf articles , numérotés L. 233-32 à L. 233-40, rédigés conformément aux articles 10 à 15 et 17 à 19 du présent projet de loi.

Le Sénat a adopté le présent article sans modification.

II. LES MODIFICATIONS ADOPTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

A l'initiative de notre collègue député Hervé Novelli, rapporteur au fond pour la commission des finances, et avec l'avis favorable du gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté un amendement rédactionnel tendant à supprimer en fin d'article la mention « et comprenant les articles L. 233-32 à L. 233-40 rédigés conformément aux articles 10 à 15 et 17 à 19 ». Cette mention a en effet été considérée comme inutile, compte tenu des amendements rédactionnels adoptés par le Sénat aux articles 10 à 15 et 17 à 19.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur général approuve la rédaction proposée par l'Assemblée nationale et vous propose donc de la confirmer.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 10 - Approbation préalable ou confirmation des mesures de défense par l'assemblée générale en période d'offre

Commentaire : le présent article a pour objet de transposer l'article 9 de la directive 2004/25/CE relative aux offres publiques d'acquisition, qui impose aux organes de direction ou d'administration de sociétés cotées faisant l'objet d'une offre publique d'obtenir, pendant la période d'offre, l'approbation ou la confirmation préalable de l'assemblée générale pour mettre en oeuvre des mesures susceptibles de faire échouer l'offre.

I. LE VOTE DU SÉNAT

Le présent article tend à transposer l'article 9 de la « directive OPA » et à introduire un article L. 233-32 dans la nouvelle section V du livre II du titre III du chapitre III du code de commerce, comportant trois principales dispositions :

- le principe de l'approbation préalable en période d'offre publique, par l'assemblée générale des actionnaires, de toute mesure de défense susceptible de faire échouer l'offre. Deux exceptions sont néanmoins prévues à ce principe : la recherche d'autres offres , conformément aux dispositions de la directive, et le pouvoir de nomination (du président, des directeurs généraux délégués ou du directoire) dont sont investis le conseil d'administration et le conseil de surveillance, qui n'est pas perçu comme une mesure de défense en tant que telle ;

- l'approbation ou la confirmation de décisions analogues dont la mise en oeuvre est encore partielle et répondant à trois critères cumulatifs (décision antérieure à l'offre, susceptible de faire échouer l'opération, et « qui ne s'inscrit pas dans le cours normal des activités de la société ») ;

- et la suspension des délégations antérieures permettant à l'organe d'administration ou de direction de prendre de telles mesures de défense.

A l'initiative de votre commission des finances et avec l'avis favorable du gouvernement, le Sénat avait adopté en première lecture trois amendements rédactionnels :

- une modification, au sein du premier alinéa, tendant à substituer un indicatif à valeur impérative, conformément à la syntaxe législative usuelle, à l'expression « doivent obtenir » ;

- une modification de la rédaction du texte proposé pour le deuxième alinéa, afin de préciser que la délégation accordée par l'assemblée générale ne porte pas sur la mesure de défense elle-même, mais est accordée « en vue de prendre » une telle mesure ;

- enfin, un amendement rédactionnel insérant le terme « est » dans le texte proposé pour le début du troisième alinéa.

Le Sénat a également adopté un amendement présenté par notre collègue François-Noël Buffet, rapporteur pour avis au nom de la commission des lois, tendant à préciser, dans le troisième alinéa du présent article, que les décisions devant faire l'objet d'une approbation ou d'une confirmation en période d'offre sont soit des décisions des organes d'administration, de surveillance ou de direction, soit des décisions antérieures de l'assemblée générale elle-même.

Votre commission des finances avait également proposé un amendement prévoyant qu'un décret en Conseil d'Etat précise les formes et délais spécifiques de convocation de l'assemblée générale en période d'offre, afin que cette assemblée puisse se réunir dans des délais brefs et ainsi autoriser d'éventuelles mesures de défense. Cet amendement a été retiré, après que M. Thierry Breton, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, eût confirmé son souhait de modifier en ce sens le décret du 23 mars 1967 afin d'introduire un délai de convocation de quinze jours , sans qu'il soit nécessaire que la loi le précise.

II. LES MODIFICATIONS ADOPTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

A l'initiative de notre collègue député Hervé Novelli, rapporteur au fond pour la commission des finances, et avec l'avis favorable du gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté deux amendements rédactionnels :

- une modification tendant à revenir sur un amendement du Sénat et à rétablir le texte initial du gouvernement en substituant la formulation « doivent obtenir (l'approbation préalable de l'assemblée générale) » au terme « obtiennent », aux motifs que la rédaction retenue par le Sénat pouvait laisser entendre que l'assemblée générale serait contrainte d'adopter ce que lui proposent les dirigeants, et que de nombreux amendements de coordination devraient être adoptés aux articles 2, 10 et 11 du présent projet de loi, dans lesquels figurent des formulations analogues ;

- le dernier paragraphe a été complété par les termes « pendant la période d'offre publique », cette mention permettant d'améliorer la compréhension de la phrase qui, sinon, reviendrait à indiquer que « Toute décision du conseil d'administration (...) ou de l'assemblée générale doit faire l'objet d'une approbation (...) par l'assemblée générale ».

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur général approuve les modifications introduites par l'Assemblée nationale et admet que l'amendement, adopté par le Sénat en première lecture et relatif à l'emploi de l'indicatif ayant valeur impérative, ne constituait pas un facteur de simplification.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 11 - Clause de réciprocité

Commentaire : le présent article a pour objet de transposer la clause de réciprocité prévue par l'article 12 de la directive 2004/25/CE, destinée à assurer l'égalité des conditions de jeu entre le ou les initiateurs et le destinataire d'une offre publique d'achat. Elle permet de dispenser une société cible, dans certaines conditions, d'appliquer le principe de l'approbation préalable par l'assemblée générale, en période d'offre, des mesures de défense, lorsqu'elle fait l'objet d'une offre initiée par une société qui n'applique pas ce même régime.

I. LE VOTE DU SÉNAT

A. UNE DISPOSITION CENTRALE DU PROJET DE LOI

Le texte proposé par le présent article introduit un nouvel article L. 233-33 dans le code de commerce, qui transpose une importante disposition de l'article 12 de la « directive OPA » (intitulé « Arrangements facultatifs ») qu'est la réserve de réciprocité susceptible d'être exercée par la société visée par une offre, et permettant de déroger aux dispositions introduites par l'article 10 du présent projet de loi, mais dont la mise en oeuvre est encadrée par une autorisation expresse de l'assemblée générale dans un délai antérieur à la période d'offre.

1. L'application de la réciprocité pour les dispositions de l'article 9 de la « directive OPA »

Aux termes de l'article 12 de la « directive OPA », les Etats membres peuvent prévoir que les sociétés qui appliquent les dispositions des articles 9 et 11 de cette directive en soient exemptées si elles deviennent l'objet d'une offre lancée par une société qui , compte tenu de la réglementation en vigueur dans son Etat de résidence, n'applique pas ces mêmes articles , ou par une société contrôlée directement ou indirectement par une telle société.

En l'espèce, conformément aux recommandations du rapport du groupe de travail présidé par M. Jean-François Lepetit, le présent article prévoit l'application de la clause de réciprocité pour les dispositions de l'article 9 de la directive , transposées dans l'article 10 du présent projet de loi. Dans un objectif d'équité et « d'égalité des conditions de jeu » (« level playing field ») au cours de l'offre publique, une société française pourrait donc ne pas appliquer les dispositions de l'article L. 233-32 du code de commerce , c'est-à-dire le principe de l'approbation ou de la confirmation préalable par l'assemblée générale des mesures défensives prises par l'organe d'administration ou de direction en période d'offre, dès lors qu'elle ferait l'objet d'une ou plusieurs offre(s) publique(s) initiée(s) par une ou plusieurs sociétés qui n'appliquent pas ces mesures ou des dispositions équivalentes.

Dans la rédaction originelle du projet de loi, le premier alinéa du présent article envisage successivement trois cas d'application de cette réciprocité :

- celui d'offres concurrentes émanant de sociétés placées dans des situations différentes au regard du régime d'approbation préalable des mesures de défense par les actionnaires. La société cible doit alors appliquer le même régime à l'égard de tous les offrants 14 ( * ) , et le texte initial du projet de loi prévoyait que la seule présence d'un initiateur « vertueux », c'est-à-dire appliquant le régime de gouvernance de l'article 9 ou des mesures équivalentes, impliquait que la société cible ne puisse faire jouer la réciprocité à l'égard de l'ensemble des offrants , selon un principe désigné par le groupe de travail précité comme la « clause de l'initiateur le plus favorisé ». L'emploi de l'adverbe « exclusivement », dans la version initiale du projet de loi, visait donc à indiquer qu'une société cible ne puisse se prévaloir de la réciprocité, et donc se protéger, que si elle fait l'objet d'offres initiées seulement par des sociétés qui n'appliquent pas les dispositions de l'article 9. Votre rapporteur général ne partageait cependant pas cette approche (cf. infra ) ;

- le deuxième cas d'application de la réciprocité est celui d'une offre initiée par une ou plusieurs sociétés contrôlées , au sens du II ou du III de l'article L. 233-16 du code de commerce, qui désignent respectivement le contrôle exclusif 15 ( * ) ou conjoint 16 ( * ) , par des « entités » (terme recouvrant des structures plus diversifiées que les seules sociétés) qui n'appliquent pas les dispositions de l'article L. 233-32 ;

- l'applicabilité de la réciprocité est enfin prévue en cas d'action de concert au sens de l'article L. 233-10 17 ( * ) , dès lors que l'une des entités impliquées n'applique pas l'article L. 233-32 ou des mesures équivalentes, ou est contrôlée par une entité qui n'applique pas cet article ou des mesures équivalentes, selon une logique inverse de celle prévalant pour le traitement des offres concurrentes.

2. Une réciprocité encadrée par l'AMF et par l'assemblée générale

L'applicabilité et la portée de la réciprocité sont soumises à une double limitation :

- tout contentieux portant sur l'application de mesures équivalentes aux dispositions de l'article 9 de la directive par des offrants de pays tiers, et partant, sur la possibilité pour la société cible de pouvoir invoquer la réciprocité, fait l'objet d'une décision de l'AMF . Une telle décision devra être prise dans des délais courts, et le cas échéant conduire à une suspension de la procédure d'offre, compte tenu de la rapidité de celle-ci ;

- en outre, et conformément aux dispositions du paragraphe 5 de l'article 12 de la directive précitée, l'application de la réciprocité ne permet à l'organe de direction ou d'administration de mettre en oeuvre que les seules mesures de défense qui auront été expressément autorisées par l'assemblée générale des actionnaires, pour l'hypothèse d'une offre publique, dans les dix-huit mois précédant le jour de l'offre .

B. LES AMENDEMENTS ADOPTÉS PAR LE SÉNAT

Avec l'avis favorable du gouvernement, le Sénat a adopté :

- deux amendements rédactionnels de votre rapporteur général, tendant à substituer l'expression « action de concert » au terme « concert » et à préciser que l'application, par l'une des entités agissant de concert, de l'article L 233-32 du code de commerce concerne ses « dispositions » ;

- un amendement de structure de notre collègue Richard Yung, tendant à mentionner explicitement la création de l'article L. 233-33 du code de commerce, auquel la version initiale du projet de loi faisait référence mais sans prévoir sa création ;

- un amendement plus substantiel de notre collègue François-Noël Buffet, rapporteur pour avis au nom de la commission des lois, prévoyant que la société cible ne puisse indûment faire jouer la clause de réciprocité en cas d'offres concurrentes : l'exonération des dispositions de l'article L. 233-32 du code de commerce ne pourrait ainsi être invoquée par la société cible en présence d'un concert entre cette dernière et exclusivement des entités « non vertueuses » , dans le but de faire échouer les autres offres initiées par des entités « vertueuses ».

Votre rapporteur général a également fait prévaloir une approche de la réciprocité distincte de celle du projet de loi, et permettant aux sociétés cibles françaises d'en faire une application plus étendue, en fonction de la situation réelle de l'offrant. Il semblait à la fois plus réaliste et plus protecteur pour les sociétés françaises de permettre l'application de la clause de réciprocité dès lors qu'un seul, et non pas l'ensemble, des offrants était soumis à un régime plus souple s'agissant du régime d'approbation préalable des mesures anti-OPA par l'assemblée générale. Le dispositif originellement prévu par le projet de loi permettait, en effet, à des offrants potentiels ou « à l'affût », dont le régime serait plus favorable à l'autonomie des organes de direction, de tirer opportunément parti d'une application stricte de la réciprocité pour lancer une offre.

Le Sénat a ainsi adopté, avec l'avis favorable du gouvernement , un amendement tendant à supprimer le terme « exclusivement » dans le texte proposé pour la première phrase de l'article L. 233-33 du code de commerce. M. Thierry Breton, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, a reconnu la pertinence des arguments avancés par votre rapporteur général, et a rappelé que la position du gouvernement consistait à favoriser la démocratie actionnariale. Il a ajouté que « dès lors que tous les investisseurs ne l'appliquent pas - et au-delà du droit français nous n'y pouvons rien -, ce n'est pas encourager la démocratie actionnariale que de mettre en situation de vulnérabilité ceux qui l'appliquent ».

II. LES MODIFICATIONS ADOPTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

A. LE CHOIX DE L'ALIGNEMENT SUR LE PLUS VERTUEUX DES OFFRANTS

A l'initiative de notre collègue député Hervé Novelli, rapporteur au nom de la commission des finances saisie au fond, l'Assemblée a adopté trois amendements de portée inégale :

- deux amendements purement rédactionnels , tendant notamment à substituer, dans le dernier alinéa du présent article, les termes « pour le cas d'un dépôt d'offre publique » aux termes « pour l'hypothèse d'une offre publique » ;

- un amendement important, adopté malgré une demande de retrait du gouvernement, tendant à rétablir le texte initial du projet de loi pour l'application de la réciprocité en cas d'offres concurrentes initiées sur une même entreprise française par plusieurs sociétés, dont une au moins n'applique pas le principe de l'approbation préalable des mesures de défense par l'assemblée générale, prévu par l'article 9 de la directive OPA et par l'article 10 du présent projet de loi.

A l'inverse de l'approche privilégiée par le Sénat (cf. supra ), le texte adopté par l'Assemblée nationale prévoit donc qu'une entreprise cible française soit tenue d'appliquer les dispositions de l'article 9 de la directive précitée, dès lors qu'un au moins des offrants applique ces mêmes dispositions ou des mesures équivalentes. La société cible doit donc s'aligner sur le plus « vertueux » des offrants , et la clause de réciprocité ne peut être invoquée que dès lors que les offres émanent exclusivement de sociétés qui n'appliquent pas le régime communautaire. Après avoir exposé avec précision les avantages et inconvénients que présentaient, selon lui, les deux approches, notre collègue député Hervé Novelli a considéré que le fait de privilégier les sociétés vertueuses répondait également à des raisons tenant à la réputation de la place française, à l'éthique des marchés et à la transparence des opérations.

Le gouvernement a néanmoins défendu la position du Sénat , en considérant qu'elle témoignait de la volonté de se placer du point de vue de la cible et de faire jouer plus facilement la clause de réciprocité pour lutter « à armes égales ».

B. LE REJET D'UNE MESURE DE DÉFENSE DÉROGATOIRE À L'ÉQUILIBRE DES POUVOIRS AU SEIN DE LA SOCIÉTÉ CIBLE

L'Assemblée nationale n'a pas adopté deux amendements de notre collègue député Xavier de Roux, vice-président de la commission des lois et rapporteur pour avis, dont le gouvernement avait demandé le retrait et auxquels la commission des finances était défavorable :

- le fait que toute décision prise par l'AMF, en cas de contestation sur l'équivalence des mesures anti-OPA, soit « appréciée en tenant compte de l'ensemble des dispositions législatives, réglementaires, conventionnelles et statutaires relatives au contrôle du capital, applicables à chacune des entités auteurs de l'offre publique ». Notre collègue député Hervé Novelli a estimé, à raison, qu'une telle exigence était disproportionnée ;

- un amendement substantiel tendant à permettre, dans le cas de l'invocation de la clause de réciprocité, de demander à l'avance (c'est-à-dire « à froid », dans la limite des 18 mois précédant l'offre) à l'assemblée générale d'autoriser la délégation à l'organe d'administration ou de direction des pouvoirs nécessaires à la réalisation d'une augmentation de capital réservée sans droit préférentiel de souscription 18 ( * ) pendant la période d'offre, sous le contrôle de l'AMF. La commission des lois avait, en effet, considéré qu'une telle mesure de défense se révélait dans les faits la plus efficace pour contrer une OPA. Une condition de prix était néanmoins imposée, l'amendement précisant que le prix proposé pour une telle augmentation de capital devait être « au moins égal à celui de la dernière offre publique ».

Cette disposition permettrait cependant, selon les termes de notre collègue député Hervé Novelli, de demander à l'assemblée générale de donner un « document en blanc » sur lequel les organes de direction pourraient, le moment venu, inscrire le nom du « chevalier blanc » de leur choix.

Notre collègue député Hervé Novelli a dès lors estimé qu'une telle disposition constituait une entorse majeure à l'équilibre des pouvoirs entre actionnaires et dirigeants , et notre collègue député Philippe Auberger a également jugé qu'il en résulterait une régression importante des pouvoirs de l'assemblée générale. M. Thierry Breton, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, a rappelé la portée de son intervention sur ce sujet au Sénat , en réponse à une question de votre rapporteur général sur l'applicabilité des augmentations de capital réservées, dans les termes suivants :

« Le droit actuel, en termes d'augmentation de capital, est clair : soit l'assemblée générale décide une augmentation de capital et de la réserver à des personnes dénommées, soit elle délègue au conseil d'administration le soin de la réaliser, après avoir déterminé les catégories de personnes qui peuvent en bénéficier.

« Au Sénat, j'ai eu l'occasion de préciser que le projet de loi, dans sa version actuelle, permet tout à fait, dans le cadre de la réciprocité, que la délégation donnée à froid par l'assemblée générale perdure à chaud : les dirigeants auront ainsi la possibilité de réaliser une augmentation de capital réservée aux catégories de personnes préalablement définies par l'assemblée générale.

« Vous proposez d'étendre cette possibilité : le conseil d'administration pourrait choisir, en période d'offre, la ou les personnes à qui serait ouverte l'augmentation de capital. (...) Il reste qu'une telle procédure pose de sérieuses questions de gouvernance ».

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

A. LA NÉCESSITÉ D'APPLIQUER EXTENSIVEMENT LA RÉCIPROCITÉ

Votre rapporteur général n'est absolument pas convaincu par les arguments avancés par notre collègue député Hervé Novelli pour défendre le principe d'un alignement sur le plus vertueux des offrants . On peut douter que la réputation de la place française comme l'éthique des marchés soient affectées par le vote du Sénat en première lecture, dans la mesure où il s'agit d'appliquer strictement un principe légitime d'égalité des conditions de jeu, et où cette position permet d'instaurer un équilibre au regard du choix de la transposition de l'article 9 de la directive. Le recours obligatoire à l'approbation ou à la confirmation des mesures de défense par les actionnaires, contesté par certaines sociétés de la place, apparaît en effet plus acceptable, au-delà de sa conformité à des principes de gouvernance fréquemment réaffirmés depuis le début de la décennie, dès lors que les sociétés ont l'assurance de pouvoir invoquer la réciprocité en cas d'offre initiée par une entité non vertueuse.

Quant au risque, avancé par notre collègue député Hervé Novelli, que la conception défendue par le Sénat constitue une incitation des sociétés cibles à solliciter, de façon plus ou moins artificielle, un offrant « non vertueux » afin de pouvoir opposer l'exception de réciprocité à l'égard des autres initiateurs, votre rapporteur général considère qu'il est moindre, sur le plan économique comme de l'équité, que celui du « passager clandestin » , susceptible de survenir lorsqu'un ou plusieurs initiateurs non vertueux profitent de l' « aubaine » offerte par la présence d'un seul initiateur vertueux. Compte tenu de l'âpreté de la concurrence et des moyens croissants dont disposent les sociétés établies dans certains Etats (les Etats-Unis, la Chine et l'Inde en particulier), un tel risque pourrait aisément se concrétiser et nuire aux capacités de défense des sociétés françaises et à notre tissu économique. On doit éviter la naïveté et rappeler aussi que des offres peuvent émaner d'entités agissant pour le compte de systèmes non démocratiques, ce qui pose de réels problèmes de morale politique et économique...

La rédaction adoptée par l'Assemblée nationale comporte également une incohérence , en ce qu'elle ne fait plus référence au concert entre initiateurs, dans le cadre duquel la réciprocité est susceptible de s'appliquer dès lors qu'un des concertistes se révèle « non vertueux » 19 ( * ) . Cette rédaction ne mentionne que le cas du concert entre un ou plusieurs initiateurs « non vertueux » et la société cible, pour lequel la réciprocité ne peut s'appliquer.

Votre rapporteur général vous propose donc un amendement tendant à rétablir l'approche qu'il avait défendue en première lecture.

B. LA RÉCENTE CONTROVERSE JURIDIQUE SUR L'APPLICABILITÉ DE LA RÉCIPROCITÉ À DES DISPOSITIONS OBLIGATOIRES

L'interprétation de la portée de la réciprocité a également fait l'objet d'une controverse juridique 20 ( * ) , se fondant sur une lecture de l'article 12 de la directive OPA et sur certains travaux préparatoires, en particulier une note de la délégation portugaise de juin 2003, relative à la proposition de directive sur les offres publiques d'acquisition. Cette interprétation fait valoir que la clause de réciprocité ne peut être mise en oeuvre que si l'application des articles 9 et/ou 11 est rendue optionnelle par les Etats membres, et que la société concernée a fait le choix (réversible) de les appliquer sur une base volontaire 21 ( * ) .

En dépit de l'intérêt des arguments soulevés par cette partie de la doctrine, votre rapporteur général ne cautionne pas cette interprétation , qui reviendrait en particulier à revenir sur les choix de transposition du présent projet de loi et à ne concevoir la réciprocité que sous réserve d'une application facultative (et non plus obligatoire, s'agissant de l'article 9 de la directive, aux termes de l'article 10 du présent projet de loi) des dispositions des articles 9 et 11 de la directive. A l'appui de cette position, qui est également soutenue par des commentateurs français et étrangers tout aussi compétents que les auteurs précités, on peut ainsi relever que :

- l'interprétation évoquée supra se réfère notamment à une logique pressentie de l'enchaînement des trois premiers paragraphes de l'article 12 de la directive. Cette logique paraît subjective, et la simple lecture du troisième paragraphe 22 ( * ) , déterminant dans l'appréciation de la portée de la réciprocité, n'est pas en soi de nature à prévoir une incompatibilité entre le caractère obligatoire des dispositions des articles 9 et/ou 11 et l'exercice de la clause de réciprocité. Il importe également de rappeler que la version antérieure de la directive, qui avait été rejetée par le Parlement européen en 2001, prévoyait une application obligatoire des dispositions des articles 9 et 11, conjointement à la clause de réciprocité ;

- la formulation de la directive, dans le premier paragraphe de son article 12, dispose également que « les Etats membres peuvent se réserver le droit de ne pas imposer aux sociétés d'appliquer l'article 9 et/ou l'article 11 ». Il en résulte qu'une société qui met en oeuvre l'article 9 et/ou 11 du fait d'une obligation légale est bien considérée comme appliquant ces articles. Dès lors le terme « appliquer », s'agissant des sociétés, concerne tantôt une application sur une base volontaire, tantôt une application rendue obligatoire par l'Etat membre , et non pas uniquement la première interprétation. Le considérant 21 de la directive dispose également que la clause de réciprocité concerne les sociétés qui appliquent l'article 9 et/ou 11 en vertu des « arrangements facultatifs » de l'article 12. Or, le fait qu'un Etat décide d'imposer à ses sociétés l'article 9 et/ou 11 relève bien des arrangements facultatifs, puisqu'il a décidé de ne pas lever l'option offerte par ces arrangements ;

- il est difficile de concevoir comment deux régimes de réciprocité pourraient s'appliquer aux sociétés, selon que l'application de l'article 9 et/ou 11 serait rendue obligatoire par la loi ou procèderait d'un choix de l'entreprise. Le but de la clause de réciprocité est de « protéger » les entreprises face à un initiateur « non vertueux » et de garantir une égalité des conditions. C'est donc la situation dans les faits de la société cible qui importe, que cette situation résulte d'un choix de l'Etat ou de l'entreprise. En outre, il semblerait absurde qu'un Etat qui a choisi d'imposer l'application de l'article 9 et/ou 11, et qui va donc dans le sens voulu par la directive, se voie privé de la possibilité d'offrir la clause de réciprocité aux entreprises ;

- l'application obligatoire des dispositions de l'article 9, et facultative de celles de l'article 11, apparaît aujourd'hui largement majoritaire dans les choix de transposition des Etats membres 23 ( * ) , bien qu'ils ne soient pas tous encore connus. Cette tendance n'est pas systématiquement assortie de la clause de réciprocité, mais lors des réunions de transposition de la directive organisées par la Commission européenne en octobre 2005 et janvier 2006, les pays qui prévoyaient une application obligatoire de l'article 9 et/ou 11 ainsi qu'une mise en oeuvre de la clause de réciprocité ont présenté leurs choix de transposition sans que la Commission ne les remette en cause ;

- enfin la transposition de l'article 9 et l'application du principe de réciprocité répondent toutes deux à des motivations légitimes qui sont, d'une part, un principe de gouvernance et d'équilibre des pouvoirs des actionnaires et dirigeants lors d'un événement déterminant pour la vie de la société qu'est la période d'offre publique, et d'autre part, un principe d'égalité des conditions de jeu entre le ou les offrants et la cible.

S'agissant de la portée de la réciprocité, votre rapporteur général estime qu'elle a vocation à s'appliquer à l'égard de sociétés relevant du droit d'Etats tiers à l'Union européenne . La directive n'apporte à cet égard pas de précision contraire, voire tend à suggérer par a contrario une telle application dans son vingt-et-unième considérant, qui dispose que la réciprocité s'exerce « sans préjudice des accords internationaux auxquels la Communauté européenne est partie ».

C. L'ÉQUILIBRE DU DROIT ACTUEL SUR LES AUGMENTATIONS DE CAPITAL RÉSERVÉES

S'agissant de l'élargissement des possibilités de délégation de l'assemblée générale au conseil d'administration ou au directoire, aux fins de désigner en période d'offre le bénéficiaire ultime d'une augmentation de capital réservée sans droit préférentiel de souscription, votre rapporteur général partage les motivations exprimées par le gouvernement et par nos collègues députés Hervé Novelli et Philippe Auberger pour en justifier le refus.

Un dessaisissement de l'assemblée générale, par une délégation de pouvoirs globale qui inclurait la désignation, en période d'offre, des bénéficiaires de l'augmentation de capital réservée dont les caractéristiques et les catégories n'auront pas été préalablement arrêtées par les actionnaires, conduirait en effet à un net affaiblissement des pouvoirs et facultés de décision de ces derniers .

Les actionnaires doivent pouvoir être impliqués dans le choix des mesures de défense, ce qui constitue l'objet des dispositions de l'article 10 du présent projet de loi, et en particulier dans la désignation d'un éventuel « chevalier blanc » selon des caractéristiques prédéterminées, qui détermine largement le destin de l'entreprise et exerce donc un impact important sur l'exercice des droits patrimoniaux et politiques des actionnaires.

Votre rapporteur général estime à cet égard que le droit actuel est suffisamment équilibré , et que la réponse formulée par le ministre le 20 octobre 2005, lors de l'examen en première lecture au Sénat (cf. infra ), fournit les garanties suffisantes pour que les sociétés françaises ne soient pas totalement privées d'une mesure de défense efficace.

Interventions de MM. Philippe Marini, rapporteur général, et Thierry Breton, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, sur la portée des augmentations de capital réservées, au cours de la séance du 20 octobre 2005

M. Philippe Marini, rapporteur général :

« Le présent article introduit la faculté pour une société cible de mettre en oeuvre la clause de réciprocité prévue par l'article 12 de la directive.

« Une société pourra donc mettre en place des mesures de défense sans les faire approuver pendant l'offre par son assemblée générale, si le ou les attaquants n'appliquent pas ce régime de souveraineté de l'assemblée générale.

« Ces mesures de défense doivent cependant avoir été approuvées « à froid », c'est-à-dire dans la période de dix-huit mois précédant le jour de l'offre.

« Parmi les mesures de défense, peuvent figurer les augmentations de capital réservées sans droit préférentiel de souscription, prévues par l'article L. 225-138 du code de commerce, lequel avait été modifié par la loi de sécurité financière puis par l'ordonnance du 24 juin 2004 sur les valeurs mobilières.

« Cet article dispose ceci : « L'assemblée générale qui décide l'augmentation du capital peut la réserver à une ou plusieurs personnes nommément désignées ou catégories de personnes répondant à des caractéristiques déterminées. A cette fin, elle peut supprimer le droit préférentiel de souscription ».

« Ce type d'augmentation de capital doit être réalisé dans un délai de dix-huit mois et l'organe de direction doit présenter ex post un rapport décrivant les conditions définitives de réalisation de l'opération.

« L'appréciation de la notion de « catégorie de personnes », dont les caractéristiques sont déterminées par l'assemblée générale, semble poser des difficultés au regard de la doctrine de l'Autorité des marchés financiers.

« Compte tenu de la généralité du texte, cette notion est potentiellement large et peut désigner non seulement les salariés, mais également une catégorie d'investisseurs, d'actionnaires, de créanciers ou d'obligataires.

« Néanmoins, l'AMF tend à lui donner une interprétation restrictive qu'elle a notamment précisée en novembre 2004.

« Elle considère ainsi que la seule référence à la catégorie des investisseurs qualifiés n'est pas suffisante. Il en résulte, monsieur le ministre, une incertitude juridique quant au contenu et à la portée des résolutions que les assemblées générales peuvent adopter préventivement.

« La question est donc de savoir si ces assemblées générales peuvent décider ou déléguer au conseil d'administration ou au directoire une telle augmentation de capital réservée à des partenaires qui ne seraient désignés par l'organe de direction qu'au moment de l'offre.

« Cette interprétation permettrait, en effet, de renforcer l'efficacité de la clause de réciprocité ».

M. Thierry Breton, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie :

« Je vous remercie, monsieur le rapporteur, de soulever ce point important des augmentations de capital réservées, qui, dans le cadre du présent projet de loi, renvoie à deux questions.

« D'abord, toutes les formes d'augmentation de capital qui sont possibles par délégation « à froid » demeurent-elles réalisables « à chaud », dans le cadre de l'exercice de la clause de réciprocité prévue par l'article 11 ?

« Ensuite, dans quel cadre juridique peuvent être réalisées des augmentations de capital réservées non pas à des personnes dénommées mais à des catégories de personnes ?

« Je voudrais essayer de répondre à chacune de ces deux questions.

« En premier lieu, les délégations de l'assemblée générale au conseil d'administration ou au directoire ne se trouveront pas affectées en cas d'exercice de la clause de réciprocité.

« Je tiens à être précis : l'autorisation d'une augmentation de capital relève des articles L. 225-129-1, L. 225-129-2 et L. 225-129-4 du code de commerce. Or, l'article L. 225-129-2 renvoie expressément à l'article L. 225-138, qui régit la délégation en ce qu'elle concerne la désignation des bénéficiaires de l'augmentation de capital. Autrement dit, nous couvrons bien dans cet article la faculté pour le conseil d'administration ou le directoire d'établir la liste précise des souscripteurs de l'augmentation de capital au sein des catégories dont les caractéristiques auront été arrêtées « à froid » par l'assemblée générale . Il est évident que tout ce qui est possible « à froid » demeure possible « à chaud » !

« En second lieu, monsieur le rapporteur, vous considérez que la notion de « catégorie de personnes » est entachée d'incertitude juridique, ce qui empêcherait de définir des catégories suffisamment larges.

« Je vais m'efforcer, là aussi, de répondre à votre inquiétude. Il ressort des prises de position du régulateur que deux principes doivent guider l'assemblée générale dans la définition des catégories de personnes : ces catégories doivent être cohérentes avec la nature et l'objet de l'opération envisagée ; elles doivent également être précisément décrites par l'assemblée générale, notamment en termes de périmètres d'activité.

« Ces deux critères permettent de définir des catégories larges, l'important étant, comme toujours, d'expliquer aux actionnaires ce que l'on veut faire . Par exemple, une société de biotechnologie a fait récemment voter en assemblée générale une émission « réservée à des sociétés ou fonds gestionnaires d'épargne collective investissant dans le secteur pharmaceutique-biotechnologique ». Le conseil d'administration a pu ensuite choisir lui-même les personnes au sein de cette catégorie ».

Votre rapporteur général souligne que l'application obligatoire de l'article 9 de la directive et la clause de réciprocité constituent un principe de gouvernance et n'emportent pas un « désarmement » intégral des sociétés cibles , le principe étant que les mesures de défense soient autorisées, « à chaud », ou préventivement (et dans les dix-huit mois précédant le jour du dépôt de l'offre) dans le cas de l'exercice de la réciprocité, par l'assemblée générale.

Les pactes d'actionnaires conservent leur caractère dissuasif et les droits de vote double n'entrent pas dans le champ des titres à droit de vote multiple 24 ( * ) dont l'article 11 de la directive neutralise la portée en cours d'offre ; en revanche les bons de souscription d'actions (et les valeurs mobilières composées proches que sont les actions ou obligations à bons de souscriptions d'actions), adoptés « à froid » et exercés « à chaud », pourraient connaître un certain renouveau et être utilisés comme mesure de défense , compte tenu de leur nature juridique et de leurs attributaires potentiels.

Il appartient en tout état de cause aux organes de direction de faire preuve d'anticipation dans l'organisation de la défense de la société, et de transparence à l'égard des actionnaires.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 16 - Suspension des restrictions statutaires en cas de réussite de l'offre

Commentaire : le présent article vise à inscrire dans la loi une règle issue de la doctrine de l'Autorité des marchés financiers (AMF) : dans la société cible, lors de la première assemblée générale qui suit une offre réussie, les éventuelles restrictions statutaires à l'exercice des droits de vote sont automatiquement suspendues si l'auteur de l'offre vient à détenir plus d'une certaine fraction du capital ou des droits de vote. L'Assemblée nationale a précisé que cette fraction, fixée par l'AMF, devrait être comprise entre les deux tiers et les trois quarts.

I. LE VOTE DU SÉNAT

A. LE DROIT EXISTANT

En principe les droits de vote attachés aux actions sont régis par une règle de proportionnalité : le nombre de voix dont dispose un actionnaire est fonction de la part de capital que représentent les actions qu'il détient , et chaque action donne droit à une voix au moins 25 ( * ) . Toutefois, ce principe supporte trois séries d'exceptions :

1°- les cas de suppression du droit de vote attaché aux actions . Il s'agit principalement des actions privilégiées sans droit de vote (notamment les actions à dividende prioritaire sans droit de vote ou, désormais, les actions de préférence 26 ( * ) ), qui confèrent les avantages prévus par les statuts mais ne permettent pas à leur détenteur de participer activement aux assemblées générales ; et des actions de l'actionnaire apporteur ou bénéficiaire d'un avantage particulier lors de la délibération d'assemblée générale sur l'approbation de l'apport ou de l'avantage en cause, ces actions, compte tenu de l'intérêt personnel de leur détenteur à voir la résolution adoptée, n'étant alors pas prises en compte pour le calcul de la majorité 27 ( * ) ;

2°- les droits de vote double . Ces derniers, qui permettent aux sociétés de « fidéliser » leurs actionnaires (moins tentés de revendre leurs titres compte tenu du pouvoir renforcé qu'ils détiennent au sein des assemblées), peuvent être prévus par les statuts ou une assemblée générale extraordinaire ultérieure, à une double condition 28 ( * ) : d'une part, les actions concernées doivent être entièrement libérées 29 ( * ) ; d'autre part, ces actions doivent être inscrites au nom d'un même titulaire depuis deux ans au moins en principe (toutefois, en cas d'augmentation du capital par incorporation de réserves, de bénéfices ou de primes d'émission, un droit de vote double peut être conféré dès leur émission aux actions nominatives attribuées gratuitement, à un actionnaire, à raison d'actions anciennes pour lesquelles il bénéficie de ce droit) ;

3°- les restrictions imposées à l'exercice des droits de vote . Ces restrictions peuvent être de nature statutaire ou conventionnelle, comme il est précisé ci-après.

1. Les restrictions statutaires à l'exercice des droits de vote

En vue d'assurer la protection des petits actionnaires par une diminution de l'influence des gros porteurs au sein des assemblées générales, l'article L. 225-125 du code de commerce autorise les statuts à « limiter le nombre de voix dont dispose chaque actionnaire dans les assemblées ». Il s'agit, en d'autres termes, de prévoir des clauses de plafonnement des droits de vote 30 ( * ) .

En pratique, ni la loi ni les dispositions réglementaires ne fixant aucun seuil, les statuts sont libres d'arrêter le plafond de voix maximal dont pourront jouir les actionnaires, comme les modalités de détermination de ce plafond 31 ( * ) . La restriction des droits de vote se trouve cependant subordonnée à une condition d'égalité entre actionnaires : cette clause n'est valable que si elle est imposée, suivant les termes de l'article L. 225-125 précité, « à toutes les actions sans distinction de catégorie 32 ( * ) ».

En outre, dès 1993, la Commission des opérations de bourse (COB), depuis devenue l'Autorité des marchés financiers (AMF), a relevé que les limitations apportées par les statuts à l'exercice des droits de vote risquaient de contredire la situation normale d'un actionnaire majoritaire et, par conséquent, de vouer à l'échec toute offre publique d'acquisition. Aussi, elle a recommandé que les clauses statutaires de restriction des droits de vote soient assorties d'un mécanisme de caducité automatique, dès lors que le contrôle majoritaire de la société en cause se trouverait acquis à la suite d'une offre réussie 33 ( * ) . Dans la pratique, la grande majorité des émetteurs français ont en conséquence prévu, dans leurs statuts, la caducité des clauses de plafonnement des droits de vote à l'issue d'une offre réussie 34 ( * ) . D'après les indications fournies à votre rapporteur général par le ministère de l'économie, des finances et de l'industrie, les entreprises, dans la plupart des cas, pour l'application de cette règle de caducité, ont retenu le seuil des deux tiers de capital ou de droits de vote détenus par l'auteur de l'offre. Cette quotité correspond en effet au nombre de voix nécessaires pour passer outre la minorité dite « de blocage » au sein, notamment, des assemblées générales extraordinaires où la majorité requise pour l'adoption d'une résolution est, sous réserve des exigences de quorum, des deux tiers des voix 35 ( * ) . Elle correspond, par conséquent, au seuil permettant la modification des statuts sociaux .

2. Les restrictions conventionnelles à l'exercice des droits de vote

Au contraire des restrictions statutaires, les limitations à l'exercice des droits de vote stipulées par des conventions entre actionnaires ne sont pas prévues en tant que telles par la législation 36 ( * ) . Rien, néanmoins, n'interdit de telles limitations, dont l'élaboration, en pratique usuelle, participe de la liberté contractuelle. Les actionnaires ou certains d'entre eux peuvent ainsi s'engager réciproquement, soit à voter dans un sens déterminé, soit à ne pas prendre part au vote. Ces conventions de vote se trouvent d'ordinaire incluses parmi les clauses de « pactes » d'actionnaires , lesquels, de portée plus générale, sont conclus afin de régler, en dehors des statuts et pour une période souvent longue, le contrôle de la conduite des affaires et la composition du capital de la société.

La validité de principe des restrictions conventionnelles de vote est cependant encadrée . D'une part, le délit de trafic de voix, défini comme « le fait de se faire accorder, garantir ou promettre des avantages pour voter dans un certain sens ou pour ne pas participer au vote, ainsi que le fait d'accorder, garantir ou promettre ces avantages », est puni d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 9.000 euros 37 ( * ) . D'autre part, conformément au droit commun des contrats et suivant une jurisprudence constante, les conventions de vote ne peuvent être conclues pour une durée illimitée , ou équivalente (par exemple, pour tout le temps où les parties détiendront leurs actions). Enfin, de telles conventions, à peine d'illicéité, ne doivent pas conduire à un vote abusif qu'il s'agisse d'un abus de majorité ou de minorité , c'est-à-dire à un vote contraire à l'intérêt social ; ce qu'il reviendrait, le cas échéant, aux tribunaux d'apprécier.

B. LE DISPOSITIF VOTÉ PAR LE SÉNAT

En première lecture, le Sénat a adopté sans modification le présent article, qui propose d'ajouter un second alinéa à l'article L. 225-125, précité, du code de commerce. Ce nouveau texte, en synthèse, prévoit que les effets d'une éventuelle limitation statutaire du nombre de voix de chaque actionnaire, dans la société cible, se trouvent suspendus, obligatoirement, lors de la première assemblée générale qui suit la clôture d'une offre publique d'acquisition réussie, lorsque l'auteur de l'offre vient à détenir plus d'une certaine fraction du capital ou des droits de vote . Il convient de souligner que cette règle de suspension automatique des restrictions de vote ne concerne que les restrictions statutaires, à l'exclusion d'éventuelles limitations similaires stipulées par convention entre actionnaires 38 ( * ) .

De la sorte, le présent article tend à conférer une valeur législative à la règle qui , comme on l'a indiqué, existe actuellement au niveau de la doctrine de l'AMF . Il vise également à assurer, en ce qui concerne la loi, la transposition de l'un des objectifs de la directive OPA 39 ( * ) .

La situation déclenchant la suspension des limitations statutaires aux droits de vote est définie comme la circonstance où « l'initiateur de l'offre, agissant seul ou de concert, vient à détenir à l'issue de celle-ci une fraction du capital ou des droits de vote supérieure à une quotité fixée par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers » (c'est-à-dire de manière générale et identique pour toutes les sociétés) 40 ( * ) .

II. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

L'Assemblée nationale a adopté, avec l'avis favorable du gouvernement, un amendement de notre collègue député Xavier de Roux, présenté au nom de la commission des lois saisie pour avis. Celui-ci encadre le pouvoir réglementaire de l'AMF, chargée par le présent article , comme il vient d'être rappelé, de fixer la fraction du capital ou des droits de vote détenue par l'auteur de l'offre à l'issue de celle-ci, au-delà de laquelle intervient la suspension obligatoire des restrictions statutaires au vote.

Selon le présent article ainsi modifié, cette fraction devrait être « au moins égale à celle requise pour modifier les statuts [soit deux tiers] , et dans la limite des trois quarts », cette limite supérieure de 75 % étant imposée par la directive OPA 41 ( * ) .

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Le présent article « relève de la logique : une fois l'offre réussie, un initiateur doit pouvoir disposer du contrôle effectif de la société cible 42 ( * ) ». Faute de suspension des clauses de plafonnement des droits de vote, en effet, un actionnaire qui aurait acquis une fraction très importante du capital d'une société à l'issue d'une offre publique pourrait se trouver, paradoxalement, dans l'impossibilité de réunir une majorité suffisante, en particulier en vue de modifier les statuts.

Cependant, ainsi qu'on l'a relevé plus haut, la plupart des entreprises françaises concernées, suivant la doctrine de la COB puis de l'AMF, ont en pratique d'ores et déjà inscrit, dans leurs statuts, la règle de caducité des restrictions statutaires à l'exercice des droits de vote à l'issue d'une offre réussie dont elles seraient la cible. De fait, le présent article ne devrait pas conduire à de nombreux changements ; il permettra surtout de renforcer, en droit, une disposition dont la nécessité pratique est unanimement reconnue parmi les acteurs financiers.

En outre, comme on l'a signalé également, les entreprises qui ont mis en place un tel dispositif, en général, ont retenu pour seuil déclencheur les deux tiers du capital ou des droits de vote détenus par l'auteur de l'offre. Cette situation incite votre rapporteur général à vous proposer un amendement visant à fixer aux deux tiers le seuil déclencheur de la règle de suspension proposée par le présent article, sans permettre à l'AMF d'arrêter une quotité plus élevée (dans la limite des trois quarts imposée par la directive OPA). Cette proposition tient non seulement compte de la pratique d'ores et déjà couramment observée, mais aussi du fait que ni le seuil de 75 %, ni aucun seuil intermédiaire entre celui-ci et les deux tiers, ne correspond à un seuil pertinent en droit français alors que celui des deux tiers, comme on l'a déjà rappelé, correspond à la majorité requise pour l'adoption d'une résolution au sein de l'assemblée générale extraordinaire et, par conséquent, au vote permettant la modification des statuts sociaux.

Au surplus, l'intervention de l'AMF n'étant plus requise par le présent article, celui-ci se trouvera applicable dès l'entrée en vigueur de la loi , sans qu'il soit nécessaire d'attendre une mesure d'application.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 17 - Suspension sur une base volontaire des restrictions statutaires et conventionnelles en cas de réussite de l'offre

Commentaire : le présent article vise à permettre sur une base volontaire que, dans la société cible, lors de la première assemblée générale suivant une offre réussie, si l'auteur de cette offre vient à détenir plus d'une certaine fraction du capital ou des droits de vote, les éventuelles restrictions statutaires ou conventionnelles à l'exercice des droits de vote se trouvent automatiquement suspendues.

I. LE VOTE DU SÉNAT

Le présent article propose d'introduire dans le code de commerce un article L. 233-38. Ce texte, en synthèse, donne la possibilité aux sociétés qui le souhaitent de prévoir, dans leurs statuts, qu' à l'occasion de la première assemblée générale suivant une offre publique d'acquisition dont elles ont été la cible et qui a réussi, si l'auteur de l'offre vient à détenir plus d'une certaine fraction du capital ou des droits de vote, les restrictions statutaires à l'exercice des droits de vote et/ou les effets de toute restriction de ce type issue d'une convention entre actionnaires 43 ( * ) , le cas échéant, se trouvent automatiquement suspendues .

De la sorte, le présent article vise à assurer, en ce qui concerne la loi, la transposition de l'un des objectifs de la directive OPA 44 ( * ) . C'est en vertu des dispositions expresses de celle-ci que le champ d'application du présent article, s'agissant des restrictions conventionnelles, est limité aux conventions conclues après le 21 avril 2004 (date de l'adoption de la directive) 45 ( * ) .

La situation qui déclenchera la suspension des limitations statutaires et/ou conventionnelles à l'exercice des droits de vote est définie comme la circonstance où « l'auteur de l'offre, agissant seul ou de concert, détient à l'issue de celle-ci une fraction du capital ou des droits de vote supérieure à une quotité fixée par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers » (c'est-à-dire de manière générale et identique pour toutes les sociétés) 46 ( * ) .

En première lecture, le Sénat a adopté le présent article avec une double modification rédactionnelle, proposée par votre commission des finances , destinée à lever toute ambiguïté sur le sens du futur article L. 233-38 du code de commerce 47 ( * ) .

II. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

L'Assemblée nationale a apporté deux modifications au présent article, dans chaque cas avec l'avis favorable du gouvernement.

La première modification , dont l'initiative a été prise par notre collègue député Hervé Novelli au nom de la commission des finances saisie au fond, consiste en un amendement rédactionnel qui procède, par cohérence avec d'autres articles du présent projet de loi, au remplacement du mot « initiateur » (de l'offre publique) par le mot « auteur ».

La seconde modification , adoptée à l'initiative notre collègue député Xavier de Roux au nom de la commission des lois saisie pour avis, a porté sur le fond en clarifiant l'articulation du présent article (facultatif) avec l'article 16 (impératif) du présent projet de loi. Il a ainsi été précisé que la quotité de capital ou de droits de vote détenue par l'auteur de l'offre à l'issue de celle-ci, qu'il reviendra à l'AMF de retenir, dans le cadre du présent article, comme seuil déclencheur de la suspension des restrictions statutaires ou conventionnelles (suspension dont les entreprises qui le souhaitent pourront inscrire la règle dans leurs statuts), devra être inférieure au seuil déclenchant la suspension des restrictions statutaires en application de l'article 16 (suspension obligatoire ).

Votre rapporteur général, en première lecture, avait insisté sur cette exigence logique ; à défaut, en effet, le présent article n'aurait guère de sens pour ce qui concerne les restrictions statutaires aux droits de vote, objet commun des dispositions du présent article et de l'article 16 48 ( * ) .

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

En donnant aux entreprises la possibilité de suspendre les restrictions, statutaires comme conventionnelles, à l'exercice des droits de vote, dès qu'est atteint, par l'initiateur d'une offre publique, un seuil de détention du capital ou des droits de vote moins élevé que celui que prévoit l'article 16 du présent projet de loi, le présent article introduit un réel élément de souplesse, de nature à rendre effective la prise de contrôle des entreprises par les auteurs d'offres réussies en évitant que les limitations de droits de vote ne contredisent la situation normale d'un actionnaire majoritaire 49 ( * ) .

Bien sûr, dans la mesure où, comme on l'a relevé dans le cadre du commentaire de l'article 16 du présent projet de loi, les entreprises françaises concernées ont en pratique d'ores et déjà inscrit, dans leurs statuts, une règle de suspension semblable lorsque l'initiateur de l'offre est parvenu à détenir les deux tiers du capital ou des droits de vote, l'impact de la mesure proposée sera d'autant plus grand que le seuil retenu par l'AMF sera faible. Votre rapporteur général, dans cette perspective, approuve la clarification apportée par l'Assemblée nationale, et considère qu' un seuil approchant, peu ou prou, des 50,01 %, s'agissant d'une disposition optionnelle, serait opportun en vue de contribuer à assurer la meilleure compétitivité des entreprises françaises.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 18 - Suspension sur une base volontaire des droits extraordinaires concernant les dirigeants sociaux en cas de réussite de l'offre

Commentaire : le présent article vise à permettre sur une base volontaire que, dans la société cible, lors de la première assemblée générale suivant une offre réussie, si l'auteur de cette offre vient à détenir plus d'une certaine fraction du capital ou des droits de vote, les droits extraordinaires relatifs aux dirigeants sociaux soient suspendus.

I. LE VOTE DU SÉNAT

En première lecture, le Sénat a adopté le présent article sans modification. Il s'agit d'introduire dans le code de commerce un article L. 233-39 qui, en synthèse, donne la possibilité aux sociétés qui le souhaitent de prévoir, dans leurs statuts, qu'à l'occasion de la première assemblée générale suivant une offre publique d'acquisition dont elles ont été la cible et qui a réussi, si l'auteur de l'offre vient à détenir plus d'une certaine fraction du capital ou des droits de vote, se trouvent automatiquement suspendus, le cas échéant, les droits extraordinaires détenus par certains actionnaires 50 ( * ) concernant les dirigeants sociaux 51 ( * ) .

Cette disposition vise à assurer, en ce qui concerne la loi, la transposition de l'un des objectifs fixés par le paragraphe 4 de l'article 11 de la directive 2004/25/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les offres publiques d'acquisition (« directive OPA »), tout en tenant compte du caractère optionnel de la mise en oeuvre de cet objectif 52 ( * ) . Le gouvernement ayant fait le choix de ne pas imposer aux sociétés françaises une suspension automatique, à l'issue d'une offre réussie, des droits extraordinaires relatifs aux dirigeants sociaux, la possibilité est donnée, aux entreprises qui le souhaitent, d'inscrire cette règle dans leurs statuts 53 ( * ) .

Etant entendu que l'assemblée générale extraordinaire doit préalablement avoir décidé de modifier les statuts de la société en ce sens, la situation qui déclenchera la suspension des droits extraordinaires concernant les dirigeants sociaux est définie par le présent article comme la circonstance où « l'auteur de l'offre, agissant seul ou de concert, détient à l'issue de celle-ci une fraction du capital ou des droits de vote supérieure à une quotité fixée par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers » (c'est-à-dire de manière générale et identique pour toutes les sociétés) 54 ( * ) . D'après les informations communiquées à votre rapporteur général, la quotité que retiendra l'AMF pourrait être comprise entre 50,01 % et 66,66 % c'est-à-dire entre la majorité simple et la majorité des deux tiers ; cette dernière correspond à la majorité requise, notamment, et sous réserve des exigences de quorum, pour l'adoption des résolutions d'assemblée générale extraordinaire 55 ( * ) .

II. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

L'Assemblée nationale, à l'initiative de notre collègue député Hervé Novelli au nom de la commission des finances, et avec l'avis favorable du gouvernement, a introduit dans le présent article une modification purement rédactionnelle . Celle-ci consiste à remplacer la formule retenue par le projet de loi initial : « les droits extraordinaires [...] attachés à certains actionnaires », par la formule : « les droits extraordinaires [...] détenus par certains actionnaires ». Outre qu'elle est sans doute de meilleure langue (tant juridique que française), cette dernière formulation s'avère conforme au d) du paragraphe 1 de l'article 10 de la directive OPA, qui mentionne les « détenteurs de tout titre comprenant des droit de contrôle spéciaux », et cohérente avec le 4° de l'article L. 225-100-2 du code de commerce proposé par l'article 6 du présent projet de loi, qui vise « la liste des détenteurs de tout titre comportant des droits de contrôle spéciaux ».

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Le présent article, en offrant aux sociétés la possibilité de suspendre les droits extraordinaires, fixés par leurs statuts, concernant la nomination et la révocation des dirigeants sociaux, dès lors qu'est atteint, par l'initiateur d'une offre publique, un certain seuil de détention du capital ou des droits de vote , ne fait que rappeler de manière un peu superflue sur le strict plan juridique ce que les entreprises se trouvent déjà en situation légale de pouvoir faire, librement . Il s'agit néanmoins d'un instrument utile d'incitation , complémentaire de l'article 17 du présent projet de loi, et qui sera de nature à éviter que les droits extraordinaires fassent obstacle à la situation normale d'un actionnaire majoritaire en l'empêchant de renouveler la direction de la société 56 ( * ) .

En ce qui concerne le seuil que devra fixer l'AMF , d'ailleurs, votre rapporteur général, comme il l'a fait à l'occasion de la première lecture 57 ( * ) , tient à souligner qu' une fraction de capital ou de droits de vote proche de 50,01 %, s'agissant d'une disposition optionnelle, serait opportune (de même que dans le cadre de l'article 17 du présent projet de loi) en vue de contribuer à assurer la meilleure compétitivité des entreprises françaises.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 19 - Publicité par l'Autorité des marchés financiers des cas de suspension volontaire

Commentaire : le présent article prévoit que, dans le cas où une société a décidé, sur une base volontaire, la mise en place de mécanismes de suspension automatique en période d'offre ou à l'issue d'une offre réussie, elle en informe l'Autorité des marchés financiers, qui rend cette décision publique.

I. LE VOTE DU SÉNAT

Le présent article propose d'introduire dans le code de commerce un article L. 233-40, qui prévoit que, dans le cas où une société a volontairement décidé de mettre en oeuvre l'un des mécanismes de suspension ouverts par les articles 13 à 15 et 17 et 18 du présent projet de loi, elle informe de sa décision l'Autorité des marchés financiers (AMF). Il revient alors à cette Autorité de pourvoir à la publicité de la décision qui lui a été ainsi notifiée.

A l'initiative de votre rapporteur général, le Sénat a adopté les deux amendements suivants, dont le second a été sous-amendé par notre collègue François-Noël Buffet, rapporteur pour avis au nom de la commission des lois :

- une claire attribution à l'AMF de la compétence d'organiser, outre la procédure suivant laquelle elle rend publiques les décisions de sociétés de mettre en place des mécanismes de suspension volontaires, la procédure suivant laquelle ces décisions lui sont préalablement notifiées par les sociétés concernées ;

- la possibilité, ouverte aux sociétés qui ont fait le choix d'appliquer les dispositions de l'article 11 de la « directive OPA », d'invoquer la réserve de réciprocité si le ou les offrants n'ont pas prévu de telles suspensions ou inopposabilités des clauses statutaires et conventionnelles.

Lors de l'examen en première lecture le 20 octobre 2005, votre rapporteur général a fait valoir que le principe de réciprocité, prévu par l'article 12 de la « directive OPA », revêtait un caractère fondamental en ce qu'il permettait d'établir une égalité des conditions entre l'offrant et la cible, et constituait une incitation nécessaire à la « vertu » des entreprises, que ce soit au titre des dispositions de l'article 9 ou de l'article 11 de la directive. Cette réciprocité ne devait toutefois s'exercer que pour les options exercées volontairement par les sociétés, sans préjudice des suspensions d'ordre public issues de la doctrine de l'AMF, et dont la traduction législative est prévue par les articles 13 et 16 du présent projet de loi.

II. LES MODIFICATIONS ADOPTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

A l'initiative de notre collègue député Hervé Novelli, rapporteur au fond pour la commission des finances, et avec l'avis favorable du gouvernement, l'Assemblée nationale a supprimé le second alinéa du présent article, portant sur le principe de réciprocité en cas d'adoption volontaire des dispositions de l'article 11 de la directive OPA, qui avait été adopté par le Sénat. A l'appui de cette suppression, notre collègue député Hervé Novelli a en particulier émis des doutes sur la validité juridique, au regard de la directive, de la réciprocité « à la carte » adoptée par le Sénat , puisque ne portant que sur les suspensions ou inopposabilités volontairement adoptées par les sociétés.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur général maintient la position qu'il avait exprimée en première lecture et n'est pas convaincu par les arguments soulevés par le gouvernement et notre collègue député Hervé Novelli sur son invalidité juridique. Quand bien même le troisième paragraphe de l'article 12 ne précise effectivement pas que la réciprocité puisse s'appliquer à « tout ou partie » des dispositions de l'article 11, le caractère intrinsèquement optionnel de la réciprocité, comme des articles 9 et 11 de la directive, plaide en faveur d'un « parallélisme des formes » , et partant d'une application différenciée, dès lors que le présent projet de loi prévoit lui-même une distinction, au sein des dispositions ressortissant à l'article 11, entre celles qui sont d'application obligatoire (articles 13 et 16 du présent projet de loi) et celles qui peuvent être appliquées sur une base volontaire.

Il vous propose donc un amendement tendant à rétablir l'applicabilité de la réciprocité pour les dispositions facultatives de l'article 11 de la directive qu'une société cible aurait décidé d'appliquer, selon les mêmes modalités que pour la réciprocité afférente aux dispositions obligatoires de l'article 9 de la directive, c'est-à-dire lorsque l'une au moins des entités initiatrices n'applique pas les mêmes dispositions ou des mesures équivalentes, et en cas de concert entre offrants. Votre rapporteur général estime nécessaire d'étendre, dans le respect de la directive mais de la manière la plus large possible, les moyens de défense qui sont susceptibles d'exercer les groupes qui feraient l'objet d'offres hostiles.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 21 - Entrée en vigueur de la loi et dispositions transitoires

Commentaire : le présent article, fixant au 20 mai 2006 l'entrée en vigueur de la loi, a été supprimé par l'Assemblée nationale, avec l'avis favorable du gouvernement, en vue de permettre une application immédiate par les entreprises.

I. LE VOTE DU SÉNAT

En première lecture, le Sénat a adopté le présent article sans modification. La première phrase prévoyait que la loi relative aux offres publiques d'acquisition entrerait en vigueur le 20 mai 2006 . Cette date correspond en effet au délai limite de transposition de la directive 2004/25/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les offres publiques d'acquisition (« directive OPA »).

La seconde phrase du présent article instaurait un dispositif transitoire, de la promulgation de la loi à son entrée en vigueur . Durant cette période, par dérogation au principe posé par l'article L. 225-129-3 du code de commerce 58 ( * ) disposition abrogée par l'article 20 du présent projet de loi 59 ( * ) et à laquelle se substituera, en vertu de l'article 10 de ce projet, un principe similaire 60 ( * ) , les délégations d'assemblée générale en vue d'une augmentation de capital n'auraient pas été suspendues en cours d'offre publique d'acquisition . Cette mesure temporaire, en cas d'offre publique, de « suspension des suspensions » des délégations d'assemblée générale, visait à tenir compte que le droit en vigueur l'article L. 225-129-3 précité ne permet pas aux entreprises de bénéficier de la clause de réciprocité qu'introduit, conformément à l'objectif de l'article 12 de la directive OPA, l'article 11 du présent projet de loi 61 ( * ) .

II. LA SUPPRESSION VOTÉE PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

L'Assemblée nationale, à l'initiative de notre collègue député Hervé Novelli au nom de la commission des finances, et avec l'avis favorable du gouvernement, a supprimé le présent article. Cette mesure vise à permettre une entrée en vigueur de la loi relative aux offres publiques d'acquisition dès le lendemain de sa publication 62 ( * ) , et non différée au 20 mai 2006 comme initialement prévu.

Deux arguments ont été avancés au soutien de cette suppression :

- d'une part, une mise en oeuvre différée n'est pas pertinente pour les articles additionnels introduits par le Sénat 63 ( * ) ;

- d'autre part, et surtout, il est nécessaire que les assemblées générales qui se tiendront après la promulgation de la loi puissent adopter les résolutions appliquant celle-ci dès avant le 20 mai 2006, date d'entrée en vigueur de la directive OPA .

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur général approuve la logique qui a conduit l'Assemblée nationale à supprimer le présent article. Il convient en effet de rappeler que lui-même, en première lecture, avec une préoccupation identique en direction des entreprises, avait proposé au nom de votre commission des finances d'avancer la date d'entrée en vigueur de la loi , hors articles additionnels introduits par le Sénat, au 15 mars 2006.

Le gouvernement avait souhaité le retrait de cet amendement d'ailleurs essentiellement conçu comme un « appel » , en vue « que nous ajustions cette question de l'entrée en vigueur à l'occasion de l'examen du texte à l'Assemblée nationale 64 ( * ) ». La solution trouvée présente assurément le mérite de la simplicité, dans la mesure où elle évite la mise en place du dispositif transitoire, ci-dessus rappelé, initialement prévu. Il reste toutefois à mesurer la réalité du bénéfice que produirait l'anticipation de l'application de la directive OPA par rapport à sa date limite de transposition.

Décision de la commission : votre commission a décidé de réserver sa position sur cet article.

* 13 Ce chapitre comprend aujourd'hui les quatre sections suivantes : « Définitions » ; « Des notifications et des informations », « Des comptes consolidés » ; « Des participations réciproques ».

* 14 Il n'est donc pas possible pour la société cible d'appliquer la réciprocité à l'égard du ou des offrants non « vertueux », et de ne pas l'appliquer à l'égard des autres.

* 15 Aux termes du II de l'article L. 233-16, le contrôle exclusif par une société résulte :

« 1° Soit de la détention directe ou indirecte de la majorité des droits de vote dans une autre entreprise ;

« 2° Soit de la désignation, pendant deux exercices successifs, de la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance d'une autre entreprise. La société consolidante est présumée avoir effectué cette désignation lorsqu'elle a disposé au cours de cette période, directement ou indirectement, d'une fraction supérieure à 40 % des droits de vote, et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détenait, directement ou indirectement, une fraction supérieure à la sienne ;

« 3° Soit du droit d'exercer une influence dominante sur une entreprise en vertu d'un contrat ou de clauses statutaires, lorsque le droit applicable le permet ».

* 16 Le III de l'article L. 233-16 du code de commerce précise que le contrôle conjoint « est le partage du contrôle d'une entreprise exploitée en commun par un nombre limité d'associés ou d'actionnaires, de sorte que les décisions résultent de leur accord ».

* 17 Article L. 233-10 du code de commerce :

« I. - Sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir ou de céder des droits de vote ou en vue d'exercer les droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique vis-à-vis de la société.

« II. - Un tel accord est présumé exister :

« 1° Entre une société, le président de son conseil d'administration et ses directeurs généraux ou les membres de son directoire ou ses gérants ;

« 2° Entre une société et les sociétés qu'elle contrôle au sens de l'article L. 233-3 ;

« 3° Entre des sociétés contrôlées par la même ou les mêmes personnes ;

« 4° Entre les associés d'une société par actions simplifiée à l'égard des sociétés que celle-ci contrôle.

« III. - Les personnes agissant de concert sont tenues solidairement aux obligations qui leur sont faites par les lois et règlements ».

* 18 L'augmentation de capital réservée est prévue par l'article L. 225-138 du code de commerce, dont le I dispose :

« L'assemblée générale qui décide l'augmentation du capital peut la réserver à une ou plusieurs personnes nommément désignées ou catégories de personnes répondant à des caractéristiques déterminées . A cette fin, elle peut supprimer le droit préférentiel de souscription. Les personnes nommément désignées bénéficiaires de cette disposition ne peuvent prendre part au vote. Le quorum et la majorité requis sont calculés après déduction des actions qu'elles possèdent. La procédure prévue à l'article L. 225-147 n'est pas applicable.

« Lorsque l'assemblée générale extraordinaire supprime le droit préférentiel de souscription en faveur d'une ou plusieurs catégories de personnes répondant à des caractéristiques qu'elle fixe, elle peut déléguer au conseil d'administration ou au directoire le soin d'arrêter la liste des bénéficiaires au sein de cette ou de ces catégories et le nombre de titres à attribuer à chacun d'eux , dans les limites des plafonds prévus au premier alinéa de l'article L. 225-129-2. Lorsqu'il fait usage de cette délégation, le conseil d'administration ou le directoire établit un rapport complémentaire à la prochaine assemblée générale ordinaire, certifié par le commissaire aux comptes, décrivant les conditions définitives de l'opération ».

* 19 Ce cas était prévu dans la rédaction originelle du projet de loi, et avait été repris dans la rédaction adoptée par le Sénat en première lecture.

* 20 Cf. en particulier l'article de Mme Anne Maréchal et M. Alain Pietrancosta « Transposition de la directive OPA : des incertitudes entourant le recours à la clause de réciprocité » in Bulletin Joly Bourse, novembre 2005, p. 797.

Les auteurs invoquent deux principaux arguments. Le premier réside dans les formulations retenues à l'article 12 de la directive, qui a trait à la clause de réciprocité. Le troisième paragraphe de l'article 12 dispose en effet que les Etats membres peuvent « exempter les sociétés qui appliquent l'article 9 et/ou 11 » d'appliquer ces articles si elles font l'objet d'une offre par une société qui ne les applique pas. Les auteurs estiment que l'expression « sociétés qui appliquent 9 et/ou 11 » serait impropre à caractériser les sociétés qui sont obligées d'appliquer l'article 9 et/ou 11 en vertu d'une disposition légale . Cette expression ne concernerait donc que les sociétés qui ont décidé volontairement d'appliquer les articles 9 et/ ou 11.

Le second argument repose sur le considérant 21 de la directive , qui dispose que : « Sans préjudice des accords internationaux auxquels la Communauté européenne est partie, les Etats membres devraient être autorisés à ne pas exiger des sociétés qui appliquent ces dispositions conformément aux arrangements facultatifs qu'elles les appliquent lorsqu'elles font l'objet d'offres lancées par des sociétés qui n'appliquent pas lesdites dispositions du fait de l'utilisation de ces arrangements facultatifs ».

Les auteurs en déduisent que la directive limite le jeu de la clause de réciprocité au cas spécifique où les sociétés ont décidé d'appliquer l'article 9 et/ou 11 sur une base volontaire, excluant ainsi de fait les cas où l'Etat a décidé de rendre obligatoire l'application de l'un de ces articles. A l'appui de cette thèse, ils se réfèrent à une note distribuée par la délégation portugaise pendant les négociations de la directive.

* 21 Conformément à l'obligation imposée par le deuxième paragraphe de l'article 12 de la directive, qui dispose que les Etats membres « donnent néanmoins aux sociétés dont le siège se trouve sur leur territoire le choix réversible d'appliquer l'article 9, paragraphes 2 et 3, et/ou l'article 11 ».

* 22 « Les Etats membres peuvent, dans les conditions fixées par le droit national, exempter les sociétés qui appliquent l'article 9, paragraphes 2 et 3, et/ou l'article 11 d'appliquer l'article 9, paragraphes 2 et 3, et/ou l'article 11 si elles deviennent l'objet d'une offre lancée par une société qui, quant à elle, n'applique pas ces mêmes articles ou par une société contrôlée directement ou indirectement par une telle société (...) ».

* 23 Fin 2005, seuls le Danemark, la Finlande et les Pays-Bas avaient clairement fait le choix de ne pas transposer l'article 9, et seules la Lituanie et la Grèce avaient opté pour une transposition obligatoire de l'article 11.

* 24 Définis par l'article 2 de la directive comme « les titres inclus dans une catégorie séparée et distincte et conférant chacun plus d'une voix ».

* 25 Article L. 225-122 (paragraphe I) du code de commerce.

* 26 Les actions « de préférence » ont été instituées par l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales, en réponse à une attente de la pratique et, en particulier, des investisseurs en capital-risque. Ces actions peuvent être créées, sur le fondement de l'article L. 228-11 du code de commerce, lors de la constitution de la société ou au cours de son existence, avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent. Ce nouveau type d'actions remplace les différents régimes de titres privilégiés que les sociétés par actions pouvaient jusque là offrir à leurs actionnaires, notamment le régime des actions à dividende prioritaire sans droit de vote (créé par la loi n° 78-741 du 13 juillet 1978) ; les anciens titres privilégiés sont de fait appelés à disparaître. Ainsi, depuis le 27 juin 2004, date d'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2004-604 précitée, et conformément à l'article L. 228-29-8 du code de commerce, il ne peut plus être émis d'actions à dividende prioritaire sans droit de vote, sauf émission en application de décisions d'assemblées générales antérieures.

* 27 Article L. 225-10 du code de commerce.

* 28 Article L. 225-123 du code de commerce.

* 29 Les actions « libérées » sont les actions dont la valeur nominale a été intégralement versée à la société émettrice.

* 30 L'article L. 225-125 du code de commerce, mentionnant simplement « les assemblées », sans qualification particulière, la restriction statutaire peut viser toutes les assemblées d'actionnaires, indifféremment, ou les seules assemblées générales ordinaires, ou au contraire les seules assemblées générales extraordinaires (habilitées à modifier les statuts), ou encore telle ou telle assemblée ayant à statuer sur un objet particulier.

* 31 Par exemple, limitation à un nombre fixe de voix ou à un pourcentage du nombre total de droits de vote, ou introduction d'une règle de proportion des droits de vote décroissante avec le nombre d'actions détenues.

* 32 Il faut réserver le cas des actions privilégiées sans droit de vote qui, par définition, ne sont pas concernées.

* 33 Cf. le rapport annuel de la Commission des opérations de bourse pour l'année 1993, p. 50-51.

* 34 Cf. le rapport au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie du groupe de travail (animé par M. Jean-François Lepetit) sur la transposition de la directive concernant les offres publiques d'acquisition, 27 juin 2005, p. 11.

* 35 Article L. 225-96 (troisième alinéa) du code de commerce.

* 36 Le code de commerce tient seulement compte, d'ailleurs indirectement, de l'existence ou de certains effets des conventions de vote qui peuvent être passées entre actionnaires, indépendamment de leur objet précis. Ainsi, l'article L. 233-3 de ce code considère qu'une société en contrôle une autre lorsque, notamment, elle dispose seule de la majorité des droits de vote dans cette société en vertu d'un accord conclu avec d'autres associés ou actionnaires, et non contraire à l'intérêt de ladite société ; de même, l'article L. 233-10 définit l'action de concert comme l'action de personnes ayant conclu un accord en vue d'acquérir ou de céder des droits de vote ou en vue d'exercer les droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique vis-à-vis de la société.

* 37 Article L. 242-9 (3°) du code de commerce.

* 38 Au contraire, l'article 17 du présent projet de loi, dispositif optionnel, concerne les deux aspects.

* 39 Directive 2004/25/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004, concernant les offres publiques d'acquisition, article 11, paragraphe 4. La mise en oeuvre de cet objectif, pour les Etats membres de l'Union européenne, est cependant rendue optionnelle par l'article 12 (paragraphe 1) de la directive.

* 40 Sur le plan de la procédure décisionnelle, il convient de noter que la publication au Journal officiel de la quotité retenue par l'AMF devrait être précédée d'une homologation par arrêté du ministre chargé de l'économie, conformément à l'article L. 621-6 du code monétaire et financier : le ministre, au besoin, pourrait par conséquent engager un dialogue constructif avec l'Autorité, juridiquement indépendante.

* 41 Notre collègue député Hervé Novelli, au nom de la commission des finances, avait proposé à l'Assemblée nationale un amendement fixant le seuil de la suspension automatique à « au moins deux tiers », mais le gouvernement a préféré la rédaction, sous forme de « fourchette », de l'amendement précité de la commission des lois, qui intègre expressément la contrainte communautaire.

* 42 Rapport précité du groupe de travail animé par M. Jean-François Lepetit, p. 11-12. Le présent article suit l'une des ses recommandations.

* 43 Sur les notions de restrictions statutaires ou conventionnelles à l'exercice des droits de vote, voir le commentaire de l'article 16 du présent projet de loi.

* 44 Directive 2004/25/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004, concernant les offres publiques d'acquisition, article 11, paragraphe 4. La mise en oeuvre de cet objectif, pour les Etats membres de l'Union européenne, est cependant rendue optionnelle par l'article 12 (paragraphe 1) de la directive.

* 45 Cette date, retenue afin prévenir les effets d'aubaine, est impérative : les entreprises ne pourront ni fixer une date plus tardive ni prévoir la suspension de restrictions issues de conventions signées antérieurement. Par conséquent, dans l'hypothèse où les actionnaires concernés souhaiteraient rationaliser l'organisation de l'exercice des droits de vote en cas d'offre publique réussie, il leur reviendrait de renouveler les conventions conclues avant le 21 avril 2004 : les nouvelles conventions se trouveraient naturellement soumises aux dispositions statutaires de la société adoptées en application du présent article.

* 46 Cette rédaction, mutatis mutandis , est identique à celle de l'article 16 du présent projet de loi. Sur le plan de la procédure décisionnelle, la publication au Journal officiel de la quotité retenue par l'AMF devrait être précédée d'une homologation par arrêté du ministre chargé de l'économie, conformément à l'article L. 621-6 du code monétaire et financier : le ministre, au besoin, pourrait par conséquent engager un dialogue constructif avec l'Autorité, juridiquement indépendante.

* 47 De la sorte, en premier lieu, les « restrictions à l'exercice des droits de vote attachés à des actions de la société », que le présent article, dans rédaction initiale, mentionnait sans plus de précision à côté des restrictions issues de conventions de vote, ont été explicités comme étant les restrictions fixées par les statuts de la société. De même, en second lieu, il a été précisé que ce sont les « effets » des clauses statutaires, non ces clauses elles-mêmes, qui, le cas échéant, se trouvent suspendus. Ces précisions étaient d'ailleurs cohérentes avec certains autres articles du présent projet de loi.

* 48 Cf. rapport n° 20 (2005-2006). Pour mémoire, fixer un seuil supérieur, dans le cadre du présent article, au seuil retenu pour l'article 16, serait revenu, d'une manière absurde, à rendre obligatoire une règle (celle de l'article 16) plus contraignante que les dispositions dont on entend précisément que les sociétés puissent les suivre seulement si elles le souhaitent (le présent article). De même, retenir une quotité identique dans le cadre de l'article 16 et pour le présent article aurait donné la possibilité à une société d'inscrire dans ses statuts le principe d'une suspension, en cas d'offre réussie, que l'article 16, de toute façon, rendait alors obligatoire. Il convient par ailleurs de noter que le présent article n'autorise pas l'AMF à fixer un seuil différent s'agissant des restrictions statutaires d'une part, des restrictions conventionnelles d'autre part.

* 49 Les dispositions du présent article sont inspirées des observations formulées par le groupe de travail animé par M. Jean-François Lepetit : cf. rapport au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie sur la transposition de la directive OPA, 27 juin 2005, p. 11-12.

* 50 La notion de « droits extraordinaires des actionnaires concernant la nomination ou la révocation de membres de l'organe d'administration ou de direction prévus dans les statuts de la société » est introduite par la directive OPA. Du point de vue de la législation française, cette notion ne correspond pas à une catégorie juridique spécifique et tend en pratique à recouvrir toute hypothèse de droit qui octroie, à l'actionnaire en cause, un pouvoir plus important, quant au choix et/ou à la révocation des dirigeants sociaux, que celui que lui confère par principe, au sein des assemblées de la société, sa participation au capital ; il peut s'agir de droits renforcés à l'information ou à la consultation. Au demeurant, ces droits « extraordinaires » sont fortement encadrés, dans la mesure où ils doivent respecter les grands principes qui régissent l'organisation des entreprises, notamment le droit de tout associé de participer aux décisions collectives, la hiérarchie des organes sociaux, ou la détermination légale des pouvoirs de ces derniers.

* 51 La liste que le présent article dresse des dirigeants concernés est conforme à l'acception usuelle de la notion de « dirigeant social » : administrateurs ; membres du conseil de surveillance ; membres du directoire ; directeurs généraux ; directeurs généraux délégués.

* 52 Aux termes du paragraphe 1 de l'article 12 de la directive OPA, les Etats membres sont libres de ne pas imposer aux sociétés dont le siège social se trouve sur leur territoire l'application, notamment, de l'article 11 précité et, en particulier, l'application de la règle de suspension automatique des droits extraordinaires des actionnaires concernant la nomination ou la révocation des dirigeants sociaux, en cas d'offre réussie. Le paragraphe 2 de l'article 12, néanmoins, oblige les Etats qui optent ainsi pour la non mise en oeuvre de l'article 11 à donner aux sociétés le choix (réversible) de se conformer aux dispositions de ce dernier article notamment la règle de suspension des droits extraordinaires concernant les dirigeants sociaux. Cette décision, le cas échéant, doit être prise par l'assemblée générale des actionnaires, conformément au droit national.

* 53 Mutatis mutandis , ce schéma est le même que celui que tend à mettre en oeuvre l'article 17 du présent projet de loi.

* 54 Cette rédaction, mutatis mutandis , est identique à celle des articles 16 et 17 du présent projet de loi. Sur le plan de la procédure décisionnelle, il convient de noter que la publication au Journal officiel de la quotité retenue par l'AMF devrait être précédée d'une homologation par arrêté du ministre chargé de l'économie, conformément à l'article L. 621-6 du code monétaire et financier : le ministre, au besoin, pourrait par conséquent engager un dialogue constructif avec l'Autorité, juridiquement indépendante.

* 55 Article L. 225-96 (troisième alinéa) du code de commerce.

* 56 Les dispositions du présent article s'inspirent des observations formulées par le groupe de travail animé par M. Jean-François Lepetit sur la nécessité de rendre effective la prise de contrôle des entreprises par les auteurs d'offres publiques réussies (rapport au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie du groupe de travail sur la transposition de la directive OPA, 27 juin 2005, p. 11-12).

* 57 Cf. rapport n° 20 (2005-2006).

* 58 L'article L. 225-129-3 du code de commerce dispose que toute délégation de l'assemblée générale, au conseil d'administration ou au directoire, en vue de fixer les modalités de l'émission de titres dans le cadre d'une augmentation de capital, est suspendue en période d'offre publique d'achat ou d'échange sur les titres de la société. L'article réserve cependant le cas où la délégation « s'inscrit dans le cours normal de l'activité de la société et [où] sa mise en oeuvre n'est pas susceptible de faire échouer l'offre ». Introduite par l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales, cette règle correspond à l'objectif fixé par le paragraphe 2 de l'article 9 de la directive OPA.

* 59 L'article 20 du présent projet de loi (dispositions de coordination) a été adopté par l'Assemblée nationale, en première lecture, dans les mêmes termes que le Sénat.

* 60 Futur deuxième alinéa de l'article L. 233-32 du code de commerce.

* 61 Futur article L. 233-33 du code de commerce. On rappelle que la clause de réciprocité dispense une société cible d'appliquer le principe de l'approbation préalable, en période d'offre publique, des mesures de défense par l'assemblée générale extraordinaire, lorsque cette société fait l'objet d'une offre initiée par une société qui n'applique pas ledit principe.

* 62 Cf. le premier alinéa (première phrase) de l'article 1 er du code civil : « Les lois [...] entrent en vigueur à la date qu'[elles] fixent ou, à défaut, le lendemain de leur publication. »

* 63 Votre rapporteur général, en première lecture, avait proposé, au nom de votre commission des finances, un amendement qui, notamment, limitait le report de l'entrée en vigueur de la loi aux articles résultant du projet de loi initial ; cf. ci-après.

* 64 M. Thierry Breton, séance du 20 octobre 2005 (compte rendu intégral des débats).

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