CHAPITRE II : DISPOSITIONS RELATIVES À L'AMÉLIORATION DE L'INFORMATION DES ACTIONNAIRES ET DES SALARIÉS
ARTICLE 6
Transparence des mesures susceptibles d'avoir
une influence sur le cours de l'offre
Commentaire : le présent article a pour objet d'assurer la transparence des mesures pouvant avoir une influence sur le déroulement d'une offre, en prévoyant leur publication dans le rapport de gestion annuel.
L'article 10 de la directive précise les informations que doivent publier les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé et qui peuvent ainsi faire l'objet d'une offre publique d'acquisition (OPA), tels que la structure du capital de la société, les restrictions à l'exercice des droits de vote et au transfert d'actions, les pactes d'actionnaires ou les pouvoirs des membres du conseil d'administration et du directoire s'agissant de l'émission ou du rachat de titres.
Il s'agit d'assurer la transparence des mesures pouvant avoir une influence sur le déroulement d'une offre, en prévoyant leur publication dans le rapport de gestion annuel.
I. LE DROIT EXISTANT
Dans le droit existant, une partie seulement des informations énumérées à l'article 10 précité de la directive font déjà l'objet d'une publication :
- certaines des participations significatives au capital ;
- les restrictions statutaires à l'exercice des droits de vote ;
- les pactes d'actionnaires.
S'agissant de l'information sur les participations significatives au capital , l'article L. 233-13 du code de commerce dispose que le rapport de gestion annuel présenté aux actionnaires « mentionne l'identité des personnes physiques ou morales détenant directement ou indirectement plus du vingtième, du dixième, des trois vingtièmes, du cinquième, du quart, du tiers, de la moitié, des deux tiers ou des dix-neuf vingtièmes du capital social ou des droits de vote aux assemblées générales. Il fait également apparaître les modifications intervenues au cours de l'exercice. Il indique le nom des sociétés contrôlées et la part du capital de la société qu'elles détiennent. Il en est fait mention, le cas échéant, dans le rapport des commissaires aux comptes ». Ces mentions sont cohérentes avec les obligations afférentes aux franchissements de seuils.
Concernant les restrictions statutaires à l'exercice des droits de vote , le décret n° 84-406 du 30 mai 1984 relatif au registre du commerce et des sociétés prévoit que l'acte de constitution d'une société qui paraît dans un journal d'annonces légales doit prévoir l'indication des conditions d'exercice du droit de vote. Certaines restrictions peuvent alors être prévues par l'entreprise dans un but défensif, telle que la clause de plafonnement correspondant à la limitation des droits de vote quelle que soit la fraction du capital détenue.
Enfin, l'article L. 233-11 du code de commerce prévoit la publicité des pactes d'actionnaires fondés sur « toute clause d'une convention prévoyant des conditions préférentielles de cession ou d'acquisition d'actions admises aux négociations sur un marché réglementé », au-delà d'un certain seuil (« au moins 0,5 % du capital ou des droits de vote de la société qui a émis ces actions »). Toute clause de ce type « doit être transmise dans un délai de cinq jours de bourse à compter de la signature de la convention ou de l'avenant introduisant la clause concernée, à la société et à l'Autorité des marchés financiers. A défaut de transmission, les effets de cette clause sont suspendus, et les parties déliées de leurs engagements, en période d'offre publique ». L'article L. 233-11 du code de commerce dispose également que « la société et l'Autorité des marchés financiers doivent également être informées de la date à laquelle la clause prend fin ».
II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ
Le présent article propose d'énumérer, dans un nouvel article L. 225-100-3 du code de commerce, l'ensemble des informations que doivent publier les sociétés dans le rapport de gestion annuel (visé à l'article L. 225-100 du code de commerce) dès lors qu'elles sont susceptibles d'avoir une influence sur le cours de l'offre :
- « 1° La structure du capital de la société » ;
- « 2° Les restrictions statutaires à l'exercice des droits de vote et aux transferts d'actions ou les conventions portées à la connaissance de la société en application de l'article L. 233-11 » relatif à la publicité des pactes d'actionnaires 49 ( * ) : ces dispositions reprennent et élargissent celles déjà prévues par le droit existant concernant les mesures, d'origine tant statutaire que conventionnelle, que peut prendre une société cible potentielle, en incluant également les restrictions aux transferts de titres, c'est-à-dire les clauses d'agrément, de préemption ou d'inaliénabilité qui offrent un régime privilégié à certains actionnaires 50 ( * ) ;
- « 3° Les prises de participation directes ou indirectes dans le capital de la société dont elle a connaissance en vertu des articles L. 233-7 et L. 233-12 » du code de commerce : il s'agit de l'information de la société par toute personne physique ou morale qui franchit certains seuils de détention d'une fraction du capital 51 ( * ) (article L. 233-7 du code de commerce) et de l'information que doit notifier toute société contrôlée à chacune des sociétés participant à son contrôle sur « le montant des participations qu'elle détient directement ou indirectement dans leur capital respectif ainsi que les variations de ce montant » (article L. 233-12 du code de commerce) ;
- « 4° La liste des détenteurs de tout titre comportant des droits spéciaux et la description de ceux-ci » : il s'agit des détenteurs d'actions de préférence 52 ( * ) ;
- « 5° Les mécanismes de contrôle prévus dans un éventuel système d'actionnariat du personnel , quand les droits de contrôle ne sont pas exercés par ce dernier » : ces dispositions concernent les fonds communs de placement d'entreprise (FCPE), les salariés pouvant alors être actionnaires mais le fond exerçant les droits de vote ;
- « 6° Les accords entre actionnaires dont la société a connaissance », à savoir les pactes d'actionnaires, comme le prévoit déjà le droit national existant ;
- « 7° Les règles applicables à la nomination et au remplacement des membres du conseil d'administration ou du directoire ainsi qu'à la modification des statuts de la société » 53 ( * ) ;
- « 8° Les pouvoirs des membres du conseil d'administration ou du directoire » : ce sont les pouvoirs de prendre des mesures susceptibles de faire échouer l'offre publique, comme l'augmentation de capital (immédiate ou à terme, réservée ou non), la cession d'actifs stratégiques, la réduction du capital, un programme de rachat d'actions, les acquisitions défensives... ;
- « 9° Les accords conclus par la société qui sont modifiés ou prennent fin en cas de changement de contrôle de la société , sauf si cette divulgation, hors les cas d'obligation légale de divulgation, porterait gravement atteinte à ses intérêts » : ces dispositions renvoient à l'insertion de clauses relatives au changement de contrôle dans les contrats commerciaux et financiers 54 ( * ) , tout en respectant le secret des affaires ;
- « 10° Les accords prévoyant des indemnités pour les membres du conseil d'administration ou du directoire ou les salariés, s'ils démissionnent ou sont licenciés sans raison valable ou si leur emploi prend fin en raison d'une offre publique » : sont notamment visées les indemnités de départ ou golden parachutes .
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Alors que le droit existant s'avère parcellaire et partiellement de niveau réglementaire, votre rapporteur général se félicite que le présent article définisse de manière complète , dans la partie législative du code de commerce, la liste des informations devant figurer dans le rapport de gestion annuel et « susceptibles d'avoir une incidence en cas d'offre publique » .
Si le présent article reproduit fidèlement les dispositions de l'article 10 de la directive, le droit communautaire se révèle toutefois plus précis sur plusieurs points, concernant notamment la structure du capital de la société. Il n'a toutefois pas semblé nécessaire de prévoir un décret d'application ou une référence au règlement général de l'Autorité des marchés financiers. En effet, le présent article prévoit que le rapport de gestion annuel non seulement énonce, mais également « détaille et explique » les différentes informations qu'il est proposé de porter à la connaissance des actionnaires. La possibilité ainsi offerte de moduler l'information doit s'apprécier au regard des éléments effectivement « susceptibles » d'avoir une incidence en cas d'offre publique d'acquisition.
Cinq amendements sont proposés au présent article.
Votre commission des finances vous propose, d'une part, un amendement de clarification . Le présent article énumère la liste des informations devant figurer dans le rapport de gestion annuel car elles peuvent avoir une incidence sur le déroulement de l'offre.
Le texte du projet de loi déposé par le gouvernement prévoit que le rapport « détaille et explique » un certain nombre d'éléments « lorsqu'ils sont susceptibles d'avoir une incidence en cas d'offre publique ». Cette formule a été retenue pour ne pas recopier mot à mot le texte de l'article 10 de la directive quand certaines rubriques d'information sont suffisamment claires par eux-mêmes (par exemple, « la structure du capital de la société ») et qu'il convient d'apprécier, au cas par cas, si une information plus détaillée s'avère ou non nécessaire, selon que ces précisions portent sur des éléments « susceptibles d'avoir une incidence en cas d'offre publique ».
Il convient toutefois de veiller à ce que, a contrario , la liste d'informations ne soit pas surabondante : c'est pourquoi cet amendement de clarification vise à ce qu'il ne soit plus fait référence au « détail » des mesures, mais qu'il s'agisse bien d'un exposé explicatif.
Votre commission de finances vous propose, d'autre part, quatre amendements de précision ou rédactionnels afin d'assurer une transposition fidèle de l'article 10 de la directive, dont un amendement visant, parmi la liste des détenteurs des actions de préférence, les seules actions de préférence comportant des droits « de contrôle », ce qui correspond aux hypothèses suivantes : droits de vote particulier, droit de veto ou de nomination de certains administrateurs.
Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 7
Information des salariés
Commentaire : le présent article a pour objet de prévoir l'information des salariés non seulement de l'entreprise cible, mais également des salariés de l'entreprise qui initie l'offre, sur les conséquences de celle-ci.
Le présent article correspond à la transposition de dispositions prévues au paragraphe 5 de l'article 9 de la directive relatives à l'information des représentants du personnel ou, à défaut, « [d]u personnel lui-même » sur les conséquences de l'offre, notamment en termes d'emploi.
I. LE DROIT EXISTANT
L'article L. 432-1 du code du travail prévoit déjà une information, par le chef d'entreprise, du comité d'entreprise de la société visée .
Le principe d'une consultation du comité d'entreprise (CE) est défini au quatrième alinéa de l'article L. 432-1 précité. L'auteur de l'offre peut être auditionné par le CE à la demande de ce dernier. Il doit également remettre au CE la note d'information visée par l'Autorité des marchés financiers (AMF) sur ses orientations en matière d'emploi .
L'article L. 432-1 du code de commerce précise ainsi qu'« en cas de dépôt d'une offre publique d'achat ou d'offre publique d'échange portant sur une entreprise, le chef de cette entreprise réunit immédiatement le comité d'entreprise pour l'en informer. Au cours de cette réunion, le comité décide s'il souhaite entendre l'auteur de l'offre et peut se prononcer sur le caractère amical ou hostile de l'offre . Ce dernier adresse au comité de l'entreprise qui en fait l'objet, dans les trois jours suivant sa publication, la note d'information mentionnée au troisième alinéa de l'article L. 621-8 du code monétaire et financier 55 ( * ) . L'audition de l'auteur de l'offre se déroule dans les formes, les conditions, les délais et sous les sanctions prévus aux alinéas suivants 56 ( * ) ».
II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ
Outre des aménagements rédactionnels 57 ( * ) , le présent article précise et complète le dispositif prévu à l'article L. 432-1 du code du travail, en prévoyant une nouvelle obligation d'information du comité d'entreprise par le chef de l'entreprise ayant engagé l'offre , et en envisageant le cas où la société est dépourvue de comité d'entreprise .
Le premier alinéa du texte proposé par le présent article énonce une double obligation d'information, non seulement du comité d'entreprise de la société visée, mais aussi du comité d'entreprise de la société initiant l'offre.
Conformément à l'objectif de la directive d'informer le personnel de l'entreprise, que celle-ci soit ou non dotée de représentants du personnel, le second alinéa du texte proposé par le présent article envisage le cas d'une information directe des membres du personnel , dans les mêmes conditions que les représentants du personnel.
Cette information directe du personnel s'effectue « sans préjudice de l'article L. 422-3 », c'est-à-dire des hypothèses où « les délégués du personnel exercent collectivement les attributions économiques des comités d'entreprise ».
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre rapporteur général juge tout à fait nécessaire de prévoir des dispositifs d'information du personnel dans les entreprises de moins de dix salariés non dotées de comités d'entreprise, puisque certaines sociétés holding ne comptant que quelques salariés peuvent également faire l'objet d'une offre publique d'acquisition.
Les utiles compléments ainsi apportés à l'information du personnel par le présent article, montrent la volonté des pouvoirs publics de protéger également les intérêts des salariés. Toutefois, l'autorité de décision n'est pas liée par la position du personnel ou de leurs représentants.
Votre rapporteur général observe par ailleurs que l'information prévue au présent article, publique , n'est pas destinée aux seuls salariés de l'entreprise . Le paragraphe V de l'article 9 de la directive prévoit en effet que l'organe d'administration de la société visée rend public un document contenant son avis motivé sur l'offre .
Or, dans le droit existant, cette obligation est déjà prévue par l'article L. 232-21 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers à propos de la note en réponse de la société visée, lequel mentionne notamment « 3° l'avis motivé du conseil d'administration ou du conseil de surveillance sur l'intérêt de l'offre ou sur les conséquences de celle-ci pour la société visées, ses actionnaires et ses salariés ». Il n'y a donc pas lieu de transposer ces dispositions.
Votre commission des finances vous propose un amendement rédactionnel au présent article.
Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 8
Coordination au sein du code du travail
Commentaire : le présent article a pour objet de prévoir des mesures de coordination au sein du code du travail.
Le présent article prévoit des mesures de coordination au quatrième alinéa de l'article L. 439-2 du code du travail relatif aux comités de groupe 58 ( * ) :
- d'une part, les mots « offre publique d'achat ou offre publique d'échange » sont remplacés par les mots « offre publique d'acquisition » ;
- d'autre part, l'ensemble des dispositions proposées par l'article 7 du présent projet de loi pour l'information du comité d'entreprise ou des salariés de l'entreprise eux-mêmes 59 ( * ) en cas d'offre publique d'acquisition s'appliquent également aux comités de groupe.
Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.
* 49 Cf. supra le paragraphe I du commentaire du présent article.
* 50 Cf. infra les commentaires des articles 12 à 17 du présent projet de loi.
* 51 Cf. supra le paragraphe I du commentaire du présent article. Ces seuils sont définis notamment à l'article L. 233-13 du code de commerce.
* 52 Définies par l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales et extension à l'outre-mer de dispositions ayant modifié la législation commerciale, les actions de préférence disposent d'un régime particulier d'origine statutaire ou conventionnelle défini à l'article L. 228-11 du code de commerce : avec ou sans droit de vote (simple ou double), elles offrent des droits particuliers qui peuvent être pécuniaires (par exemple, dividende ou remboursement prioritaires, priorité sur le boni de liquidation, conversion en actions ordinaires) ou extra-pécuniaires (représentation au sein des organes de direction ou de surveillance, droit spécifique d'information...).
* 53 Cf. infra le commentaire de l'article 18 du présent projet de loi.
* 54 Dans les contrats commerciaux, il est ainsi possible de prévoir l'insertion d'une clause permettant au co-contractant de mettre fin au contrat en cas de changement de contrôle de la société. S'agissant des contrats financiers, il s'agit par exemple de clauses prévoyant l'exigibilité anticipée d'un prêt, de telles dispositions augmentant le coût de la prise de contrôle.
* 55 Cette note d'information est en fait celle visée au IX de l'article L. 621-8 du code monétaire et financier, lequel dispose : «Dans des conditions et selon des modalités fixées par son règlement général, l'Autorité des marchés financiers appose également un visa préalable quand une personne physique ou morale fait une offre publique d'acquisition de titres de capital ou de titres de créance d'un émetteur faisant appel public à l'épargne en France. La note sur laquelle la commission appose un visa préalable contient les orientations en matière d'emploi de la personne physique ou morale qui effectue l'offre publique».
* 56 Ces conditions, délais et sanctions sont définis aux cinquième, sixième et septième alinéas de l'article L. 621-8 du code monétaire et financier :
« Dans les quinze jours suivant la publication de la note d'information, le comité d'entreprise est réuni pour procéder à son examen et, le cas échéant, à l'audition de l'auteur de l'offre. Si le comité d'entreprise a décidé d'auditionner l'auteur de l'offre, la date de la réunion est communiquée à ce dernier au moins trois jours à l'avance. Lors de la réunion, l'auteur de l'offre, qui peut se faire assister des personnes de son choix, prend connaissance des observations éventuellement formulées par le comité d'entreprise. Ce dernier peut se faire assister préalablement et lors de la réunion d'un expert de son choix dans les conditions prévues aux huitième et neuvième alinéas de l'article L. 434-6.
« La société ayant déposé une offre et dont le chef d'entreprise, ou le représentant qu'il désigne parmi les mandataires sociaux ou les salariés de l'entreprise, ne se rend pas à la réunion du comité d'entreprise à laquelle il a été invité dans les conditions prévues aux deux précédents alinéas ne peut exercer les droits de vote attachés aux titres de la société faisant l'objet de l'offre qu'elle détient ou viendrait à détenir. Cette interdiction s'étend aux sociétés qui la contrôlent ou qu'elle contrôle au sens de l'article L. 233-16 du code de commerce. Une sanction identique s'applique à l'auteur de l'offre, personne physique, qui ne se rend pas à la réunion du comité d'entreprise à laquelle il a été invité dans les conditions prévues aux deux alinéas précédents.
«La sanction est levée le lendemain du jour où l'auteur de l'offre a été entendu par le comité d'entreprise de la société faisant l'objet de l'offre. La sanction est également levée si l'auteur de l'offre n'est pas convoqué à une nouvelle réunion du comité d'entreprise dans les quinze jours qui suivent la réunion à laquelle il avait été préalablement convoqué».
* 57 En particulier, il est fait référence à l'hypothèse d'une « offre publique d'acquisition » et non plus à celle d'une « offre publique d'achat » ou d'une « offre publique d'échange ». Par ailleurs, il est bien visé que la note d'information sur les orientations en matière d'emploi de l'entreprise qui effectue l'offre est définie au IX de l'article L. 621-8 du code monétaire et financier, et non au troisième alinéa de ce même article.
* 58 Conformément aux dispositions de l'article L 439-1 du code du travail, la notion de groupe est définie en conformité avec la législation sur le comité d'entreprise européen. Le groupe d'entreprises au sein duquel doit être constitué un comité de groupe est composé par une entreprise dominante et les entreprises qu'elle contrôle, dont le siége social est basé en France .
Les dispositions relatives au comité de groupe sont applicables aux entreprises auxquelles s'applique la législation relative au comité d'entreprise. Un comité de groupe doit être mis en place dans les entreprises qui répondent à la définition de l'entreprise dominante et des entreprises qui contrôlent une ou plusieurs entreprises selon les articles 354, 355 et 357-1 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales.
* 59 Cf. supra le commentaire de l'article 7 du présent projet de loi.