Projet de loi relatif aux assistants maternels et aux assistants familiaux

Rapport n° 260 (2004-2005) de M. André LARDEUX , fait au nom de la commission des affaires sociales, déposé le 23 mars 2005

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N° 260

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2004-2005

Annexe au procès-verbal de la séance du 23 mars 2005

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des Affaires sociales (1) sur le projet de loi, MODIFIÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE, relatif aux assistants maternels et aux assistants familiaux ,

Par M. André LARDEUX,

Sénateur.

(1) Cette commission est composée de : M. Nicolas About, président ; MM. Alain Gournac, Louis Souvet, Gérard Dériot, Jean-Pierre Godefroy, Mmes Claire-Lise Campion, Valérie Létard, MM. Roland Muzeau, Bernard Seillier, vice-présidents ; MM. François Autain, Paul Blanc, Jean-Marc Juilhard, Mmes Anne-Marie Payet, Gisèle Printz, secrétaires ; Mme Jacqueline Alquier, MM. Gilbert Barbier, Daniel Bernardet, Claude Bertaud, Mme Brigitte Bout, MM. Jean-Pierre Cantegrit, Bernard Cazeau, Mmes Isabelle Debré, Christiane Demontes, M. Gérard Dériot, Mme Sylvie Desmarescaux, M. Claude Domeizel, Mme Bernadette Dupont, MM. Michel Esneu, Jean-Claude Étienne, Guy Fischer, Jacques Gillot, Jean8Pierre Godefroy, Mmes Françoise Henneron, Marie-Thérèse Hermange, Gélita Hoarau, Christiane Kammermann, M. André Lardeux, Mme Raymonde Le Texier, MM. Dominique Leclerc, Marcel Lesbros, Roger Madec, Jean-Pierre Michel, Alain Milon, Georges Mouly, Jackie Pierre, Mmes Catherine Procaccia, Janine Rozier, Michèle San Vicente, Patricia Schillinger, M. Jacques Siffre, Mme Esther Sittler, MM. Jean-Marie Vanlerenberghe, Alain Vasselle, André Vézinhet.

Voir les numéros :

Sénat : Première lecture : 201 , 298 et T.A. 77 (2003-2004)

Deuxième lecture : 183 ( 2004-2005)

Assemblée nationale ( 12 ^ème législ.) : 1623 , 1663 et T.A. 379

Enfants

AVANT-PROPOS

Mesdames, Messieurs,

Déposé en première lecture au Sénat, qui l'a adopté le 25 mai 2004, le projet de loi relatif aux assistants maternels et aux assistants familiaux poursuit deux objectifs : d'une part, améliorer le statut de ces deux professions en distinguant mieux leurs spécificités et leurs contraintes, d'autre part, renforcer la qualité de l'accueil des mineurs qui leur sont confiés.

L'examen du texte a permis au Sénat de préciser et compléter les dispositifs proposés, dans le souci constant de concilier l'intérêt de l'enfant, les besoins des familles et les conditions de travail des assistants maternels et familiaux.

L'Assemblée nationale s'est, à son tour, prononcée sur le projet de loi le 9 février dernier, dans un contexte sensiblement changé en raison de la nomination d'un nouveau ministre en charge de la famille et de l'extension de la convention collective nationale de travail des assistants maternels du particulier employeur survenue entre-temps, le 28 décembre 2004. Les modifications qui ont été apportées par nos collègues députés laissent apparaître un changement de philosophie d'ensemble et l'adoption de dispositions moins favorables aux familles et à l'organisation décentralisée des deux professions concernées.

Sans remettre en cause l'ensemble des apports de l'Assemblée nationale, votre commission des Affaires sociales ne peut que constater que certaines divergences ainsi apparues appellent un débat de fond à l'occasion de la seconde lecture au Sénat.

*

Le premier volet du projet de loi a trait, pour l'essentiel, à la définition des professions d'assistants maternels et familiaux et au renforcement de leur formation en vue d'une professionnalisation accrue de ces deux métiers.

Sa mesure essentielle, et la plus symbolique, consiste en une séparation nette des professions d'assistant maternel et d'assistant familial, jusqu'alors confondues sous le vocable générique d'« assistant maternel ». En conséquence, l'agrément préalable nécessaire à l'exercice de ces professions sera adapté aux besoins et aux contraintes de deux métiers désormais distincts. L'Assemblée nationale a adopté plusieurs dispositions ayant pour effet d'accroître la complexité de la procédure d'agrément pour les services départementaux et de définir des critères nationaux d'agrément. Notre commission ayant au contraire privilégié la simplicité de cette procédure et l'organisation départementale de ces professions, elle propose donc d'en revenir à sa rédaction initiale.

La deuxième préoccupation du texte se rapporte à la formation des assistants maternels et familiaux , qui doit être là encore bien différenciée selon les cas : elle se déroulera désormais pour partie préalablement à l'accueil du premier enfant et sera renforcée. L'Assemblée nationale ayant opté pour la prise en charge de la formation des assistants maternels par la région, la question se pose de savoir si ce choix est compatible avec l'organisation départementale de la profession.

Enfin, à l'initiative de votre commission, le Sénat avait complété ce premier volet par deux dispositions importantes : d'une part, la reconnaissance législative des RAM et leur ouverture aux assistants parentaux , d'autre part, la priorité d'accès au logement locatif social pour les assistants maternels et familiaux. L'Assemblée nationale a voté ce dernier point sans modification, mais elle a vidé le dispositif proposé pour les RAM d'une partie de son sens en en restreignant l'accès aux seuls assistants maternels. Là encore, les points de vue demandent à être rapprochés.

*

La seconde partie du projet de loi, qui modifie certaines dispositions du code du travail, constitue une avancée sociale importante, particulièrement attendue par les différentes catégories d'assistants maternels et d'assistants familiaux. Ces professionnels bénéficieront ainsi de la limitation de la durée du travail, de la redéfinition des modalités de prise des congés, de l'introduction d'une séparation nette entre les professions d'assistant maternel et d'assistant familial ainsi que du renforcement de leur statut juridique, par rapprochement avec le droit commun du code du travail.

La France qui est déjà le seul pays en Europe à avoir donné aux assistants maternels et familiaux un véritable statut fondé sur le salariat, confirme ainsi sa spécificité.

Le Sénat partage avec l'Assemblée nationale l'objectif de renforcer le cadre juridique protecteur auquel aspirent ces professionnels. Pour autant, votre commission s'étonne que neuf articles seulement, sur les vingt-deux du titre III, aient été adoptés dans les mêmes termes par les deux assemblées. Outre des dispositions de coordination, il s'agit des modalités d'exercice des mandats syndicaux (article 22), des conditions de licenciement pour motif réel et sérieux des assistants maternels et familiaux employés par des personnes morales de droit privé (article 23), du devenir du contrat de travail en cas de suspension de l'agrément (article 24), du régime de l'attente applicable aux assistants maternels employés par des personnes morales de droit privé (article 26) et des règles de cumul d'activité (article 29).

Votre commission observe en outre que les modifications apportées par le Sénat aux articles 18 et 27, consacrés respectivement à la limitation du temps de travail des assistants maternels et à la prise des congés des assistants familiaux, ont été remis en cause par l'Assemblée nationale. Elle formule le voeu que la poursuite du processus législatif soit l'occasion d'un rapprochement des points de vue sur ces questions.

Elle constate par ailleurs que la demande d'accueil d'enfant s'est accrue avec le développement des foyers monoparentaux et celui des familles où les deux parents travaillent : dans notre pays, un enfant sur cinq vit dans une famille monoparentale et 81 % des femmes ont une activité professionnelle. Dans ce contexte, concilier vie familiale et vie professionnelle suppose, pour les parents, de pouvoir faire garder leurs enfants non seulement pendant leurs propres horaires de travail mais également durant le temps du trajet entre leur domicile et leur lieu de travail. Lorsque celui-ci dépasse les deux heures par jour, ce qui n'est pas rare dans les grandes villes notamment, la demande horaire de garde s'en trouve accrue d'autant. Il convient aussi de prendre en compte les différentes situations familiales si l'on souhaite que le projet de loi atteigne les objectifs qu'on lui a assignés. Le mode de garde de l'enfant selon les familles doit donc être susceptible de s'adapter au mieux rythme de la vie familiale.

Votre commission propose d'adopter dans les mêmes termes que l'Assemblée nationale six des treize articles restant en discussion dans cette deuxième partie. Pour le reste, elle estime nécessaire de poursuivre le débat et d'enrichir le texte de façon à :

- mettre un terme aux discordances que l'on relève désormais entre la convention collective étendue et le projet de loi résultant des travaux de l'Assemblée nationale en matière de régime d'attente entre deux enfants confiés et de congés annuels des assistants maternels ;

- privilégier une approche souple des conditions de travail pour faciliter l'application de la loi ;

- concilier les demandes légitimes des professionnels et les besoins réels des familles en matière d'horaires de travail et de calcul de la rémunération des assistants maternels.

*

Le présent projet de loi apportera un progrès certain et nécessaire pour les assistants maternels et familiaux, dont le statut qui n'a fait l'objet d'aucune adaptation depuis la loi n° 92-642 du 12 juillet 1992, demande à être renforcé ne serait-ce que pour répondre à la crise de vocation que l'on déplore sur une large fraction du territoire national. Il s'agit toutefois de garantir son application effective en tenant compte de la réalité des besoins des familles et sans bouleverser l'organisation des services départementaux qui gèrent aujourd'hui l'agrément de ces professionnels, ainsi que le contrôle et l'accompagnement de ceux qu'ils emploient directement.

Les deux premières lectures du texte ont déjà permis d'améliorer plusieurs dispositifs. Des points sensibles restent à trancher et votre commission, soucieuse de concilier la mise en place d'un véritable statut professionnel des assistants maternels et familiaux et la souplesse inhérente à un mode de garde individuel apprécié des familles, souhaite y apporter des éléments de réponse.

EXAMEN DES ARTICLES
TITRE PREMIER
-
DISPOSITIONS MODIFIANT LE CODE DE L'ACTION SOCIALE ET DES FAMILLES

CHAPITRE PREMIER
-
Dispositions modifiant le livre II du code de l'action sociale
et des familles

Article premier B
(art. L. 421-2-1 nouveau du code de l'action sociale et des familles)
Reconnaissance d'un statut législatif aux relais assistants maternels

Objet : Cet article, ajouté par le Sénat en première lecture, vise à inscrire les relais assistants maternels dans le code de l'action sociale et des familles et à définir leurs missions.

I - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Cet article a pour objet de « légaliser » le statut et le rôle des relais assistants maternels (RAM) en créant un article spécifique L. 214-2-1 dans le code de l'action sociale et des familles.

Dans sa rédaction issue du Sénat, il était proposé qu'un RAM puisse être créé dans chaque commune ou groupement de communes qui le souhaite (les maires et les caisses d'allocations familiales sont seuls maîtres de la décision de création d'un RAM), avec pour missions de mettre en relation les assistants maternels et les parents, de les informer sur leurs droits et leurs obligations et de leur offrir un accompagnement humain et professionnel adapté.

L'objectif était d'inciter les communes à se doter de cet instrument d'organisation de la garde de jeunes enfants sur leur territoire, sans empiéter sur le rôle confié par l'article L. 2112-2 du code de la santé publique au service départemental de la protection maternelle et infantile (PMI) auprès des assistants maternels, ni intervenir sur la négociation des éléments du contrat de travail qui demeure une compétence exclusive des employeurs et des assistants.

Par ailleurs, le Sénat avait souhaité que les assistants parentaux, qui gardent les enfants au domicile des familles, mais ne bénéficient d'aucune formation et ne sont soumis à aucun contrôle, puissent être ponctuellement accueillis dans les RAM, avec l'accord de la caisse d'allocations familiales compétente. Cette ouverture, qui est déjà pratiquée par plusieurs RAM, permettrait d'offrir un cadre d'information et de rencontre à ces professionnels qui ne sont pas visés par le présent texte mais assurent la garde de plus de 30.000 jeunes enfants.

L'Assemblée nationale a profondément remanié ce dispositif :

- l'information apportée aux assistants maternels et aux parents se limitera à l'organisation du seul mode d'accueil (et non plus aux droits et obligations de chacun), en tenant compte des orientations définies par la commission départementale d'accueil des jeunes enfants ;

- le RAM n'est plus défini que comme un lieu d'échange et non d'accompagnement ;

- la possibilité d'ouvrir les relais aux assistants parentaux est supprimée.

II - La position de votre commission

Sans la remettre en cause sur le fond, votre commission s'est montrée réservée sur la nouvelle rédaction des dispositions relatives aux missions exercées par les RAM en raison de leur imprécision. Elle souhaite toutefois que cette rédaction permette, à tout le moins, à chaque RAM de disposer d'une certaine souplesse d'organisation dans les services rendus à ses utilisateurs, notamment pour ce qui concerne l'information et l'accompagnement.

En revanche, elle déplore la suppression du principe de l'ouverture des RAM aux assistants parentaux, jugeant utile, lorsque cela est possible, de leur permettre de rencontrer d'autres professionnels de la petite enfance et d'obtenir des informations sur les bonnes pratiques en matière de garde d'enfants. Elle vous propose donc de rétablir cette disposition par voie d' amendement .

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi modifié.

CHAPITRE II
-
Dispositions modifiant le titre II du livre IV
du code de l'action sociale et des familles

Article 5
(art. L. 421-2 à L. 421-5 nouveaux du code de l'action sociale et des familles)
Définition du métier d'assistant familial et dispositions relatives à l'agrément des assistants maternels et des assistants familiaux

Objet : Cet article a pour objet de définir la profession d'assistant familial et de fixer les conditions d'agrément applicables aux assistants maternels et aux assistants familiaux.

I - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Le présent article poursuit deux objectifs : définir le métier d'assistant familial et préciser les règles relatives à l'agrément des assistants maternels et des assistants familiaux.

- La définition de la profession d'assistant familial

La profession d'assistant familial, actuellement dénommé assistant maternel non permanent, est désormais clairement séparée de celle d'assistant maternel en raison de la nature particulière du service rendu : celui de l'accueil permanent de mineurs dans le cadre d'un dispositif médico-social ou de protection de l'enfance. L'assistant familial est salarié d'une personne morale de droit public ou de droit privé. Il constitue, avec ses proches, une famille d'accueil pour l'enfant qui lui est confié.

- Les conditions d'agrément des assistants maternels et familiaux

Avant d'exercer, l'assistant maternel ou familial doit être agréé par le président du conseil général de son département de résidence, l'agrément devant désormais être délivré au vu des capacités éducatives du candidat. Un décret fixera le contenu, la durée et les conditions d'obtention de la modification et de retrait de l'agrément. La durée d'agrément de droit commun est actuellement fixée à cinq ans, mais il est proposé que les assistants familiaux puissent être désormais agréés pour des périodes plus longues, voire sans limitation de durée.

Cas particulier envisagé par le texte, les conjoints des membres des Forces françaises et de l'élément civil stationnés en Allemagne pourront obtenir un agrément auprès du président du conseil général d'un département limitrophe pour exercer la profession d'assistant maternel auprès des enfants de ces personnels.

L'agrément de l'assistant maternel devra préciser le nombre et l'âge des mineurs qu'il est autorisé à accueillir, ainsi que les horaires d'accueil. Ce nombre ne peut excéder trois enfants accueillis simultanément, y compris ceux de l'assistant maternel lui-même lorsqu'ils sont âgés de moins de trois ans, sauf dérogation accordée par le président du conseil général.

En revanche, l'agrément de l'assistant familial ne précisera désormais que le nombre et l'âge des mineurs accueillis. Ce nombre ne peut être supérieur à trois si l'accueil est continu, sauf dérogation.

Lors de son examen par le Sénat, cet article avait été modifié de manière à :

- réserver l'évaluation des capacités éducatives des candidats au métier d'assistant maternel à la PMI lors de la procédure d'agrément (cette évaluation se fait par l'employeur au moment de l'embauche pour les assistants familiaux) ;

- lier le renouvellement automatique de l'agrément des assistants familiaux à l'obtention d'une qualification par la formation continue ;

- motiver tout refus d'agrément ;

- limiter à six le nombre total d'enfants pouvant être gardés par un assistant maternel ;

- supprimer la mention de l'âge des mineurs pouvant être accueillis dans l'agrément d'un assistant familial.

L'Assemblée nationale a, à son tour, adopté plusieurs modifications tendant à :

- préciser que les assistants familiaux peuvent également accueillir des majeurs de moins de vingt et un ans. Dans la pratique, cette possibilité est déjà largement utilisée lorsque de jeunes adultes ont longtemps vécu mineurs dans une famille d'accueil avec laquelle ils ont noué des liens durables, mais les assistants familiaux ne sont alors pas rémunérés. En revanche, les départements offrent, dans de nombreux cas, une bourse aux jeunes concernés. L'introduction de cette précision dans la loi ouvre donc la voie à une rémunération de l'assistant familial jusqu'aux vingt et un ans du jeune qui lui est confié, s'il continue à vivre dans sa famille d'accueil après sa majorité. Ce changement nécessitera de fait une adaptation du système de bourses des départements. Ces derniers devraient toutefois être entièrement dédommagés de cette augmentation de charges, compte tenu des dispositions de l'article 29 bis du présent texte relatif à la compensation ;

- instaurer, par voie réglementaire, des critères nationaux d'agrément pour les assistants maternels et familiaux ;

- confier la procédure d'instruction des demandes d'agrément à une équipe pluridisciplinaire comprenant au moins un assistant maternel ou un assistant familial qui n'est plus en activité mais peut faire état d'une expérience professionnelle de dix ans au minimum ;

- préciser que cette procédure d'instruction doit permettre de s'assurer de la maîtrise du français oral par le candidat ;

- remplacer le mot « capacités » par celui d'« aptitudes » éducatives s'agissant des critères d'agrément des assistants maternels ;

- fixer à dix ans la durée de l'agrément des assistants maternels employés par des crèches familiales ;

- rendre obligatoire le versement au dossier de demande d'agrément d'un extrait du casier judiciaire n° 3 de chaque majeur vivant au domicile du candidat. On rappellera que le bulletin n° 3 du casier judiciaire ne peut être demandé que par la personne intéressée, le plus souvent en vue de sa transmission à une administration ou à un employeur. Il recense uniquement les condamnations à plus de deux ans d'emprisonnement sans sursis et les condamnations inférieures pour lesquelles le magistrat a ordonné expressément l'inscription au casier judiciaire n° 3.

II - La position de votre commission

Votre commission approuve l'officialisation du rôle des assistants familiaux après des jeunes majeurs, dans la mesure où les finances départementales ne seront pas lésées par l'élargissement de la rémunération de ces professionnels. De la même manière, elle est largement favorable à ce que les critères d'agrément comprennent la maîtrise du français oral et ne voit pas d'inconvénient au choix du terme « aptitudes » éducatives.

Elle est, en revanche, plus réservée sur les autres modifications introduites par l'Assemblée nationale et propose, en conséquence, quatre amendements visant, suivant les cas, à les corriger ou à les supprimer :

- le premier a pour objet de supprimer l'instauration de critères nationaux d'agrément qui s'appliqueraient quelles que soient les réalités locales des départements qui instruisent les dossiers, notamment en matière de logement. Il semble au contraire préférable de rester dans un système de gestion décentralisée qu'il s'agisse de l'agrément ou du suivi des professionnels ;

- le deuxième vise à préciser que l'agrément est délivré par le service de la PMI, avec le conseil éventuel et bénévole d'un professionnel qui n'est plus en exercice, et non par une équipe pluridisciplinaire dont la place au sein des services départementaux apparaît incertaine ;

- le troisième a pour objet de supprimer la disposition fixant à dix ans la validité de l'agrément des assistants maternels employés par une crèche familiale, disposition inutile dans la mesure où le texte renvoie à un décret le soin de déterminer la durée de l'ensemble des agréments des assistants maternels ;

- enfin, le quatrième précise l'utilisation qui sera faite par les services de PMI du bulletin n° 3 du casier judiciaire des majeurs vivant au domicile du candidat à la profession d'assistant maternel ou familial : l'agrément sera impossible en cas de condamnation pour une atteinte à la personne, notamment un mineur. A contrario , les autres infractions figurant au bulletin n° 3 ne sauraient suffire à justifier seules un refus d'agrément.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 6
(art. L. 421-6 à L. 421-12 nouveaux
du code de l'action sociale et des familles)
Dispositions relatives à la notification et à la motivation
des décisions d'agréments, aux conditions de logement
et à l'assurance des assistants maternels et familiaux

Objet : Cet article modifie les conditions de notification et de changement des décisions relatives à l'agrément et précise les modalités de contrôle des conditions de logement et les obligations en matière d'assurance applicables aux assistants maternels et familiaux.

I - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Le premier objectif de cet article est de ramener à deux mois le délai de notification de la décision du président du conseil général sur les demandes d'agrément, actuellement fixés à six et trois mois selon que l'accueil prévu est permanent ou non.

Par ailleurs, il supprime l'obligation qui impose au président du conseil général de motiver ses décisions de modification, de suspension et de retrait de l'agrément. Celle-ci est remplacée par la notification de la décision à la CAF, aux parents ou aux représentants légaux des mineurs accueillis et à l'employeur de l'assistant maternel. La suspension de l'agrément vaut interdiction d'accueillir un enfant.

En cas de déménagement d'un assistant maternel dans un autre département, le président du conseil général nouvellement concerné vérifiera dans un délai d'un mois que les nouvelles conditions de logement sont conformes à la sécurité et à la santé des enfants accueillis.

Une liste des assistants maternels agréés dans le département sera désormais disponible auprès des services chargés de renseigner les familles sur l'offre d'accueil et d'informer les assistants maternels sur leurs droits et obligations, et non plus seulement dans les mairies et les services départementaux.

Enfin, pour ce qui concerne les obligations d'assurance qui incombent aux assistants maternels employés par des particuliers, il est précisé qu'ils doivent souscrire eux-mêmes une assurance qui couvre également les dommages volontaires causés à leur insu par les enfants accueillis.

Le Sénat n'avait pas jugé utile de réduire les délais de notification des décisions d'agrément : il avait conservé le délai initial de trois mois pour répondre aux assistants maternels, mais ramené ce délai de six à quatre mois pour l'agrément des assistants familiaux. A défaut de notification dans ces délais, l'agrément était réputé acquis .

Il avait également demandé que soit motivée toute décision de retrait de l'agrément ou de modification de son contenu.

A l'inverse, l'Assemblée nationale a souhaité poser un délai identique de trois mois pour la notification de la décision du président du conseil général en matière d'agrément, que le demandeur soit assistant maternel ou familial. En outre, à défaut de réponse dans ce délai, l'agrément sera réputé refusé et non plus acquis en application de la règle administrative « silence vaut rejet » .

II - La position de votre commission

Constatant que l'offre de garde des jeunes enfants est insuffisante et qu'il serait dommage que les délais conduisent à refuser des agréments par manque de temps pour les instruire, votre commission propose de revenir au texte voté par le Sénat en première lecture consistant :

- à rétablir le principe que l'absence de réponse dans les délais vaut acceptation de l'agrément ;

- à maintenir des délais distincts, trois mois pour les assistants maternels et quatre mois pour les assistants familiaux, pour bien marquer que ces métiers sont différents et que l'instruction de l'agrément d'un assistant familial exige plus de temps.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 7
(art. L. 421-14 et L. 421-15 nouveaux
du code de l'action sociale et des familles)
Formation des assistants maternels et des assistants familiaux

Objet : Cet article prévoit le renforcement de la formation initiale des assistants maternels et familiaux.

I - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Le Sénat avait adopté sans modification cet article relatif à la formation initiale des assistants maternels et familiaux. Il prévoit, pour ce qui concerne les assistants maternels, qu'une partie de cette formation devra être dispensée avant l'accueil des enfants.

Les assistants familiaux suivront un stage préalable à l'accueil du premier enfant, organisé deux mois avant son arrivée dans la famille. Dans l'attente de cette arrivée, une rémunération sera versée à l'assistant familial. Celui-ci sera ensuite tenu de suivre une seconde formation, payée par l'employeur, dans un délai de trois ans suivant ce premier contrat de travail.

Il revient au département d'organiser et de financer l'accueil des enfants pendant le temps de formation de leur assistant maternel. Cette mission est confiée à l'employeur lorsqu'il s'agit des assistants familiaux.

L'Assemblée nationale a apporté plusieurs modifications à cet article, visant à :

- préciser que la formation dispensée aux assistants maternels doit être qualifiante ou diplômante et préalable à toute embauche ;

- confier la mise en oeuvre de la formation des assistants maternels à la région, et non plus au département ;

- rendre obligatoire l'initiation aux gestes de secourisme pour exercer la profession d'assistant maternel ;

- indiquer que le département doit prendre en compte l'intérêt des enfants et les contraintes professionnelles des parents lorsqu'il organise le remplacement d'un assistant maternel pendant sa formation ;

- mettre en place des critères nationaux de validation de la formation des assistants familiaux.

II - La position de votre commission

Votre commission approuve l'introduction, dans les dispositions relatives à la formation, de précisions relatives à l'initiation au secourisme et à la prise en compte des besoins de l'enfant et de sa famille en cas de modification temporaire du mode de garde.

L'existence de critères nationaux de validation de la formation des assistants familiaux lui semble également pertinente afin de faciliter les changements de département au cours d'une carrière, dans la mesure où le projet de loi permet à ces professionnels de disposer d'un agrément sans limitation de durée sous certaines conditions.

Elle est en revanche plus réservée sur deux innovations de l'Assemblée nationale qu'elle se propose de supprimer par voie d' amendement : l'indication selon laquelle la formation des assistants maternels est préalable à toute embauche, alors que le texte indique plus loin qu'une partie de cette formation se fera postérieurement d'une part, et, surtout, le fait de confier cette formation aux régions, d'autre part. Votre commission s'étonne, à cet égard, que ce transfert n'ait été opéré par l'Assemblée nationale que pour les assistants maternels et non pour les assistants familiaux dont la formation est pourtant plus complète.

En effet, si cette disposition semble, à première vue, cohérente avec les lois de décentralisation qui ont confié la responsabilité de la formation professionnelle aux régions, elle entre en contradiction avec l'organisation départementale du métier d'assistant maternel . On imagine ainsi mal de quelle manière les départements pourraient gérer les agréments et le contrôle des assistants maternels, tout en délégant aux régions une formation dont le suivi conditionne le renouvellement de l'agrément. Il convient au contraire de laisser aux départements la maîtrise complète de l'organisation de cette profession.

Votre commission vous demande donc d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 8
(art. L. 421-16 nouveau du code de l'action sociale et des familles)
Contenu du contrat d'accueil et définition de l'accueil continu
par un assistant familial

Objet : Cet article apporte des précisions sur les éléments du contrat d'accueil et élargit la définition de l'accueil continu par un assistant familial.

I - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Adopté par le Sénat sans modification, le présent article prévoit de compléter l'actuel contrat d'accueil, signé entre l'assistant familial et son employeur pour chaque mineur accueilli, afin, notamment, de renforcer le rôle éducatif du responsable de la famille d'accueil.

Ce document devra désormais préciser les modalités d'information de l'assistant familial sur la santé physique et psychologique de l'enfant et celles de sa participation à la mise en oeuvre et au suivi du projet individualisé de ce dernier. Y seront également prévues les conditions de son remplacement temporaire à domicile lorsqu'il sera empêché ponctuellement d'assurer la charge de l'enfant.

En outre, le présent article propose d'élargir la notion d'accueil continu aux cas où les enfants sont placés en partie dans un établissement à caractère médical ou psychologique ou en formation professionnelle. L'accueil intermittent sera limité aux seuls cas où l'accueil est inférieur à quinze jours par mois ou n'est pas à la charge principale de l'assistant familial, quelle qu'en soit la durée. Il convient de rappeler que, jusqu'à présent, l'accueil est dit intermittent lorsqu'il dure moins de quinze jours par mois. Il est dit continu au-delà de cette durée, même si l'enfant est placé en internat ou en établissement d'éducation spéciale.

L'Assemblée nationale a souhaité préciser que l'information de l'assistant familial sur la situation de l'enfant qu'il accueille traite également des conséquences de cette situation sur la prise en charge quotidienne de l'enfant.

II - La position de votre commission

Votre commission est favorable à cette précision, qui complète utilement les obligations du service d'aide sociale à l'enfance (ASE) en matière d'information des assistants familiaux, dont le rôle éducatif auprès des enfants accueillis est reconnu par le présent projet de loi. Ainsi, l'assistant familial sera mieux à même de répondre aux besoins de chaque enfant confié.

Votre commission vous demande d'adopter cet article sans modification.

Article 9 bis (nouveau)
(art. L. 421-17-1 nouveau du code de l'action sociale et des familles)
Modalités du suivi de la pratique professionnelle
des assistants maternels et familiaux

Objet : Cet article, ajouté par l'Assemblée nationale, prévoit que le suivi de la pratique professionnelle des assistants maternels et des assistants familiaux sera dispensé par une équipe pluridisciplinaire comprenant notamment un ancien assistant maternel ou familial.

I - Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Ce nouvel article, introduit par l'Assemblée nationale, constitue le pendant, pour le suivi de la pratique professionnelle des assistants maternels et familiaux, de la disposition adoptée à l'article 5 relatif à l'agrément de ces professions.

Il s'agit, dans le même esprit, de confier ce suivi à une équipe pluridisciplinaire comprenant au moins un assistant maternel ou familial ayant une expérience professionnelle minimale de dix ans et qui n'est plus en activité, sauf si aucun professionnel du département ne peut répondre à ces critères.

Ces dispositions sont introduites dans un nouvel article L. 421-17-1 du code de l'action sociale et des familles.

II - La position de votre commission

Votre commission estime que cette proposition appelle les mêmes critiques que la modification similaire introduite à l'article 5 du projet de loi.

Certes, on peut considérer que le suivi d'une profession est plus efficace lorsqu'il est effectué par quelqu'un qui, l'ayant exercé lui-même, en connaît les exigences et les contraintes. Il n'en demeure pas moins que sa mise en oeuvre dans le cas des assistants maternels et familiaux peut se révéler problématique si le rôle de ce professionnel n'est pas précisé.

On rappellera, à cet égard, que le suivi de la pratique professionnelle des assistants maternels relève du service de PMI, tandis que, pour celui des assistants familiaux, seul l'employeur (l'ASE ou une association agréée pour le placement d'enfants) est compétent. De fait, on voit mal à laquelle de ces structures se rattache l'équipe pluridisciplinaire.

Votre commission propose donc d'apporter une modification au présent article pour supprimer l'équipe pluridisciplinaire qui n'a pas lieu d'être, et donc conserver le système actuel. Il s'agit de préciser, en conséquence, que l'ancien assistant maternel ou familial intervient le cas échéant et bénévolement auprès de la PMI ou de l'employeur.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi modifié.

TITRE III
-
DISPOSITIONS MODIFIANT LE CODE DU TRAVAIL

CHAPITRE PREMIER
-
Dispositions modifiant le titre VII du livre VII du code du travail

Article 11
(art. L. 773-1 et L. 773-2, L. 773-4 à L. 773-6 nouveaux, L. 773-8 et L. 773-9 nouveaux ; L. 773-12 à L. 773-14 nouveaux, L. 773-17 nouveau, L. 773-21 à L. 773-28 nouveaux du code du travail)
Restructuration du titre VII du livre VII du code du travail

Objet : Cet article vise à harmoniser le code du travail avec les dispositions introduites par le présent projet de loi.

I - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Le présent article apporte plusieurs modifications dans la structure du titre VII du livre VII du code du travail consacré aux « concierges et employés d'immeubles à usage d'habitation, employés de maison, assistantes maternelles » , afin de tenir compte des dispositions nouvelles du projet de loi.

L'Assemblée nationale a modifié à la marge le texte voté par le Sénat en adoptant trois amendements de portée rédactionnelle.

II - La position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Section 1
-
Dispositions communes

Article 12 bis (nouveau)
(art. L. 773-2 du code du travail)
Compétence des conseils de prud'hommes

Objet : Cet article, ajouté par l'Assemblée nationale, vise à attribuer aux conseils de prud'hommes la compétence pour juger des conflits relatifs au contrat de travail des assistants maternels.

I - Le texte adopté par l'Assemblée nationale

En l'état actuel du droit, l'article R. 321-6 du code de l'organisation judiciaire confie au tribunal d'instance, en dernier ressort jusqu'à la valeur de 3.800 euros et à charge d'appel au-delà, le règlement des conflits opposant les assistants maternels et leurs employeurs particuliers.

L'Assemblée nationale a choisi de transférer aux conseils de prud'hommes la compétence pour juger des contentieux nés des dispositions des contrats de travail entre les assistants maternels et familiaux d'une part, leurs employeurs particuliers ou personnes morales de droit privé d'autre part.

Cet article additionnel propose de compléter en conséquence l'article L. 773-2 du code du travail et de confier cette compétence à la section des activités diverses des conseils de prud'hommes.

II - La position de votre commission

Votre commission soutient naturellement l'objectif de renforcer le statut des assistants maternels et de rapprocher leur situation juridique de celle des salariés de droit privé. Elle estime toutefois que l'amendement adopté à l'Assemblée nationale, s'il satisfait une revendication symbolique et identitaire forte d'une partie des assistants maternels, est susceptible de poser d'importants problèmes d'application.

Avant l'examen du texte en première lecture au Sénat, votre commission s'était elle-même interrogée sur l'opportunité de procéder à une telle attribution de compétence aux conseils de prud'hommes. Elle y avait finalement renoncé pour deux raisons :

- sur le fond tout d'abord, car malgré le rapprochement réalisé par le projet de loi, la situation juridique des assistants maternels ne saurait être totalement assimilée à celle des salariés « de droit commun » ;

- sur le plan pratique et administratif ensuite, car votre commission craint que l'attribution aux conseils de prud'hommes de la compétence de juger des conflits nés de l'application des contrats de travail des assistants familiaux ne s'avère contre-productive. En effet, les conseils de prud'hommes ont aujourd'hui à faire face à un afflux de litiges et souffrent déjà d'un certain engorgement. Dès lors, le transfert envisagé risque d'aboutir à un doublement des délais de jugement.

Votre commission reste donc fidèle à la position que son rapporteur avait exposée lors de l'examen du texte en séance publique le 25 mai 2004.

En conséquence, votre commission vous propose de supprimer cet article.

Article 13
(art. L. 773-3 nouveau du code du travail)
Obligation d'un contrat de travail écrit entre un assistant maternel
ou familial et son employeur

Objet : Cet article précise que le contrat de travail des assistants maternels et des assistants familiaux est écrit.

I - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Le présent article introduit un article L. 773-3 nouveau dans le code du travail qui dispose que les assistants maternels et les assistants familiaux signent avec leur(s) employeur(s) un contrat de travail écrit.

Avant l'entrée en vigueur de la nouvelle convention collective nationale des assistants maternels du particulier employeur, la signature d'un contrat écrit était déjà effective pour la grande majorité des assistants maternels et familiaux salariés d'une personne morale de droit privé et obligatoire pour ceux directement employés par le département conformément à leur statut d'agent non titulaire de cette collectivité territoriale. Mais elle était en revanche plus rare pour les assistants maternels employés par des particuliers, même si cette pratique tendait à se développer.

Lors de l'examen du texte en première lecture au Sénat, un amendement de précision avait été adopté prévoyant que le contrat de travail fait référence à la décision d'agrément délivrée par le président du conseil général ainsi qu'à la garantie d'assurance souscrite par les intéressés.

L'Assemblée nationale a supprimé ces ajouts pour revenir au texte initial du projet de loi, au motif que les précisions apportées par le Sénat devraient plutôt figurer à l'article 15 du texte.

II - La position de votre commission

D'une façon générale, votre commission est favorable au renforcement du formalisme dans l'établissement du contrat de travail proposé par le projet de loi et que confortera la première convention collective nationale des assistants maternels du particulier employeur.

Or, elle observe que la disposition supprimée par l'Assemblée nationale n'a pas été pour autant intégrée à la rédaction de l'article 15 du projet de loi. Votre commission vous proposera donc de procéder à son rétablissement à l'occasion de l'examen de cet article.

Sous cette réserve, votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 14
(art. L. 773-4 à L. 773-6 nouveaux du code du travail)
Décret relatif aux indemnités d'entretien et aux fournitures et rémunération des assistants maternels ou des assistants familiaux
pendant leur période de formation

Objet : Cet article précise les conditions de fixation des indemnités et des fournitures d'entretien et de rémunération des assistants maternels et familiaux pendant leur période de formation.

I - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

En première lecture, le Sénat n'avait pas modifié cet article.

Pour sa part, l'Assemblée nationale a adopté conformes ses paragraphes I et III procédant pour l'essentiel à des renumérotations et à plusieurs coordinations de dispositions existantes.

En revanche, elle a modifié, au paragraphe II , la rédaction proposée pour l'article L. 773-5 du code du travail relatif aux indemnités et fournitures destinées à l'entretien de l'enfant gardé.

Dans cette nouvelle rédaction, le projet de loi prévoit que ces indemnités et fournitures sont dues pour toute journée d'accueil « commencée » et non plus « effective » , lorsque l'enfant est présent au domicile de l'assistant maternel ou familial ou qu'il est à la charge de celui-ci. La fixation des indemnités et des fournitures d'entretien et leurs modalités de versement font l'objet d'une négociation entre l'assistant maternel et l'employeur, notamment lorsqu'il s'agit d'un particulier. Comme c'est actuellement le cas pour l'assistant familial, les indemnités et fournitures ne seront remises à l'assistant maternel que si l'enfant est effectivement présent à son domicile ou s'il reste à sa charge. Enfin, l'Assemblée nationale a précisé que ces indemnités et fournitures doivent être identiques pour l'ensemble du territoire national.

On rappellera que la version initiale du projet de loi prévoyait simplement que le contenu et le montant minimal des indemnités et fournitures sont fixés par décret.

II - La position de votre commission

Votre commission considère que la réduction des disparités existantes sur le territoire national en matière d'indemnités et de fournitures constitue un objectif louable. Pour autant, elle estime que l'imposition d'une norme uniforme est incompatible avec l'esprit des lois de décentralisation et que la philosophie du projet de loi repose sur la professionnalisation des assistants maternels, assurée dans un cadre départemental.

Elle considère donc qu'il convient de revenir sur ce point au texte initial du projet de loi en déposant un amendement de suppression de la modification introduite à l'Assemblée nationale. Elle rappelle à ce titre que lors de l'examen du texte en séance publique au Sénat le 25 mai 2004, Marie-Josée Roig, alors ministre de la famille et de l'enfance, avait émis un avis défavorable sur un amendement identique, qui a finalement été adopté par l'Assemblée nationale avec l'accord du Gouvernement.

En se fondant sur la récente entrée en vigueur de l'article 8 de la convention collective nationale, qui était encore en cours de négociation lors de l'examen du texte en première lecture par le Sénat, votre commission proposera également un amendement tendant à mieux préciser les contours de la notion d'indemnité et de fourniture d'entretien. Il s'agit de clarifier la rédaction du code du travail pour éviter des problèmes ultérieurs d'interprétation en indiquant que ces indemnités doivent être déterminées selon la période d'accueil prévue dans le contrat de travail.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Section 2
-
Dispositions applicables aux assistants maternels

Article 15
(art. L. 773-7 du code du travail)
Définition par voie réglementaire des mentions du contrat de travail

Objet : Cet article renvoie à un décret le soin de fixer le détail des mentions obligatoires du contrat de travail des assistants maternels.

I - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Cet article propose d'insérer un nouvel article au sein du code du travail tendant à préciser que les mentions du contrat de travail des assistants maternels seront définies par décret. Ces nouvelles dispositions prolongent celles de l'article 13 spécifiant que les contrats de travail des assistants maternels et des assistants familiaux devront faire l'objet d'un écrit. Ce renforcement du formalisme vise à prévenir le développement des contentieux.

Lors de l'examen du texte au Sénat, le rapporteur de votre commission en première lecture, Jean-Pierre Fourcade, avait souhaité accorder toute sa place à la négociation collective. Dans cet objectif, le Sénat avait adopté un amendement prévoyant qu'une convention ou un accord collectif étendu applicable aux assistants maternels pourra notamment compléter ou adapter les dispositions des articles :

-  relatifs aux mentions obligatoires du contrat de travail ;

- L. 773-10 et L. 773-11, concernant les limitations du temps de travail ;

- L. 773-16, relatif à la fixation des congés des assistants maternels employés par des particuliers.

L'Assemblée nationale a adopté un amendement rédactionnel qui ne modifie pas la nature de l'apport introduit dans le projet de loi par le Sénat.

II - La position de votre commission

Votre commission observe que la convention collective à laquelle il est fait référence, et qui était encore en cours de négociation lors de l'examen du texte en première lecture au Sénat, a fait l'objet d'un accord entre les partenaires sociaux le 1 ^er juillet 2004. Cet accord a été étendu par un arrêté du ministre de l'emploi, du travail et de la cohésion sociale du 17 décembre 2004 publié au Journal officiel le 28 décembre 2004. La convention collective est ainsi entrée en vigueur le 1 ^er janvier dernier et constitue par là même déjà une source de droit dans les matières suivantes : formalités liées à l'embauche, contenu du contrat de travail, durée de la période d'essai, durée d'accueil, rémunération minimum et modalités de prise du repos hebdomadaire, des jours fériés et des congés payés. Un accord de prévoyance et un modèle de contrat de travail à durée indéterminée s'y ajoutent.

Par ailleurs et ainsi qu'elle l'a précédemment indiqué, votre commission propose par amendement le rétablissement, à cet article, de la disposition introduite en première lecture par le Sénat à l'article 13 et supprimée par l'Assemblée nationale. Elle prévoit que le contrat de travail fait référence à la décision d'agrément délivrée par le président du conseil général ainsi qu'à la garantie d'assurance souscrite par les intéressés.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 16
(art. L. 773-8 du code du travail)
Mode de calcul de la rémunération des assistants maternels

Objet : Cet article introduit la référence à la notion « d'unité de temps » pour évaluer la rémunération horaire des assistants maternels.

I - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Le Sénat n'avait pas modifié cet article qui tendait, dans sa version initiale, à remplacer, à l'article L. 773-3 devenu L. 773-8 du code du travail, la référence à la notion de « jour » par celle d'« unité de temps », en tant qu'unité de mesure de la rémunération minimum des assistants maternels. L'objectif visé consistait, selon l'exposé des motifs, « à pouvoir facilement, dans un second temps et par voie réglementaire, évoluer d'une rémunération journalière à une rémunération horaire qui assurerait une plus juste reconnaissance du travail effectif » .

Le mode de rémunération des assistants maternels est en effet très particulier. Il résulte de la combinaison :

- de l'article précité, situé dans la partie législative du code, qui se borne actuellement à énoncer le principe d'une rémunération journalière minimum déterminé par décret « en référence au salaire minimum de croissance  » ;

- de l'article D. 773-1-1 à valeur réglementaire (cf. décret n° 92-1245 du 27 novembre 1992) qui fixe ce minimum à 2,25 fois la valeur du salaire minimum de croissance (SMIC) horaire par jour et par enfant gardé, pour une durée d'accueil comprise entre huit et dix heures.

L'Assemblée nationale a adopté, outre une modification rédactionnelle, un amendement substituant, dans la rédaction de l'article L. 773-8, à la notion d'« unité de temps », celle « d'heure » de travail.

II - La position de votre commission

A première vue, le présent article n'apporte au texte voté par le Sénat qu'une modification de portée limitée, mais qu'il faut apprécier à la lumière des dispositions de la convention collective.

Votre commission observe tout d'abord, pour s'en féliciter, que l'article 7 de la convention collective nationale contient deux améliorations importantes et justifiées : la rémunération de toute heure travaillée et la majoration des heures supplémentaires. Elle regrette néanmoins la rédaction souvent imprécise de cette convention qui suscite des interrogations auprès des familles. Elle constate enfin que le choix de l'État de procéder à son extension, sans attendre le vote de la présente loi, dès le 1 ^er janvier 2005, n'a pas été précédé de l'adaptation de l'article D. 773-1-1 précité.

Il en résulte des ambiguïtés, que les débats en séance devront lever en donnant l'occasion au Gouvernement de préciser la portée de la modification rédactionnelle introduite par les députés. Il s'agira de s'assurer :

- que la référence à « l'heure » de travail vise bien à prendre acte de la convention collective qui prévoit désormais la rémunération des heures travaillées au delà de huit heures par jour ;

- qu'elle impose de modifier sans délai, par voie réglementaire, les dispositions de l'article D. 773-1-1 du code du travail ;

- que les employeurs, et d'abord les familles, ne seront pas contraints de rémunérer désormais les assistants maternels au SMIC horaire pour chaque heure travaillée et pour chaque enfant gardé. Sur ce dernier point, on observera en effet que le projet de loi ne modifie en rien la rédaction de l'article L. 773-8 du code du travail qui continue à prévoir que le salaire minimum des assistants maternels est fixé « en référence au salaire minimum de croissance ».

Il serait également nécessaire que le Gouvernement explicite les notions d'heures supplémentaires, d'heures majorées et d'heures complémentaires.

Les heures complémentaires sont celles effectuées à titre exceptionnel par une assistante maternelle qui travaille habituellement moins de quarante-cinq heures par semaine et qui augmente sa durée d'accueil de façon temporaire, au maximum jusqu'à cette limite, pour satisfaire un besoin ponctuel des familles. Elles sont rémunérées au taux horaire normal sans majoration.

Or, si la convention collective utilise, sans toutefois expressément la définir, la notion « d'heure complémentaire », elle ne mentionne pas celle « d'heure supplémentaire » mais utilise celle « d'heures majorées » à partir de la 46 ^e heure d'accueil hebdomadaire. Votre commission en déduit qu'il s'agit d'une notion qui ne recouvrira que partiellement celle d'heure supplémentaire retenue par l'article D. 773-1-1 du code, qui trouvera à s'appliquer pour les heures de travail effectuées au-delà du plafond de quarante-huit heures hebdomadaires que le projet de loi se propose par ailleurs d'introduire.

Sous réserve de ces observations et des compléments d'information attendus, votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 17
(art. L. 773-9 du code du travail)
Rémunération de l'assistant maternel en cas d'absence de l'enfant

Objet : Cet article tend à modifier le régime de rémunération applicable aux assistants maternels en cas d'absence de l'enfant à garder.

I - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Cet article, que le Sénat avait adopté sans modification, vise à améliorer la rémunération des assistants maternels en cas d'absence d'un enfant. La nouvelle rédaction proposée pour l'article L. 773-9 introduit trois changements majeurs :

- elle pose le principe du maintien intégral, et non plus à 50 %, de la rémunération ;

- l'absence pour cause de maladie de l'enfant, qui n'est pas rémunérée aujourd'hui, donnerait lieu à une indemnité compensatrice dont l'exposé des motifs précise qu'elle devrait s'établir « à mi-taux » ;

- la notion de circonstances contraignantes pour l'employeur, qui l'exonère aujourd'hui de toute indemnisation, serait supprimée.

Le projet de loi aboutit à ce que, en cas de l'absence d'un enfant confié, les assistants maternels voient leur salaire maintenu, sauf si l'absence de l'enfant est justifiée par un certificat médical, auquel cas ils percevront une indemnité compensatrice d'absence d'un montant égal à la moitié de leur rémunération selon une précision apportée par décret.

L'Assemblée nationale a adopté un amendement rédactionnel tendant à définir la notion d'absence comme la « période prévue au contrat » et non celle où « l'enfant aurait normalement dû lui être confié ».

II - La position de votre commission

Votre commission approuve la modification rédactionnelle introduite par l'Assemblée nationale, qui apporte une précision utile et de nature à prévenir le risque de problème ultérieur d'interprétation.

En revanche, elle constate que les dispositions du présent article contredisent celles de l'article 14 de la convention collective nationale des assistants maternels qui prévoit plusieurs cas dans lesquels l'absence d'un enfant n'est pas indemnisée.

Le régime de l'absence exposé à l'article 14
de la convention collective nationale des assistants maternels

« Sachant que les périodes pendant lesquelles l'enfant est confié à l'assistant maternel sont prévues au contrat, les temps d'absence non prévus au contrat sont rémunérés.

Toutefois, en cas d'absences de l'enfant dues à une maladie ou à un accident, lorsque les parents ne peuvent pas confier l'enfant malade à l'assistant maternel, ils doivent lui faire parvenir, dans les 48 heures, un certificat médical daté du premier jour d'absence. Dès lors :

- l'assistant maternel n'est pas rémunéré pendant les courtes absences pour maladie de l'enfant, pas nécessairement consécutives, à condition que le total de ces absences ne dépasse pas 10 jours d'accueil dans l'année, à compter de la date d'effet du contrat ;

- dans le cas d'une maladie qui dure 14 jours consécutifs, ou en cas d'hospitalisation, le salarié n'est pas rémunéré. Mais après 14 jours calendaires consécutifs d'absence, les parents décideront soit de rompre le contrat, soit de maintenir le salaire. »

Par souci de cohérence juridique, il semble nécessaire de modifier la rédaction du projet de loi en conséquence, et de s'en tenir aux dispositions sur lesquelles se sont accordés les représentants patronaux et syndicaux et qui ont été étendues par le ministre de l'emploi, du travail et de la solidarité.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 18
(art. L. 773-10 et L. 773-11 du code du travail)
Limitation du temps de travail des assistants maternels

Objet : Cet article a pour objet d'introduire des limites à la durée du temps de travail des assistants maternels.

I - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Jusqu'à l'entrée en vigueur de la convention collective et à l'élaboration du présent projet de loi, les assistants maternels et les assistants familiaux n'étaient soumis qu'aux seules dispositions du code du travail énumérées à l'article L. 773-2, ainsi qu'aux règles d'ordre public. Ni la législation sur les trente-cinq heures, ni le droit commun en matière de limitation de la durée du travail, tel qu'il est exposé au chapitre II du titre I du livre II du code, n'ont été applicables à ces catégories de salariés.

Dans ce contexte, le présent article du projet de loi propose d'introduire, pour la première fois dans le code du travail, plusieurs limites à la durée du temps de travail des assistants maternels.

C'est la raison pour laquelle l'article 18, dans la version initiale du projet de loi, a prévu :

- le principe d'un repos quotidien d'une durée minimale de onze heures avec possibilité de dérogations dans des conditions restrictives ;

- un repos hebdomadaire de vingt-quatre heures minimum ;

- enfin, l'impossibilité, pour un employeur, de faire travailler, sans son accord, un assistant maternel plus de quarante-huit heures par semaine.

Afin que les limites choisies soient simples et souples, donc réellement applicables, deux amendements ont été adoptés par le Sénat en première lecture :

- le premier précisant qu'au lieu d'un repos obligatoire quotidien de onze heures consécutives, les assistants maternels ne pourront être employés, quel que soit le nombre de leurs employeurs, plus de treize heures par jour ;

- le second créant un dispositif utilisant le mécanisme du forfait annuel, comme dans le cadre de la législation sur les trente-cinq heures, et laissant aux parties le soin de définir les modalités pratiques pour atteindre la moyenne hebdomadaire de quarante-huit heures travaillées, dans le respect d'un plafond annuel de 2.250 heures.

L'Assemblée nationale a adopté quatre amendements sur cet article. Deux sont d'ordre uniquement rédactionnel. Le troisième supprime la limite de treize heures par jour introduite au Sénat pour revenir au texte initial du projet de loi. Le quatrième supprime également le dispositif du plafond annuel de 2.250 heures.

II - La position de votre commission

Votre commission partage naturellement l'objectif de renforcer le cadre juridique des assistants maternels et le souci de lui donner un caractère protecteur. Elle ne méconnaît nullement les difficultés du travail de ces personnels, ni leur besoin de repos. Elle ne cachera pas néanmoins les divergences mises en évidence par la remise en cause, à l'Assemblée nationale, de la totalité des innovations sénatoriales sur cet article.

Elle considère qu'il s'agit là d'un recul préjudiciable, modifiant le nécessaire équilibre entre les droits des assistants maternels et les besoins des familles au détriment de ces dernières. Elle ne veut pas sous-estimer le risque avéré de développement du travail clandestin qui peut en résulter. Elle observe, par ailleurs que, en matière de réglementation du temps de travail, la situation pourrait passer, en très peu de temps, du quasi-vide juridique à l'excès de réglementations difficilement conciliables, entre les niveaux européen, national et conventionnel.

Les dispositions à transposer de la directive 93/104/CE du 23 novembre 1993, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, autorisent des marges d'adaptation.

La combinaison des différents articles de cette directive, dont le présent article assure la tardive transposition, offre, en effet, des souplesses applicables au cas des assistants maternels : l'article 6 édicte certes une obligation de limiter la durée hebdomadaire du travail à quarante-huit heures, heures supplémentaires comprises, mais l'article 16 définit une période de référence de quatre mois maximum pour l'appréciation de ce plafond.

En outre, l'article 17 ouvre expressément une possibilité de dérogation lorsqu'il s'agit de « main-d'oeuvre familiale », notion qui, semble-t-il, trouve à s'appliquer aux assistants maternels.

Enfin, l'article 18 édicte une dernière règle, au demeurant assez souple, puisqu'elle se borne à interdire à un employeur de faire travailler, sans son accord, un employé au-delà de quarante-huit heures hebdomadaires sur la période de référence de quatre mois maximum. Si l'assistant maternel en est d'accord, le recours aux heures supplémentaires devient donc possible et la norme des quarante-huit heures hebdomadaires ne saurait constituer un « couperet ».

Les termes imprécis de la convention collective demandent à être explicités par les pouvoirs publics pour éviter des problèmes d'interprétation ultérieurs.

L'article 17 de cette convention pose le principe d'une « durée conventionnelle de l'accueil de quarante-cinq heures par semaine » qui semble définie comme la « durée habituelle » de travail. Votre commission prend acte du caractère novateur de cette notion tout en s'interrogeant sur sa portée. D'après les renseignements recueillis par votre rapporteur, la « durée conventionnelle de l'accueil de quarante-cinq heures par semaine » diffère fondamentalement de la durée légale et n'agit en réalité que comme seuil déclenchant des « heures majorées », qui, on l'a vu, ne sont elles-mêmes pas totalement assimilables aux « heures supplémentaires » .

En outre, au nom de la cohérence juridique, votre commission regrette que la convention collective des assistants maternels n'ait pas repris la notion « d'heures de présence responsable », par laquelle ces heures ne sont prises en compte qu'aux deux tiers en tant qu'heures de travail effectif. Cette notion juridique, exposée dans une autre convention collective, celle des salariés du particulier employeur, serait beaucoup moins sujette à des difficultés d'interprétation.

Une souplesse indispensable : le recours aux heures supplémentaires devant faire l'objet d'un décret ultérieur.

La dernière phrase de la rédaction proposée pour l'article L. 773-11 du code du travail ouvre la possibilité, mais sans l'expliciter, du recours aux heures supplémentaires, en mentionnant un décret à paraître ayant pour objet de définir les possibilités de dérogation au plafond légal de quarante-huit heures par semaine. D'après les renseignements disponibles, que les débats en séance publique pourraient confirmer, le futur décret ne plafonnera pas le recours aux heures supplémentaires. La durée légale du travail de quarante-huit heures à laquelle s'ajouteront les heures supplémentaires auxquelles consentira le salarié ne sera donc limitée que par la règle des onze heures consécutives de repos quotidien ainsi que par celle du repos hebdomadaire.

Ce point est fondamental et correspond à un réel besoin. L'enquête emploi 2002 de l'INSEE fournit en effet un ensemble de données permettant d'évaluer la proportion des assistants maternels qui travaille beaucoup ou en dehors des heures ouvrables traditionnelles. Ainsi, environ 7 % des assistants maternels travaillant à temps plein ont une durée hebdomadaire de travail supérieure ou égale à soixante heures, et 45 % supérieure ou égale à cinquante heures. Ils sont également 12 % à travailler habituellement le samedi, le dimanche, le soir ou la nuit, sans que l'on sache si des temps de repos ou de récupération sont effectivement pris pendant la journée ou la semaine.

Répartition des assistants maternels selon les durées hebdomadaires de travail habituelles et effectuées la semaine précédant l'enquête emploi INSEE

Nombre d'heures	Moins de 35	35-39	40-44	45-49	50-54	55-59	60 et plus	Total	Moyenne	Médiane
Ensemble des assistants maternels
Habituelles	31 %	13 %	18 %	6 %	23 %	4 %	5 %	100 %	39 h	40 h
Effectuées	33 %	12 %	16 %	7 %	21 %	4 %	6 %	100 %	39 h	40 h
Parmi ceux se déclarant à temps plein
Habituelles	7 %	14 %	24 %	10 %	32 %	6 %	7 %	100 %	46 h	45 h
Effectuées	11 %	12 %	21 %	10 %	30 %	7 %	9 %	100 %	46 h	45 h

Précisions : le calcul des heures habituelles a été effectué sur l'ensemble des assistants maternels qui ont fourni un horaire de travail habituel, soit 78 % d'entre eux ; le calcul des heures effectives la semaine précédant l'enquête a été réalisé sur l'ensemble des assistants maternels ayant travaillé. En effet, 9 % d'entre eux ont répondu qu'ils n'avaient fait aucune heure, ce qui correspond la plupart du temps à des semaines de congé.

Source : INSEE, enquête emploi 2002.

En définitive, la compréhension des dispositions de la directive du projet de loi et de la convention collective combinées nécessiterait que les pouvoirs publics conduisent une campagne d'information à l'attention des familles. Les explications que fournira le Gouvernement lors de l'examen du présent texte en séance permettront sans doute de mieux appréhender l'interprétation qui doit prévaloir.

Dans ce contexte juridique totalement nouveau, votre commission estime que la rédaction du présent article doit être améliorée pour mieux prendre en compte les besoins des familles qui expriment un indéniable besoin en termes d'amplitude d'heures de garde.

Pour ces raisons, votre commission a envisagé, dans un premier temps, de revenir au texte voté au Sénat, prévoyant une limite quotidienne de treize heures de travail, auquel le Gouvernement s'était d'ailleurs déclaré favorable. Elle y renoncera néanmoins, à regret, compte tenu de l'impossibilité de déroger aux dispositions de l'article 7 de la directive.

En revanche, votre commission vous propose de rétablir le mécanisme du forfait annuel , adopté en première lecture au Sénat à l'initiative de son rapporteur, Jean Pierre Fourcade, sans opposition du Gouvernement. Ce dispositif laisse le soin aux parties de définir les modalités pratiques permettant d'atteindre la moyenne hebdomadaire de quarante-huit heures travaillées, dans le respect d'un plafond annuel de 2.250 heures. Dans la mesure où il est conditionné à l'accord du salarié, ce dispositif ne contredit pas la directive européenne précitée et permet de trouver une solution de compromis compatible avec l'intérêt de toutes les parties en cause, comme l'indiquait le rapporteur de notre commission en première lecture au Sénat ^{1 ( * )} :

« Ce plafond annuel, dont l'idée m'est venue à la suite de ce que j'ai pu constater, comme vous tous, mes chers collègues, au sein de différentes organisations, permet de répondre à un souci de souplesse et de pragmatisme qui doit animer notre réflexion. Ne l'oublions jamais - en écoutant certains discours, il me semble que cette idée est un peu perdue de vue -, notre mission est de rendre service aux familles dans lesquelles les deux parents travaillent et de définir des modes de garde suffisamment souples pour tenir compte de leur rythme de travail. Nous sommes confrontés à un triangle : l'intérêt des parents, l'intérêt de l'enfant et l'intérêt des assistants maternels ou familiaux. Par conséquent, il faut que nous prenions en considération les trois côtés du triangle de manière à retenir un système équilibré. »

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Section 3
-
Dispositions applicables aux assistants maternels
employés par des particuliers

Article 19
(art. L. 773-12, L. 773-13 et L. 773-14 du code du travail)
Rupture du contrat de travail des assistants maternels
employés par des particuliers

Objet : Cet article propose de renforcer le formalisme et les délais de la procédure de rupture du contrat de travail des assistants maternels employés par les particuliers.

I - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Cet article procède à la réécriture des trois articles du code du travail relatifs aux modalités de rupture de contrat de travail des assistants maternels employés par les particuliers. Il renforce, à cet effet, le formalisme de la procédure :

- le nouvel article L. 773-12 impose une procédure de notification, par lettre recommandée avec accusé de réception, en cas de rupture du contrat à l'initiative du particulier employeur, même si cette rupture résulte d'une suspension d'agrément. La durée du délai-congé sera de quinze jours ou d'un mois, en fonction de l'ancienneté de l'assistant maternel (sauf en cas de faute lourde ou de suspension d'agrément) ;

- le nouvel article L. 773-13 apporte deux changements au préavis à respecter par l'employeur, en cas de rupture, à son initiative, du contrat de travail d'un assistant maternel : ce préavis n'est pas requis lorsqu'il s'agit d'une suspension ou d'un retrait d'agrément ; il passe de quinze jours à un mois lorsque l'enfant est accueilli depuis un an ou plus ;

- parallèlement, le nouvel article L. 773-14 prévoit que l'assistant maternel qui prend l'initiative de la rupture doit respecter un préavis « normal » (hypothèse où l'enfant est confié depuis au moins trois mois) de quinze jours, mais qui peut être porté à un mois lorsque l'enfant est accueilli depuis au moins un an.

Le Sénat avait souhaité rétablir le parallélisme existant à ce jour dans le code du travail entre l'employeur et l'employé en prévoyant que l'inobservation des préavis de départ par l'assistant maternel constitue elle aussi une rupture abusive qui ouvre droit, au profit de l'employeur, au versement de dommages-intérêts.

L'Assemblée nationale a confirmé cette précision et a apporté deux autres modifications au présent article : l'employeur devra désormais notifier à l'assistant maternel par lettre avec accusé de réception sa décision de rompre le contrat de travail, non seulement en cas de suspension mais aussi en cas de retrait d'agrément ; le préavis par lequel un assistant maternel informe les parents de sa décision de ne plus garder un enfant qui lui était confié depuis au moins trois mois double et passe de quinze jours à un mois.

II - La position de votre commission

Votre commission approuve ces modifications qui tendent à renforcer le formalisme de la procédure de rupture du contrat de travail. Elle est favorable à l'allongement du préavis de rupture à l'initiative de l'assistant maternel, dans la mesure où les parents doivent avoir le temps de trouver une solution de remplacement pour la garde de leur jeune enfant.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 20
(art. L. 773-16 du code du travail)
Fixation des congés des assistants maternels
employés par des particuliers

Objet : Cet article vise à garantir le droit aux congés des assistants maternels employés par des particuliers, en leur permettant de fixer eux-mêmes, à défaut d'accord avec le ou les employeurs, leurs dates de vacances dans des conditions qui seront déterminées par voie réglementaire.

I - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Cet article, adopté en première lecture par le Sénat sans modification, crée un nouvel article L. 773-18 qui tend à permettre aux assistants maternels employés par des particuliers de fixer eux-mêmes, in fine , leurs dates de congés, à défaut d'accord avec leur employeur.

Un décret précisera la durée et les conditions de cette période de congés effectifs, sans accueil d'enfant, que le Gouvernement souhaite garantir aux assistants maternels. Cette disposition vise, comme d'autres d'inspiration identique dans le projet de loi, à mettre un terme à une source de conflit potentiel entre les parties. Elle concerne plus particulièrement les assistants maternels ayant plusieurs employeurs.

L'Assemblée nationale a adopté un amendement rédactionnel au présent article.

II - La position de votre commission

Votre commission constate que les assistants maternels, lorsqu'ils ont plusieurs employeurs, se trouvent souvent confrontés à un problème de prise effective de congé. Elle estime que la seule solution qui soit suffisamment simple pour être applicable dans ce cas de figure est celle retenue par le projet de loi. Pour autant, elle constate également que la rédaction actuelle du présent article contredit partiellement celle de l'article 14 de la convention collective entrée en vigueur le 1 ^er janvier 2005.

Par souci de cohérence juridique, il semble nécessaire de modifier en conséquence la rédaction de l'article 20 en reprenant au niveau législatif les principes sur lesquels se sont accordés les représentants patronaux et syndicaux et qui ont été étendus par le ministre de l'emploi, du travail et de la solidarité :

- dans tous les cas de figure, une phase de négociation préalable entre les parties doit avoir lieu, au plus tard jusqu'au 1 ^er mars de l'année considérée ;

- la possibilité pour l'assistant maternel de déterminer lui même in fine ses congés n'est ouverte que lorsque il a plusieurs employeurs ;

- dans l'hypothèse où il n'en a qu'un seul, le droit commun du code du travail s'applique en accordant cette prérogative à l'employeur.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Section 6
-
Dispositions applicables aux assistants familiaux employés
par des personnes morales de droit privé

Article 27
(art. L. 773-26 et L. 773-27 du code du travail)
Nouvelle structure de rémunération
et renforcement du régime de l'attente des assistants familiaux
employés par des personnes morales de droit privé

Objet : Cet article vise, s'agissant des assistants familiaux employés par des personnes morales de droit privé, à créer les conditions d'une redéfinition par voie réglementaire de la structure de leur rémunération, ainsi qu'à renforcer la protection du régime de l'attente entre le départ d'un enfant et l'arrivée d'un autre.

I - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Cet article a pour objet, en son paragraphe I , de redéfinir la rémunération des assistants familiaux employés par des personnes morales de droit privé.

Alors qu'aujourd'hui le mode de rémunération est lié au nombre d'enfants accueillis, ce qui peut constituer aux yeux des assistants eux-mêmes une source de précarité, la formulation retenue dans le projet de loi fait simplement référence à un montant minimum, au SMIC et à un décret à venir. L'exposé des motifs précise toutefois que la mesure réglementaire attendue doit déboucher sur une « rémunération en deux parties, l'une correspondant à la fonction globale d'accueil assurée par l'assistant familial, c'est-à-dire à la charge de travail assumée indépendamment du nombre et des jours de présence des enfants, l'autre à l'accueil de chaque enfant » .

Ce paragraphe a été adopté sans modification par les deux assemblées.

Le paragraphe II confirme le principe du maintien, entre deux enfants à garder, du contrat de travail d'un assistant familial tout en l'aménageant sur trois points :

- instituer une nouvelle indemnité dont le niveau sera revalorisé et défini par décret, afin de mettre un terme au risque d'utilisation abusive de l'actuel régime, lequel serait fréquemment utilisé comme un moyen détourné de licenciement pour insuffisance professionnelle ;

- porter de trois à quatre mois consécutifs le délai maximal pendant lequel un employeur peut ne pas confier d'enfant à un assistant familial ;

- prévoir les conséquences juridiques de l'expiration de ce préavis, en ouvrant une alternative, soit procéder au licenciement, soit reprendre le versement de la totalité du salaire, alors qu'aujourd'hui le licenciement est automatique.

Lors de l'examen du texte au Sénat, un amendement avait été adopté contre l'avis du Gouvernement prévoyant que, dans le cas où pendant un an un assistant familial n'accepte aucun des mineurs présentés par son employeur, le contrat de travail serait automatiquement rompu, la rupture incombant alors à l'assistant familial.

Jugeant nécessaire de renforcer sur ce point le caractère protecteur du statut des assistants maternels, l'Assemblée nationale est revenue sur ces dispositions en adoptant un amendement de suppression. Elle a également adopté un amendement de portée uniquement rédactionnelle.

II - La position de votre commission

Après s'être interrogée sur l'opportunité de revenir à la rédaction du Sénat, votre commission y a renoncé dans la mesure où cette clause de rupture automatique du contrat de travail ne concernerait que les assistants familiaux employés par des personnes morales de droit privé. Cette question ne peut toutefois être réglée que par voie réglementaire pour les assistants familiaux employés par les départements.

Sous le bénéfice de ces observations, votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 28
(art. L. 773-28 du code du travail)
Droit aux congés des assistants familiaux
employés par des personnes morales de droit privé

Objet : Cet article a pour objet de garantir, par l'introduction de nouvelles dispositions dans le code du travail et le renvoi à une mesure réglementaire à venir, un droit effectif aux congés aux assistants familiaux employés par des personnes morales de droit privé.

I - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Cet article modifie les dispositions relatives aux modalités du droit aux congés des assistants familiaux employés par des personnes morales de droit privé. Outre qu'il apporte plusieurs précisions rédactionnelles aux paragraphes I et III , il vise essentiellement à permettre à ces personnels de bénéficier d'un droit effectif à congé. Alors que la durée minimale de ces congés, ainsi que leur répartition dans l'année, ne fait l'objet aujourd'hui d'aucune mesure réglementaire, elles seraient définies par décret à l'avenir. L'exposé des motifs note ainsi qu'une « obligation est donc faite aux employeurs d'organiser des accueils de remplacement pour les enfants accueillis, pendant les temps de congés de leurs assistants familiaux » .

Deux amendements ont été adoptés lors de la première lecture au Sénat :

- le premier complète le nouvel article L. 773-28 en prévoyant que l'intérêt de l'enfant devra être pris en compte dans les décisions des employeurs d'assistants familiaux ;

- le second crée un système de compte épargne-temps, dénommé « report de congé », correspondant aux congés effectivement pris par les assistants familiaux, mais en présence des enfants confiés. Ce dispositif favorable avait pour intérêt de tenir compte des difficultés pratiques prévisibles de l'affirmation du droit aux congés proposée par le Gouvernement en permettant à son titulaire d'accumuler des droits à congés rémunérés, par report des congés annuels.

L'Assemblée nationale a adopté deux amendements au présent article. Le premier précise que l'employeur de l'assistant familial doit lui garantir un temps de vacances sans enfants. Le second ajoute une condition, la prise d'un décret, pour mettre en oeuvre le dispositif du « report de congé ».

II - La position de votre commission

Votre commission constate que les assistants familiaux ont réservé un accueil favorable au mécanisme de report de congé, proposé par le Sénat, qui répond aux problèmes pratiques de prise effective des congés qu'ils rencontrent. Elle souhaite néanmoins que la rédaction retenue pour cet article permette de donner un contenu significatif à cette importante avancée.

En effet, à la différence des assistants maternels qui exercent effectivement leurs droits à congés, les assistants familiaux trouvent rarement les remplaçants aptes à garder le ou les enfants dont ils ont la charge. Dans les faits, la plus grande partie d'entre eux se trouve donc dans l'obligation de prendre leurs congés en compagnie de ces enfants. Ce constat se heurte également à l'article 7 de la directive européenne 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993 concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, qui prévoit que « les Etats membres prennent les mesures nécessaires pour que tout travailleur bénéficie d'un congé annuel d'au moins quatre semaines » .

Votre commission approuve naturellement le premier amendement voté par l'Assemblée nationale imposant à l'employeur de garantir un accueil temporaire des enfants gardés. Elle craint néanmoins que la portée pratique de cette obligation ne soit réduite, compte tenu de l'ampleur de la crise des vocations qui caractérise cette profession, et qu'un grand nombre d'assistants familiaux continuent à ne pouvoir profiter de leurs congés.

Il n'est pas inutile de rappeler que si la prise des congés des assistants familiaux pose des problèmes spécifiques, c'est parce que les autorités françaises, lors de la négociation du contenu de la directive européenne précitée, ont oublié d'intégrer ces professionnels parmi les exceptions que ce texte autorise pourtant. Votre commission demande donc que l'État engage auprès des instances communautaires les démarches nécessaires à la rectification de cette omission.

Par ailleurs, votre commission souhaite que le présent article ne se limite pas à transposer la directive en inscrivant le principe des quatre semaines de congés annuels. Elle estime, a minima , que le mécanisme de report de congé, adopté au Sénat dans les termes souhaités par le Gouvernement en séance, peut être applicable en l'état puisqu'il limite la possibilité de report de congés à cinq jours par an. Elle craint, en effet, que les changements introduits par l'amendement voté à l'Assemblée nationale n'aboutissent à définir d'une façon encore plus restrictive ce dispositif, au point de le priver de sa substance en cas de parution tardive du décret.

Pour toutes ces raisons, votre commission propose de revenir au texte initial voté par le Sénat qui avait fait l'objet d'un avis favorable du Gouvernement. Elle observe d'ailleurs que ce dispositif s'inspire de plusieurs dispositions existantes, notamment l'article L. 227-1 du code du travail, pour les salariés de droit commun, ainsi que le mécanisme de compte épargne-temps spécifique à la fonction publique hospitalière.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 29
(art. L. 773-29 du code du travail)
Cumul d'activité

Objet : Cet article prévoit de définir les conditions d'un cumul d'activité pour les assistants familiaux employés par une personne morale de droit privé.

I - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Cet article, adopté sans modification par le Sénat, a pour objet de définir les conditions de cumul d'activité professionnelle par un assistant familial employé par une personne morale de droit privé. Il prévoit que :

- le contrat de travail pourra l'autoriser ;

- l'accord de l'employeur est requis, ce dernier ne pouvant refuser son autorisation que si l'activité envisagée est incompatible avec l'accueil des enfants ;

- un décret en fixera les modalités d'application.

L'Assemblée nationale a accepté le principe du cumul mais a renforcé la position de l'assistant familial dans la négociation et le formalisme de la procédure, en obligeant l'employeur à motiver par écrit une décision de refus de cumul d'activité.

II - La position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

TITRE IV
-
DISPOSITIONS DIVERSES ET TRANSITOIRES

Article 31 bis
(art. L. 212-8 du code de l'éducation)
Reconnaissance du service de garde et de restauration
assuré par les assistants maternels

Objet : Cet article, introduit par le Sénat en première lecture, propose la reconnaissance du service de garde et de restauration assuré par les assistants maternels, au même titre que les cantines et haltes-garderies.

I - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Cet article, introduit au Sénat à l'initiative d'Alain Vasselle, complète l'article L. 212-8 du code de l'éducation relatif à la répartition des dépenses de fonctionnement entre les communes pour la scolarisation des enfants fréquentant un établissement situé en dehors de leur commune de résidence. Dans sa rédaction actuelle, il prévoit que les communes sont tenues de participer, sous certaines conditions, aux dépenses de scolarisation des enfants contraints de fréquenter un établissement d'une autre commune pour des raisons familiales ou médicales.

Sans remettre en cause ce système, cet article additionnel vise à limiter le versement d'une contrepartie financière à la commune d'appartenance de l'établissement scolaire aux seuls cas où la commune de résidence de l'enfant n'assure pas la restauration, la garde des enfants ou, désormais, ne dispose pas d'un service d'assistants maternels. L'objectif est que le service rendu par les assistants maternels qui assurent la garde ou le déjeuner des enfants scolarisés soit reconnu comme identique à celui proposé par les cantines et les haltes-garderies publiques.

Cette disposition dispensera les communes rurales qui ne disposent pas d'une cantine ou d'une halte-garderie, mais bénéficient d'un service d'assistants maternels, de contribuer financièrement à l'accueil des enfants dans une autre commune que celle de leur résidence. De fait, les petites communes seront incitées à organiser une offre de garde, par le biais d'un RAM ou d'une crèche familiale par exemple.

L'Assemblée nationale a supprimé cet article, jugeant son introduction plus appropriée dans la loi n° 2005-157 du 23 février 2005 relative au développement des territoires ruraux. Cette disposition y a bien été insérée et figure effectivement à l'article 113 de ce texte.

II - La position de votre commission

Votre commission se réjouit de l'application d'une législation favorable aux petites communes qui ont fait l'effort d'organiser sur leur territoire un service d'assistants maternels chargés de la garde et de la restauration des enfants. Dès lors que le texte initialement proposé est désormais en vigueur dans un autre texte de loi, elle vous propose de confirmer la suppression de cet article.

*

* *

Votre commission vous propose d'adopter l'ensemble du projet de loi ainsi amendé.

TRAVAUX DE LA COMMISSION

Réunie le mercredi 23 mars 2005, sous la présidence de M. Nicolas About, président, la commission a procédé à l' examen du rapport de M. André Lardeux, sur le projet de loi n° 183 (2004-2005), adopté avec modification par l'Assemblée nationale, relatif aux assistants maternels et aux assistants familiaux.

Après avoir rappelé que le Sénat s'était attaché en première lecture à concilier l'intérêt des enfants, les besoins des familles et l'impératif d'améliorer des conditions de travail des assistants maternels et familiaux, M. André Lardeux, rapporteur , a considéré que cet équilibre délicat lui semblait avoir été affecté par les modifications votées à l'Assemblée nationale. Il a souhaité que la poursuite de la navette parlementaire permette aux deux assemblées de rapprocher leurs points de vue, dans un contexte juridique qui ne laisse que peu de place à l'initiative parlementaire.

Le premier volet du texte établit une distinction nette entre deux métiers, celui d'assistant maternel et celui d'assistant familial. Il a accordé à chacun d'eux une définition, une appellation propre et des critères d'agrément distincts et a renforcé leur formation pour accroître leur degré de professionnalisation. Sur ces points, le rapporteur a indiqué que les changements opérés par l'Assemblée nationale se rapportent à trois sujets : les missions des relais assistants maternels (RAM) qui ont été réduites, les conditions de délivrance de l'agrément des professionnels qui ont été modifiées, et les modalités de mise en oeuvre de leur formation qui a été transférée du département à la région.

S'agissant des RAM, le rapporteur a considéré qu'il serait utile de rétablir le texte du Sénat pour permettre aux assistants parentaux, qui gardent leurs enfants au domicile de leurs parents, d'avoir accès à cette structure.

Sur les procédures de délivrance de l'agrément, M. André Lardeux, rapporteur, a indiqué que l'Assemblée nationale a confié l'instruction des dossiers à une équipe pluridisciplinaire, comprenant éventuellement un ancien assistant maternel ou familial expérimenté. Elle a aussi renvoyé à un décret le soin de définir des critères d'agrément nationaux et a prévu la communication du bulletin n° 3 du casier judiciaire de chaque majeur vivant au domicile du candidat avant de l'agréer. Sur ces trois points, des propositions d'amendements devraient permettre d'aboutir à des rédactions de compromis satisfaisantes.

Pour ce qui concerne la formation, le rapporteur a signalé que c'est à la suite d'un concours de circonstances que l'Assemblée nationale a confié aux régions la formation des assistants maternels. Il a estimé que, compte tenu de l'organisation départementale des assistants maternels et du caractère spécifique de leur formation, la logique veut qu'on en revienne à la rédaction issue du Sénat.

M. André Lardeux, rapporteur , a ensuite abordé la seconde partie du projet de loi, consacrée au droit du travail. Il a regretté que la quasi-totalité des apports sénatoriaux sur ces articles, qui avaient pourtant fait l'objet d'un travail approfondi avec le Gouvernement, aient été remis en cause et aboutissent à modifier l'équilibre du texte dans un sens moins favorable aux familles.

M. André Lardeux, rapporteur, a, par ailleurs, indiqué que la seconde lecture du projet de loi intervient dans un contexte juridique totalement nouveau, en raison de la signature, le 1 ^er juillet 2004, de la convention collective nationale des assistants maternels. Cet accord entre les partenaires sociaux, premier du genre pour la profession, a fait l'objet d'un arrêté d'extension du ministre de l'emploi, du travail et de la cohésion sociale publié au journal officiel le 28 décembre 2004 et est en vigueur depuis le 1 ^er janvier 2005. Il s'est dit surpris que cette procédure d'extension soit intervenue avant même la fin du processus parlementaire d'examen du présent projet de loi. Il aurait été préférable de procéder d'abord au vote de la loi, les partenaires sociaux se mettant ensuite d'accord pour en compléter et en adapter les termes. En effet, l'inversion des facteurs crée une contrainte orientant le débat parlementaire sur des questions importantes, comme la rémunération des assistants maternels, leurs vacances ou leurs horaires de travail, et l'application du principe de faveur peut se traduire par un amoindrissement de la hiérarchie classique des normes juridiques. En outre, le rapporteur s'est inquiété de la confusion qui peut résulter du fait que deux articles au moins du projet de loi ne correspondent pas, dans leur rédaction actuelle, aux termes de la convention, que la rédaction de ce texte peut susciter des problèmes d'interprétation et que certaines dispositions réglementaires relatives à la rémunération des assistants maternels n'ont pas encore été modifiées, alors même que la convention collective s'applique.

M. André Lardeux, rapporteur, a indiqué que les amendements proposés ont pour objectif de répondre à ces objections, notamment en harmonisant les dispositions contradictoires de la convention collective et du projet de loi sur le régime de rémunération en cas d'absence de l'enfant gardé et sur les modalités de prise de congés des assistants maternels. Dans le même objectif, il a souhaité que soit privilégiée une approche souple des conditions de travail pour faciliter l'application des textes, d'abord en revenant sur le transfert du contentieux des contrats de travail des assistants maternels vers les conseils de prud'hommes, qui risque d'allonger encore les délais de jugement, ensuite en ne retenant pas l'idée d'une norme nationale en matière d'indemnités et de fourniture, qui contredit l'esprit des lois de décentralisation, enfin en maintenant la souplesse d'accès au dispositif de report de congés introduit par le Sénat en première lecture au bénéfice des assistants familiaux.

M. André Lardeux, rapporteur, a confirmé son souhait de veiller à l'équilibre entre les revendications légitimes des assistants maternels et les attentes tout aussi légitimes des familles. Sachant qu'en France, 81 % des femmes âgées de 25 à 49 ans ont une activité professionnelle, il a estimé que la réglementation des horaires des assistants maternels doit être suffisamment souple pour permettre aux familles de concilier vie familiale et vie professionnelle. Cela implique de pouvoir faire garder les enfants, non seulement pendant les propres horaires de travail des parents, mais également durant leur temps de trajet entre leur domicile et leur lieu de travail.

C'est la raison pour laquelle le rapporteur a indiqué qu'il proposait de rétablir le mécanisme du forfait annuel, adopté en première lecture au Sénat mais supprimé à l'Assemblée nationale, consistant à laisser aux familles et aux assistants maternels le soin de définir ensemble leurs horaires en respectant une moyenne hebdomadaire de quarante-huit heures et un plafond annuel de 2.250 heures travaillées. Ce dispositif, dans la mesure où il suppose l'accord du salarié, est parfaitement compatible avec la directive européenne du 23 novembre 1993 relative au temps de travail.

Après avoir observé que la situation réelle du marché de l'emploi et le déséquilibre entre l'offre et la demande en matière de garde de jeunes enfants placent la majorité des assistants maternels dans une position de force pour la négociation de leurs horaires de travail avec les familles, il a estimé que les débats à venir en séance publique devaient permettre d'obtenir du Gouvernement des éclaircissements sur plusieurs points devenus ambigus en matière de rémunération et d'horaires de travail des assistants maternels.

Il a notamment souhaité obtenir l'assurance que les familles n'auront pas à payer chaque heure travaillée pour chaque enfant gardé au salaire minimum interprofessionnel de croissance (SMIC) horaire, ce qui dépasserait les limites financières accordées par la prestation d'accueil du jeune enfant (PAJE).

Sur la réglementation des horaires de travail des assistants maternels, M. André Lardeux, rapporteur, a souligné la complexité de l'exercice tendant à combiner les dispositions du présent texte, celles de la convention collective, celles de la directive européenne du 23 novembre 1993, auxquelles doit prochainement s'ajouter un décret sur les heures supplémentaires. Il a signalé l'existence d'une dérogation prévue par la directive européenne en faveur de la « main-d'oeuvre familiale », qui semble trouver à s'appliquer aux assistants maternels, mais peut-être pas aux assistants familiaux. Après avoir insisté sur la nécessité d'informer les familles sur le recours aux heures supplémentaires, il s'est interrogé sur la définition respective des notions « d'heures majorées », « d'heures complémentaires » et de « durée conventionnelle de l'accueil de 45 heures par semaine » figurant dans la convention collective.

En conclusion, M. André Lardeux, rapporteur, a souhaité qu'une campagne d'information des pouvoirs publics soit menée en direction des familles pour expliquer le cadre juridique, en pleine évolution, du droit du travail des assistants maternels. D'une façon générale, il a jugé que ce projet de loi comporte des avancées positives mais que sa rédaction doit tendre à un meilleur équilibre entre les besoins des familles et les aspirations des professionnels du secteur.

Mme Isabelle Debré a demandé quelle place peut avoir la validation des acquis de l'expérience (VAE) dans la modernisation du statut des assistants familiaux.

Mme Janine Rozier a approuvé le retour au texte du Sénat pour confier aux conseils généraux la responsabilité de la formation professionnelle des assistants maternels.

Après avoir relevé l'ampleur des changements apportés au texte voté par le Sénat, M. Guy Fischer a souligné que l'équilibre du projet de loi a bien été modifié et il a observé que le Gouvernement avait émis, devant les deux assemblées, des avis divergents sur des dispositions identiques. Il a regretté que l'extension de la convention collective soit intervenue avant même l'adoption du présent projet de loi et estimé justifiée la définition de critères nationaux d'agrément pour les assistants maternels et familiaux. Il s'est prononcé en faveur de la VAE et s'est interrogé sur la question des horaires de travail des assistants maternels, tout en considérant que la référence de 48 heures hebdomadaires préconisée par le rapporteur semblait trop élevée. Il a indiqué qu'il souhaitait voir renforcé le statut de ces professionnels et annoncé que le groupe CRC s'abstiendrait sur l'ensemble du projet de loi.

Après avoir souligné les améliorations envisagées pour les assistants familiaux et les assistants maternels, comme l'instauration de normes nationales d'agrément, Mme Gisèle Printz s'est félicitée que certains amendements socialistes aient été adoptés par l'Assemblée nationale. Elle a, en revanche, regretté l'absence d'étude d'impact sur le texte, l'extension prématurée de la convention collective avant le vote de la loi qui se traduit par des rédactions incompatibles, ainsi que le trop grand nombre de renvois à des dispositions réglementaires.

M. Alain Gournac a déclaré partager l'analyse du rapporteur, notamment sur les conséquences de l'extension immédiate de la convention collective des assistants maternels. Il a considéré que le texte voté par l'Assemblée nationale paraissait à la fois complexe, peu lisible et susceptible de créer des problèmes d'application. Il a souligné qu'avant toute autre chose, les professionnels du secteur manifestaient un très fort besoin de reconnaissance.

M. Louis Souvet s'est étonné du grand nombre d'articles encore en navette à l'issue de cette première lecture et a regretté que les deux assemblées n'aient pas pu davantage rapprocher leurs points de vue respectifs.

M. Nicolas About, président, a fait valoir que la deuxième lecture du projet de loi fournirait précisément l'occasion d'y parvenir.

Après avoir déploré le travers français consistant à vouloir toujours renforcer des réglementations pourtant excessives, M. Paul Blanc a fait observer les très grandes difficultés que rencontrent les familles pour faire garder leurs enfants. L'expérience de sa propre commune le confronte régulièrement à une réalité de terrain quasi désespérante.

Soulignant à son tour les attentes des familles, Mme Esther Sittler a regretté la remise en cause de l'amendement voté par le Sénat en première lecture prévoyant le remplacement de la règle des onze heures consécutives de repos quotidien par une limitation inverse à treize heures de la durée du travail.

S'agissant de la question de la demande d'agrément par le conseil général, Mme Gisèle Printz a regretté l'abandon, par l'Assemblée nationale, de la règle prévoyant que l'absence de réponse dans les délais vaut acceptation.

M. Nicolas About, président, a également considéré qu'il est regrettable de prévoir le principe du refus implicite d'agrément.

Après avoir souscrit aux déclarations de M. Paul Blanc, Mme Isabelle Debré a insisté sur le problème des logements des assistants maternels qui sont souvent d'une taille insuffisante pour leur permettre de garder autant d'enfants qu'ils le souhaiteraient.

Mme Catherine Procaccia a indiqué que les mêmes problèmes de garde se rencontrent dans les zones rurales et souligné le risque représenté par le développement du travail clandestin. Elle a regretté par ailleurs que le projet de loi ne fasse pas mention de la pratique des gardes partagées par plusieurs familles.

M. Alain Vasselle a souhaité savoir ce qu'il était advenu de l'article additionnel adopté à son initiative en première lecture pour dispenser les communes rurales qui ne disposent pas d'une cantine ou d'une halte-garderie, mais d'un service d'assistants maternels, de contribuer financièrement à l'accueil des enfants dans une autre commune que celle de leur résidence.

Mme Gisèle Printz a relevé que de nombreux assistants maternels refusent d'accueillir des enfants de moins de trois mois, âge qu'ils atteignent lorsque le congé maternité de leur mère prend fin.

M. André Lardeux, rapporteur, a indiqué que l'amendement déposé par M. Alain Vasselle avait finalement été intégré à l'article 113 de la loi relative au développement des territoires ruraux définitivement adoptée. Après avoir pris acte de l'abstention annoncée du groupe communiste républicain et citoyen sur le projet de loi, il a réaffirmé l'importance du rôle et de l'action de proximité des départements et son opposition à l'instauration de normes nationales d'agrément incompatibles avec l'esprit des lois de décentralisation. En réponse à Mme Gisèle Printz qui s'est inquiétée de la place insuffisante accordée au droit syndical, d'une part, et de la réalité de la compensation des dépenses transférées aux collectivités locales, d'autre part, il a précisé que les articles 22 et 29 bis du projet de loi visent précisément à répondre à cette double préoccupation.

Sur la question du temps de travail, il a souligné le caractère inadapté de la directive du 23 novembre 1993 par rapport aux spécificités des assistants maternels et des assistants familiaux et précisé, à ce titre, qu'il n'avait renoncé qu'à regret à proposer le rétablissement du texte du Sénat sur la règle des onze heures de repos quotidien. Il a estimé que pour autant, la responsabilité de cette situation incombait non pas aux instances européennes, mais aux pouvoirs publics français qui ont omis de négocier en temps utile une dérogation pour ces professions et qui se sont contentés de retarder le plus longtemps possible la transposition de la directive en droit interne plutôt que de rechercher à en renégocier les termes. Il a fait valoir qu'en revanche, il souhaitait utiliser pleinement les marges d'adaptation autorisées par le droit communautaire, en rétablissant le mécanisme du forfait annualisant le temps de travail avec un plafond de 2.250 heures.

M. Nicolas About, président, a rappelé que les décisions européennes résultent toujours de la volonté des différents gouvernements des États membres.

M. Paul Blanc a souhaité que la mise en oeuvre de la limitation du temps de travail des assistants maternels intervienne sur la base de règles de bon sens.

M. André Lardeux, rapporteur, a précisé que le projet de loi n'aborde pas la question de la garde partagée car elle est assurée par des employés de maison et non par des assistants maternels. Par ailleurs, le fait que l'accueil d'enfants âgés de moins de trois mois soit refusé ne relève que d'un simple usage.

Sur la question des divergences d'approche entre les deux assemblées, il a rappelé que le texte voté au Sénat l'an passé avait fait l'objet d'une concertation approfondie entre M. Jean-Pierre Fourcade, rapporteur en première lecture, et le ministre délégué à la famille et à l'enfance d'alors, Mme Marie-Josée Roig.

M. Louis Souvet a souhaité connaître la portée de l'amendement proposé sur le dispositif du compte épargne-temps.

M. André Lardeux, rapporteur, a rappelé que ce dispositif, introduit au Sénat en première lecture, s'appelle désormais, à la demande du Gouvernement, un « report de congé ». Il vise à prendre en compte, dans une limite de cinq jours par an, la situation des assistants familiaux qui ne peuvent partir en congés en dehors de la présence des enfants qui leur sont confiés.

M. Alain Vasselle a souligné que l'inadaptation de la directive européenne aux réalités du marché du travail ne se limite pas au seul cas des assistants maternels, mais concerne également le secteur des emplois agricoles.

Puis la commission a procédé à l'examen des amendements présentés par le rapporteur.

A l'article premier B (reconnaissance d'un statut législatif aux relais assistants maternels), la commission a adopté un amendement autorisant l'accès des assistants parentaux dans les relais assistants maternels.

A l'article 5 (définition du métier d'assistant familial et dispositions relatives à l'agrément des assistants maternels et des assistants familiaux), elle a adopté trois amendements visant à supprimer respectivement l'existence de critères nationaux d'agrément, l'intervention d'une équipe pluridisciplinaire dans l'instruction des demandes d'agrément et une disposition réglementaire devenue inutile. La commission a également adopté un amendement tendant à encadrer l'utilisation qui sera faite par les services de PMI du bulletin n° 3 du casier judiciaire des majeurs vivant au domicile du candidat à la profession d'assistant maternel ou familial, pour n'interdire la délivrance de l'agrément que s'il révèle des atteintes aux personnes.

A l'article 6 (dispositions relatives à la notification et à la motivation des décisions d'agréments, aux conditions de logement et à l'assurance des assistants maternels et familiaux), M. Alain Vasselle s'est interrogé sur le choix de l'Assemblée nationale qui, à l'inverse du Sénat, s'est prononcée en faveur du refus tacite d'agrément lorsque la notification n'est pas adressée dans un délai de trois mois. Mme Isabelle Debré et M. Alain Gournac ont estimé que les professionnels du secteur étaient en droit d'attendre une réponse à leur demande. M. Nicolas About, président , a estimé cette disposition doublement restrictive car elle ramène à trois mois le délai d'instruction de tous les dossiers, d'une part, et elle pousse au refus tacite en cas d'engorgement des services départementaux, d'autre part. MM. André Lardeux et Gérard Dériot ont considéré qu'il convenait de prendre en compte tout à la fois la réalité du terrain et la sociologie administrative qui font que les dossiers sont souvent examinés en fin de période.

Considérant que l'offre de garde des jeunes enfants était insuffisante et qu'il serait dommage que des délais trop longs et des règles trop strictes conduisent à refuser des agréments par manque de temps pour les instruire, la commission a adopté un amendement visant à rétablir la règle selon laquelle l'absence de réponse dans les délais vaut acceptation de l'agrément et à maintenir des délais distincts, trois mois pour les assistants maternels et quatre mois pour les assistants familiaux, pour bien marquer que ces métiers sont différents et que l'instruction de l'agrément d'un assistant familial exige plus de temps.

A l'article 7 (formation des assistants maternels et des assistants familiaux), la commission a adopté un amendement visant à supprimer le transfert, des départements aux régions, de la compétence de la formation obligatoire des assistants maternels.

A l'article 9 bis (modalités du suivi de la pratique professionnelle des assistants maternels et familiaux), elle a adopté un amendement ayant pour objet de supprimer l'intervention d'une équipe pluridisciplinaire dans le suivi des pratiques professionnelles, tout en conservant la possibilité pour un assistant maternel ou familial en retraite d'apporter son concours, à titre bénévole, à ce suivi.

A l'article 12 bis (compétence des conseils de prud'hommes), la commission a adopté un amendement visant à supprimer le transfert du contentieux des contrats des assistants maternels des tribunaux d'instance aux conseils de prud'hommes.

A l'article 14 (décret relatif aux indemnités d'entretien et aux fournitures et rémunération des assistants maternels ou des assistants familiaux pendant leur période de formation), elle a adopté deux amendements tendant respectivement à supprimer la définition, par voie réglementaire, d'une norme nationale en matière d'indemnités et de fourniture et à définir les contours de cette même notion en fonction de la dépense effective qu'entraîne, pour l'assistant maternel, la présence de l'enfant gardé.

A l'article 15 (définition par voie réglementaire des mentions du contrat de travail), la commission a adopté un amendement prévoyant que le contrat de travail de l'assistant maternel fait référence à la décision d'agrément délivrée par le président du conseil général et à la garantie d'assurance souscrite par les intéressés.

A l'article 17 (rémunération de l'assistant maternel en cas d'absence de l'enfant), elle adopté un amendement harmonisant le texte de loi avec celui de la convention collective nationale des assistants maternels.

A l'article 18 (limitation du temps de travail des assistants maternels), la commission a adopté un amendement proposant de rétablir le texte adopté par le Sénat en première lecture consistant à laisser aux familles et aux assistants maternels le soin de définir ensemble les horaires de travail en respectant une moyenne hebdomadaire de quarante-huit heures et un plafond annuel de 2.250 heures travaillées.

A l'article 20 (fixation des congés des assistants maternels employés par des particuliers), elle a adopté un amendement ayant pour objet de prendre en compte les dispositions de la convention nationale en matière de détermination des congés des assistants maternels.

A l'article 28 (droit aux congés des assistants familiaux employés par des personnes morales de droit privé), la commission a adopté un amendement rétablissant dans la version du Sénat le report de congés institué au bénéfice des assistants familiaux.

Puis la commission a adopté le projet de loi ainsi amendé.

* ¹ Intervention de Jean-Pierre Fourcade, JO débats du Sénat, 25 mai 2004, p. 3490.