Projet de loi pour la confiance dans l'économie numérique

Rapport n° 232 (2003-2004) de MM. Pierre HÉRISSON et Bruno SIDO , fait au nom de la commission des affaires économiques, déposé le 3 mars 2004

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N° 232

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2003-2004

Annexe au procès-verbal de la séance du 3 mars 2004

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des Affaires économiques et du Plan (1) sur le projet de loi, ADOPTÉ AVEC MODIFICATIONS PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE EN DEUXIÈME LECTURE, pour la confiance dans l' économie numérique ,

Par MM. Pierre HERISSON et Bruno SIDO,

Sénateurs.

(1) Cette commission est composée de : M. Gérard Larcher, président ; MM. Jean-Paul Emorine, Marcel Deneux, Gérard César, Pierre Hérisson, Bernard Piras, Mme Odette Terrade, vice-présidents ; MM. Bernard Joly, Jean-Paul Émin, Gérard Cornu, Jean-Marc Pastor, secrétaires ; MM. Jean-Paul Alduy, Pierre André, Philippe Arnaud, Gérard Bailly, Bernard Barraux, Mme Marie-France Beaufils, MM. Michel Bécot, Jean-Pierre Bel, Jacques Bellanger, Jean Besson, Claude Biwer, Jean Bizet, Jean Boyer, Mme Yolande Boyer, MM. Dominique Braye, Marcel-Pierre Cléach, Yves Coquelle, Gérard Cornu, Roland Courtaud, Philippe Darniche, Gérard Delfau, Rodolphe Désiré, Yves Détraigne, Mme Evelyne Didier, MM. Michel Doublet, Bernard Dussaut, André Ferrand, Hilaire Flandre, François Fortassin, Alain Fouché, Christian Gaudin, Mme Gisèle Gautier, MM. Alain Gérard, François Gerbaud, Charles Ginésy, Francis Grignon, Louis Grillot, Georges Gruillot, Mme Odette Herviaux, MM. Alain Journet, Joseph Kergueris, Gérard Le Cam, Jean-François Le Grand, André Lejeune, Philippe Leroy, Jean-Yves Mano, Max Marest, René Monory, Jacques Moulinier, Paul Natali, Jean Pépin, Daniel Percheron, Ladislas Poniatowski, Daniel Raoul, Paul Raoult, Daniel Reiner, Charles Revet, Henri Revol, Henri de Richemont, Roger Rinchet, Claude Saunier, Bruno Sido, Daniel Soulage, Michel Teston, Yannick Texier, Pierre-Yvon Trémel, André Trillard, Jean-Pierre Vial.

Voir les numéros :

Assemblée nationale ( 12 ^ème législ.) : Première lecture : 528 , 612 , 608 et T.A. 89

Deuxième lecture : 991 , 1282 et T.A. 235

Sénat : Première lecture : 195 , 345 , 342 , 351 et T.A. 140 (2002-2003)

Deuxième lecture : 144 (2003-2004)

Audiovisuel et communication.

INTRODUCTION

Mesdames, Messieurs,

Le projet de loi pour la confiance dans l'économie numérique nous revient en deuxième lecture. Son adoption définitive approche enfin et permettra d'assurer la transposition de la directive communautaire 2000/31/CE relative au commerce électronique, plus de deux ans après le délai limite prévu le 17 janvier 2002, ce qui vaut à la France de faire l'objet d'une procédure en manquement.

Le processus de navette parlementaire a été assez fructueux, puisque la deuxième lecture du texte par l'Assemblée nationale a permis de trancher définitivement certains points. D'autres ont été amendés et de nouveaux sujets ont été soulevés. Vos rapporteurs tiennent à saluer à cette occasion la qualité du travail de leurs collègues députés et l'engagement continu du rapporteur de l'Assemblée nationale, M. Jean Dionis du Séjour, qui permettent d'approcher le terme de ce processus législatif dans les meilleures conditions.

L'enjeu de ce texte est considérable puisqu'il a vocation à fonder le droit spécifique de l'Internet et, par ce biais, à renforcer la confiance dans l'économie numérique. Son adoption donnera un élan décisif au plan RESO 2007 qui vise à accompagner l'entrée de notre pays dans la société de l'information.

Le débat se concentre aujourd'hui sur plusieurs points essentiels qui restent en discussion :

- les contours exacts de la responsabilité des hébergeurs et des fournisseurs d'accès à Internet (FAI), qui doivent répondre à la très grande inquiétude de chacun d'entre nous à l'égard du caractère particulièrement odieux de tant de contenus accessibles en ligne, y compris par nos enfants, et s'adapter en même temps à la réalité mondiale de l'Internet ;

- l'élaboration d'une architecture nouvelle et globale de l'ensemble du droit des médias, assurant une réelle distinction entre la communication audiovisuelle et la communication en ligne mais conservant d'importantes dispositions transversales applicables à ces deux types de communication, et permettant également de munir la France des armes juridiques susceptibles de fonder sa défense de la diversité culturelle ;

- la définition du commerce électronique et l'étendue du régime de responsabilité des commerçants en ligne, qui conditionnent largement le degré de confiance du cyberconsommateur ;

- les moyens de lutte contre les courriers électroniques non sollicités, ou spam, qui proviennent le plus souvent de pays extra-européens, encombrent nos boîtes aux lettres et représentent une difficulté dont l'acuité et l'actualité grandissent chaque jour dans la société de l'information ;

- enfin, le débat sur le degré de liberté qu'il convient d'accorder aux collectivités territoriales s'agissant de leur régime d'intervention dans le secteur des télécommunications en vue d'accélérer le déploiement du haut débit sur l'ensemble du territoire.

Sur ce dernier sujet, votre rapporteur a préféré réserver ses propositions pour l'instant, dans la mesure où l'analyse des uns et des autres s'enrichit encore de semaine en semaine et que le long délai qui sépare l'examen en commission du présent rapport et l'examen en séance publique du projet de loi, en raison de la suspension des travaux parlementaires qui accompagne les élections régionales, offre l'occasion de recueillir les fruits de ces réflexions encore en cours.

Il reste à préciser que plusieurs nouveaux sujets ont été insérés dans le texte à l'initiative de l'Assemblée nationale. La prochaine discussion du projet de loi relatif aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle, dans lesquels certains de ces sujets trouvent naturellement leur place, a conduit votre rapporteur à proposer d'en supprimer la discussion dans le présent texte. Il en est ainsi pour les importantes dispositions relatives à la liberté concurrentielle dans le secteur des télécommunications. En revanche, de nouveaux articles relatifs à l'accès aux données publiques numérisées, à l'enfouissement des réseaux de télécommunications ou à la tarification à la seconde des communications par téléphones mobiles, sont ici examinés, à la lumière des évolutions survenues depuis leur adoption dans le présent texte.

Pour conclure, votre rapporteur exprime son très grand souhait qu'à l'issue de cette deuxième lecture du texte au Sénat, les deux chambres du Parlement parviennent à se rejoindre sur un texte commun. La volonté constructive des rapporteurs respectifs devrait permettre d'atteindre cet objectif dans les conditions les plus conformes à l'intérêt général.

EXAMEN DES ARTICLES

Article 1er A -

Régime d'intervention des collectivités territoriales en matière de télécommunications

Cet article, relatif au régime d'intervention des collectivités territoriales en matière de télécommunications, a été supprimé par les députés puis rétabli, après avoir fait l'objet de divers amendements, à l'article 37 bis A nouveau, qui figure ainsi dans un nouveau titre IV bis consacré au développement des technologies de l'information et de la communication, et appartient à un chapitre créé dans ce nouveau titre, chapitre intitulé « De la couverture du territoire par les services numériques ».

Cette reconfiguration du texte est bienvenue : elle permet de redonner une cohérence au projet de loi en isolant à la fin du texte les dispositions relatives au secteur des télécommunications qui se sont progressivement greffées sur un texte prioritairement consacré au commerce en ligne. Vos rapporteurs se félicitent de la meilleure lisibilité ainsi conférée au texte.

Votre commission propose donc d'adopter cette suppression conforme.

Article 1er B -

Couverture mobile du territoire par recours à l'itinérance locale

Cet article, relatif à l'itinérance locale en matière de téléphonie mobile de deuxième génération, a également été supprimé par les députés puis rétabli, sans modification, à l'article 37 bis, qui figure ainsi dans le nouveau titre IV bis consacré au développement des technologies de l'information et de la communication, et appartient logiquement, comme le nouvel article 37 bis A, au premier chapitre créé dans ce nouveau titre, intitulé « De la couverture du territoire par les services numériques ».

Pour les raisons exposées plus haut, votre commission propose d'adopter cette suppression conforme.

Article 1er C (nouveau) -

Architecture juridique du droit de la communication

Sur proposition du rapporteur de leur commission des affaires économiques et malgré un avis défavorable du gouvernement, les députés ont exclu le droit applicable à l'Internet du cadre juridique de la communication audiovisuelle, régie essentiellement par la loi du 30 septembre 1986.

A cette fin, ils ont créé un article additionnel avant l'article 1er, qui comprend deux définitions (l'une de la communication publique en ligne, l'autre du courrier électronique) ainsi qu'une affirmation de principe relative à la liberté de la communication publique en ligne et à ses limites, dont les termes sont directement inspirés de ceux figurant à l'article 1 ^er de la loi de 1986. Une nuance sépare toutefois cet énoncé de celui de la loi de 1986 : parmi les limites à l'exercice de la liberté de communication audiovisuelle, figure la nécessité de « développer une industrie nationale de production audiovisuelle ». Cette nécessité n'a pas été reprise par les députés qui ont ainsi tiré les conséquences de l'autonomisation de l'Internet par rapport à l'audiovisuel.

Vos rapporteurs souscrivent à l'esprit de la démarche des députés, qui avait d'ailleurs été initiée par le Sénat en première lecture. Ils proposent d'approfondir la démarche et de reconstruire l'architecture générale du droit des médias dans l'article 1 ^er . En conséquence, ils ont proposé à votre commission, qui s'y est déclarée favorable, la suppression de cet article 1 ^er C nouveau.

Votre commission vous propose de supprimer cet article.

Article 1er -

Définition du champ audiovisuel et compétences du CSA

A cet article, et sur proposition de sa commission des affaires économiques, l'Assemblée a adopté un amendement supprimant l'adverbe « nécessairement » dans la définition de la radio et de la télévision. En diminuant le caractère extensif des définitions de la télévision et de la radio, les députés ont souhaité limiter plus précisément le champ de la régulation audiovisuelle aux services de télévision et de radio ici définis, quel que soit le support, et éviter ainsi que des services de la société de l'information ne consistant ni en services de radio ni en services de télévision à la demande ne soient abusivement assimilés à des services de télévision ou de radio. Ceci devrait empêcher que soit brouillée la frontière tracée entre les services audiovisuels sur Internet, lesquels relèvent légitimement du Conseil Supérieur de l'Audiovisuel (CSA), et les autres services sur Internet, qui n'ont pas à ressortir de la compétence du CSA. Vos rapporteurs considèrent donc bienvenue la précision apportée par les députés grâce à la suppression de l'adverbe « nécessairement ».

De plus, à ce même article, l'Assemblée nationale, à l'initiative du président de sa commission des Affaires économiques, a adopté un autre amendement visant à inclure les services de télévision et de radio à la demande dans les définitions des services de télévision et de radio.

Or une telle inclusion serait contraire aux directives communautaires. En effet, aux termes de l'article 1er de la directive 89/552/CEE dite « Télévision sans frontières », ne sont pas visés par la définition des services de radiodiffusion télévisuelle « les services de communication fournissant sur appel individuel des éléments d'information ou d'autres prestations ».

De surcroît, le considérant 18 de la directive communautaire 2000/31 dite « commerce électronique », que le présent texte transpose, inclut explicitement les services à la demande dans les services de la société de l'information, dont ne font justement pas partie les services de télévision. Il y est écrit que : « Les services de télévision au sens de la directive 89/552/CEE et de radiodiffusion ne sont pas des services de la société de l'information car ils ne sont pas fournis sur demande individuelle. En revanche, les services transmis de point à point, tels que les services de vidéo à la demande (...), constituent des services de la société de l'information.»

La ligne de partage entre l'audiovisuel et l'Internet transparaît ici nettement : les services de télévision, point à multipoint, relèvent à ce titre de la communication audiovisuelle, quand bien même ils seraient accessibles par Internet (« webcasting ») ou feraient l'objet d'un visionnement différé à l'initiative du téléspectateur (« pilot-time » au niveau du récepteur de télévision) ; en revanche, les services de vidéo à la demande sont des services point à point et relèvent de ce fait des services de la société de l'information.

Dans le respect de la distinction entre audiovisuel et Internet, qui a présidé à l'adoption du premier amendement voté par les députés à cet article, il apparaît donc nécessaire de proposer une nouvelle définition des services de télévision et de radio n'incluant pas les services à la demande .

Comme ces définitions des services de télévision et de radio trouvent naturellement leur place à la fin de l'article 2 de la loi de 1986, elles ont été intégrées dans la rédaction globale de cet article 2 telle que proposée par l'amendement proposé par vos rapporteurs pour réorganiser l'architecture juridique de l'ensemble du droit de la communication au public par voie électronique.

Il s'agit de poursuivre le travail de clarification du droit applicable aux services de l'Internet qu'ont engagé les deux chambres du Parlement, jugeant que la « communication audiovisuelle » ne pouvait inclure tous les services de l'Internet et que le droit de la radio et de la télévision n'était pas applicable à Internet.

Comme il convient également de ne pas affaiblir notre défense de la diversité culturelle et de préserver le socle commun du droit des médias, cet amendement propose de refonder l'architecture du droit des médias de la manière suivante : il crée une nouvelle catégorie générique, la « communication au public par voie électronique», qui se définit en creux par rapport à la correspondance privée. Cette nouvelle catégorie se subdivise en « communication audiovisuelle », restreinte au champ de la radio et de la télévision sur tout support (y compris Internet), et en « communication au public en ligne » , définie comme « toute communication au public transmise sur demande individuelle formulée par un procédé de communication électronique. »

Cette nouvelle architecture du droit des médias assure :

- la non inclusion d'Internet dans l'audiovisuel ;

- le respect des définitions communautaires telles que posées par les directives « Commerce électronique » et « Télévision sans Frontières ». Toutefois, concernant la seconde, il est légèrement anticipé sur sa renégociation, en incluant dans son champ les services de radio et de télévision distribués sur l'Internet ;

- la cohérence du droit des médias par la mise en facteur commun de toutes les dispositions applicables à tous les services de communication au public par voie électronique , par opposition à la correspondance privée. Ainsi, les principes de la liberté de communication et des limitations qui peuvent leur être apportées figurent aux deux premiers alinéas de l'article 1er de la loi du 30 septembre 1986 qui régit la communication audiovisuelle, et sont fidèlement retranscrits dans le présent texte appelé à régir l'Internet. Il en est de même pour les définitions essentielles. Ceci évitera d'introduire des distorsions de concurrence entre médias, un même contenu pouvant se voir appliquer des règles différentes selon qu'il est mis à disposition par papier ou par voie électronique, et au sein des services fournis par voie électronique, entre les services relevant de la communication audiovisuelle et ceux relevant de la communication au public en ligne. Ainsi seront traitées de façon unifiée toutes les questions communes aux médias et aux services, quel que soit leur mode de mise à disposition au public, comme par exemple le statut des journalistes ou la responsabilité éditoriale ;

- le fondement de la position française en faveur de la diversité culturelle tant au sein de l'Union européenne qu'au sein des enceintes internationales : en effet, dans le cadre des négociations multilatérales sur les services, certains États souhaiteraient traiter les services utilisant l'Internet comme une catégorie unique afin de les libéraliser d'un bloc, ce qui mettrait en péril nos industries culturelles. Les Etats-Unis, notamment, estiment que les services doivent être libéralisés en fonction de leur mode de transmission (or l'Union européenne a fait des offres de libéralisation dans le secteur des services, dans lequel elle a des intérêts offensifs) alors que l'Union européenne défend une libéralisation différenciée selon les contenus transmis sur ces réseaux. Pour prévenir une telle libéralisation des services en ligne quel que soit leur contenu, l'amendement crée une nouvelle catégorie, les « services audiovisuels », regroupant la télévision, la radio et les services de l'Internet mettant à disposition du public des oeuvres audiovisuelles, cinématographiques ou musicales. La France pourra ainsi continuer de maintenir avec efficacité son opposition à la libéralisation des échanges des biens culturels et audiovisuels et protéger le principe fondamental de la diversité culturelle.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article additionnel après l'article 1er -

Mise en cohérence du droit des médias

Il convient de concilier à la fois la prise en compte des caractéristiques propres de l'Internet et la cohérence de notre droit applicable aux médias. Le Parlement a déjà veillé à préciser les compétences du CSA, à adapter les dispositions relatives au droit de réponse, à l'identification des auteurs et éditeurs et à définir les obligations des intermédiaires techniques. Toutefois, il est souhaitable qu'un certain nombre de dispositions du droit des médias -à commencer par la responsabilité éditoriale-, applicables à la presse écrite ou à l'audiovisuel, soient applicables aux auteurs et aux éditeurs de contenus sur l'Internet.

En conséquence, les dispositions législatives dans lesquelles il apparaît nécessaire de procéder à la substitution des mots « communication au public par voie électronique » aux mots « communication audiovisuelle » sont :

- dans la loi du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle :

* l'article 93 : « Les journalistes exerçant leur profession dans une ou plusieurs entreprises de communication audiovisuelle ont la qualité de journaliste au même titre que leurs confrères de la presse écrite. »

Cet article confère la qualité de journaliste professionnel aux journalistes exerçant leur activité dans des "entreprises de communication audiovisuelle". Les députés n'ont pas omis d'étendre cette disposition aux services de communication publique en ligne. Par cohérence, il serait plus opportun de substituer le champ de la « communication au public par voie électronique" à celui de la "communication audiovisuelle ». L'actuel article 2 ter, relatif au statut des journalistes, se trouve ainsi satisfait ;

* l'article 93-2 : « Tout service de communication audiovisuelle est tenu d'avoir un directeur de la publication ».

En effet, l'obligation de désignation d'un directeur de la publication, prévue à l'article 93-2 de la loi du 29 juillet 1982, doit être applicable aux services en ligne, le présent texte prévoyant du reste dans les obligations d'identification des services la mention du directeur de la publication au sens de la loi de 1982 ;

* l'article 93-3 : « Au cas où l'une des infractions prévues par le chapitre IV de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse est commise par un moyen de communication audiovisuelle, le directeur de la publication (...) sera poursuivi comme auteur principal, lorsque le message incriminé a fait l'objet d'une fixation préalable à sa communication au public. ».

La rédaction actuelle du présent texte exclut les services de communication publique en ligne des règles de la responsabilité éditoriale. Il est impératif de combler cette lacune et de rétablir l'application du régime de la responsabilité éditoriale (présomption de responsabilité du directeur de publication) prévu à l'article 93-3 pour l'ensemble des services de communication au public par voie électronique ;

- dans la loi du 29 juillet 1881, l'article 23 : « Seront punis comme complices d'une action qualifiée de crime ou délit ceux qui soit par (...) des écrits (...) images ou tout autre support de l'écrit, de la parole ou de l'image vendus ou distribués, mis en vente ou exposés dans des lieux ou réunions publics (...) soit par tout moyen de communication audiovisuelle auront directement provoqué l'auteur ou les auteurs à commettre ladite action, si la provocation a été suivie d'effet. »

Dans un souci de lisibilité, il convient d'inclure tout moyen de communication au public par voie électronique (communication audiovisuelle et communication en ligne) dans le champ d'application de cet article qui définit les moyens par le truchement desquels sont commises les infractions de presse, notamment celles visées à l'article 24 sur la provocation à la discrimination, à la haine et à la violence raciale ;

- dans le code pénal, les articles 131-10, 131-35 et 131-39 : une peine complémentaire de diffusion de la décision prononcée peut être établie « soit par la presse écrite, soit par tout moyen de communication audiovisuelle. ».

Il est souhaitable que les peines complémentaires de diffusion de la peine prononcée soient étendues aux moyens de communication en ligne ;

- dans le code de procédure pénale, les articles 177-1 et 212-1 : il apparaît souhaitable de maintenir l'application aux services de communication publique en ligne des dispositions actuelles du code de procédure pénale prévoyant la possibilité pour le juge d'ordonner l'insertion d'un communiqué dans « un ou plusieurs journaux, écrits périodiques ou services de communication audiovisuelle qu'il désigne. » ;

- dans le code électoral , les articles 49 : « Il est interdit de distribuer ou de faire distribuer, le jour du scrutin, des bulletins, circulaires et autres documents. A partir de la veille du scrutin à zéro heures, il est interdit de diffuser par tout moyen de communication audiovisuelle tout message ayant le caractère de propagande électorale » et 52-2 : « En cas d'élections générales, aucun résultat d'élection, partiel ou définitif, ne peut être communiqué au public par la voie de la presse ou par tout moyen de communication audiovisuelle (...) avant la fermeture du dernier bureau de vote sur le territoire métropolitain. ».

Les interdictions de diffuser tout message de propagande électorale la veille du scrutin (article L. 49) et de communiquer des résultats avant la fermeture du dernier bureau de vote (article L 52-2) doivent être applicables aux services de communication publique en ligne ;

- dans la loi du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques , l'article 66 : « Les organes de presse ou de communication audiovisuelle ne peuvent offrir à leurs lecteurs ou auditeurs de consultations juridiques qu'autant qu'elles ont pour auteur un membre d'une profession juridique réglementée. ».

Afin d'éviter une distorsion de concurrence entre médias, il apparaît souhaitable d'appliquer aux services de communication en ligne les dispositions actuelles de cet article qui exigent que les consultations juridiques publiées par les organes de presse et de communication audiovisuelle aient pour auteur un membre d'une profession réglementée ;

- dans la loi du 16 juillet 1984 ,

* l'article 18-2 : « La cession du droit d'exploitation d'une manifestation ou d'une compétition sportive à un service de communication audiovisuelle ne peut faire obstacle à l'information du public par les autres services de communication audiovisuelle. Le vendeur ou l'acquéreur de ce droit ne peuvent s'opposer à la diffusion, par d'autres services de communication audiovisuelle, de brefs extraits prélevés à titre gratuit parmi les images du ou des services cessionnaires et librement choisis par le service non cessionnaire du droit d'exploitation qui les diffuse. Ces extraits sont diffusés gratuitement au cours des émissions d'information. Leur diffusion s'accompagne dans tous les cas d'une identification suffisante du service de communication audiovisuelle cessionnaire du droit d'exploitation de la manifestation ou de la compétition. La cession du droit d'exploitation d'une manifestation ou d'une compétition sportive à un service de communication audiovisuelle ne fait pas obstacle à la réalisation et à la diffusion gratuite par tout service de radiodiffusion sonore, sur tout ou partie du territoire, en direct ou en différé, du commentaire oral de cette manifestation ou de cette compétition. Un décret en Conseil d'État, pris après avis du Conseil supérieur de l'audiovisuel, fixe, en tant que de besoin, les conditions d'application du présent article. Les conventions portant cession exclusive du droit d'exploitation audiovisuelle des manifestations ou compétitions sportives ne peuvent être conclues pour une durée supérieure à cinq ans. ».

* l'article 18-3 : « La cession du droit d'exploitation d'une manifestation ou d'une compétition sportive à un service de communication audiovisuelle ne fait pas obstacle à la diffusion partielle ou intégrale de cette manifestation ou de cette compétition par un autre service de communication audiovisuelle lorsque le service cessionnaire du droit d'exploitation n'assure pas la diffusion en direct d'extraits significatifs de la manifestation ou de la compétition sportive. Un décret en Conseil d'État, pris après avis du Conseil supérieur de l'audiovisuel, fixe, en tant que de besoin, les conditions d'application du présent article, compte tenu notamment de la nature et de la durée de la manifestation ou de la compétition. Ce décret précise également les conditions dans lesquelles est assimilée à la diffusion en direct une diffusion reportée à une heure de grande écoute ou retardée en raison de motifs sérieux. ».

* l'article 18-4 : « L'accès des journalistes et des personnels des entreprises d'information écrite ou audiovisuelle aux enceintes sportives est libre sous réserve des contraintes directement liées à la sécurité du public et des sportifs, et aux capacités d'accueil. Toutefois, sauf autorisation de l'organisateur, les services de communication audiovisuelle non cessionnaires du droit d'exploitation ne peuvent capter que les images distinctes de celles de la manifestation ou de la compétition sportive proprement dites. Les fédérations sportives ayant reçu, en vertu de l'article 17, délégation pour organiser les compétitions visées par cet article peuvent, dans le respect du droit à l'information, proposer un règlement approuvé par le ministre chargé des sports après avis du Conseil supérieur de l'audiovisuel, et publié conformément à l'article 17-1. Ce règlement définit les contraintes propres à la discipline considérée et au type de manifestation ou de compétition, ainsi que les lieux mis à disposition des personnes mentionnées au premier alinéa. »

Il apparaît souhaitable que ces dispositions portant sur l'exploitation des images d'une manifestation ou d'une compétition sportive (possibilité d'accéder à des extraits des manifestations sportives, cession du droit d'exploitation d'une manifestation ou d'une compétition sportive, captation d'images dans les enceintes sportives) soient applicables à l'ensemble des services de communication au public par voie électronique.

Votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel après l'article 1 ^er .

Article 1er bis A (nouveau) -
(Loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal) -

Accès aux données publiques numérisées

Cet article, introduit par l'Assemblée nationale, ajoute un nouveau titre et trois nouveaux articles à la loi du 17 juillet 1978 relative à l'amélioration des relations entre l'administration et le public. Vos rapporteurs soulignent que le Gouvernement n'était pas favorable à cet ajout, dans la mesure où il estimait que celui-ci anticipait sur la transposition à venir de la directive 2003/98/CE relative à la réutilisation des documents du secteur public, adoptée le 17 novembre 2003.

L'article 1er bis A nouveau ajoute en premier lieu un article 13-1 à la loi du 17 juillet 1978 . Cet article pose, en son premier alinéa, le principe général de la diffusion des données numérisées, collectées ou produites dans l'exercice de leur mission de service public, par les personnes publiques ou les personnes privées chargées d'une mission de service public. Cette disposition s'inscrit dans le contexte général de modernisation des relations entre l'administration et les usagers dans le sens d'une plus grande transparence.

Cet alinéa dispose également que ne sont pas couvertes par ce principe général :

- les données qui ne sont pas communicables en application de l'article 6 de la même loi du 17 juillet 1978, c'est-à-dire celles ayant trait à la défense nationale, à la sûreté de l'Etat ou « de façon générale, aux secrets protégés par la loi », ainsi que celles portant atteinte à la vie privée ;

- les données qui ne sont pas communicables en application de l'article L. 124-1 du code de l'environnement, qui restreint leur communication dès lors que celle-ci nuirait à l'environnement ou aux intérêts d'un tiers qui aurait librement communiqué ces informations à l'administration et qui ne consentirait pas à leur diffusion.

Le second alinéa proposé pour l'article 13-1 conditionne en outre, à juste titre, l'utilisation des données visées au premier alinéa au respect de leur intégrité et des droits de la propriété intellectuelle.

Le troisième alinéa de l'article 13-1 prévoit que l'exploitation commerciale de ces données est soumise à la conclusion d'une convention entre l'administration et le demandeur. Le dernier alinéa associe la Commission d'accès aux documents administratifs (CADA) à cette procédure, puisque les litiges sur ces conventions lui sont soumis.

L'article 13-2 , dans la rédaction proposée par l'Assemblée nationale, comprend deux paragraphes. Le premier paragraphe précise quelles sont les données essentielles de l'Etat et de ses établissements publics administratifs (EPA) ; le second définit dans quelles conditions ces données essentielles sont accessibles en ligne. Sur la forme, vos rapporteurs estiment que cet article serait plus lisible si ces deux paragraphes étaient inversés.

Sur le fond, vos rapporteurs notent que la rédaction actuelle est ambiguë quant aux obligations pesant sur les collectivités territoriales , qui étaient pourtant visées à l'article 13-1. Il s'agit là d'un point très important , que la rédaction proposée par les députés ne permet pas de trancher. Vos rapporteurs estiment qu'il serait regrettable, dans ces conditions, de précipiter l'adoption du dispositif proposé.

L'article 13-3 dispose qu'un décret détermine les normes de diffusion de ces données publiques aux personnes atteintes d'un handicap visuel. La CADA peut être saisie par toute personne ne parvenant pas, du fait de son handicap visuel, à accéder à ces données.

Au vu des difficultés de forme et de fond que soulève cet article, votre commission vous en demande la suppression.

Votre commission vous demande d'adopter l'amendement de suppression de cet l'article qu'elle présente.

Article 1er bis B (nouveau) -

Définition des standards ouverts

Cet article, introduit par l'Assemblée nationale lors de sa seconde lecture, revient sur un point déjà abordé lors de la première lecture : les conditions de coexistence, pour les communications électroniques, de standards ouverts et de logiciels propriétaires dont les codes-sources ne sont pas accessibles. L'apport de ce nouvel article est de fournir une définition des protocoles, formats et standards ouverts.

Votre commission vous demande d'adopter cet article sans modification.

Article 1er bis -

Substitution du mot « radio » aux mots « radiodiffusion sonore »

A cet article, les députés ont adopté une modification consistant à restreindre au champ de la loi du 30 septembre 1986 la substitution, que le Sénat avait prévue d'opérer dans l'ensemble des dispositions en vigueur, du mot « radio » aux mots « radiodiffusion sonore », devenu ambigu dans la mesure où il se réfère non seulement au service diffusé mais aussi à un mode bien spécifique de diffusion, la voie hertzienne, qui n'est plus unique, notamment du fait du développement d'Internet.

Cette restriction du champ de la substitution s'explique sans doute par la crainte qu'une telle substitution, si elle était généralisée, n'emporte des conséquences mal mesurées pour les industries culturelles. En effet, la nécessité de clarifier la terminologie utilisée dans la loi de 1986, qui détermine notamment le champ de compétence du CSA, ne doit pas aboutir à modifier des textes n'ayant pas de lien avec cet objectif, notamment ceux se référant à la mention de radiodiffusion telle que définie dans les traités internationaux signés par la France.

Afin de prévenir tout litige et d'éviter toute mauvaise interprétation, vos rapporteurs proposent d'adopter l'article tel que modifié par l'Assemblée nationale.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 2 -

Suppression des dispositions relatives à la responsabilité des prestataires techniques dans la loi de 1986

A cet article, l'Assemblée nationale, sur proposition du rapporteur du texte, a supprimé les paragraphes II, III, IV et V. Elle a réécrit le paragraphe I et adopté conforme le paragraphe VI.

En première lecture, le Sénat, comme l'Assemblée, s'étaient accordés pour exclure, par le premier paragraphe de l'article 2, les services de communication publique en ligne du champ d'application de l'article 17 de la loi de 1986, c'est-à-dire pour empêcher le CSA d'exercer à l'égard de ces services les compétences dont il dispose pour préserver la concurrence dans le secteur de la communication audiovisuelle. Cette démarche était cohérente avec les amendements adoptés par le Sénat qui retiraient la communication publique en ligne du champ de la régulation du CSA.

En deuxième lecture, l'Assemblée, suivant le projet du rapporteur de la Commission des affaires économiques, a souhaité aller plus loin et créer une loi autonome spécifique à la régulation de l'Internet au lieu d'insérer dans la loi de 1986 des dispositions spécifiques pour les services de communication publique en ligne. Il n'y avait donc plus lieu de limiter au sein de la loi de 1986 les compétences du CSA à l'égard des services de communication publique en ligne.

En conséquence, l'Assemblée nationale a adopté une nouvelle rédaction pour le premier paragraphe de cet article 2, dont l'objet ne concerne plus l'étendue des pouvoirs du CSA mais qui vise à abroger le chapitre VI du titre II de la loi de 1986, lequel contient depuis la loi du 1 ^er août 2000 le régime actuel de responsabilité des fournisseurs d'accès et des hébergeurs.

Les dispositions que les paragraphes II, III, IV et V prévoyaient justement s'agissant de la responsabilité des fournisseurs d'accès et des hébergeurs (anciens articles 43-7 à 43-14-1 de la loi de 1986) et des sanctions applicables en la matière (articles 79-7 et 79-8) se trouvent désormais, à l'issue de la deuxième lecture du texte par l'Assemblée nationale, regroupées dans un article 2bis nouveau.

Seul le paragraphe VI de l'article 2, tirant conséquence de la création d'un droit de réponse sur les services de communication publique en ligne, a été adopté sans modification par l'Assemblée nationale.

Souscrivant à la démarche d'ensemble engagée par les deux chambres dans le sens d'une exclusion d'Internet du champ de l'audiovisuel, votre commission approuve ces modifications apportées à l'article 2 qui en sont la conséquence logique.

Votre commission vous propose donc d'adopter cet article sans modification.

Article 2 bis (nouveau) -

Régime de responsabilité des prestataires techniques

Cet article constitue, sans conteste, l'un des plus importants du projet de loi puisqu'il fixe les contours de la responsabilité de chaque intermédiaire sur Internet et, à ce titre, représente le fondement d'une autorégulation de l'Internet par les acteurs eux-mêmes.

En effet, la nature même de la toile mondiale, sa plasticité, son caractère transfrontière et supranational ne permettent pas d'imaginer un encadrement juridique national -voire communautaire- des contenus circulant sur Internet, lesquels semblent échapper à toute prise ; c'est la raison pour laquelle l'Union européenne a été amenée à adopter, par le biais de la directive 2000/31 qu'il s'agit ici de transposer, une réglementation visant à impliquer les internautes dans la surveillance des contenus et à responsabiliser les intermédiaires techniques sur Internet, à des degrés différents selon leur implication à l'égard des contenus circulant :

- aux fournisseurs d'accès à Internet, qui assurent un service qualifié de « simple transport » (article 12 de la directive), s'applique un régime allégé de responsabilité calé sur celui des opérateurs de télécommunications à l'égard des informations qu'ils véhiculent ;

- aux hébergeurs, qui stockent des contenus à la demande des internautes, s'applique un régime de responsabilité général de droit commun sous réserve de conditions d'exonération de responsabilité limitativement énumérées dans le projet de loi.

C'est l'ensemble de ces dispositions relatives au régime de responsabilité des prestataires techniques d'Internet que l'Assemblée nationale, sur proposition de son rapporteur, a extrait du champ de la loi de 1986 et réuni dans un article additionnel devenu l'article 2 bis nouveau afin de fonder un droit de l'Internet spécifique .

Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

Cet article créé par un amendement de la Commission reprend donc les dispositions auparavant destinées à figurer aux articles 43-7 à 43-14-1, 79-7 et 79-8 de la loi de 1986 et modifiées par les députés sur plusieurs points :

- sur proposition du gouvernement, ils ont corrigé la rédaction des conditions de responsabilité civile et pénale des hébergeurs (anciens articles 43-8 et 43-9 devenus les points 2 et 3 de l'article 2bis nouveau) afin de transposer strictement la formulation de l'article 14 de la directive : d'une part, ils ont rétabli un principe général de responsabilité sous réserve de conditions d'exonération (« ne sont pas responsables si... ») à la place du régime d'irresponsabilité sous réserve de conditions limitatives de responsabilité (« ne sont responsables que si... ») ; d'autre part, ils ont reformulé les conditions d'exonération de la responsabilité des hébergeurs, notamment s'agissant de la connaissance effective par les hébergeurs de faits et circonstances « faisant apparaître » le caractère illicite d'informations ou d'activités qu'ils stockent -au lieu de « mettant en évidence », comme l'avait proposé le Sénat, au motif que l'évidence semblait plus aisée à constater- ;

- s'agissant de l'infraction de dénonciation abusive (ancien article 43-9-1-A devenu point 4 de l'article), qui avait été introduite par le Sénat afin d'éviter que la possibilité offerte à l'internaute de demander le retrait d'un contenu à l'hébergeur ne soit abusivement utilisée et n'en vienne à menacer la liberté d'expression sur Internet, les députés ont adopté une nouvelle rédaction de cette incrimination visant quiconque dénoncerait une information licite « dans un autre but que celui d'empêcher la diffusion ou la propagation d'une idée ou d'une opinion contraire aux lois et règlements en vigueur » ;

- la procédure de notification des faits litigieux , que le Sénat avait souhaité supprimer, estimant qu'elle soulevait plus de difficultés qu'elle n'en résolvait, a été rétablie par les députés et rendue obligatoire dans certains cas : « lorsqu'il s'avère nécessaire de vérifier l'illicéité d'informations mises en cause, et qu'il existe un risque raisonnable que le délit puni au 4 puisse être constitué » ;

- s'agissant de la surveillance des contenus , les députés ont suivi leur rapporteur qui, soucieux de mettre en place des moyens de lutte contre des contenus particulièrement odieux (pédophilie, crimes négationnistes et appels à la haine raciale), a plaidé pour le rétablissement du deuxième alinéa de l'ancien article 43-11 devenu point 7 du nouvel article. Cet alinéa, qui prévoit que les hébergeurs ont une obligation générale de surveillance des contenus qu'ils stockent, avait été supprimé par le Sénat au motif essentiel qu'il était contraire à l'article 15 de la directive qui interdit aux Etats membres d'imposer aux prestataires techniques « une obligation générale de surveiller les informations qu'ils transmettent ou stockent, ou une obligation générale de rechercher activement des faits ou des circonstances révélant des activités illicites ». Votre commission partage les préoccupations exprimées, d'une part, par les députés : il n'est pas question de laisser des enfants ou des adolescents , qui sont des personnes fragiles et en construction, exposés à des images ou des textes intolérables faisant la promotion de la pornographie enfantine, incitant à la haine raciale ou faisant l'apologie des crimes de guerre ou des crimes contre l'humanité ;

- concernant l'action en référé en matière de communication au public en ligne, les députés ont introduit, à l'initiative de leur commission, la possibilité de recourir également à la procédure sur requête pour faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service de communication au public en ligne ;

- pour ce qui est des données d'identification que les éditeurs de contenus doivent mettre à disposition du public, l'Assemblée nationale a rajouté un alinéa précisant quelles données les éditeurs qui seraient des « entrepreneurs » assujettis au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers devaient fournir -en fait, leur numéro d'inscription sur ce registre ou ce répertoire- ;

- enfin, les députés ont adopté un amendement précisant que le secret professionnel auxquels sont assujettis les hébergeurs, pour tout ce qui concerne la divulgation des éléments d'identification des personnes éditant à titre non professionnel et ayant souhaité préserver leur l'anonymat, n'est pas opposable à l'autorité judiciaire.

Transposer fidèlement la directive communautaire

Vos rapporteurs relèvent le bien-fondé de plusieurs modifications introduites par l'Assemblée nationale : ainsi, ils jugent que la nouvelle rédaction précisant les conditions de responsabilité civile et pénale des hébergeurs doit être conservée puisqu'elle est incontestablement plus proche de la formulation communautaire. De même, ils estiment bienvenue l'insertion, par les députés, de la mention permettant au juge de lever le secret professionnel, ce que la loi doit explicitement prévoir afin que ce secret ne puisse être opposé au juge et que l'identification personnelle des éditeurs non professionnels ayant souhaité préserver l'anonymat reste possible.

Dans le même esprit de fidélité à la directive , vos rapporteurs ont proposé à la Commission des Affaires économiques, qui l'a accepté, deux modifications aux points 2 et 3 du I de l'article 2 bis nouveau :

- afin d'assurer une transposition fidèle de l'article 14 de la directive 2000/31, ils ont jugé qu'il convenait de définir l'hébergeur comme assurant un stockage de données à la demande du destinataire du service -données au titre desquelles sa responsabilité civile ou pénale peut être engagée- et de retirer toute référence au caractère « durable » de l'hébergement, ce terme ne figurant pas dans la directive. Ceci n'empêche pas pour autant de continuer à distinguer efficacement l'hébergement de l'activité de cache, qui consiste en un stockage « automatique, intermédiaire et temporaire » destiné à accélérer l'accès aux données pour d'autres destinataires du service et qui ne relève pas du même régime de responsabilité ;

- ensuite, ils ont proposé de compléter les points 2 et 3 relatifs à la responsabilité civile et pénale des hébergeurs par un alinéa assurant la transposition de l'alinéa 2 de l'article 14 de la directive 2000/31 qui ne faisait pas, jusque là, l'objet d'une transposition dans le projet de loi. Il s'agit de préciser que le régime de responsabilité dérogatoire des hébergeurs ne s'applique pas lorsque le destinataire du service agit sous le contrôle ou l'autorité de l'hébergeur. Une telle précision écarte du bénéfice du régime aménagé de responsabilité des hébergeurs les prestataires exerçant des activités d'intermédiation.

Clarifier les dispositions législatives ambiguës

En outre, vos rapporteurs ont souhaité modifier certains points nouvellement introduits par les députés :

- concernant la nouvelle rédaction proposée par l'Assemblée nationale en deuxième lecture pour le point 4 de cet article, vos rapporteurs ne doutent pas qu'elle vise à agir avec plus d'efficacité contre les dénonciations abusives de contenus illicites afin d'en obtenir le retrait par les hébergeurs et à protéger ainsi la liberté d'expression sur Internet. Or, paradoxalement, affirmer que le but admis de tout signalement de contenus est « d'empêcher la diffusion ou la propagation d'une idée ou d'une opinion contraire aux lois et règlements en vigueur » revient dans les faits à cautionner les initiatives visant à faire retirer tout contenu qui remettrait en cause une loi ; une telle interdiction d'émettre une opinion contraire à toute loi en vigueur empêcherait tout débat démocratique et, en étant attentatoire à la liberté d'expression , contredirait l'objectif affiché des députés.

En outre, a disparu de la rédaction adoptée par l'Assemblée nationale la notion d'intentionnalité , qui fonde l'incrimination pénale, comme le rappelait en première lecture M. Alex Türk, rapporteur pour avis du texte pour la Commission des Lois. Il semble d'ailleurs impossible de connaître le but poursuivi par le dénonciateur et donc de prouver que son but est de nuire, ce qui rend difficilement applicable le dispositif de l'article, lequel fonde l'incrimination sur le but poursuivi par les auteurs de la dénonciation.

C'est pourquoi votre commission a souhaité rétablir la rédaction adoptée par le Sénat en première lecture qui, plus claire et plus précise, permettait d'éviter que la liberté d'expression sur Internet ne soit remise en cause par des signalements illégitimes de contenus à l'hébergeur ;

- quant à la notification des faits illicites au fournisseur d'hébergement, vos rapporteurs estiment qu'elle doit pouvoir se faire de manière libre. Toutefois, il convient qu'il peut être utile de créer une procédure de notification créant une présomption d'acquisition, par l'hébergeur, de la connaissance des faits présentés comme illicites.

Il n'est toutefois pas possible de donner à cette notification un caractère obligatoire, comme l'ont fait les députés pour les cas où les hébergeurs pensent que l'internaute ayant signalé un contenu illicite l'a fait abusivement. Un tel caractère obligatoire serait en effet contraire à la directive communautaire 2000/31 puisque lier l'engagement de responsabilité de l'hébergeur au respect d'une telle procédure constituerait une condition supplémentaire d'engagement de cette responsabilité que l'article 14 de la directive ne prévoit pas.

Votre commission a donc proposé d'instituer une procédure de notification que les utilisateurs seraient incités à suivre du fait qu'elle aura force probatoire devant le juge, dans la mesure où elle crée une présomption d'acquisition, par l'hébergeur, de la connaissance des faits litigieux . Mais, conformément à la directive, l'hébergeur reste, en tout état de cause, tenu d'évaluer le caractère illicite avant de décider du retrait ou du maintien du contenu dénoncé ;

- s'agissant des données personnelles d'identification que l'éditeur professionnel est tenu de mettre à disposition du public, l'ajout d'un alinéa relatif aux « entrepreneurs » assujettis aux formalités d'inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers n'apparaît pas utile à vos rapporteurs. Le terme d'entrepreneur étant juridiquement imprécis, et le cas des entreprises inscrites au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers étant prévu au b) du III de cet article, il est possible de satisfaire la légitime préoccupation des députés en complétant l'alinéa relatif aux personnes physiques par des dispositions spécifiques dans le cas où ces personnes physiques seraient inscrites au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers.

Prévoir un dispositif adapté de lutte contre les contenus illicites

Enfin, vos rapporteurs se sont attachés à faire des propositions équilibrées sur les points 7 et 8 relatifs aux obligations de surveillance imposées aux hébergeurs et aux mesures que le juge, saisi en raison d'un contenu illicite, peut prescrire aux prestataires techniques . Ce point du débat paraît crucial à votre commission : elle éprouve, autant que les députés, une très grande répulsion à l'égard des contenus particulièrement odieux qui circulent sur Internet et elle tient à en préserver les enfants, même s'il faut raison juridique garder.

D'une part, vos rapporteurs ont proposé de supprimer à nouveau le deuxième alinéa de l'ancien article 43-11 devenu point 7 du nouvel article, qui prévoit que les hébergeurs ont une obligation générale de surveillance des contenus qu'ils stockent. Ils considèrent, en effet, infaisable techniquement et, en plus, extraordinairement coûteux, d'imposer une telle surveillance des contenus en amont, sachant que ces contenus peuvent changer d'hébergement très facilement et qu'ils peuvent être modifiés à tout moment. Ils estiment que le coût d'une telle mesure, qui mobiliserait plusieurs dizaines de milliers de juristes-informaticiens, est disproportionné eu égard à la très maigre efficacité d'une telle prévention des contenus, et reconnaissent l'immense difficulté qu'il y a à concilier les impératifs de protection de la jeunesse dans notre pays et l'existence du « web » mondial qui ignore les frontières et pénètrera un jour tous les foyers.

Ils rappellent aussi que l'obligation de surveillance des contenus posée par les députés n'est pas compatible avec la directive , dont l'article 15 interdit toute obligation générale de surveillance, et dont le considérant 47 ne permet une dérogation à cette interdiction que dans un cas spécifique. Afin de lever toute ambiguïté sur la notion de « cas spécifique », que les députés jugent susceptibles de recouvrir les trois infractions pénales qu'ils ont identifiées comme devant faire l'objet d'une surveillance permanente, la Commission européenne a précisé l'interprétation qu'il convenait de faire de l'autorisation de surveillance dans un cas spécifique : dans son rapport de novembre 2003 au Parlement européen, au Conseil et au Comité économique et social européen, elle rappelle que les Etats membres peuvent imposer une obligation de surveillance dans un « cas spécifique clairement défini », traduction française imprécise et que la Commission reconnaît aujourd'hui malheureuse des termes figurant dans la version anglaise du même rapport : « a specific, clearly defined individual case ».

La notion de cas individuel est bien absente de la rédaction retenue par les députés pour ce deuxième alinéa du point 7 de l'article. Un courrier de la Commission européenne très récemment reçu par le cabinet de Madame le Ministre de l'industrie est encore plus explicite sur ce point : la phrase du rapport de la Commission autorisant la création d'une obligation de surveillance dans un cas spécifique clairement défini « ne vise en aucun cas les obligations générales de surveillance pour lutter de manière générale et systématique contre certains types d'infractions, comme celles prévues dans le projet de loi, mais le cas où un hébergeur déterminé est soumis, dans le cadre d'une procédure judiciaire, à une obligation de surveillance précise, temporaire et encadrée concernant un site spécifique . »

Enfin, vos rapporteurs souhaitent aussi faire valoir qu'il ne serait sans doute pas opportun, pour l'efficacité de la lutte contre les contenus illicites, d'empêcher leur diffusion en amont : la suppression desdits contenus par les intermédiaires techniques représenterait un obstacle important à la répression des activités illégales par les autorités de police. En effet, demander aux prestataires techniques d'effacer toute trace d'actes manifestement illicites interfère avec les investigations policières et peut aboutir à la dissimulation des réseaux criminels . Or il ne saurait y avoir de lutte efficace contre les contenus illégaux en ligne que grâce à la poursuite des auteurs de ces contenus.

C'est pour toutes ces raisons, tant techniques que financières et juridiques, que vos rapporteurs ont proposé à votre Commission des Affaires économiques la suppression du deuxième alinéa du point 7 . Ils soulignent qu'une solution à la question soulevée par les députés se trouve sans doute dans la responsabilisation des acteurs de l'Internet: les fournisseurs d'hébergement eux-mêmes en ont parfaitement conscience et travaillent avec le Ministère de l'industrie à un projet de charte ^{1 ( * )} en vue de lutter contre les contenus attentatoires à la dignité humaine. Ce projet prévoit que les hébergeurs facilitent le signalement par les internautes des contenus visés par la mise à disposition d'un formulaire en ligne, signalent rapidement ces contenus aux autorités publiques compétentes et participent au travail de la justice en répondant aux réquisitions judiciaires. Les parents de jeunes internautes ont aussi leur part de responsabilité à prendre, notamment par l'installation de logiciels de filtrage parental sur leurs ordinateurs, la fiabilité de tels logiciels restant évidemment relative en raison des diverses formes de contournement possibles.

Vos rapporteurs font observer que la suppression de ce deuxième alinéa du point 7 ne doit pas être dissociée de l'amendement qu'ils proposent au point 8 de l'article 2 bis nouveau afin d'autoriser le juge à prendre toutes mesures propres, non seulement à faire cesser un dommage (ce qui est déjà prévu et concerne l'aval de la diffusion d'un contenu illicite) mais aussi à le prévenir : introduire cette notion de prévention dans l'action du juge à l'égard des prestataires techniques est de nature à contrebalancer la suppression de l'obligation de surveillance de trois infractions pénales, dans la mesure où il s'agit, dans les deux cas, d'engager une régulation en amont du dommage que cause un contenu illicite.

De surcroît, l'introduction de l'objectif de prévention d'un dommage est tout à fait fidèle à la directive qui autorise le juge, au 3. des articles 12 (fournisseurs d'accès) et 14 (hébergeurs), à exiger du prestataire qu'il mette un terme à une violation ou qu'il prévienne une violation.

Comme, par ailleurs, il ne revient pas à la loi d'empiéter sur la libre décision du juge et de lui indiquer quelles mesures il serait bon qu'il prenne, l'amendement propose aussi de seulement autoriser le juge, conformément au droit commun du référé, tel que défini aux articles 808 et 809 ^{2 ( * )} du nouveau code de procédure civile, à prendre toutes mesures propres à prévenir ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service en ligne, sans préciser lesquelles.

De plus, la rédaction proposée par l'amendement porte l'exigence du juge d'abord sur l'hébergeur puis, à défaut seulement, sur le fournisseur d'accès afin de signifier que le régime de responsabilité de l'hébergeur est beaucoup plus large que celui du fournisseur d'accès, dont la responsabilité est assimilée à celle d'un transporteur par l'article 12 de la directive.

Il n'est sans doute pas inutile de remettre en perspective les modifications ainsi proposées par vos rapporteurs aux dispositions votées par l'Assemblée nationale en deuxième lecture pour lutter contre les contenus ilicites : en effet, au cours de la navette parlementaire, le Sénat a fait la preuve de sa détermination à endiguer par tous moyens la diffusion de tels contenus .

Ainsi, c'est à l'initiative du Sénat, sur proposition de sa commission des Affaires culturelles et de son rapporteur pour avis M. Louis de Broissia, que la « protection de l'enfance et de l'adolescence » figure parmi les principes justifiant la mise en place de limites à l'exercice de la liberté de communication au public par voie électronique énumérés à l'article 1 ^er de la loi de 1986 comme à l'article 1 ^er du présent texte. Cet adjonction fonde d'ailleurs un véritable pouvoir de sanction du Conseil Supérieur de l'Audiovisuel à l'encontre des éditeurs ou distributeurs ne respectant pas ses prescriptions en matière de protection de la jeunesse.

C'est également le Sénat qui, sur la proposition de vos rapporteurs, a considérablement renforcé les sanctions appliquées en cas de diffusion des contenus illicites pour les porter à 15.000 euros d'amende et à une peine d'un an d'emprisonnement.

La présentation de ces amendements relatifs aux moyens de prévenir la diffusion de contenus illicites a suscité un vif débat en commission. Etant donné l'importance de ces questions d'éthique de l'Internet et la volonté de tous les groupes politiques de parvenir à élaborer une solution constructive, le vote sur l'amendement de suppression du deuxième alinéa du point 7 présenté par les rapporteurs a été reporté à la réunion de commission qui se tiendra juste avant l'examen du texte en séance publique, les cinq semaines restantes offrant l'occasion d'entreprendre, sur ce point délicat, une large consultation qui ne manquera pas d'enrichir les réflexions de vos rapporteurs. Vos rapporteurs ont ainsi entrepris, avec d'autres membres de la commission représentant tous les groupes, un travail d'élaboration d'une telle solution constructive.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié tel que décrit ci-dessus, à l'exception de la suppression du deuxième alinéa du point 7.

Article 2 ter (nouveau) -

Statut des journalistes en ligne

La communication audiovisuelle, à l'issue du vote des députés ayant conduit à exclure du cadre juridique de la communication audiovisuelle les règles applicables aux contenus sur Internet, est désormais assimilée aux seuls services de radio et de télévision définis à l'article 1 ^er du projet de loi -tel qu'il modifie l'article 2 de la loi du 30 septembre 1986- ainsi qu'à quelques services annexes de diffusion de données.

Conscients de ce que les services de contenus de l'Internet ne bénéficieraient plus de certaines dispositions applicables aux services de communication audiovisuelle, les députés ont voté plusieurs amendements tendant à combler le vide juridique ainsi créé ; notamment, ils ont introduit par cet article 2 ter nouveau la possibilité pour les journalistes exerçant leur activité sur des services en ligne de bénéficier de la qualité de journalistes professionnels.

Cet article additionnel après l'article 2 modifie à cette fin l'article 93 de la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle. Il n'y a en effet aucune raison que ce statut, avec ses contraintes et ses avantages, ne s'applique qu'aux journalistes de la presse écrite ou audiovisuelle. Les journalistes travaillant pour les organes de presse édités sur Internet relèveront ainsi de ce même statut.

Comme cette disposition se trouve désormais satisfaite par l'amendement créant un article additionnel après l'article 1 ^er , vos rapporteurs ont proposé à votre commission, qui l'a accepté, un amendement de suppression de cet article.

Votre commission vous propose de supprimer cet article.

Article 2 quater (nouveau) -

Mention légale condamnant le piratage culturel en ligne

Lors de la deuxième lecture du texte, les députés ont souhaité introduire un nouvel article dans le projet de loi afin d'obliger les fournisseurs d'accès à Internet à mentionner le caractère nocif du piratage sur toute publicité encourageant au téléchargement de fichiers.

L'objet de cet article est de faire prendre conscience aux internautes des conséquences néfastes du piratage sur la création artistique. En effet, les internautes sont incités par les fournisseurs d'accès à pratiquer le « peer to peer », c'est-à-dire le téléchargement de fichiers à partir de serveurs d'échange de fichiers point à point. Il est ainsi possible, notamment, de télécharger gratuitement de la musique en ligne, ce que les industries culturelles dénoncent comme de la consommation d'oeuvres culturelles piratées. Les députés souhaitent donc, à des fins pédagogiques et préventives, imposer aux fournisseurs d'accès la publication de messages soulignant le caractère illicite de l'échange gratuit des fichiers musicaux.

Le Gouvernement a soutenu la démarche de l'Assemblée nationale, en l'inscrivant dans la lutte plus large qu'il mène à l'encontre de la contrefaçon, dont les fichiers ainsi téléchargés constituent une forme. Madame Nicole Fontaine, Ministre de l'Industrie, a toutefois rappelé que le prochain projet de loi sur les droits d'auteur et les droits voisins contiendrait un ensemble de mesures destinées à lutter efficacement contre le piratage.

Sans se méprendre sur la portée d'une telle mention et sans ignorer la nécessité de lutter prioritairement contre le recel et d'encourager de nouveaux modes de commercialisation afin de favoriser la création de valeur et de protéger la création artistique, vos rapporteurs proposent de reprendre l'initiative des députés, sous réserve de quelques améliorations rédactionnelles.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 6 -

Définition du commerce électronique

L'Assemblée nationale a accepté, pour l'essentiel, la rédaction proposée par le Sénat pour cet article.

En revanche, vos rapporteurs ont été saisis des observations de la Commission européenne, qui a estimé explicitement que la définition fournie par cet article était trop restrictive. Dans ces conditions, votre commission vous propose un amendement complétant cette définition par un alinéa supplémentaire consacré aux activités non rémunérées de la société de l'information. Cet alinéa devrait permettre de satisfaire à l'exigence de bonne transposition de la directive.

Votre commission vous demande d'adopter l'amendement rédactionnel qu'elle présente, et l'article ainsi modifié.

Article 6 bis (nouveau) -

Responsabilité des commerçants en ligne

En ajoutant cet article, l'Assemblée nationale est en réalité revenue à la logique qu'elle avait suivi en première lecture, tendant à ouvrir très largement le champ de la responsabilité des personnes s'engageant en ligne à fournir des biens et des services. Les dispositions en ce sens avaient été inscrites par les députés à l'article 6.

Lors de la première lecture du texte par votre Haute Assemblée, le Sénat n'avait pas souscrit à cette analyse, supprimant cet ajout. Il avait en effet semblé à vos rapporteurs, ainsi qu'à M. Alex Türk, rapporteur pour avis de la commission des Lois, que cette extension était porteuse de risque juridique ^{3 ( * )} .

La nouvelle rédaction de l'Assemblée nationale a été affinée et étendue à l'ensemble des professionnels de la vente à distance, ce qui permet d'éviter de créer une situation particulière pour la vente en ligne. Vos rapporteurs estiment que cette précision permet d'envisager le soutien de votre Haute Assemblée au dispositif proposé par l'Assemblée nationale.

En revanche, la modification de la définition du commerce électronique portée par l'article 6 impose de préciser que l'article 6 bis ne s'applique naturellement qu'aux activités définies au premier alinéa de l'article 6. Votre commission vous présente donc un amendement de cohérence avec la modification proposée à l'article 6.

Votre commission vous demande d'adopter l'amendement qu'elle présente et l'article ainsi modifié.

Article 9 -

Éléments d'information obligatoires permettant l'identification du prestataire

La lecture du texte adopté en seconde lecture par l'Assemblée nationale appelle trois observations :

- en premier lieu, les députés ont retenu les ajouts du Sénat permettant de transposer entièrement l'article 5 de la directive 2000/31/CE, ce dont vos rapporteurs se félicitent vivement ;

- en second lieu, la navette parlementaire a permis des améliorations progressives du dispositif visant l'application des obligations d'informations aux terminaux de téléphonie mobile. La première lecture à l'Assemblée nationale avait débouché sur l'idée de renvoyer ces conditions d'application à un texte réglementaire. Le Sénat avait affiné cette proposition. L'Assemblée poursuit dans cette voie, en reportant ce point dans le nouvel article 16 bis ;

- enfin, les députés ont rétabli en séance ^{4 ( * )} l'obligation, pour les sites commerciaux, d'afficher les noms, versions et conditions d'accessibilité des codes-sources des logiciels permettant d'assurer les transactions en ligne. Sur la suggestion de vos rapporteurs et du rapporteur pour avis de la commission des Lois, votre Haute Assemblée avait supprimé cette obligation. Vos rapporteurs persistent à penser que celle-ci n'apportera aucun élément d'information utile à l'immense majorité des consommateurs, et risquerait plutôt de diminuer la lisibilité des informations obligatoires prévues par la directive.

Pour cette raison, vos rapporteurs vous proposent de maintenir la position de votre Haute Assemblée sur ce point, et donc de supprimer le 7° de cet article.

Votre commission vous demande d'adopter l'amendement qu'elle présente, et l'article ainsi modifié.

Article 10 -

Identification des personnes à l'origine de la publicité électronique

Le Sénat avait adopté en première lecture cet article dans la rédaction de l'Assemblée nationale. Cet article a été rouvert à la discussion par le rapporteur de la commission des Affaires économiques de l'Assemblée nationale, dans un souci de coordination avec la réorganisation juridique portée par l'article 1 ^er C nouveau.

Votre commission vous demande d'adopter cet article sans modification.

Article 11 bis -

Définition du courrier électronique

La définition portée par l'article 11 bis ayant été déplacée à l'article 1 ^er C nouveau, au cours de la seconde lecture à l'Assemblée nationale, l'article 11 bis n'avait plus lieu d'être et les députés l'ont supprimé.

Votre commission vous propose donc d'accepter cette suppression de cohérence.

Article 12 -

Lutte contre le spamming

L'Assemblée nationale s'est efforcé de simplifier la rédaction de cet article complexe, ce dont vos rapporteurs se félicitent. Depuis la première lecture, l'importance de la lutte contre le spamming est devenue plus patente de semaine en semaine.

Vos rapporteurs rappellent que le paragraphe I modifie l'article L. 33-4-1 du code des postes et télécommunications (CPT).

La première simplification opérée par les députés a consisté à fusionner les deux premiers alinéas prévus pour l'article L. 33-4-1, en uniformisant les dispositions visant, d'une part, les automates d'appels et les télécopieurs et, d'autre part, les courriers électroniques de prospection. D'autre part, les députés ont renoncé à la distinction, au sein des personnes morales, entre celles qui étaient inscrites au registre du commerce et des sociétés, et celles qui ne l'étaient pas.

Il convient de noter que la conjonction de ces deux modifications aboutit à un assouplissement du dispositif visant les automates d'appel et télécopieurs, dont l'usage était interdit, sauf consentement préalable de la personne prospectée, dans le texte adopté en première lecture par les deux assemblées. Vos rapporteurs se rangent au souci de simplification qui a animé les députés sur ce point .

Votre commission vous présente en revanche un amendement clarifiant les conditions de sanction de l'infraction aux dispositions de cet article, de façon à lever toute ambiguïté sur l'étendue des contraventions. En effet, il doit être bien clair que les infractions aux dispositions du présent article seront sanctionnées par une contravention pour chaque spam et non pour chaque envoi groupé. Cette précision rédactionnelle permet d'assurer le caractère dissuasif des sanctions portées par cet article.

Le deuxième alinéa de l'article L. 33-4-1 reprend une disposition que votre Haute Assemblée avait souhaité supprimer en première lecture. Celui-ci donne en effet une définition du consentement à être prospecté. Le Sénat avait repoussé la première rédaction des députés sur ce point, car elle était trop générale. La nouvelle rédaction de l'Assemblée nationale répond à cette préoccupation, en disposant explicitement que la définition donnée à cet alinéa ne vaut que pour l'application de cet article. Dans ces conditions, vos rapporteurs estiment que cette modification peut être retenue.

Le troisième alinéa soulève en revanche des difficultés réelles. En effet, il donne une définition de la prospection directe restreinte aux activités commerciales. Cette position revient à exclure du champ du dispositif de lutte contre le spamming les autres courriers électroniques non sollicités. On s'explique difficilement cette distinction, dans la mesure où la nuisance de l'encombrement des boîtes à lettres électroniques n'est pas moindre lorsque le courrier non sollicité ne vise pas la promotion d'un produit ou d'un service. Vos rapporteurs ne sont pas loin de penser que la nuisance -voire la nocivité- de courriers non sollicités adressés par des mouvements sectaires est, par exemple, supérieure à celle que procurent les messages publicitaires. Votre commission vous propose donc de supprimer ce troisième alinéa .

Le quatrième alinéa n'a été que peu modifié par les députés. Certes, ceux-ci ont rétabli la notion de « biens et services analogues », que le Sénat avait jugé en première lecture trop large. Mais, lors des débats à l'Assemblée nationale, le Gouvernement a estimé qu'il appartiendrait à la jurisprudence de définir les contours exacts de l'analogie des biens et services. Dans la mesure où elle est, en outre, directement inspirée de la directive 2000/31/CE, vos rapporteurs estiment donc que la rédaction proposée par les députés peut être acceptée sur ce point.

Au cinquième alinéa , l'Assemblée nationale a utilement précisé que la demande tendant à faire cesser les messages de prospection ne doit pas entraîner de frais autres que ceux de la transmission de cette demande. Votre commission vous présente un amendement rédactionnel à cet alinéa .

Au sixième alinéa , l'Assemblée nationale a précisé la compétence de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL), dans le cadre de la loi du 6 janvier 1978 ^{5 ( * )} . Le septième alinéa n'a pas été modifié.

Les députés ont introduit, contre l'avis du Gouvernement, un huitième alinéa qui soulève, aux yeux de vos rapporteurs, des difficultés. Celui-ci permet en effet aux opérateurs de télécommunications et en particulier aux fournisseurs d'accès Internet (FAI) de se porter partie civile lorsque leurs équipements ont été utilisés pour de la prospection illégale. A plus d'un titre, cette disposition semble manquer son objectif, dont vos rapporteurs comprennent pleinement la motivation. En effet, l'intervention des FAI n'apporte rien, dès lors qu'elle est seconde à la mise en mouvement de l'action publique.

D'autre part, vos rapporteurs s'interrogent sur l'efficacité de cette démarche devant le juge d'instruction. En effet, les opérateurs ont d'ores et déjà la possibilité de dénoncer les faits au procureur de la République. Le dispositif proposé, sans rien ajouter en termes d'efficacité, aboutit à contourner le parquet. Vos rapporteurs estiment donc qu'il y a peu de justifications à une telle procédure dérogatoire.

En revanche, vos rapporteurs appellent le Gouvernement à attirer fortement l'attention des procureurs de la République sur la gravité du phénomène de spamming et la nécessité de le réprimer avec vigueur chaque fois que cela est possible. Lors de l'examen du texte en seconde lecture à l'Assemblée nationale, le Gouvernement s'était du reste engagé dans ce sens. Vos rapporteurs souhaitent que cet engagement soit confirmé devant votre Haute Assemblée. Si des indications en ce sens pouvaient être recueillies avant la Séance publique, vos rapporteurs vous proposeraient un amendement de suppression de cet alinéa .

Le paragraphe II reproduit, à l'article L. 121-20-5 du code de la consommation, les dispositions de l'article L. 33-4-1 du code des postes et télécommunications. Votre commission vous propose de modifier, par coordination, les dispositions reproduites déjà modifiées à l'article L. 33-4-1.

Le paragraphe IV a été reformulé par l'Assemblée nationale, dans un souci de clarification. La seule modification du fond consiste en la suppression de la restriction à un seul usage des coordonnées recueillies antérieurement à l'entrée en vigueur de la présente loi dans la période de six mois où ces coordonnées peuvent encore être utilisées.

Il convient à ce titre de préciser un point important . Les entreprises ayant constitué un fichier client dans le respect de la loi du 6 janvier 1978 sur l'informatique et les libertés pourront continuer, au titre de cet alinéa, à envoyer des messages publicitaires à leurs anciens clients. Naturellement, ces envois devront nécessairement comporter une mention permettant au consommateur de demander simplement à ne plus recevoir de tels messages. Vos rapporteurs souhaitaient insister sur cet aspect, qui garantit la sécurité juridique des entreprises qui ont respecté le droit actuellement en vigueur. A cette fin, votre commission vous présente un amendement pour lever toute ambiguïté sur ce point .

La question a également été soulevée devant vos rapporteurs, lors des auditions qu'ils ont menées, des messages non sollicités des entreprises vers leurs clients, qui ne visent pas à promouvoir de produits. L'exemple type en est le message de bonne année de la direction de l'entreprise à l'ensemble de ses clients. Vos rapporteurs estiment que de tels envois participent du déroulement normal de la relation contractuelle, et doivent pouvoir être envoyé sans être assimilés à du spam . En revanche, il convient là aussi que le consommateur ait la possibilité d'exprimer facilement son intention de ne pas recevoir de tels messages.

Votre commission vous demande d'adopter les quatre amendements qu'elle présente et l'article ainsi modifié.

Article 14 -

Régime des actes et contrats passés sous forme électronique

L'article 14 a fait l'objet de quelques modifications lors de sa deuxième lecture par l'Assemblée nationale.

A l'article 1108-1 du code civil , les députés ont apporté une modification rédactionnelle afin de préciser que la possibilité qu'ouvre l'article d'établir et de conserver un contrat sous forme électronique portait bien sur l'écrit exigé pour la validation de l'acte juridique et non pas sur l'acte juridique lui-même.

En outre, ils ont supprimé le paragraphe 2° de l'article 1108-2 du code civil afin de rendre possible la passation, sous forme électronique, d'actes sous seing privé faisant l'objet d'une autorisation ou d'une homologation judiciaire.

Les exceptions prévues par le texte à la possibilité ouverte de passer des contrats sous forme électronique se justifient par la nécessité, en certaines matières où les conséquences juridiques peuvent être particulièrement graves, de protéger la partie la plus faible, la forme électronique étant présumée moins protectrice.

En revanche, la motivation de l'exception relative aux actes soumis à homologation judiciaire avait une autre justification, d'ordre matériel : la chancellerie souhaitait éviter la dématérialisation de tels actes compte tenu de l'insuffisance de l'équipement informatique des juridictions.

Cette motivation n'a pas convaincu les députés, qui ont estimé qu'en tout état de cause, une juridiction qui n'aurait pas les moyens -faute d'équipement informatique- d'appeler à fin d'homologation l'original de l'acte, établi sous forme électronique, pourrait toujours demander l'écrit papier.

Vos rapporteurs souscrivent à cette analyse et juge prioritaire d'élargir le champ des contrats pouvant être passés sous forme électronique. L'adoption conforme de la suppression de l'exception pour les actes soumis à homologation constituera une incitation pour les juridictions à s'équiper informatiquement.

A l'article 1369-1 du code civil , les députés ont considéré que l'obligation de « transmission » des conditions générales de vente imposée aux commerçants en ligne gagnerait à être transformée en obligation de « mise à disposition », ce qui correspond effectivement mieux à la pratique d'Internet et évite qu'un formalisme excessif n'entrave le développement du commerce électronique.

La Commission européenne ayant jugé que cette modification restait compatible avec l'article 10 de la directive sur le commerce électronique, vos rapporteurs proposent de la conserver.

S'agissant de l'article 1369-2 du code civil , il convient de rappeler que son objet est de transposer l'article 11 de la directive qui fait état des principes devant régir la conclusion du contrat par voie électronique. Or, à l'issue de la première lecture, le premier alinéa de cet article avait également pour objet de mentionner le moment de la conclusion du contrat (correspondant au moment de l'expression de l'acceptation).

Or, en droit français des contrats, la question du moment de la conclusion du contrat entre absents est traditionnellement régie par la jurisprudence, le juge appréciant chaque cas d'espèce.

Faire de la confirmation de la commande l'évènement déterminant le moment de la conclusion du contrat risquerait de créer un régime spécifique pour les contrats passés sur Internet par rapport aux autres contrats négociés à distance. En outre, la France étant l'un des seuls pays avec le Luxembourg et le Portugal à avoir introduit, à l'occasion de la loi de transposition, une règle spécifique concernant le moment de la conclusion du contrat, le régime spécifique français contredirait l'objectif d'harmonisation européenne visé par la directive.

Il convient donc de supprimer dans la loi toute référence au moment effectif de conclusion du contrat et de recentrer l'article sur son objet, à savoir préciser les principes devant régir la conclusion du contrat par voie électronique : que le destinataire de l'offre ait été en mesure de « vérifier le détail de sa commande et son prix total » et de « corriger d'éventuelles erreurs » avant de confirmer celle-ci pour exprimer son acceptation.

Les députés ont, dans ce but, substitué les mots « valablement conclu dans le cas où » aux mots « quand » mais cette nouvelle n'a abouti qu'à une modification formelle du texte sans en modifier le sens.

Vos rapporteurs ont donc proposé à la commission un amendement proposant une nouvelle rédaction du premier alinéa de l'article 1369-2 du code civil qui se limite à faire état du principe du « double clic », lequel régit spécifiquement la conclusion d'un contrat par voie électronique.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 16 bis (nouveau) -

Adaptation des obligations contractuelles aux terminaux mobiles

Introduit à l'initiative du gouvernement, ce nouvel article prévoit de préciser par décret, en tant que de besoin, les obligations d'information et de transmission des conditions contractuelles visées aux articles 9 et 14 lorsqu'elles doivent être satisfaites sur des téléphones mobiles.

La création d'un tel article permet de réunir en un seul décret les adaptations réglementaires que le Sénat avait déjà prévu d'introduire, soucieux qu'il était de rendre applicables les obligations fixées par les articles 9 et 14 sur des téléphones mobiles. Le vote de cet article par les députés s'est logiquement accompagné de la suppression, dans les articles 9 et 14, des renvois à un décret ultérieur que le Sénat avait adoptés en première lecture.

Ainsi, un unique décret sera pris pour tenir compte des contraintes techniques qu'induit la taille réduite des écrans de téléphones mobiles : il permettra d'assurer le développement du commerce sur téléphone mobile en même temps que l'information du client quant à l'identité du commerçant en ligne (prévue par l'article 9) et que la transmission des conditions contractuelles (prévue à l'article 14).

En plein accord avec ce nouvel article, vos rapporteurs ont proposé à la commission de l'adopter sous réserve de quelques modifications rédactionnelles.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 21 -

Responsabilité des prestataires de cryptologie à des fins de certification

Les députés ont pour l'essentiel approuvé la rédaction du Sénat, en apportant en outre quelques précisions rédactionnelles bienvenues à cet article, sans en modifier le fond.

Votre commission vous demande d'adopter cet article sans modification.

Article 23 -

Sanctions pénales

L'Assemblée nationale a apporté à la rédaction du Sénat une modification rédactionnelle au 1° du paragraphe I . En outre, au 1° du paragraphe IV , les députés ont rétabli fort opportunément la référence à l'article 131-20 du code pénal, qui vise le retrait des cartes de paiement. Enfin, l'Assemblée nationale a également corrigé une erreur matérielle dans la référence au code des postes et télécommunications, au paragraphe VI de l'article.

Votre commission vous demande d'adopter cet article sans modification.

Article 27 -

Saisine des moyens de l'Etat pour la mise au clair de données chiffrées

Les députés ont apporté à cet article des modifications techniques, précisant les conditions de désignation par les personnes morales des personnes physiques effectuant les opérations techniques de mise au clair, pour les besoins de l'enquête, de données chiffrées. Ils ont également corrigé une erreur de référence.

Votre commission vous demande d'adopter cet article sans modification.

Article 34 -

Création d'une nouvelle incrimination en matière de droit de l'informatique

L'Assemblée nationale a retenu la rédaction adoptée par le Sénat en première lecture. Toutefois, les députés ont ajouté un nouvel alinéa à l'article 323-3-1 du code pénal. Vos rapporteurs estiment que cet ajout est porteur de lourdes difficultés. En effet, cet alinéa est redondant par rapport au principe général énoncé à l'article 121-3 du même code pénal , qui dispose qu' « il n'y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre ».

Par conséquent, rajouter un alinéa répétant ce même principe classique de notre droit pénal n'est, au mieux, pas nécessaire. Mais en réalité, il existe même un risque que les spécialistes du droit pénal déduisent de cet ajout superfétatoire une volonté du législateur de modifier implicitement le premier alinéa, en renversant la charge de la preuve. Il appartiendrait alors au ministère public de faire la démonstration de l'intentionnalité de l'acte délictueux.

La précision introduite lors de la seconde lecture à l'Assemblée nationale n'est donc pas bienvenue, dans la mesure où elle sape l'essentiel du dispositif de cet article. Votre commission vous propose donc un amendement de suppression de cet alinéa .

Votre commission vous demande d'adopter l'amendement qu'elle présente et l'article ainsi modifié.

Article 37 bis A (nouveau) -
(Article L. 1425-1 du code général des collectivités territoriales) -

Régime d'intervention des collectivités locales en faveur de la fourniture de services de télécommunications

A cet article, anciennement article 1 ^er A, qui vise à permettre aux collectivités locales de se mobiliser pour rendre le haut débit accessible sur leur territoire, l'Assemblée nationale a, sur la proposition de son rapporteur, adopté divers amendements qui modifient l'équilibre du texte voté au Sénat.

Notamment, l'Assemblée nationale prévoit de rendre entièrement libres l'établissement comme l'exploitation de réseaux ; la fourniture de services par la collectivité locale reste possible en cas d'insuffisance d'initiatives privées, l'Assemblée ayant souhaité précisé que cette insuffisance devait être constatée au terme d'un appel d'offre déclaré infructueux par la collectivité.

Par ailleurs, les députés ont modifié les conditions générales d'intervention des collectivités territoriales en matière de télécommunications telles que prévues dans le premier alinéa du I de l'article L. 1425-1 du code général des collectivités territoriales, dont cet article prévoit la création. Ils ont ainsi introduit des exigences d'objectivité, de transparence, de non discrimination et de proportion, de respect du principe d'égalité et de libre concurrence sur le marché des communications électroniques et de cohérence avec les réseaux d'initiative publique. Ils ont enfin prévu que l'intervention des collectivités territoriales devait garantir l'utilisation partagée des infrastructures et ouvert la possibilité que ces infrastructures soient mises librement à disposition d'opérateurs ou d'utilisateurs de réseaux indépendants.

Vos rapporteurs ont proposé de réserver le débat sur cet article afin de profiter du délai qui sépare l'examen en commission de l'examen en séance publique du présent texte pour mieux prendre en compte les enrichissements en cours des analyses des divers acteurs sur ce sujet central.

La position qui serait alors arrêtée serait ensuite exposée en séance publique sous forme de rapport oral.

La commission en a ainsi décidé.

Article 37 bis B (nouveau) -

Enfouissement des réseaux de télécommunications

L'Assemblée nationale a introduit un article additionnel qui vise à répondre au souhait de nombreuses collectivités territoriales d'obtenir la collaboration des opérateurs de télécommunications en vue d'intégrer les réseaux dans l'environnement.

Ce nouvel article prévoit la création d'un article L. 2224-35 dans le code général des collectivités territoriales qui dispose que tout opérateur de télécommunications procède, à sa charge, à l'enfouissement de son ouvrage aérien s'appuyant sur des supports de ligne aérienne de distribution électrique, dès que la collectivité décide l'enfouissement de cette ligne électrique. Une disposition complémentaire a pour objet de rendre la participation financière de l'opérateur de télécommunications au coût d'enfouissement proportionnelle au nombre de supports communs à cet opérateur et au réseau public de distribution électrique dans son linéaire.

Concrètement, il ne fait nul doute que cet article vise à répondre à l'insatisfaction de nombreuses collectivités territoriales dont le désir d'enfouir en même temps leurs lignes électriques et téléphoniques se heurte à la réticence de l'opérateur historique, largement imputable aux difficultés financières qu'il a traversées ces derniers temps.

France Télécom fait valoir qu'une telle obligation d'enfouir, à ses frais, ses lignes téléphoniques situées, en application du décret du 29 juillet 1927 qui oblige tout distributeur d'énergie électrique à mettre ses poteaux à disposition d'autres permissionnaires, sur des supports de lignes électriques lors de l'enfouissement de celles-ci représente un poids financier considérable, qu'elle évalue autour de 50 millions d'euros par an, soit 20 % de son budget d'investissement dans la boucle locale. Ceci grèverait d'autant la capacité de France Télécom à développer l'éligibilité des territoires au haut débit.

Vos rapporteurs n'ignorent pas les arguments de l'opérateur ni l'impatience des collectivités.

Ils tiennent aussi à rappeler que les conventions liant EDF, concessionnaire, aux communes -ou aux syndicats locaux- prévoient que la participation d'EDF aux opérations destinées à l'amélioration esthétique des ouvrages de concession ne dépasse pas 40 % du financement des travaux, sous maîtrise d'ouvrage de l'autorité concédante.

Ils notent aussi que, dans un proche avenir, EDF pourrait se positionner comme un concurrent potentiel de France Télécom, dans le cadre du déploiement haut débit des systèmes de courants porteurs en ligne (CPL). Une disparité dans les modes de prise en charge financière de l'enfouissement des réseaux pourrait s'analyser comme une distorsion de concurrence.

C'est pourquoi, outre deux amendements de précision, l'un strictement rédactionnel, l'autre écartant précisément les ouvrages aériens radioélectriques de tout enfouissement (lequel rendrait évidemment impossible  la propagation des ondes !), vos rapporteurs ont proposé un amendement qui prévoit d'aligner le taux de prise en charge du coût d'enfouissement par les opérateurs de télécommunications sur celui appliqué à EDF et précise que ce taux s'exerce sur un montant annuel fixé par convention antre les parties.

Lors de la présentation de cet amendement en commission, vos rapporteurs ont pu constater que le sujet de l'enfouissement du réseau soulevait, chez plusieurs de ses collègues, des questions centrales relatives à la propriété de ce réseau et des ouvrages de génie civil réalisés pour l'enfouissement. Puisqu'il convenait d'affiner en conséquence le dispositif proposé, le vote sur cet amendement a été reporté à la réunion de commission prévue le jour de l'examen du texte en séance publique.

Votre commission vous propose d'adopter cet article avec les deux seules modifications qu'elle a définitivement retenues.

Article 37 bis C (nouveau) -

Couverture intégrale du territoire par les réseaux de télécommunications d'ici 2015

C'est à l'initiative du député M. Alain Gouriou que l'Assemblée nationale a adopté cet article additionnel. Il prévoit qu'à l'horizon 2015, les réseaux de télécommunications, notamment à haut débit, couvriront la totalité du territoire, seront accessibles à tous et offriront des services équitablement répartis et disponibles, y compris en zones rurales.

Nul ne saurait nier aujourd'hui la nécessité de rendre accessible, par tous moyens, la téléphonie mobile ou le haut débit partout en France et le Sénat en est convaincu au même titre que l'Assemblée nationale. Toutefois, deux objections à cet article méritent d'être soulevées: d'une part, la question de la couverture mobile du territoire est déjà traitée à l'article 37 bis. D'autre part, affirmer que la couverture en haut débit sera intégrale en 2015 ne semble pas de nature à permettre d'atteindre ce légitime objectif. En effet, la portée normative d'une telle déclaration de principe, au demeurant imprécise (quelle densité du maillage des réseaux haut débit permettrait de considérer que la totalité du territoire est couverte ? quel débit qualifier précisément de « haut » ? que signifie concrètement l'adverbe « équitablement » ?), reste douteuse : sur qui fait-on reposer l'obligation de couverture ? sur les opérateurs de télécommunications ? sur l'Etat ? sur les collectivités territoriales ? et quel est le financement prévu pour satisfaire à l'obligation posée par cet article ?

Vos rapporteurs doutent donc de l'efficacité d'un tel article de loi. Ils ont proposé à votre commission, qui s'y est déclarée favorable, un amendement de suppression.

Votre commission propose la suppression de cet article.

Article 37 bis -

Couverture mobile du territoire par recours à l'itinérance locale

Cet article reprend mot pour mot l'ancien article 1 ^er B, qui a été ici déplacé pour être intégré dans le chapitre Ier « De la couverture des territoires par les services numériques » du nouveau titre créé par les députés intitulé « Du développement des technologies de l'information et de la communication ».

Cette nouvelle organisation redonne au texte une cohérence que les lectures successives avaient brouillée. C'est pourquoi vos rapporteurs y souscrivent.

Votre commission vous propose donc d'adopter cet article sans modification.

Article 37 ter (nouveau) -

Tarification à la seconde en matière de téléphonie

L'Assemblée nationale a introduit un nouvel article tendant à imposer aux opérateurs de téléphonie la tarification à la seconde (TAS) de toutes les communications. En réalité, ce débat concernait principalement le cas des cartes téléphoniques sans abonnement.

En outre, il convient de relever que les dispositifs techniques actuels ne permettent pas d'appliquer la tarification à la seconde aux numéros spéciaux, qui font par ailleurs l'objet de l'article 37 septies nouveau.

Lors de la discussion en première lecture du projet de loi relatif aux communications électroniques, l'Assemblée nationale a approfondi sa réflexion sur cette question, en proposant la création d'un nouvel article L. 113-4 dans le code de la consommation.

Aux termes du dispositif proposé, les consommateurs pourront toujours, s'ils le veulent, opter pour une tarification à la seconde de leurs communications métropolitaines de téléphonie vocale commutée . Vos rapporteurs rappellent que les opérateurs pourront établir en sus un coût fixe de connexion. La rédaction proposée précise également qu'ils seront libres de présenter par ailleurs des offres ne reposant pas sur la tarification à la seconde, à charge pour le consommateur de faire son choix entre les deux systèmes de tarification.

Vos rapporteurs vous proposent de substituer cette rédaction plus aboutie , qui a fait l'objet d'une concertation avec les opérateurs de téléphonie mobile, à la rédaction proposée par l'Assemblée nationale en seconde lecture du présent projet de loi . Ils estiment, en effet, préférable de maintenir ce dispositif afin que ces mesures, qui concernent directement les consommateurs, continuent à figurer dans un texte qui vise prioritairement à conforter leur confiance dans l'économie numérique.

Par cohérence, il vous sera bien entendu présenté un amendement de suppression du dispositif retenu par les députés dans le projet de loi relatif aux communications électroniques.

Votre commission vous demande d'adopter l'amendement qu'elle présente et l'article ainsi modifié.

Article 37 quater (nouveau) -

Desserrement du contrôle des tarifs du service universel

A l'initiative du Président de sa commission des Affaires économiques et de son rapporteur, l'Assemblée nationale a adopté deux articles additionnels importants (les 37 quater et sexies ) qui proposent de mettre fin au système actuel d'homologation tarifaire pour France Télécom.

Le présent article vise à limiter le contrôle a priori des tarifs du service universel par le régulateur à certains tarifs de base, déterminés par le Gouvernement. Ce faisant, il anticipe sur les dispositions du « paquet télécoms » dont le projet de loi « communications électroniques » assure la transposition. Ce projet de loi sera examiné en séance publique au Sénat la semaine suivant la deuxième lecture du présent texte. C'est pourquoi vos rapporteurs proposent de supprimer dans le présent texte cet article 37 quater nouveau et d'en débattre à l'occasion de l'examen du « paquet télécoms ».

Votre commission vous propose de supprimer cet article.

Article 37 quinquies (nouveau) -

Extension du vote électronique aux élections professionnelles

Cet article additionnel, soutenu par M. Patrice Martin-Lalande et adopté à l'unanimité par les députés, rend possible le vote électronique pour les élections professionnelles en adaptant deux articles du code du travail : l'article L. 423-13, relatif aux élections des délégués du personnel, et l'article L. 433-9, relatif aux élections des délégués syndicaux.

Les possibilités de vote par voie électronique méritent effectivement d'être explorées progressivement. Puisque le vote électronique semble avoir fait ses preuves, notamment pour les élections au Conseil supérieur des Français de l'Etranger, il paraît judicieux d'engager une expérimentation analogue pour les élections professionnelles, lesquelles souffrent d'une participation faible au regard de leur importance pour les entreprises.

Vos rapporteurs jugent toutefois qu'il convient de rester vigilant sur la manière :

- de garantir la liberté du vote, ce qui apparaît particulièrement délicat pour des élections de proximité comme celles internes aux entreprises ;

- de protéger le caractère secret du scrutin, ce qui n'est pas évident en entreprise ;

- d'assurer l'absence de fraude (la boîte aux lettres électroniques d'un salarié étant d'accès aisé pour ses collègues).

Ils proposent donc que le choix des modalités du vote fasse l'objet d'un accord préalable des partenaires sociaux ; ils prévoient également, dans leur amendement, qu'un décret précise les règles que ces modalités de vote devraient respecter afin d'assurer la confidentialité et le contrôle des opérations électorales.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 37 sexies (nouveau) -

Desserrement du contrôle des tarifs d'un opérateur exerçant une influence significative sur un marché de détail du secteur des communications électroniques

A l'initiative du Président de sa commission des Affaires économiques et de son rapporteur, l'Assemblée nationale a adopté cet article additionnel dont la portée est considérable pour l'ensemble du secteur des communications électroniques. Il vise à supprimer des dispositions relatives à l'homologation par l'Autorité de régulation des télécommunications des tarifs de l'opérateur historique (motivation économique de tout refus par l'ART d'un tarif hors service universel proposé par un opérateur puissant sur le marché et suppression de tout encadrement tarifaire pour les services innovants).

Etant donné l'impact des dispositions proposées sur la régulation du marché des communications électroniques, vos rapporteurs estiment que leur discussion trouvera plus naturellement sa place dans le texte de transposition du « paquet télécoms » dans le projet de loi « communications électroniques » dont l'examen en séance publique interviendra au Sénat la semaine suivant la deuxième lecture du présent texte.

Votre commission vous propose de supprimer cet article.

Article 37 septies (nouveau) -

Tarification des appels téléphoniques vers les numéros spéciaux

Lors de l'examen du texte à l'Assemblée nationale, un débat s'était ouvert sur les conditions de tarification des appels vers les numéros spéciaux, définis dans l'amendement devenu l'article 37 septies , comme les « numéros ou services spéciaux sous la forme 0 800 ».

Comme dans le cas de la tarification à la seconde à l'article 37 ter , les députés ont pu affiner leurs propositions lors de l'examen du projet de loi relatif aux communications électroniques. Pour la même raison que celle exposée ci-dessus, vos rapporteurs avaient envisagé d'intégrer ces dispositions dans le présent projet de loi.

Toutefois, cette solution apparaît impraticable en l'espèce, dans la mesure où la rédaction proposée par les députés s'intègre dans un article L. 44 du code des postes et télécommunications, que l'article 24 du projet de loi relatif aux communications électroniques transforme entièrement. Dans un souci de clarté législative et de cohérence des débats parlementaires sur ce point, vos rapporteurs vous proposent donc de reporter la discussion sur cet aspect au projet de loi relatif aux communications électroniques, que votre Haute Assemblée examinera une semaine après le présent projet de loi. Votre commission vous présente donc un amendement de suppression de cet article .

Votre commission vous demande d'adopter l'amendement de suppression de cet article qu'elle présente.

Article 38 A (nouveau) -

Coordination

Cet article, introduit en séance par le rapporteur du texte, M. Dionis du Séjour, assure la coordination nécessitée par l'abrogation des articles 43-7 et 43-8 de la loi du 30 septembre 1986, conséquence de la création d'un cadre juridique autonome pour Internet.

En effet, l'article 2 issu de la deuxième lecture à l'Assemblée nationale abroge le chapitre VI du titre II de la loi de 1986, lequel contient depuis la loi du 1 ^er août 2000 le régime actuel de responsabilité des fournisseurs d'accès et des hébergeurs.

Les dispositions relatives à la responsabilité des fournisseurs d'accès et des hébergeurs (anciens articles 43-7 à 43-14-1 de la loi de 1986) se trouvent désormais regroupées dans le nouvel article 2 bis du présent texte.

Une telle modification emporte de nombreuses conséquences dans divers textes de notre législation et cet article procède donc à la coordination nécessaire à l'article 65 du code des douanes, à l'article L. 621-10 du code monétaire et financier et à l'article L. 32-3-1 du code des postes et télécommunications.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 39 -

Modalités de rémunération de certains personnels de France Télécom

Cet article a été supprimé par l'Assemblée nationale. Vos rapporteurs proposent également la suppression de cet article, puisqu'il a été logiquement repris dans la loi n° 2003-1365 du 31 décembre 2003 relative aux obligations de service public des télécommunications et à France Télécom, dont le cinquième alinéa du 3° du II de l'article 4 constitue une nouvelle et meilleure rédaction de cet article 39.

Votre commission propose donc d'adopter cette suppression conforme.

*

* *

Votre commission vous demande en conséquence d'adopter le présent projet de loi avec les modifications qu'elle vous a présentées.

ANNEXE -

PROJET DE CHARTE DES HÉBERGEURS DE CONTENUS MIS EN LIGNE PAR LES UTILISATEURS, EN MATIÈRE DE LUTTE CONTRE LES CONTENUS PORTANT ATTEINTE
À LA DIGNITÉ HUMAINE6 ( * )

Préambule

Vu la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur,

Vu la décision 276/1999/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 janvier 1999 telle que modifiée par la décision n° 1151/2003/CE du Parlement européen et du Conseil, portant adoption d'un plan d'action communautaire pluriannuel visant à promouvoir une utilisation plus sûre d'Internet et des nouvelles technologies en ligne par la lutte contre les messages à contenu illicite et préjudiciable diffusés sur les réseaux mondiaux,

Soucieux de contribuer à la lutte contre les contenus particulièrement odieux constitutifs des infractions visées aux cinquième et huitième alinéas de l'article 24 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse et à l'article 227-23 du code pénal, les hébergeurs de contenus en ligne visés à l'article 15 de la directive 2000/31 sur le commerce électronique, s'engagent, dans le respect des lois et règlements en vigueur, pour renforcer la coopération avec les autorités publiques compétentes, à :

I. Faciliter le signalement par les internautes des contenus portant atteinte à la dignité humaine visés par la présente charte.

A cette fin, les hébergeurs s'engagent à :

- offrir un accès facile à un formulaire de signalement d'abus en ligne permettant à l'internaute de signaler directement aux points de contacts de l'industrie ou des pouvoirs publics, ou, alternativement, à son prestataire d'hébergement, tout contenu visé par la présente charte ;

- placer les liens vers ce formulaire sur tous les espaces communautaires qu'ils hébergent (forums de discussion, chats, salons, etc.), sur leurs pages d'accueil, et le cas échéant sur les pages de listes réponses des moteurs de recherche intégrées à leurs portails ;

- sensibiliser les internautes en communiquant sur l'existence de ces outils de signalement.

II. Signaler rapidement aux autorités publiques compétentes habilitées à recevoir ce type de signalements, tout contenu visé par la présente charte

Constatant que l'effacement de façon discrétionnaire, par des personnes ne détenant pas l'autorité judiciaire, des preuves d'activités manifestement illégales visibles depuis Internet ne participe pas à la construction d'une société plus sûre,

Constatant que cette suppression pourrait constituer un obstacle important à la répression, par l'autorité judiciaire, des activités illégales visées par la Charte et n'aurait pour effet que de déplacer temporairement ce contenu,

Constatant qu'aujourd'hui les contenus de pornographie enfantine sont systématiquement signalés aux brigades des mineurs ou à l'Office central de lutte contre la criminalité liée aux technologies de l'information et de la communication (OCLCTIC),

Dans ce contexte, les hébergeurs s'engagent, directement ou à travers le point de contact de l'industrie, à :

- signaler, dans les meilleurs délais suivant leur prise de connaissance, aux autorités de police ou toute autre autorité ad hoc qui pourrait enquêter ou statuer sur ces contenus, tout contenu pédo-pornographique visé à l'article 227-23 du Code pénal ;

- étendre cette transmission aux contenus visés aux cinquième et huitième alinéas de l'article 24 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.

III. Participer au travail de la justice en répondant aux réquisitions judiciaires

Constatant qu'une lutte efficace contre les contenus visés par la Charte passe par la recherche et la poursuite de leurs auteurs.

A cette fin les hébergeurs s'engagent à :

- mettre en oeuvre un dispositif technique permettant de conserver les éléments d'information visés à l'article 43-9 de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 ;

- déférer dans les meilleurs délais à la demande des autorités judiciaires habilitées, conformément aux dispositions légales en vigueur, visant à obtenir les éléments de nature à permettre l'identification de l'auteur d'un contenu bénéficiant des services dont ils sont prestataires ;

- communiquer à l'autorité publique chargée de centraliser ces informations, tout changement des coordonnées de la personne responsable des obligations légales.

* ¹ Joint en annexe.

* ² Article 808 du nouveau code de procédure civile : « dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal de grande instance peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend ».

Article 809 du nouveau code de procédure civile : « Le président peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

« Dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire ».

* ³ Cf. le rapport de première lecture n° 345 (2002-2003) de vos rapporteurs, p. 56.

* ⁴ Le rapporteur de la commission des Affaires économiques de l'Assemblée nationale préconisait en effet l'adoption conforme de cet article.

* ⁵ Loi n° 78-17 du 6 janvier 1978.

* ⁶ Version du 6 février 2004.