Projet de loi portant relance de la négociation collective en matière de licenciements économiques

Rapports législatifs

Rapport n° 92 (2002-2003), déposé le

EXAMEN DES ARTICLES

Intitulé du projet de loi
Projet de loi portant relance de la négociation collective
en matière de licenciements économiques

En première lecture, l'Assemblée nationale a modifié, avec l'accord du Gouvernement, le titre du projet de loi sur proposition du président et du rapporteur de sa commission des Affaires culturelles.

Votre commission considère cette modification opportune. Elle permet en effet de préciser et de clarifier l'objet de ce texte qui vise bien à relancer le dialogue social en matière de licenciement économique tant au niveau national et interprofessionnel qu'au niveau de l'entreprise. Il est également vrai que la rédaction initiale de ce titre -projet de loi relatif à la négociation collective sur les restructurations ayant des incidences sur l'emploi- n'était pas d'une limpidité exemplaire.

Votre commission vous propose en conséquence d'adopter l'intitulé du présent projet de loi dans la rédaction adoptée à l'Assemblée nationale.

Article premier
(articles 96, 97, 98, 99, 100 ,101, 102, 104, 106, 109 et 116 de la
loi n° 2000-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale)
Suspension temporaire de l'application de certaines dispositions
issues de la loi du 17 janvier 2002 relatives à la
procédure de licenciement économique

Objet : Cet article prévoit la suspension temporaire de l'application de 11 articles de la loi du 17 janvier 2002 et organise, en conséquence, le rétablissement des dispositions du code du travail dans leur rédaction antérieure à cette loi pendant cette période. Il annonce en outre le dépôt à venir d'un projet de loi sur les procédures de licenciement économique.

I - Le dispositif proposé

Le paragraphe I prévoit la suspension temporaire de l'application de certaines dispositions législatives relatives au licenciement économique issues de la loi du 17 janvier 2002.

Il détermine tout d'abord le champ des articles de cette loi dont l'application est suspendue.

Neuf dispositions issues de la loi du 17 janvier 2002 sont ici visées.

L'article 97 , qui introduit un nouvel article L. 239-1 dans le code du commerce, prévoit de faire précéder toute cessation totale ou partielle d'activité concernant au moins cent salariés d'une décision ad hoc des organes de décision ou de surveillance de l'entreprise. Cette décision doit intervenir après la phase de consultation du comité d'entreprise prévue par le livre IV du code du travail sur le projet de restructuration mais avant celle prévue par le livre III de ce même code sur le projet de licenciement économique. Elle doit se fonder sur la présentation par le chef d'entreprise d'une « étude d'impact social et territorial » portant sur les conséquences de la cessation d'activité.

L'article 98 , qui introduit un nouvel article L. 239-2 du code du commerce, prévoit l'obligation d'accompagner tout projet de développement stratégique devant être soumis aux organes de direction ou de surveillance de l'entreprise et susceptible d'affecter de façon importante l'emploi par une « étude d'impact social et territorial » des conséquences directes ou indirectes d'un tel projet.

L'article 99 , qui modifie l'article L. 321-3 du code du travail, modifie l'articulation entre la procédure de consultation du comité d'entreprise au titre du livre IV du code du travail sur le projet de restructuration et celle au titre du livre III du même code sur le projet de licenciement. Avant la loi du 17 janvier 2002, la concomitance des deux procédures était permise par la jurisprudence de la Cour de cassation. Cet article modifie cette articulation, en prévoyant que la consultation au titre du livre III devra s'effectuer après l'achèvement de la procédure au titre du livre IV.

L'article 101, qui modifie l'article L. 432-1 du code du travail, précise et renforce les pouvoirs du comité d'entreprise dans le cadre de sa consultation au titre du livre IV du code du travail. Il prévoit la tenue de deux réunions au lieu d'une précédemment. Il ouvre la possibilité au comité d'entreprise de recourir à l'assistance d'un expert-comptable spécialement sur le projet de restructuration 22 ( * ) . Il dote enfin le comité d'entreprise d'un « droit d'opposition » qui se traduit par la saisine d'un médiateur et la suspension temporaire du projet.

Dans sa décision n° 2001-455 DC du 12 janvier 2002 , le Conseil constitutionnel a toutefois assorti cet article d'une stricte réserve d'application : le « droit d'opposition » ne peut s'exercer que dans le seul cas d'une cessation totale ou partielle d'activité ayant pour conséquence la suppression d'au moins 100 emplois.

Les articles 102 et 104 sont des articles de coordination avec l'article 101.

L'article 106 , qui introduit un nouvel article L. 432-1-3 dans le code du travail, précise les conditions de recours et les fonctions du médiateur s'il subsiste une divergence importante sur le projet de restructuration entre l'employeur et le comité d'entreprise.

L'article 109 , qui modifie l'article L. 321-1-1 du code du travail, modifie les critères pour la détermination de l'ordre des licenciements. Le critère des « qualités professionnelles » n'est plus retenu parmi les critères indicatifs destinés à fixer l'ordre de priorité pour les licenciements économiques collectifs. Seuls subsistent trois critères : les charges de famille, l'ancienneté de service et les caractéristiques sociales rendant la réinsertion professionnelle particulièrement difficile. Il prévoit, en outre, que ces critères s'apprécient par catégorie professionnelle.

L'article 116 , qui modifie l'article L. 321-7 du code du travail, renforce les pouvoirs de l'administration au cours du déroulement de la procédure prévue par le livre III du code du travail. Ainsi, l'administration peut désormais, tout au long de la procédure et jusqu'à la dernière réunion du comité d'entreprise, présenter toute proposition destinée à compléter ou à modifier le plan de sauvegarde de l'emploi. L'employeur doit y apporter une réponse motivée, accompagnée de l'avis du comité d'entreprise, et ne peut, durant cette période, adresser aux salariés les lettres de licenciement. En outre, à l'issue de la procédure, le plan de sauvegarde de l'emploi définitivement arrêté doit être adressé à l'administration, qui dispose alors d'un délai de huit jours pour en constater la carence éventuelle. Dans ce cas, l'employeur est tenu, à la demande du comité d'entreprise, d'organiser une réunion supplémentaire des représentants du personnel.

Le paragraphe I du présent article détermine les modalités de suspension temporaire de l'application de ces dispositions : dans la mesure où les articles ici visés de la loi du 17 janvier 2002 sont tous modificateurs du code de commerce et du code du travail, c'est l'application des dispositions de ces deux codes issues de cette loi qui est suspendue.

Ce même paragraphe précise enfin la durée de la suspension de l'application de ces dispositions.

On rappellera ici que le principe même de la suspension s'articule autour de l'annonce et du déroulement d'une négociation nationale interprofessionnelle qui devrait aborder notamment les procédures de licenciement économique. Dès lors, la durée de la suspension doit nécessairement prendre en compte la durée de cette négociation et des suites qui lui seront données.

Aussi, le présent paragraphe prévoit-il une suspension d'une durée maximale de 18 mois à compter de la date de promulgation de la présente loi. Cette durée a été fixée, selon les déclarations du ministre lors de son audition par votre commission, de manière à laisser un temps suffisant à la négociation pour aboutir, compte tenu de l'encombrement actuel de l'agenda du dialogue social national interprofessionnel.

Mais, si les partenaires sociaux aboutissent rapidement à un accord, cette période de suspension pourra être plus courte.

Ce paragraphe introduit toutefois une précision supplémentaire, quant à la durée de la suspension : elle est fixée à un maximum de 18 mois « sous réserve des dispositions visées au II ».

Or, le paragraphe II prévoit de proroger la période de suspension pour une durée d'un an à compter du dépôt d'un projet de loi sur les procédures de licenciement, qui sera élaboré au vu des résultats de la négociation interprofessionnelle.

En conséquence, le présent article organise une double suspension :

- une suspension initiale d'une durée maximale de 18 mois, liée à la négociation interprofessionnelle ;

- une suspension complémentaire d'une durée d'un an, liée à l'examen d'un futur projet de loi.

Au total, la durée cumulée maximale de ces suspensions pourra atteindre un maximum de 30 mois.

Le paragraphe II du présent article prévoit dès à présent le dépôt d'un futur projet de loi, au cours de la période de suspension des dispositions visées au paragraphe I, sur les procédures de licenciement économique et organise en conséquence une prorogation complémentaire de la période de suspension et une information sur cette prorogation.

Ce paragraphe renvoie au futur projet de loi le soin d'introduire de nouvelles dispositions législatives en matière de licenciement économique. Il apporte, à cet égard, deux types de précisions sur les modalités d'élaboration de ce futur texte et sur son objet.

S'agissant des conditions d'élaboration, il est prévu que le projet de loi sera élaboré « au vu des résultats de la négociation interprofessionnelle engagée entre les organisations professionnelles et syndicales représentatives au niveau national ».

Le Gouvernement a en effet invité les partenaires sociaux, comme le rappelle l'exposé des motifs, à conduire, pendant la période de suspension, « des négociations interprofessionnelles en vue de déterminer les voies et moyens permettant de faciliter le dialogue social au sein de l'entreprise sur les projets de restructurations et leur incidence en matière d'emploi ».

Cette démarche répond à l'engagement du Président de la République et du Gouvernement d'inciter systématiquement les partenaires sociaux à négocier préalablement à tout dépôt d'un projet de loi ayant une forte incidence sur les relations du travail.

Cette pratique de « législation différée », respectueuse du dialogue social, n'est d'ailleurs pas inédite.

Ainsi, la loi n° 86-797 du 3 juillet 1986 relative à la suppression de l'autorisation administrative de licenciement prévoyait, à son article 3, que « le Gouvernement déposera, au cours de la première session ordinaire du Parlement de 1986-1987, un projet de loi définissant, compte tenu des résultats de la négociation collective entre les organisations patronales et syndicales , les procédures destinées à assurer le respect des règles d'information et de consultation des représentants du personnel et d'élaboration des mesures de reclassement et d'indemnisation envisagées par l'employeur en cas de licenciement pour cause économique ».

Ce fut chose faite avec la loi n° 86-1320 du 30 décembre 1986 relative aux procédures de licenciement, qui avait pour objet de traduire dans la loi une partie des dispositions de l'accord national interprofessionnel du 20 octobre 1986 sur l'emploi .

S'agissant de l'objet du futur projet de loi, le présent paragraphe en précise les grandes lignes :

- les procédures relatives à la prévention des licenciements économiques ;

- les règles d'information et de consultation des représentants du personnel ;

- les règles relatives au plan de sauvegarde de l'emploi.

Ces dispositions recouvrent d'ailleurs largement le champ des dispositions dont l'application est suspendue par le présent projet de loi.

Le paragraphe II proroge logiquement le délai de suspension mentionné au I d'une année supplémentaire à compter du dépôt du futur projet de loi afin de laisser un temps suffisant au Parlement pour examiner et adopter ce texte. A défaut d'une telle précision et compte tenu des délais prévus au I, les dispositions de la loi du 17 janvier 2002 auraient pu redevenir applicables entre l'aboutissement de la négociation interprofessionnelle et la promulgation de la future loi.

Ce paragraphe précise enfin les modalités d'information du public sur une telle prorogation de la période de suspension, le dépôt d'un projet de loi n'étant pas mentionné au Journal officiel. Or, c'est justement le dépôt de ce futur projet de loi qui déclenchera la période de suspension complémentaire. Il est donc prévu qu'un avis soit publié au Journal officiel à cette fin.

Le paragraphe III détermine l'état du droit qui sera applicable pendant les périodes de suspension mentionnées au I et au II.

A ce titre, et pour éviter tout risque éventuel de vide juridique, il est expressément précisé que les 8 articles du code du travail modifiés par les dispositions des articles de la loi du 17 janvier 2002 suspendus par le paragraphe I du présent article sont rétablis dans leur rédaction antérieure à leur modification par ladite loi.

Les dispositions de ce paragraphe III découlent toutefois logiquement de celles du paragraphe I et n'apparaissent donc pas absolument nécessaires pour assurer l'intelligibilité et l'applicabilité du présent article.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

En première lecture, l'Assemblée nationale a adopté, avec l'accord du Gouvernement et de la commission, deux amendements visant à étendre le champ des dispositions de la loi du 17 janvier 2002 dont l'application est suspendue.

Le premier amendement, présenté par Mme Chantal Bourragué et plusieurs de ses collègues, étend cette suspension à l'article 96 de la loi du 17 janvier 2002 et réalise en conséquence les coordinations nécessaires au paragraphe III du présent article.

L'article 96 -dit aussi « amendement Michelin »-, qui modifie les articles L. 321-4-1 et L. 321-9 du code du travail, prévoit que l'employeur, avant l'établissement d'un plan de sauvegarde de l'emploi et sa communication aux représentants du personnel, doit avoir conclu un accord sur la réduction du temps de travail ou, à défaut, avoir engagé des négociations tendant à la conclusion de cet accord dans des conditions loyales et sérieuses. Il précise également les conséquences de la méconnaissance de cette obligation, à savoir notamment la nullité de la procédure de licenciement.

On rappellera que, dans sa décision du 12 janvier dernier, le Conseil constitutionnel a assorti cet article d'une stricte réserve d'interprétation. Considérant que le législateur n'a pas entendu mettre à la charge des employeurs concernés une obligation de résultat, mais seulement une obligation de moyens, il a estimé que cet article doit être interprété « comme visant exclusivement les entreprises dans lesquelles il existe au moins une organisation syndicale représentative et comme permettant de n'invoquer la carence de l'employeur que pour autant que l'inexécution des obligations prévues par cet article lui est imputable ».

La seconde modification du champ des articles suspendus est issue de l'adoption de trois amendements identiques présentés par Mme Chantal Bourragué et plusieurs de ses collègues, par MM. Olivier Dassault et Jean-Michel Fourgous et par M. Hervé Novelli et plusieurs de ses collègues. Il étend ce champ à l'article 100 de la loi du 17 janvier 2002.

L'article 100 de cette loi, qui insère un nouvel article L. 431-5-1 dans le code du travail, prévoit que le chef d'entreprise procédant à une annonce publique sur la stratégie économique de l'entreprise doit informer le comité d'entreprise :

- dans les 48 heures suivant ladite annonce, si celle-ci n'a pas d'incidence importante sur les conditions d'emploi ou de travail ;

- préalablement à ladite annonce, si les mesures de mise en oeuvre sont de nature à affecter de manière importante les conditions de travail ou d'emploi des salariés.

L'Assemblée nationale a en outre adopté un amendement du Gouvernement apportant une précision à la rédaction du paragraphe III du présent article. Il prévoit que le retour à la rédaction antérieure à la loi du 17 janvier 2002 des articles du code du travail visés à ce paragraphe III ne vise que les seules modifications apportées par les articles de cette loi dont l'application est suspendue en vertu du présent article. Il est vrai que certains articles du code du travail peuvent être modifiés par plusieurs articles de la loi du 17 janvier 2002, les uns étant suspendus, les autres non.

III - La position de votre commission

Lors des débats précédant l'adoption de la loi du 17 janvier 2002, votre commission avait formulé les plus vives réserves sur les dispositions de ce texte dont le présent article prévoit la suspension de l'application.

Ces réserves tenaient d'abord aux conditions d'élaboration de ces mesures : les partenaires sociaux n'avaient, en effet, à l'époque été ni consultés, ni même informés en amont de leur contenu, alors même que la réglementation applicable sur les licenciements économiques relève traditionnellement de leur « coresponsabilité » et est largement issue de l'accord interprofessionnel de 1969 sur la sécurité de l'emploi, modifié à plusieurs reprises par les partenaires sociaux.

Mais ces réserves portaient également sur le fond de ces dispositions : la consultation de l'ensemble des partenaires sociaux menée alors par votre commission avait en effet montré que ces mesures n'étaient ni nécessairement opportunes -loin s'en faut-, ni forcément applicables et ne permettraient sans doute pas, bien au contraire, d'atteindre leur objectif, à savoir une meilleure prévention et un meilleur accompagnement des licenciements économiques dans le respect de la nécessaire capacité d'adaptation des entreprises.

Aussi, votre commission avait-elle proposé soit de supprimer, soit de modifier profondément les dispositions visées par le présent article.

Dans ces conditions, votre commission ne peut bien entendu que souscrire aux dispositions du présent article visant à rétablir le droit antérieur à la loi du 17 janvier 2002 dans l'attente d'une nécessaire réforme, cette fois-ci concertée, des procédures de licenciement économique.

Elle souligne ici le champ relativement restreint des articles dont l'application est suspendue.

Celui-ci tient à la logique même du projet de loi. Dans la mesure où le texte renvoie à la négociation nationale interprofessionnelle le soin de déterminer les voies et moyens permettant de faciliter le dialogue social au sein de l'entreprise sur les projets de restructuration, et annonce un futur projet de loi portant sur les procédures de prévention des licenciements économiques et sur les règles d'information et de consultation des représentants du personnel, il était logique que, par cohérence avec le cadre ainsi défini tant de la négociation que du futur projet de loi, le champ des dispositions suspendues se limite à celles relatives à ces sujets. Elle observe, à cet égard, la pertinence des deux apports de l'Assemblée nationale, les deux nouvelles dispositions dont l'application est suspendue portant également sur ces mêmes sujets.

Il reste bien entendu que la future négociation interprofessionnelle pourra aborder d'autres sujets et porter également sur l'adaptation du droit applicable antérieurement à la loi du 17 janvier 2002. Dans ce cadre, les partenaires sociaux pourront notamment examiner l'opportunité de modifier, par exemple, les conditions de réintégration des salariés licenciés lorsque la procédure de licenciement a été jugée nulle et de nul effet ou les conditions de fixation de l'ordre du jour du comité d'entreprise lors de la procédure visée au livre IV du code du travail.

Mais, dans la mesure où le présent projet de loi est avant tout un texte de méthode et ne vise pas dans l'immédiat à modifier au fond la législation, il aurait été à l'évidence prématuré de légiférer dès maintenant sur ces sujets, avant l'engagement du dialogue social.

Votre commission observe, en outre, que le débat qui a pu naître sur les mérites comparés de la suspension et de l'abrogation tient largement de la « querelle byzantine ». Les dispositions de la loi du 17 janvier 2002 visées par le présent article seront, de toute façon, modifiées par le futur projet de loi, à l'exception naturellement de celles dont l'accord national interprofessionnel prévoirait le maintien. Dès lors, dans la mesure où ces dispositions ne seront pas applicables d'ici la promulgation de la future loi et où celle-ci fixera un nouveau régime pour les procédures de licenciement au vu des résultats de la négociation, la suspension et l'abrogation aboutissent in fine à un résultat équivalent.

Votre commission observe enfin que le présent article rend possible une suspension pouvant aller jusqu'à 30 mois. Cette durée maximale peut apparaître longue compte tenu de l'urgence à réformer nos procédures de licenciement. Mais la période de suspension s'articule étroitement avec le déroulement de la négociation et de l'examen du futur projet de loi. Elle pourrait donc, en pratique, être beaucoup plus courte si les partenaires sociaux aboutissent rapidement à un accord et si le futur projet de loi est élaboré et examiné dans de bonnes conditions. Aussi, votre commission ne peut ici qu'en appeler à l'esprit de responsabilité des différents partenaires pour aboutir à une évolution de notre législation dans les meilleurs délais.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 2
Possibilité de conclure des accords d'entreprise expérimentaux
sur la procédure lorsqu'un licenciement d'au moins dix salariés
sur une même période de trente jours est envisagé

Objet : Cet article vise à autoriser la conclusion d'accords d'entreprise « expérimentaux », le cas échéant dérogatoires aux dispositions des livres III et IV du code du travail, sur l'information et la consultation du comité d'entreprise en cas de licenciement collectif. Il détermine en outre les limites à cette possibilité de dérogation, les conditions de validité de ces accords et la durée de leur validité.

I - Le dispositif proposé

Le paragraphe I de cet article introduit la possibilité de conclure des accords d'entreprise expérimentaux, le cas échéant dérogatoires aux dispositions des livres III et IV du code du travail, et en définit l'objet et le champ d'application.

L'objet de ces accords expérimentaux est strictement défini : il ne concerne que les modalités d'information et de consultation du comité d'entreprise.


Les modalités d'information et de consultation du comité d'entreprise
au titre des livres III et IV du code du travail

En application de la législation actuelle 23 ( * ) , ces modalités d'information et de consultation du comité d'entreprise, lorsque le nombre de licenciements prévus est au moins égal à dix dans une même période de trente jours pour une entreprise d'au moins cinquante salariés, s'articulent autour de deux phases successives.

La première phase est celle du livre IV du code du travail : il s'agit de la consultation du comité d'entreprise, au titre de ses attributions économiques, sur tout projet de restructuration et de compression des effectifs.

Au cours d'une première réunion , il est obligatoirement informé et consulté sur le projet. Il émet un avis sur le projet et ses modalités d'application et peut formuler des propositions alternatives. Il peut également décider de recourir à l'assistance d'un expert-comptable.

Au cours d'une seconde réunion , qui se tient dans un délai minimal de quinze jours après la première réunion -ou vingt et un jours au plus tard après la première réunion si un expert-comptable a été désigné-, l'employeur est tenu de fournir une réponse motivée aux avis et aux éventuelles propositions alternatives formulées par le comité d'entreprise.

A ce stade seulement peut débuter la seconde phase d'information et de consultation du comité d'entreprise sur le projet de licenciements collectifs dans le cadre du livre III du code du travail.

Après transmission aux représentants du personnel de « tous renseignements utiles sur le projet de licenciement collectif » et du plan de sauvegarde de l'emploi mais aussi des « mesures de nature économique » que l'employeur envisage de prendre, le comité d'entreprise se réunit entre deux et quatre fois.

Le comité tient deux réunions successives séparées par un délai qui ne peut être supérieur à :

- 14 jours lorsque le nombre de licenciements est inférieur à 100 ;

- 21 jours lorsque le nombre de licenciements est compris entre 100 et 249 ;

- 28 jours lorsque le nombre de licenciements est au moins égal à 250.

Si le comité d'entreprise décide, lors de la première réunion, de se faire assister d'un expert-comptable, il tient non plus deux mais trois réunions , les délais entre la deuxième et la troisième réunion étant identiques aux délais mentionnés précédemment.

Une quatrième réunion supplémentaire peut être organisée si l'administration constate une carence éventuelle.

Ce paragraphe I précise en outre ces modalités : il prévoit ainsi que les accords peuvent « fixer les conditions dans lesquelles le comité d'entreprise est réuni, a la faculté de formuler des propositions alternatives au projet économique à l'origine d'une restructuration ayant des incidences sur l'emploi et peut obtenir une réponse motivée de l'employeur à ses propositions ».

Au regard de ces précisions, l'objet de l'accord vise donc essentiellement les délais et le nombre de réunions du comité d'entreprise et la qualité de l'information et de la concertation sur le projet de restructuration.

Ce paragraphe précise enfin que ces accords peuvent « déterminer les conditions dans lesquelles l'établissement d'un plan de sauvegarde de l'emploi (...) fait l'objet d'un accord ».

Là encore, l'objet de l'accord est une nouvelle fois de favoriser la qualité de la concertation, non plus sur le projet de restructuration (livre IV), mais sur le plan de sauvegarde de l'emploi (PSE) (livre III). Il ne s'agit pas ici de prévoir un accord sur le PSE, mais sur les conditions de son élaboration. En application de l'article L. 321-4-1 du code du travail, l'élaboration du projet de PSE relève de la seule responsabilité de l'employeur, les représentants du personnel ne sont saisis de ce projet qu'à l'occasion de la première réunion du comité d'entreprise prévue au titre du livre III, alors que la procédure est déjà engagée. L'objet est alors d'établir plus en amont une concertation sur l'élaboration du PSE.

Ces précisions n'ont pas vocation à être limitatives. L'accord peut porter sur d'autres points, à la condition bien entendu qu'ils en respectent l'objet général, à savoir les modalités d'information et de consultation du comité d'entreprise.

Ainsi, l'accord pourrait également porter sur des sujets tels que l'information fournie au comité d'entreprise, les moyens dont disposent les représentants du personnel, la mise en place de structures paritaires pour l'élaboration ou le suivi du PSE ou du projet de restructuration...

Le paragraphe I détermine également le champ d'application de ces accords. Ils ne concernent a priori que les entreprises dotées d'un comité d'entreprise dans lesquelles l'employeur projette de prononcer le licenciement économique d'au moins dix salariés sur une même période de trente jours. On observera d'ailleurs que ce champ correspond aux conditions dans lesquelles l'employeur a l'obligation d'établir un PSE.

Le paragraphe II précise le champ des dérogations éventuelles au code du travail. Le paragraphe I prévoit que ces accords peuvent, le cas échéant, être dérogatoires aux dispositions des livres III et IV du code du travail.

Dans la mesure où ces accords visent à aménager les délais de procédure en contrepartie d'un engagement sur la qualité de la concertation, l'introduction d'une telle possibilité de dérogation était à l'évidence incontournable dans la mesure où les livres III et IV déterminent très précisément les délais de procédures applicables, en en fixant les limites inférieures et supérieures, ainsi que le nombre de réunions du comité d'entreprise. A l'heure actuelle, tout aménagement des délais ou du nombre de réunions est susceptible d'être constitutif du délit d'entrave.

On observera d'ailleurs, qu'en fonction des spécificités des entreprises, cet aménagement pourra prendre la forme d'un raccourcissement des délais, mais aussi de leur allongement. Certains accords de méthode déjà conclus prévoient en effet des procédures plus longues que celles actuellement prévues par la code du travail et des réunions du comité d'entreprise plus nombreuses afin d'améliorer notamment la qualité du PSE.

Le paragraphe II limite toutefois le champ de ces dérogations.

Ainsi, il précise que les accords expérimentaux ne pourront déroger ni au contenu minimal de l'information communiquée au comité d'entreprise sur le projet de licenciement collectif (article L. 321-4) , ni à la procédure applicable en cas de redressement ou de liquidation judiciaire (article L. 321-9).

S'agissant du contenu de l'information transmise aux représentants du personnel, on rappellera que celle-ci doit comprendre, au moins, les raisons du licenciement, le nombre de licenciements, les catégories professionnelles concernées, les critères proposés pour l'ordre des licenciements, le nombre de travailleurs employés dans l'établissement, le calendrier prévisionnel des licenciements, le plan de sauvegarde de l'emploi et les mesures économiques.

Les débats à l'Assemblée nationale ont d'ailleurs permis de préciser le champ de ces dérogations.

Il est vrai que ces dérogations ne doivent pas avoir pour objet de restreindre les garanties posées par la loi en matière d'information et de consultation du comité d'entreprise.

Il est également vrai que la rédaction de cet article a pu susciter certaines interrogations initiales sur le champ des dérogations autorisées.

Le ministre a toutefois clairement levé, à deux reprises, toute éventuelle ambiguïté lors des débats, le 5 décembre dernier.

Il a ainsi précisé : « Il n'est pas question qu'un accord dérogatoire puisse mettre en cause l'ordre public social. Le champ de la dérogation est extrêmement précis : seule la procédure est visée. On peut imaginer qu'un accord « gagnant-gagnant » conduise à réduire les délais mais à recourir à plusieurs experts ».

Il a en outre ajouté : « Le champ des dérogations fixé à cet article ne couvre que les modalités d'information et de consultation. On est donc bien loin d'ouvrir à la dérogation l'ensemble des livres III et IV. Il s'agit simplement de permettre que les procédures soient mieux adaptées aux caractéristiques de la restructuration et aux intérêts des salariés. En clair, il s'agira du nombre de réunions ou des conditions de l'intervention de l'expert-comptable, pas du principe même.

« Je rappelle en outre qu'il ne s'agit que d'un dispositif expérimental et d'accords conclus pour une durée déterminée. Par ailleurs, la référence aux livres III et IV a été introduite à l'issue de la concertation et en accord avec la commission de la négociation collective. »

Il ressort donc, tant du projet de loi que des déclarations du ministre, que le champ des dérogations se limite :

- aux délais des procédures ;

- au nombre de réunions des représentants du personnel ;

- aux conditions d'interventions de l'expert-comptable.

Le paragraphe III concerne les conditions de validité de ces accords expérimentaux.

Ces accords pouvant être dérogatoires aux dispositions législatives du code du travail, il était nécessaire de les assortir de fortes garanties sur leurs conditions de validité afin d'assurer leur parfaite légitimité.

Ce paragraphe pose alors une double condition de validité.

D'abord, ces accords doivent faire l'objet d'une consultation du comité d'entreprise. On observe toutefois qu'un avis défavorable du comité d'entreprise sur l'accord ne remet pas en cause sa validité. Il s'agit là d'ailleurs d'un aménagement par rapport à l'avant-projet initial qui prévoyait un avis conforme du comité d'entreprise. Mais cette précision a été retirée du projet de loi, après consultation de la commission nationale de la négociation collective.

Ensuite, l'accord doit être signé par « une ou plusieurs organisations syndicales représentatives dans l'entreprise ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés lors du premier tour des dernières élections du comité d'entreprise » . Ce paragraphe introduit de la sorte l'obligation d'un « accord majoritaire ».

A cet égard, on observera que cet accord majoritaire répond aux mêmes critères que l'accord majoritaire introduit par la loi du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail . Il ne reprend toutefois pas, en l'absence d'accord majoritaire, le principe du référendum à la demande d'une ou plusieurs organisations syndicales.

Le paragraphe IV détermine la durée de validité de ces accords expérimentaux.

Cette durée de validité est doublement encadrée compte tenu du caractère expérimental de ces accords.

D'une part, ils ne peuvent être conclus que dans une période de dix-huit mois à compter de la date de promulgation de la présente loi.

D'autre part, ils n'ont vocation à s'appliquer que pour une durée déterminée n'excédant pas deux ans.

Ce paragraphe pose en outre le principe d'une évaluation de ce dispositif expérimental.

Ainsi, avant l'expiration de la période de dix-huit mois, le Gouvernement présentera au Parlement un rapport sur l'application de ces accords après avoir recueilli l'avis motivé de la commission nationale de la négociation collective.

Cette évaluation intégrera donc l'appréciation des partenaires sociaux et devra alors servir d'élément d'appréciation sur une pérennisation éventuelle de ce dispositif -qui devra également, bien entendu, s'appuyer sur les résultats de la négociation nationale interprofessionnelle- par le futur projet de loi annoncé à l'article premier du présent projet de loi.

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

II - La position de votre commission

Cet article vise à donner une base juridique aux « accords de méthode » qui ont déjà pu être conclus dans certaines entreprises sur la procédure de licenciement et cherche en cela à favoriser leur développement.

Votre commission observe que ces accords de méthode conclus ces dernières années dans certaines entreprises ont souvent pu être appliqués avec succès.

En permettant de favoriser la recherche d'un compromis et de mettre en place des procédures mieux adaptées aux spécificités de chaque entreprise, ils ont d'ores et déjà fait la preuve de leur utilité.

Pour les salariés, ils contribuent à améliorer significativement la qualité de l'information fournie sur le projet de restructuration et sur le projet de licenciement et à mieux les associer à l'élaboration et au suivi du PSE. En ce sens, ils apparaissent de nature à améliorer la qualité de ce plan. De fait, en permettant une information très en amont des représentants du personnel, ils redonnent toute sa pertinence à la procédure prévue par la loi : les réunions du comité d'entreprise étant mieux préparées, elles deviennent en effet l'occasion de débattre sur le fond et non plus sur la seule procédure.

Pour les entreprises, ils permettent l'aménagement des délais de procédure en fonction des contraintes propres à l'entreprise et limitent en outre l'insécurité juridique pesant sur ces procédures par une limitation du contentieux.

Dès lors, votre commission ne peut être favorable au développement de tels accords. Elle considère qu'ils peuvent constituer un moyen pragmatique d'encourager la relance du dialogue social au plus près du terrain.

Certes, ils ne peuvent, à l'évidence, pas constituer à eux seuls une solution miracle.

On peut craindre en effet qu'ils ne puissent valablement produire tous leurs effets que dans les grandes entreprises, que lorsqu'ils anticipent suffisamment en amont les restructurations ou que lorsqu'ils ne concernent que des restructurations se traduisant par des réductions limitées d'effectifs (comme dans le cas d'une fusion par exemple) et non par la fermeture d'un établissement.

Votre commission observe également que, s'agissant de dispositions expérimentales et éventuellement dérogatoires, le présent article les assortit d'un solide encadrement.

A cet égard, elle considère que le champ des dérogations est désormais suffisamment précisé pour qu'il n'existe plus d'ambiguïté. Elle souligne notamment que la référence aux seuls livres III et IV est issue de la concertation menée dans le cadre de la commission nationale de la négociation collective.

En outre, votre commission comprend volontiers que, dans le souci de renforcer la légitimité de tels accords, le Gouvernement ait souhaité les assortir de l'obligation d'avoir été conclus par les organisations syndicales majoritaires dans l'entreprise. Il reste qu'une telle disposition s'écarte quelque peu des propositions formulées par les partenaires sociaux dans la position commune du 16 juillet 2001 sur les voies et moyens de l'approfondissement de la négociation collective.

Cette position commune, signée par les trois organisations patronales représentatives et quatre des cinq organisations syndicales de salariés représentatives, a en effet abordé en détail la question de l'accord majoritaire :

« La volonté d'élargir les attributions conférées à la négociation collective et d'assurer son développement nécessite la définition d'un mode de conclusion des accords qui, sans remettre en cause la capacité de chaque organisation syndicale représentative d'engager l'ensemble des salariés, renforce la légitimité des accords et garantisse l'équilibre de la négociation.

« A cet effet, pour une période transitoire destinée à permettre les évolutions que les interlocuteurs sociaux jugeraient nécessaires et à s'assurer notamment que le nouveau mode de conclusion des accords constitue une étape positive au regard du double objectif de développer la négociation collective et de renforcer sa légitimité :

«  un accord national interprofessionnel ou un accord de branche, quel que soit le nombre d'organisations syndicales représentatives signataires, n'entrerait en vigueur que dans la mesure où la majorité des organisations syndicales représentatives n'aurait pas fait usage de leur droit d'opposition ;

«  s'agissant des accords d'entreprise, leur entrée en vigueur serait subordonnée à l'un ou l'autre des deux modes de conclusion ci-après, adopté par accord de branche :

« a) soit la signature par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives signataires ayant obtenu au moins 50 % des votants lors des dernières élections de CE ou DP dans l'entreprise. A défaut, pour entrer en vigueur, l'accord devrait être soumis à l'approbation de la majorité du personnel de l'entreprise à l'initiative des organisations syndicales signataires ;

« b) soit l'absence d'opposition d'organisations syndicales non signataires ayant recueilli seule ou ensemble au moins 50 % des votants aux dernières élections professionnelles.

« Si l'accord porte sur des dispositions spécifiques pour les salariés relevant d'un collège électoral, l'audience des organisations signataires doit être appréciée au regard du collège concerné par ces dispositions.

« En l'absence d'accord de branche, les accords d'entreprise devraient, pour entrer en vigueur, être conclus dans les conditions définies soit au point a), soit au point b) ci-dessus. »

Le Gouvernement ayant annoncé son intention de relancer le chantier de la démocratie sociale sur la base notamment de cette position commune, en encourageant les partenaires sociaux à négocier un accord national interprofessionnel, il ne faudrait pas que les dispositions du présent article relatives à la conclusion d'accords majoritaires n'anticipent sur cette négociation et le projet de loi annoncé. Le dispositif reste expérimental et doit donc être considéré en tant que tel.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 3
Droit applicable aux procédures en cours
à la date de promulgation de la présente loi

Objet : Cet article vise à préciser les dispositions législatives applicables aux procédures de licenciement économique en cours à la date de promulgation de la présente loi.

I - Le dispositif proposé

Cet article précise les conditions d'application des dispositions suspendues par l'article premier du présent projet de loi aux procédures de licenciement économique en cours à la date de promulgation de la présente loi.

Il prévoit que, pour ces procédures en cours, les dispositions du code du travail applicables sont celles actuellement en vigueur, et donc notamment celles issues de la loi du 17 janvier 2002.

En revanche, cet article ne mentionnant pas les dispositions du code de commerce, on en déduit a contrario que les dispositions des articles L. 239-1 et L. 239-2 du code de commerce, issues des articles 97 et 98 de la loi du 17 janvier 2002, ne sont plus applicables aux procédures en cours dès la promulgation de la présente loi.

Toutefois, s'agissant des dispositions du code du travail applicables, le présent article prévoit une exception au principe du maintien du droit actuellement en vigueur.

Si un accord d'entreprise expérimental est conclu, dans les conditions prévues à l'article 2 du présent projet de loi, au cours d'une procédure déjà engagée antérieurement à la promulgation de la présente loi, le droit applicable pourra être celui issu de l'article premier du présent texte c'est-à-dire le droit antérieur à la LMS pour les articles suspendus. L'exposé des motifs du projet de loi indique toutefois que l'application de ces nouvelles règles se fait « à la condition que les partenaires sociaux en soient d'accord » . Ce sera donc à l'accord expérimental de déterminer l'état du droit applicable.

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

II - La position de votre commission

L'exigence de sécurité juridique rend aujourd'hui nécessaire le maintien du droit actuellement applicable pour les procédures en cours. Le droit initialement applicable doit en effet continuer à s'appliquer tout au long de la procédure. A défaut, le régime juridique des actes et des procédures antérieurs à la promulgation de la nouvelle loi serait très incertain.

Votre commission observe d'ailleurs que ce principe de continuité juridique s'applique traditionnellement, pour toute modification du droit du licenciement économique.

Ainsi, la loi n° 86-1320 du 30 décembre 1986 relative aux procédures de licenciements prévoyait, à son article 22, que « à titre transitoire, par dérogation aux dispositions du titre II de la présente loi, les procédures d'information et de consultation des représentants du personnel engagées sur le fondement des articles L. 321-3 et L. 321-4 anciens du code du travail et en cours au 1 er janvier 1987 restent soumises aux dispositions de ces articles jusqu'à leur terme ».

De même, la loi n° 89-549 du 2 août 1989 modifiant le code du travail et relative à la prévention du licenciement économique et au droit à la conversion disposait, à son article 36, que « les dispositions de la présente loi ne sont pas applicables aux procédures de licenciement engagées avant la date de son entrée en vigueur ».

En définitive, seule la loi du 17 janvier 2002 de modernisation sociale n'avait qu'imparfaitement respecté ce principe de sécurité juridique. Son article 123 prévoit en effet que certains articles relatifs aux procédures de licenciement 24 ( * ) étaient applicables aux procédures en cours.

Quant à l'exception prévue par le présent article pour les accords expérimentaux, votre commission observe qu'elle est loin d'être illogique dans la mesure où ces accords peuvent de toute manière déroger aux dispositions dont le présent projet de loi prévoit de suspendre l'application.

Enfin, votre commission rappelle que les dispositions du code de commerce issues des articles 97 et 98 de la loi du 17 janvier 2002 ne sont actuellement pas applicables, en l'absence de décret d'application. Dès lors, il n'était pas nécessaire de les viser au présent article.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 4 (nouveau)
(art. L. 122-52 du code du travail)
Aménagement de la charge de la preuve en cas de harcèlement

Objet : Cet article, introduit en première lecture à l'Assemblée nationale, aménage le régime de la charge de la preuve devant le juge pour les litiges relatifs au harcèlement sexuel ou au harcèlement moral pour le rapprocher du régime prévu par les directives européennes.

I - Le dispositif proposé

La loi du 17 janvier 2002 a introduit dans notre législation des dispositions spécifiques relatives à la lutte contre le harcèlement moral au travail.

Elle a notamment, à son article 169, déterminé un régime de la charge de la preuve, en cas de litige porté devant le juge. Ce régime est aménagé par rapport au droit commun afin de prendre en compte la spécificité du harcèlement et la difficulté pour la victime d'en établir la preuve. Ce régime, codifié à l'article L. 122-52 du code du travail, est également applicable au harcèlement sexuel.

En première lecture, l'Assemblée nationale a introduit, avec l'accord du Gouvernement, le présent article additionnel en adoptant un amendement présenté par M. Pierre Morange et plusieurs de ses collègues visant à modifier ce régime pour rééquilibrer la charge de la preuve et prévenir ainsi certains recours manifestement abusifs.

Alors que l'article L. 122-52 du code du travail dispose actuellement que « le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un licenciement », le présent article prévoit que « le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement » .

Le présent article n'apporte aucune autre modification, hormis de nature simplement formelle, à la rédaction actuelle de l'article L. 122-52 du code du travail.

Restent donc applicables les dispositions de cet article L. 122-52 qui prévoient que :

- la partie défenderesse doit prouver, au vu des éléments fournis par le demandeur, que ses agissements ne sont pas constitutifs d'un harcèlement ;

- cette même partie doit également prouver que sa « décision » 25 ( * ) est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ;

- le juge forme sa conviction, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

II - La position de votre commission

Votre rapporteur souhaite rappeler, à titre liminaire, qu'il ne méconnaît pas la nécessité d'aménager le régime de la charge de la preuve en cas de harcèlement moral, étant lui-même à l'origine d'un tel aménagement.

Il se permet ici de renvoyer à son rapport de première lecture sur le projet de loi de modernisation sociale 26 ( * ) :

« Le troisième amendement vise à aménager les règles de charge de la preuve en cas de litige relatif au harcèlement moral.

« Un tel aménagement apparaît doublement nécessaire.

« D'une part, les victimes de harcèlement moral éprouvent souvent des difficultés pour prouver devant le juge la réalité du harcèlement.

« D'autre part, le droit européen assimile le harcèlement à une forme de discrimination. Or, en cas de litige relatif à une discrimination, le droit européen impose un tel aménagement de la charge de la preuve. »

Il rappelle néanmoins que le régime qu'il avait alors proposé n'avait finalement pas été adopté, l'Assemblée nationale ayant décidé de lui substituer le régime actuellement applicable.

De fait, le régime finalement adopté à l'époque conduit à une inversion de la charge de la preuve au détriment du défendeur, qui n'est pas sans conséquences.

Comme l'observe un juriste en droit du travail, « on aboutirait en pratique à une inversion de la charge de la preuve, faisant du bon père de famille prudent et avisé un présumé fautif, voire délinquant, s'il ne peut démontrer, face à ces reproches sans véritable preuve... qu'il n'a rien fait de tel : la « preuve impossible » enseignée aux étudiants en droit de première année ». 27 ( * )

Votre rapporteur n'avait alors pas souscrit à un tel régime, privilégiant pour sa part un aménagement plus équilibré entre demandeur et défendeur.

Sa proposition de l'époque était d'ailleurs identique à celle que vient d'adopter l'Assemblée nationale : « le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral ».

Dans ces conditions, et par cohérence, il ne peut bien entendu que souscrire pleinement au nouveau régime proposé par l'Assemblée nationale.

Il y souscrit d'autant plus facilement que trois raisons l'y incitent très fortement.

D'une part, seule cette définition du régime de la charge de la preuve est pleinement conforme au droit européen.

Ainsi, la directive 2000/43/CE du Conseil du 29 juin 2000 relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d'origine ethnique , qui considère le harcèlement comme une forme de discrimination, prévoit un aménagement de la charge de la preuve en faveur de la victime. Son article 8 prévoit en effet que « dès lors qu'une personne s'estime lésée par le non-respect à son égard du principe de l'égalité de traitement et établit , devant une juridiction ou une autre instance compétente, des faits qui permettent de présumer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, il incombe à la partie défenderesse de prouver qu'il n'y a pas eu violation du principe de l'égalité de traitement ».

D'autre part, le Conseil constitutionnel, saisi par le Sénat, a assorti le régime actuel de la charge de la preuve de très strictes réserves d'interprétation dans sa décision n° 2001-45 DC du 12 janvier 2002 sur la loi de modernisation sociale :

« En ce qui concerne les dispositions relatives au droit pénal :

(...)

« 84. Considérant, en deuxième lieu, que les dispositions des articles 158 et 169 de la loi déférée aménagent la charge de la preuve en faveur des personnes qui considèrent que le refus de location d'un logement qui leur a été opposé trouve sa cause dans une discrimination prohibée par la loi, d'une part, et de celles qui s'estiment victimes d'un harcèlement moral ou sexuel, d'autre part ; qu'il ressort des termes mêmes des dispositions critiquées que les règles de preuve dérogatoires qu'elles instaurent trouvent à s'appliquer « en cas de litige » : qu'il s'ensuit que ces règles ne sont pas applicables en matière pénale et ne sauraient, en conséquence, avoir pour objet ou pour effet de porter atteinte au principe de présomption d'innocence ; que, dès lors, le grief manque en fait ;

(...)

« En ce qui concerne les dispositions relatives au droit civil et au droit du travail :

(...)

« 89. Considérant que les règles de preuve plus favorables à la partie demanderesse instaurées par les dispositions critiquées ne sauraient dispenser celle-ci d'établir la matérialité des éléments de fait précis et concordants qu'elle présente au soutien de l'allégation selon laquelle la décision prise à son égard constituerait une discrimination en matière de logement ou procéderait d'un harcèlement moral ou sexuel au travail ; qu'ainsi, la partie défenderesse sera mise en mesure de s'expliquer sur les agissements qui lui sont reprochés et de prouver que sa décision est motivée, selon le cas, par la gestion normale de son patrimoine immobilier ou par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en cas de doute, il appartiendra au juge, pour forger sa conviction, d'ordonner toutes mesures d'instruction utiles à la résolution du litige ; que, sous ces strictes réserves d'interprétation, les articles 158 et 169 ne méconnaissent pas le principe constitutionnel du respect des droits de la défense ;

« 90. Considérant que, sous les strictes réserves énoncées aux considérants 83, 86 et 89, les articles 158, 169 et 170 ne sont pas contraires à la Constitution. »

Par cette décision, le juge constitutionnel a donc clairement indiqué que l'aménagement de la charge de la preuve prévue à l'article 169 de la loi du 17 janvier 2002 ne s'appliquerait pas devant le juge pénal et ne dispenserait pas le demandeur, devant le juge civil ou prud'homal, de présenter des éléments de présomption précis et concordants relatifs aux agissements allégués.

Dès lors, le présent article se borne finalement à tirer les conséquences de la décision du Conseil et aménage alors la disposition législative en ce sens, afin de garantir l'application effective par le juge des réserves du Conseil.

Enfin, votre rapporteur souligne que le nouveau régime de la charge de la preuve ne constitue qu'un simple rééquilibrage et restera donc plus favorable au demandeur que le droit commun. Il témoigne en cela du souci d'établir un équilibre entre la nécessaire protection de la victime, parfois confrontée à de réelles difficultés pour établir la charge de la preuve, et l'indispensable respect des droits de la défense.

Il reste qu'un tel réaménagement de la charge de la preuve en matière de harcèlement rendra nécessaire à l'avenir un réaménagement identique des régimes applicables en matière de discrimination pour l'accès au logement 28 ( * ) et en matière de discrimination au travail 29 ( * ) . Mais votre commission conçoit volontiers que la révision de ce régime en matière de harcèlement était sans doute plus urgente compte tenu du risque avéré de recours souvent manifestement abusifs.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 5 (nouveau)
(art. L. 122-54 du code du travail)
Aménagement de la procédure de médiation en cas de harcèlement

Objet : Cet article, introduit en première lecture à l'Assemblée nationale, vise à modifier la procédure de médiation en cas de harcèlement moral et à la supprimer en cas de harcèlement sexuel.

I - Le dispositif proposé

L'article 171 de la loi du 17 janvier 2002 a introduit un nouvel article L. 122-54 dans le code du travail, instituant une procédure de médiation externe à l'entreprise en cas de harcèlement moral ou sexuel au travail.


La médiation en cas de harcèlement

Engagement de la procédure

La procédure de médiation peut être engagée par toute personne de l'entreprise s'estimant victime de harcèlement moral ou sexuel .

Choix du médiateur

Le médiateur est choisi en dehors de l'entreprise sur une liste de personnalités désignées en fonction de leur autorité morale et de leur compétence dans la prévention du harcèlement moral ou sexuel. Les listes de médiateurs sont dressées par le préfet après consultation et examen des propositions de candidatures des associations dont l'objet est la défense des victimes de harcèlement moral ou sexuel et des organisations syndicales les plus représentatives au plan national.

Procédure de conciliation

Le médiateur convoque les parties qui doivent comparaître en personne dans un délai d'un mois. En cas de défaut de comparution, il en fait le constat écrit qu'il adresse aux parties.

Le médiateur s'informe de l'état des relations entre les parties, il tente de les concilier et leur soumet des propositions qu'il consigne par écrit en vue de mettre fin au harcèlement.

En cas d'échec de la conciliation, le médiateur informe les parties des éventuelles sanctions encourues et des garanties procédurales en faveur de la victime.

Statut du médiateur

Les fonctions de médiateur sont incompatibles avec celles de conseiller prud'homal en activité.

Le médiateur bénéficie du même statut que le conseiller du salarié assistant les salariés lors de l'entretien préalable au licenciement : les articles L. 122-14-14 à L. 122-14-18 du code du travail lui sont applicables (crédit de 15 heures par mois, rémunération des absences, protection contre le licenciement, autorisations d'absence, secret professionnel, obligation de discrétion). S'agissant de l'obligation de discrétion, elle est étendue à toute donnée relative à la santé des personnes dont le médiateur a connaissance dans l'exécution de sa mission.

Quiconque aura porté ou tenté de porter atteinte à l'exercice régulier des fonctions du médiateur, notamment par la méconnaissance des textes réglementaires pris pour leur application, sera puni d'un emprisonnement d'un an et d'une amende de 3.811,23 euros ou de l'une de ces deux peines seulement. En cas de récidive, l'emprisonnement pourra être porté à deux ans et l'amende à 7.622,45 euros.

En première lecture, l'Assemblée nationale a adopté, avec l'avis favorable du Gouvernement, le présent article additionnel par un amendement rectifié présenté par M. Pierre Morange et plusieurs de ses collègues, visant à transformer profondément cette procédure de médiation, en privilégiant la recherche d'un accord entre les parties pour le choix du médiateur et en supprimant la possibilité de médiation en cas de harcèlement sexuel.

Ces modifications apportées à l'article L. 122-54 du code du travail portent sur :

- le champ de la médiation , celle-ci n'étant plus applicable en matière de harcèlement sexuel. A l'initiative de Mme Catherine Génisson, M. Pierre Morange a en effet rectifié son amendement en séance pour supprimer la procédure de médiation en cas de harcèlement sexuel, Mme Catherine Génisson ayant fait valoir que « dans de tels cas, il ne peut y avoir de procédure autre que judiciaire et c'est une erreur de notre part d'avoir laissé une telle mention dans la loi initiale. » 30 ( * ) ;

- l'engagement de la procédure , celle-ci n'étant plus réservée à la seule personne s'estimant victime de harcèlement, mais pouvant aussi relever de la personne mise en cause ;

- la position du médiateur, celui-ci n'étant plus nécessairement une personne externe à l'entreprise ;

- le choix du médiateur , celui-ci n'étant plus nécessairement choisi par la personne s'estimant victime de harcèlement en dehors de l'entreprise sur une liste établie par le préfet ; le choix du médiateur doit désormais faire l'objet d'un accord entre les parties ;

- la procédure de conciliation , qui est considérablement simplifiée par la suppression des règles encadrant la convocation des parties ;

- le statut du médiateur , qui est révisé par la suppression des incompatibilités actuellement prévues et par la disposition de l'assimilation du statut du médiateur à celui du conseiller du salarié, ainsi que par la suppression de l'obligation expresse de discrétion.

II - La position de votre commission

Votre commission ne peut qu'approuver le rééquilibrage de la procédure de médiation proposée par cet article.

Lors de l'examen du projet de loi de modernisation sociale, elle avait déjà fait part de ses réserves sur le principe même d'une médiation externe à l'entreprise et s'était vivement opposée à la procédure proposée.

Ces réserves portaient d'abord sur le principe même d'une médiation externe :

« Une telle initiative peut apparaître louable dans son principe. Votre commission, après analyse, n'a cependant pas été convaincue par la pertinence d'une telle mesure.

« Le harcèlement moral est en effet d'abord une question interne à l'entreprise. Elle doit alors être prioritairement réglée dans l'entreprise. C'est d'ailleurs toute la logique des dispositions adoptées au Sénat qui prévoient une implication de tiers internes à l'entreprise ou très proches de celle-ci : CHSCT, délégués du personnel, syndicats, médecin du travail...

« Votre commission observe en outre qu'aucun des nombreux rapports sur le harcèlement moral n'a évoqué la piste d'une structure de médiation externe. » 31 ( * )

Mais ces réserves portaient également sur la procédure proposée :

« Mais, en nouvelle lecture, elle constate que la nouvelle procédure proposée est pire encore que celle imaginée par l'Assemblée nationale en deuxième lecture.

« Les inconvénients de la procédure proposée par cet article sont en effet nombreux :

« - champ limité de la procédure, qui ne s'applique pas à la fonction publique ;

« - confusion regrettable entre harcèlement moral et harcèlement sexuel, le harcèlement sexuel n'ayant à l'évidence pas vocation à faire l'objet d'une quelconque médiation, mais bien plutôt d'une sanction ;

« - absence de tout filtrage préalable, de nature à prévenir les recours manifestement abusifs ;

« - procédure déséquilibrée, qui ne peut être enclenchée qu'à la seule demande de la « victime » ;

« - durée illimitée de la procédure, qui peut entraîner un « pourrissement » de la situation ;

« - risque d'arbitraire de la procédure, le médiateur pouvant être proposé par des associations de défense des victimes de harcèlement.

« De fait, l'ensemble de la procédure est particulièrement déséquilibré et présuppose l'existence effective d'un harcèlement alors qu'elle devrait prioritairement avoir pour objet de vérifier la réalité du harcèlement. » 32 ( * )

Il est vrai que cette procédure de médiation apparaît largement inadaptée, comme le souligne, non sans une certaine ironie, un juriste en droit du travail 33 ( * ) :

« Le médiateur extérieur créé par l'article L. 122-54 du code du travail, choisi par le préfet sur des listes présentées par des syndicats (vieilles ONG du social), mais aussi par des « associations dont l'objet est la défense des victimes de harcèlements moral ou sexuel ». (ONG sociétales d'aujourd'hui, donc forcément ouvertes, sympathiques et efficaces). On imagine facilement l'harmonie immédiatement retrouvée dans le service considéré lorsque, en dehors des modes normaux de régulation locale par des acteurs connaissant les problèmes locaux (collègues choqués, chef hiérarchique, délégués, voire inspecteur du travail), ce médiateur extérieur convoquera les parties « qui devront comparaître en personne dans le délai d'un mois ».

« Cette « médiation » (qui risque de ne pas se placer « au milieu ») est-elle par ailleurs adaptée puisque l'existence -et parfois les recettes- de ces associations dépend de la révélation, voire de la médiatisation de faits de harcèlement ? Vu, enfin, les lourdes sanctions pénales prévues (et un éventuel contentieux prud'homal new-look, le supposé harceleur sanctionné contestant les dires du harcelé), il n'est pas évident que le harceleur présumé avoue, ou semble le faire en se soumettant à cette médiation le stigmatisant dans l'entreprise. »

Dès lors, votre commission ne peut que se féliciter du rééquilibrage opéré par le présent article, notamment sur quatre points :

- l'exclusion du harcèlement sexuel du champ de la médiation ;

- la suppression de l'externalisation du médiateur ;

- la possibilité d'engager la procédure par la personne mise en cause ;

- l'accord nécessaire entre les parties sur le choix du médiateur.

Elle considère en effet que c'est à ces conditions seulement que la procédure de médiation permettra de rapprocher les parties et de prévenir ainsi toute procédure judiciaire.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification .

Art. 6 (nouveau)
Prise en charge par le fonds de solidarité vieillesse des cotisations versées à l'ARRCO et à l'AGIRC au titre des périodes passées sous le régime de l'allocation équivalent retraite (AER)

Objet : Cet article, adopté à l'initiative du Gouvernement, a pour objet de mettre à la charge du Fonds de solidarité vieillesse le remboursement des points de retraites attribués par les régimes complémentaires ARRCO et AGIRC aux bénéficiaires de l'allocation équivalent retraite.

I - Le dispositif proposé

A l'initiative du Gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté cet article qui a pour objet de mettre à la charge du fonds de solidarité vieillesse le remboursement aux régimes AGIRC-ARRCO des points de retraites attribués gratuitement aux titulaires de l'allocation équivalent retraite. Le coût de ce dispositif pour le FSV est estimé pour 2002 par le Gouvernement à 3,9 millions d'euros.

Cette disposition est rattachée au présent projet de loi en raison de son caractère matériel. Il complète en effet les dispositions de l'article 49 de la loi de modernisation sociale que le présent projet de loi modifie.


Le dispositif de l'allocation équivalent retraite

Instituée par la loi de finances pour 2002, l'allocation équivalent retraite s'adresse aux demandeurs d'emploi de moins de 60 ans qui justifie de 160 trimestres de cotisations dans les régimes de base obligatoires ou de périodes reconnues équivalentes.

L'AER, versée sous condition de ressources, permet de faire bénéficier d'un revenu de remplacement les personnes ayant épuisé leurs droits aux allocations chômage jusqu'à l'âge de la retraite et de garantir un niveau décent de revenus, par le biais d'une allocation complémentaire pour ceux dont le montant des allocations chômage est trop faible.

Pour être éligible à l'AER, il faut remplir trois critères complémentaires :

- être considéré comme privé involontairement d'emploi : chômeurs en fin de droit, bénéficiaires de l'allocation d'aide au retour à l'emploi ( ARE ), de l'allocation unique dégressive ( AUD ) ou de l'allocation chômeurs âgés ( ACA ), bénéficiaires de l'allocation de solidarité spécifique ( ASS ), bénéficiaires de l'allocation spécifique d'attente ( ASA ), demandeurs d'emploi sans revenu de remplacement et apportant la preuve d'avoir involontairement quitté son dernier emploi ou bénéficiaires du RMI) ;

- être inscrit comme demandeur d'emploi, même si les bénéficiaires de l'AER pourront bénéficier de la dispense de recherche d'emploi ;

- être âgé de moins de 60 ans et justifier de 160 trimestres de cotisations ou de périodes reconnues équivalentes.

Il faut en outre remplir les conditions de ressources pour bénéficier soit de l'allocation de remplacement accordée aux personnes justifiant de moins de 1.383,84 euros de revenus ou de l'allocation de complément accordée aux personnes jouissant d'un revenu inférieur à 877 euros, montant accordé dans ces deux cas pour une personne seule.

Le I de cet article complète l'article 49 de la loi de modernisation sociale 34 ( * ) , d'un alinéa supplémentaire imputant au FSV cette dépense. L'ouverture des droits à compter du 8 avril 2002 35 ( * ) permet aux régimes complémentaires de ne pas souffrir de « délai de carence », en bénéficiant d'une compensation pour l'attribution des points de retraites aux premiers entrants dans le dispositif.

Ainsi que l'indique l'exposé des motifs de l'amendement présenté par le Gouvernement à l'Assemblée nationale, le FSV prend déjà en charge « les cotisations de retraite complémentaire des 25.000 allocataires percevant à la fois l'allocation de solidarité spécifique et l'allocation spécifique d'attente auxquelles l'allocation équivalent retraite s'est substituée à compter d'avril 2002 37 ( * ) » .

Le Gouvernement se livre, sous cet aspect, à une confirmation de principe de l'article 49 de la loi de modernisation sociale. En effet, cet article prévoit le financement par le FSV de certaines périodes de chômage, notamment en ASS. Or, sur les 170.000 titulaires de cette allocation, 24.000 pourraient basculer dans le dispositif de l'AER, et, sur ces derniers, 12.000 sont aujourd'hui non pris en charge.

Une partie du coût du dispositif prévu par le présent article est déjà assuré par le FSV dans le cadre de l'article 49, l'évaluation avancée, pour 2002, de 3,9 millions d'euros ne chiffrant que le surcoût engendré par les nouveaux entrants.

Le II de cet article abroge la disposition de l'article 49 de la loi de modernisation sociale prévoyant, de manière rétroactive, le transfert de la charge du remboursement par le fonds de solidarité vieillesse de la dette de l'Etat à l'égard de l'AGIRC et de l'ARRCO, au titre des périodes de chômage validées par ces derniers.

En effet, cette disposition avait pour office de surmonter les conséquences de la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui avait, dans sa décision DC 2000-437 relative à la loi de financement de la sécurité sociale pour 2001, annulé un article en tout point identique au motif que celui-ci était étranger au domaine des lois de financement.

Le Gouvernement avait alors utilisé le projet de loi de modernisation sociale comme « véhicule législatif » mais les délais de la navette avaient rendu nécessaire, pour permettre une prise en charge par le fonds de ces validation à compter de 2001, de rendre la disposition rétroactive.

Aujourd'hui sans objet, cet alinéa n'est en outre pas compatible avec les dispositions proposées par cet article pour le I de l'article 49 qui prévoient une prise d'effet pour son c) à une date différente, le 8 avril 2002.

II - La position de votre commission

L'intervention du FSV dans le champ des régimes de retraite complémentaires prévue par cet article ne crée pas en soi un précédent, mais demeure problématique tant dans son principe que dans ses implications pratiques.

En effet, en étendant le périmètre des dépenses du FSV, cette disposition contredit explicitement le dernier alinéa de l'article L. 135-3 du code de la sécurité sociale qui dispose que « les recettes et les dépenses de la première section du FSV doivent être équilibrées, dans des conditions prévues par les lois de financement de la sécurité sociale » . Cette disposition, qui n'est pas de nature organique, a déjà été contredite par l'article 49 de la loi de modernisation sociale que le présent article modifie.

Or, le principe qu'édicte l'article L. 135-3 précité tend à assurer une certaine cohérence aux agrégats comptables votés par le Parlement dans le cadre des lois de financement de la sécurité sociale.

Pour sa part, l'article L.O. 111-3 du code de la sécurité sociale dispose que la loi de financement de la sécurité sociale « prévoit, par catégorie, les recettes (...) des organismes créés pour concourir au financement des régimes de base » .

La combinaison de cet article avec les dispositions de l'article L. 135-3 précité impliquerait logiquement que les dépenses du fonds soient exclusivement inscrites en lois de financement de la sécurité sociale. En effet, celles-ci déterminant les recettes du FSV ainsi que son équilibre financier, comment pourraient-elles ne pas fixer l'intégralité des dépenses de ce fonds sans déséquilibrer l'équation financière posée par le législateur?

Pourtant, dans sa décision n° 2001-455 DC du 12 janvier 2002 relative à la loi de modernisation sociale, le Conseil constitutionnel a affirmé « qu'en faisant référence aux organismes créés pour concourir au financement des régimes obligatoires de base dans les articles L.O. 111-3 et L.O. 111-4 du code de la sécurité sociale, le législateur organique n'a pas exclu que de tels organismes puissent également concourir au financement des régimes complémentaires » , ouvrant ainsi au législateur la faculté de déterminer hors des lois de financement de nouvelles catégories de dépenses pour le FSV.

Par ricochet, le dispositif proposé par cet article accroît donc ce que M. Dominique Leclerc 38 ( * ) , rapporteur de votre commission pour l'assurance vieillesse, nomme excellemment « l'angle mort des loi de financement de la sécurité sociale » .

Celui-ci rappelle en effet que « cette jurisprudence porte en elle-même une véritable difficulté : les recettes abondant ce fonds ne sont pas en totalité affectées à des dépenses des régimes de base, une partie « fuitant hors champ » de la loi de financement de la sécurité sociale. (...) Bien plus, cette dépense rend plus difficile la confrontation des prévisions de recettes avec les objectifs de dépenses consolidés des branches. Les recettes correspondant à la dépense ne trouvant pas leur pendant dans les agrégats de dépenses, le solde issu de cette confrontation se trouve artificiellement amélioré d'un demi-milliard d'euros annuel. »

In fine , les missions du FSV dans la protection sociale de base relèvent du code de la sécurité sociale et sont déterminées en lois de financement tandis que ses missions dans le domaine de la protection sociale complémentaire relèvent de l'article 49 de la loi de modernisation sociale et sont fixées en loi ordinaire.

Cette dichotomie juridique n'encourage pas la lisibilité des finances sociales et n'est pas exempt de fragilité juridique.

En réponse à un questionnaire de votre commission 39 ( * ) , la Cour des comptes a en effet observé que « dans le cas mentionné par le Sénat, où une autre loi, dans le cas d'espèce la loi de modernisation sociale, a accru les charges du FSV, son rééquilibrage devrait apparaître dans le cadre de la plus prochaine loi de financement de la sécurité sociale ».

Or, aucune loi de financement rectificative pour 2002 ne peut plus prendre en compte le rééquilibrage rendu nécessaire par cette nouvelle dépense du FSV.

Votre rapporteur s'interroge en outre sur l'opportunité de dégrader encore la situation financière d'un fonds ayant, en 2002, enregistré un résultat négatif de 1,4 milliard d'euros qui, toutes réserves absorbées, laisse ses comptes en proie à un « déficit absolu » de 211 millions d'euros.

Pour sa part, M. Dominique Leclerc a fait apparaître que ce déficit n'était pas équilibré par la loi de financement de la sécurité sociale pour 2003 dans ses dispositions rectificatives pour 2002 et, confirmait pour cet exercice « l'insolvabilité » du FSV. Il a, en outre, rappelé les conditions extrêmement précaires dans lesquelles ce fonds réaliserait son équilibre financier au titre de l'exercice 2003, l'excédent prévisionnel n'étant que de 23 millions d'euros tout en « sachant qu'une augmentation du chômage de 100.000 personnes entraîne une augmentation des dépenses du fonds de 200 millions d'euros » .

Dans ce contexte, est-il raisonnable d'augmenter les charges du FSV, même d'un montant extrêmement modeste sans prévoir simultanément une plan de rééquilibrage du fonds ?

Le 10 décembre dernier, le Conseil d'administration du FSV a adopté un budget qui semble confirmer les craintes formulées par M. Dominique Leclerc, puisqu'il entérine, alors même que la loi de financement de la sécurité sociale pour 2003, en cours d'examen par le Conseil constitutionnel, prévoyait un excédent de 22 millions, un déficit cumulé de ce fonds en 2003 de 500 millions d'euros.

Mais au-delà des arguments techniques, votre rapporteur ne peut que constater que le présent article reste en marge de l'orientation forte dessinée par le Gouvernement lors de l'examen du projet de loi de financement pour 2003.

En effet, lors de la discussion du projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2003, constatant le caractère irrationnel des flux financiers entre l'Etat et la sécurité sociale 40 ( * ) hérité de la précédente législature, M. Alain Vasselle, rapporteur de la commission des Affaires sociales pour les équilibres financiers, avait proposé de « clarifier » ces flux en retournant à chacun la charge lui revenant, et notamment à l'Etat le financement du manque à gagner pour les régimes complémentaires dû aux validations des périodes non travaillées.

M. Jean-François Mattei, ministre de la santé, de la famille et des personnes handicapées avait alors confirmé au Sénat « que cette clarification est également mon objectif. C'est si vrai que j'ai tout fait pour mener à bien les propositions que M. Vasselle présente, tout au moins dans leurs grandes lignes. (...) Toutefois, il me paraît nécessaire d'attendre le prochain projet de loi de financement de la sécurité sociale pour présenter une réforme d'envergure. On ne peut pas, compte tenu de la complexité des « tuyauteries » qui ont été mises en place, compte tenu des sommes en jeu et compte tenu du peu de temps dont nous avons disposé pour organiser de manière cohérente la concertation avec les partenaires sociaux, aller plus loin cette année. »

Sous le bénéfice de cet engagement, votre commission avait accepté de surseoir à cette clarification en retirant ses amendements.

Si le budget de l'Etat avait pris en charge les conséquences d'un dispositif crée par la loi de finances pour 2002, il aurait permis que le FSV se désengage d'une partie des dépenses que lui confie le projet de loi de modernisation sociale - les titulaires d'ASS passés en AER. Sans rétablir l'équilibre financier du FSV, une telle solution aurait constitué un véritable gage en faveur de la clarification souhaitée par tous.

Néanmoins, fort de l'engagement pris par M. Jean-François Mattei au nom du Gouvernement, votre commission considérera qu'il s'agit là d'un dispositif transitoire visant à répondre dans l'immédiat à une demande des régimes complémentaires. En conséquence, tout en appelant à une remise à plat des missions du FSV dans un futur très proche, votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

* 22 Cette possibilité s'ajoute à celle de désigner un expert pour l'examen du plan de sauvegarde de l'emploi.

* 23 A savoir de la loi du 17 janvier 2002.

* 24 Notamment les articles 96 et 108.

* 25 Et plus largement ses « agissements ».

* 26 Rapport n° 275 (2000-2001) - tome I - p. 317.

* 27 M. Jean-Emmanuel Ray dans Liaisons sociales Magazine, mai 2002.

* 28 Tel qu'issu de l'article 158 de la loi du 17 janvier 2002.

* 29 Tel que défini à l'article L. 122-45 du code du travail issu de la loi du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations.

* 30 On rappellera en effet que c'était Mme Catherine Génisson qui avait introduit, en deuxième lecture à l'Assemblée nationale, cette procédure de médiation en cas de harcèlement moral, avant de l'étendre en nouvelle lecture au harcèlement sexuel.

* 31 Rapport de deuxième lecture présentée par M. Alain Gournac (n° 404, tome I, 2000-2001, p. 171).

* 32 Rapport de nouvelle lecture présenté par M. Alain Gournac (n° 129, 2001-2002, p. 117 et 118).

* 33 M. Jean-Emmanuel Ray, Liaisons sociales Magazine, mai 2002.

* 34 la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002

* 35 Les décrets d'application 36 , datés du 5 avril ont été codifiés aux articles R 351-15-1 à R 351-15-4 du code du travail.

* 37 Cette description est partiellement inexacte puisque le contenu de l'accord validé par la loi de modernisation sociale prévoit une charge pour le FSV répartie pour 50 % de bénéficiaires du FNE, 30 % de l'ASS et 20 % du PRP mais non de titulaires de l'ASA.

* 38 Dominique Leclerc, rapporteur des lois de financement pour l'assurance vieillesse, rapport 2003, Tome III, p. 44-45.

* 39 Réponse de la Cour des comptes au questionnaire de la Commission des affaires sociales, réponse à la question n°6, cité in Alain Vasselle, Loi de financement de la Sécurité Sociale, rapport n°58, Tome I, p.159.

* 40 L'Etat finance une prestation familiale - l'Allocation Parent Isolé - le FSV la dette de l'Etat à l'égard des régimes AGIRC ARRCO et la CNAF le non contributif vieillesse.

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