N° 92
SÉNAT
SESSION ORDINAIRE DE 2002-2003
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Annexe au procès-verbal de la séance du 11 décembre 2002 |
RAPPORT
FAIT
au nom de la commission des Affaires sociales (1) sur le projet de loi, ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE, APRÈS DÉCLARATION D'URGENCE, portant relance de la négociation collective en matière de licenciements économiques ,
Par M. Alain GOURNAC,
Sénateur.
(1) Cette commission est composée de : M. Nicolas About, président ; MM. Alain Gournac, Louis Souvet, Gilbert Chabroux, Jean-Louis Lorrain, Roland Muzeau, Georges Mouly, vice-présidents ; M. Paul Blanc, Mmes Annick Bocandé, Claire-Lise Campion, M. Jean-Marc Juilhard, secrétaires ; MM. Henri d'Attilio, Gilbert Barbier, Christian Bergelin, Joël Billard, Mme Brigitte Bout, MM. Jean-Pierre Cantegrit, Bernard Cazeau, Jean Chérioux, Mme Michelle Demessine, M. Gérard Dériot, Mme Sylvie Desmarescaux, MM. Claude Domeizel, Michel Esneu, Jean-Claude Étienne, Guy Fischer, Jean-Pierre Fourcade, Serge Franchis, André Geoffroy, Francis Giraud, Jean-Pierre Godefroy, Mme Françoise Henneron, MM. Philippe Labeyrie, Roger Lagorsse, André Lardeux, Dominique Larifla, Dominique Leclerc, Marcel Lesbros, Mmes Valérie Létard, Nelly Olin, Anne-Marie Payet, M. André Pourny, Mme Gisèle Printz, MM. Henri de Raincourt, Gérard Roujas, Mmes Janine Rozier, Michèle San Vicente, MM. Bernard Seillier, André Vantomme, Alain Vasselle, Paul Vergès, André Vézinhet.
Voir les numéros :
Assemblée nationale ( 12 ème législ.) : 375 , 386 et T.A. 45
Sénat : 91 (2002-2003)
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Emploi. |
AVANT-PROPOS
Mesdames, Messieurs,
Le Gouvernement a fait le choix d'engager une réforme en profondeur de notre droit du licenciement économique.
Il est vrai que la réglementation applicable en la matière est ancienne 1 ( * ) et se caractérise par sa dimension essentiellement procédurale. Son formalisme, souvent excessif, conduit le plus souvent à entretenir une dynamique d'affrontement. Il ne permet pas alors d'anticiper et d'accompagner avec suffisamment d'efficacité les conséquences sociales des restructurations et réduit par là même les possibilités de négociation à la portion congrue.
Dans cette perspective, conformément à ses engagements, le Gouvernement en appelle à une relance du dialogue social en la matière, afin de renouer avec une tradition ancienne qui faisait de la négociation nationale interprofessionnelle le fondement et le catalyseur des grandes réformes intervenues dans le domaine de l'emploi.
Cette démarche appelle néanmoins un préalable afin de donner toute sa place à la négociation collective : la mise entre parenthèses des récentes dispositions législatives adoptées en ce domaine dont le maintien en l'état ne pourrait, à l'évidence, que brouiller la négociation à venir.
La loi du 17 janvier 2002, dite de modernisation sociale, restera sans nul doute dans les annales parlementaires comme le contre-exemple d'un travail législatif de qualité et témoignera longtemps d'une « pratique de l'exercice du pouvoir normatif qui tient davantage de l'inconstance et de l'improvisation que de la réflexion ». 2 ( * )
Composée initialement de 48 articles, la loi en comporte 223 dans sa version définitive, le précédent gouvernement étant, pour sa part, directement à l'origine de 71 articles additionnels.
Ce gonflement démesuré, réalisé dans la plus grande précipitation, n'a pas été sans conséquence sur la qualité de ce texte. N'ayant fait l'objet ni d'un avis préalable du Conseil d'Etat, ni d'une analyse dans le cadre de l'étude d'impact, il était clair que les mesures progressivement introduites dans ce texte ne pouvaient relever que d'une grande fragilité juridique, d'une opportunité douteuse et d'une cohérence incertaine.
Le volet de ce texte consacré aux licenciements économiques (articles 93 à 123) en témoigne avec force.
Composé initialement de 6 articles, ce volet en comporte désormais 30, la plupart ayant été introduits en deuxième lecture, à l'Assemblée nationale, à l'issue, qui plus est, d'une seconde délibération.
Chacun se souvient, en effet, des circonstances dans lesquelles la précédente majorité a pris la responsabilité de durcir ce volet. A la suite d'annonces de plusieurs plans sociaux au printemps 2001 et sous la pression d'une partie de sa majorité plurielle, le précédent gouvernement acceptait finalement un nombre important d'amendements conduisant à réformer profondément notre droit du licenciement économique.
Cette loi de circonstance, élaborée à la hâte, ne pouvait toutefois apporter une réponse satisfaisante, tant elle restait marquée par ses deux défauts originels.
D'abord, les partenaires sociaux n'ont en aucune manière été associés, ni même consultés. Auditionnés par votre commission, ils ont d'ailleurs fait unanimement part de leurs réserves, plus ou moins fortes, sur la méthode retenue, mais aussi sur la nature même des dispositions introduites. 3 ( * )
Ensuite, ces dispositions ont pour effet de complexifier à l'extrême les procédures de licenciement économique sans les rendre plus protectrices pour les salariés, mais en accentuant encore l'insécurité juridique pesant sur les entreprises. De fait, le texte renforce encore la dimension déjà principalement procédurale de notre droit du licenciement, écartant par là même toute possibilité d'accroître la place encore trop restreinte accordée à la négociation collective dans la conduite des restructurations.
De par ces évidentes imperfections, le texte n'a d'ailleurs franchi qu'avec peine le filtre constitutionnel : dans sa décision n° 2001-455 DC du 12 janvier 2002, le Conseil constitutionnel a en effet censuré un article central de la série des dispositions adoptées par l'Assemblée nationale en deuxième lecture (l'article 107 relatif à la modification de la définition du licenciement économique) et a assorti trois autres articles (les articles 96, 101 et 108), non moins lourds de conséquences, de strictes réserves d'interprétation.
Aussi, l'actuel Gouvernement a-t-il logiquement souhaité, conformément à ses engagements, revenir sur une partie de ces dispositions pour laisser toute sa place au dialogue social.
Le présent projet de loi prévoit, en effet, de suspendre, pour une durée limitée, les dispositions les plus critiquées de la loi du 17 janvier dernier.
Cette démarche raisonnable ne peut naturellement que recueillir une appréciation favorable de votre commission, celle-ci ayant en son temps largement mis en garde le précédent gouvernement contre les risques d'effets pervers de ces dispositions.
Mais, au-delà de cette seule suspension, le projet de loi pose d'ores et déjà les bases d'une nécessaire évolution de notre droit du licenciement économique en renforçant le rôle du dialogue social. A ce titre, il invite les partenaires sociaux à engager, pendant cette période de suspension, une négociation nationale interprofessionnelle, portant notamment sur les voies et moyens de favoriser la négociation collective dans le cadre des projets de restructuration. Il ouvre aussi la possibilité, à titre expérimental, de conclure, sous conditions, des accords d'entreprise dérogatoires au droit commun afin d'aménager les modalités d'information et de consultation du comité d'entreprise lorsque des licenciements économiques sont envisagés.
En ce sens, ce projet de loi n'est donc qu'une première étape dans la réforme de notre droit du licenciement économique. Mais il marque déjà une rupture significative en s'engageant dans la voie de la responsabilité sociale. Car l'accompagnement des restructurations doit relever en priorité de la responsabilité des partenaires sociaux et non de celle du juge, de l'administration ou d'un quelconque médiateur.
I. LES FAIBLESSES TRADITIONNELLES DU DROIT DU LICENCIEMENT ÉCONOMIQUE ONT ÉTÉ SINGULIÈREMENT AGGRAVÉES PAR LA LOI DE MODERNISATION SOCIALE
A. LE DROIT FRANÇAIS DU LICENCIEMENT REPOSE SUR UNE RÉGLEMENTATION TRÈS LARGEMENT PROCÉDURALE ET FINALEMENT PEU ADAPTÉE
Dès l'origine, le droit du licenciement économique s'est caractérisé par sa dimension essentiellement procédurale. Cette dimension explique sans doute largement qu'il ait été « le siège d'une insatisfaction permanente » 4 ( * ) .
1. La prédominance des procédures formelles sur la négociation collective
Tout au long de sa construction, le droit français du licenciement et de l'emploi a privilégié les procédures formelles sur la négociation collective 5 ( * ) .
L'origine du droit du licenciement économique remonte à l'ordonnance du 24 mai 1945 . Instituant un contrôle administratif poussé de l'emploi et du licenciement, elle induisait naturellement la prédominance d'une logique procédurale, au détriment de la recherche d'un accord collectif.
L'important accord interprofessionnel sur la sécurité de l'emploi du 10 février 1969 ouvre une seconde phase de l'évolution du droit du licenciement économique. Il marque en cela une intervention nouvelle des partenaires sociaux qui passe par une meilleure association des représentants des personnels, mais aussi par la définition de nouvelles procédures.
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Les principales dispositions de cet accord étaient les suivantes : - mention expresse du projet de licenciement collectif dans l'ordre du jour du comité d'entreprise ou d'établissement et remise d'un document écrit donnant des indications sur les mesures envisagées ; - étude des conséquences dans le domaine de l'emploi des fusions, concentrations ou restructurations ; - fixation d'un délai, en cas de licenciement collectif pour raisons économiques, entre la date de réunion du comité d'entreprise où est annoncé le projet de licenciement et celle où la décision sera prise (huit jours pour un nombre de licenciements compris entre 10 et 50, quinze jours entre 40 et 100, un mois au-delà de 100) ; - en cas de licenciements consécutifs à une fusion ou une concentration d'entreprises ou une restructuration, délai porté à un mois pour les licenciements compris entre 10 et 200, à deux mois pour les licenciements compris entre 200 et 300, à trois mois au-delà de 300 ; - en cas de mutations internes dues à des causes structurelles, maintien du salaire antérieur du salarié déclaré pendant une durée égale à celle qui lui serait applicable en cas de licenciement et octroi pendant les quatre mois suivants d'une indemnité temporaire dégressive. L'accord du 10 février 1969 avait en outre prévu la constitution de commissions paritaires de l'emploi au niveau national pour chaque profession ou groupe de professions, qui devaient avoir pour tâche l'étude de la situation de l'emploi à venir, l'examen des problèmes de formation professionnelle continue et la mise en oeuvre, en cas de licenciement collectif, des moyens de reclassement et de réadaptation en liaison avec les divers organismes publics et privés ayant un rôle en matière d'emploi. |
Une troisième phase s'ouvre dans les années 80 avec les lois du 3 juillet et du 30 décembre 1986 , au milieu desquelles s'insère l'accord national interprofessionnel du 20 octobre .
« Ces textes, en supprimant l'autorisation administrative préalable, en renforçant la concertation interne et la responsabilité de l'employeur dans le domaine du reclassement (y compris pour les salariés des PME par la création des conventions de conversion), s'ils transforment substantiellement les conditions de réalisation des licenciements économiques, ne s'inscrivent pas moins dans la ligne générale de l'évolution du droit correspondant depuis la Libération : atténuation du contrôle administratif, renforcement du dialogue interne et des mesures sociales. A ces textes, il faut associer immédiatement la loi du 2 août 1989 qui en est comme un appendice, même si elle fournit une définition plus complète du licenciement économique, si elle introduit dans la loi la notion de plan social, si elle crée un droit à la convention de conversion et si elle tente, à nouveau, d'introduire la gestion prévisionnelle de l'emploi dans le dialogue annuel au sein du comité d'entreprise. » 6 ( * )
Depuis lors, l'adaptation du droit du licenciement semble « en panne », aucune évolution majeure n'ayant permis de poursuivre l'ajustement des textes à l'évolution de l'emploi.
Aussi n'est-il pas étonnant que, dans cette situation juridique bloquée, le juge n'en vienne à combler le vide. Mais, pour interpréter un droit largement procédural, l'intervention accrue du juge ne pouvait se traduire que par un renforcement de cette dimension procédurale. Il développera notamment, à partir du début des années quatre-vingt-dix, un véritable droit du reclassement, comme l'illustrent les arrêts Sietam du 16 avril 1996 et Samaritaine du 13 février 1997, rendus par la Cour de cassation.
2. Des insuffisances évidentes
Le droit du licenciement économique devrait permettre d'établir les conditions de l'équilibre entre sécurité des salariés et compétitivité des entreprises. Or, pour réaliser cet équilibre, l'efficacité des procédures mises en place s'était avérée relativement limitée.
La législation a en effet conduit à formaliser, dans les moindres détails, une procédure d'information et de consultation inégale, longue et complexe des représentants du personnel dont l'effet majeur est plus de retarder l'échéance (à savoir les licenciements) que de mobiliser les partenaires sociaux de l'entreprise sur les mesures de reclassement et la qualité du plan social, qui conditionnent pourtant directement l'avenir des salariés.
Elle aboutit dès lors à une triple inadaptation de notre droit du licenciement économique.
Une logique désormais en décalage par rapport aux évolutions économiques et sociales
Là encore, l'analyse de Dominique Balmary est particulièrement éclairante :
« La procédure du licenciement collectif a été conçue, originellement, pour traiter des situations de crise. On ne concevait guère, en 1945, que la rupture collective des contrats de travail puisse avoir une autre cause qu'un accident survenu dans la vie économique de l'entreprise. Dans nos textes, depuis cette époque, comme dans l'opinion d'ailleurs, le licenciement est le résultat d'un accident économique, soit brutal (perte d'un marché, évolution défavorable des prix, apparition d'une concurrence imprévue...), mais dont on n'a pas pu, ou su, enrayer les conséquences fâcheuses. C'est pourquoi les textes organisent le licenciement économique comme une procédure d'urgence permettant de solder d'un bloc les incidences de la catastrophe : enfermement de la procédure dans des délais relativement brefs, globalisation du sureffectif, dans sa définition comme dans son traitement. L'excédent de main d'oeuvre doit être aussi exhaustif que possible et le plan social couvrir toutes les mesures envisagées.
« Mais, depuis longtemps, la gestion de l'emploi dans les entreprises doit aussi répondre à des situations qui n'ont rien d'accidentel et peuvent être parfaitement prévues : gains de productivité, restructuration du réseau des sites, remodelage de la pyramide des âges, transformation des qualifications et des compétences... Ces évolutions, qui sont de régime de croisière, peuvent donner lieu à des mesures d'adaptations préventives et très variées : plans de formation, de reclassement interne, modifications dans l'organisation du travail, toutes mesures de gestion préventive de l'emploi et des compétences qui permettent d'économiser des ruptures de contrat, voire même de les éviter en totalité.
« Ici, s'il y a, malgré tout, licenciement, la cause n'en est plus la conjoncture ni la défaillance de gestion ; il est le produit d'une stratégie qui se déploie dans le temps, parfois sur plusieurs années et souvent sur plusieurs sites à la fois dans les grandes entreprises. Ainsi en va-t-il de l'automobile, par exemple, avec ses plans annuels de licenciements, comme il en est allé de la sidérurgie pendant près de quinze ans. Nous ne sommes plus, à l'évidence, devant des « licenciements-accidents » ; nous sommes devant des « licenciements de compétitivité », prévus, organisés, éloignés de la conception économique, opérationnelle et juridique qui fondent nos textes depuis cinquante ans. Déjà les négociateurs des accords de 1969, imités par le législateur de 1975, avaient repéré cette différence de nature entre ces deux grandes catégories d'opérations. Ils avaient distingué les licenciements d'ordre conjoncturel et les licenciements d'ordre structurel et leur avaient appliqué un traitement différencié, notamment en ce qui concernait les délais de prévenance. Mais cette distinction entre conjoncturel et structurel s'étant avérée quelque peu théorique et malaisée à opérer dans la réalité, elle ne fut pas reprise dans les textes de 1986 ; elle avait tenté, cependant, une première remise au cause de la conception monolithique de 1945. »
Une législation principalement ciblée sur les grandes entreprises et les « grands licenciements »
Le licenciement économique est, en France, d'autant plus encadré qu'il concerne un nombre élevé de licenciements et une entreprise de grande taille.
Schématiquement, la procédure est censée apporter des garanties croissantes, tant en termes de délais que d'information, selon les cas suivants :
- licenciement économique individuel ;
- licenciement collectif de moins de dix salariés dans une entreprise de moins de cinquante salariés ;
- licenciement collectif d'au moins dix salariés dans une entreprise de moins de cinquante salariés ;
- licenciement collectif de moins de dix salariés sur 30 jours dans une entreprise d'au moins cinquante salariés ;
- licenciement collectif d'au moins dix salariés sur 30 jours dans une entreprise d'au moins cinquante salariés.
Or, l'analyse des licenciements économiques intervenus en 2000 7 ( * ) montre que cette législation ne prend qu'imparfaitement en compte la réalité des licenciements économiques pour être susceptible de les prévenir ou de les accompagner efficacement.
Ainsi, en 2000, 55 % des établissements ayant eu recours au licenciement économique n'ont licencié qu'un seul salarié.
En outre, près de 45 % des personnes licenciées pour motif économique dans les entreprises de dix salariés et plus travaillaient dans des établissements de 10 à 49 salariés alors que ces établissements n'emploient pourtant que 37 % des effectifs salariés. On observe en effet que le taux de licenciement économique 8 ( * ) décroît avec la taille de l'entreprise : il atteint 0,8 % dans les petits établissements, est proche de la moyenne (0,7 %) dans les établissements de 50 à 199 et de 200 à 499 salariés, mais il n'est que de 0,4 % dans les établissements de 500 salariés et plus.
Une « judiciarisation » trop souvent problématique
La place très importante acquise par le juge dans les procédures de licenciement n'aboutit, pour sa part, qu'à des résultats insatisfaisants.
Pour les salariés, l'intervention du juge ne peut être que trop tardive pour des situations où l'urgence commande. Et les conséquences de la « jurisprudence Samaritaine » du 13 février 1997, qui impose la réintégration des salariés licenciés lorsque le plan social a été annulé par le juge, n'apparaît guère que comme un pis-aller, quand bien même elle serait effectivement possible.
Pour l'entreprise, elle est source d'insécurité juridique. Le plan social et les procédures de licenciement peuvent être en effet remis en cause à tout moment 9 ( * ) . On observe d'ailleurs que, chez nos partenaires européens, le contentieux sur la validité du plan social est plus rare dans la mesure où il repose bien souvent sur un accord collectif qu'il est plus difficile de remettre en cause.
Au total, le droit du licenciement est sans doute loin d'avoir atteint l'équilibre recherché. Moins protecteur qu'il ne devrait l'être pour les salariés, souvent préjudiciable pour les entreprises, il nécessite à l'évidence une réforme d'ampleur. La loi du 17 janvier 2002 n'en a pourtant que largement accentué les faiblesses.
* 1 Les dernières évolutions d'importance, avant la loi du 17 janvier 2002, remontent pour l'essentiel à la loi du 2 août 1989 modifiant le code du travail et relative à la prévention du licenciement économique et au droit à la conversion.
* 2 Selon l'expression de M. Xavier Prétot, dans Droit social (mars 2002).
* 3 Votre rapporteur se permet, sur ce point, de renvoyer à son rapport supplémentaire de deuxième lecture sur ce texte (n° 424, 2000-2001).
* 4 Pour reprendre l'expression de Dominique Balmary dans un article fort éclairant : « le droit au licenciement économique est-il vraiment un droit favorable à l'emploi ? » (Droit social, février 1998).
* 5 Votre rapporteur reprend ici largement les analyses formulées par Dominique Balmary dans l'article précité.
* 6 Article précité.
* 7 Présentée dans « Premières informations et premières synthèses » de mars 2002 (n° 13-1)
* 8 Il s'agit du rapport entre le nombre de licenciements économiques et l'effectif salarié présent en début d'année.
* 9 La contestation est possible jusqu'à cinq ans après leur mise en oeuvre.