B. UN CADRE CONSTITUTIONNEL DE L'OUTRE-MER DEVENU INADAPTÉ
Hormis les dispositions consacrées à la Nouvelle-Calédonie, regroupées sous un titre XIII depuis la révision constitutionnelle du 20 juillet 1998 qui a entériné l'Accord de Nouméa, les dispositions de la Constitution relatives à l'outre-mer figurent aux articles 73 et 74 du titre XII intitulé « Des collectivités territoriales ». Chacun de ces articles définit le statut constitutionnel d'une catégorie de collectivités : l'article 73 est relatif aux départements d'outre-mer et l'article 74 traite des territoires d'outre-mer.
Ces deux catégories juridiques, bien distinctes, n'épuisent cependant pas la réalité de l'outre-mer car il existe deux autres collectivités territoriales, Mayotte et Saint-Pierre-et-Miquelon, collectivités sui generis au régime juridique hybride, créées par la loi en vertu de l'article 72.
Le statut constitutionnel de l'outre-mer, ainsi cloisonné, ne reflète donc pas pleinement les réalités ultra-marines. Par ailleurs, les évolutions amorcées et les aspirations exprimées témoignent de l'étroitesse du cadre constitutionnel de l'outre-mer français, inadapté à la diversité qui le caractérise.
1. Un statut constitutionnel, reflet infidèle des réalités ultra-marines
Le critère déterminant de distinction entre les départements d'outre-mer de l'article 73 et les territoires d'outre-mer de l'article 74 est la nature du régime législatif applicable . Cependant, la distinction entre collectivités soumises au principe d'assimilation législative et celles soumises au principe de spécialité législative ne suffit pas à décrire l'outre-mer car certaines collectivités obéissent à un régime hybride.
a) La nature du régime législatif applicable, critère déterminant de distinction entre départements d'outre-mer et territoires d'outre-mer
Tandis que les départements d'outre-mer sont soumis au principe de l'assimilation législative, les territoires d'outre-mer sont régis par le principe de spécialité.
(1) Les départements d'outre-mer sont régis par le principe de l'assimilation législative
La loi dite de départementalisation du 19 mars 1946 a marqué une coupure importante entre le régime colonial de la spécialité législative (de 1852 à 1946) et le régime nouveau dominé par le principe de l'assimilation, en conférant le statut départemental aux quatre vieilles colonies, la Guadeloupe, la Martinique, la Guyane et La Réunion.
Les départements d'outre-mer sont donc actuellement régis par le principe de l'assimilation législative, l'article 73 de la Constitution prévoyant cependant que « le régime législatif et l'organisation administrative des départements d'outre-mer peuvent faire l'objet de mesures d'adaptation nécessitées par leur situation particulière ». Par conséquent, la loi votée est de plein droit applicable dans les départements d'outre-mer 38 ( * ) .
L'article 72, qui énumère les catégories de collectivités dont l'existence est constitutionnellement garantie, fait figurer les départements, sans autre précision, à côté des communes et des territoires d'outre-mer. Il n'existe donc qu'une seule catégorie constitutionnelle de départements, qu'ils soient situés outre-mer ou en métropole. L'article 73 a ainsi pour seul objectif de définir le système normatif applicable dans des parties du territoire de la République dénommées départements d'outre-mer et non de consacrer une nouvelle catégorie de collectivités d'outre-mer.
Pour la première fois, la Constitution de la V ème République reconnaît un pouvoir d'adaptation.
La jurisprudence du Conseil constitutionnel a donné une interprétation très stricte de l'article 73 en matière d'adaptation de l'organisation administrative, en particulier s'agissant du département, mais beaucoup plus souple en matière de régime législatif .
Le Conseil a considéré en matière d'organisation administrative, à la lecture des dispositions combinées des articles 72 et 73 de la Constitution, que « ces adaptations ne sauraient avoir pour effet de conférer aux départements d'outre-mer une « organisation particulière », prévue par l'article 74 de la Constitution pour les seuls territoires d'outre-mer » (décision n° 82-147 DC du 2 décembre 1982).
Une décision n° 84-174 DC du 25 juillet 1984 est venue compléter cette interprétation, en considérant que non seulement le département, mais aussi la région et les communes, pouvaient bénéficier d'adaptations .
Plus récemment, le Conseil constitutionnel a, dans sa décision du 7 décembre 2000 relative à la loi d'orientation pour l'outre-mer , réaffirmé sa jurisprudence, en estimant que la possibilité reconnue par l'article 1 er de la loi d'orientation pour l'outre-mer aux départements d'outre-mer « de disposer à l'avenir d'une organisation institutionnelle qui leur soit propre » ne peut être entendue que dans les limites fixées par l'article 73 .
Le législateur est donc habilité à établir un statut à la carte pour chaque département d'outre-mer, sous réserve de ne pas aller au-delà d'adaptations mineures, seules admises par le juge constitutionnel.
Si les décisions du Conseil constitutionnel en matière d'organisation administrative en ont drastiquement restreint les possibilités d'adaptation, tel n'est pas le cas s'agissant du régime législatif des départements d'outre-mer .
De nombreuses lois ont ainsi prévu des régimes dérogatoires en matière sociale et fiscale 39 ( * ) , voire en matière de libertés publiques 40 ( * ) .
(2) Les territoires d'outre-mer sont régis par le principe de la spécialité législative
Depuis la migration constitutionnelle de la Nouvelle-Calédonie vers un titre XIII spécifique en 1998, la catégorie juridique des territoires d'outre-mer relevant de l'article 74 ne regroupe plus que trois entités : la Polynésie française, les îles Wallis-et-Futuna et les Terres australes et antarctiques françaises (TAAF). Tous trois sont régis par le principe dit de « la spécialité législative ».
En vertu de ce principe, l'applicabilité des textes législatifs dans ces collectivités est subordonnée à l'adoption d'une disposition expresse d'extension .
Selon une jurisprudence constante du Conseil d'Etat (arrêt du 9 février 1990, Elections municipales de Lifou), cette obligation d'extension expresse vaut également pour rendre applicable toute modification d'une disposition précédemment étendue : toute nouvelle avancée législative doit donc formellement être introduite, même lorsqu'elle porte sur une législation déjà étendue.
Seules les lois dites « de souveraineté » font exception et sont applicables d'emblée. Il s'agit d'une catégorie doctrinale aux contours imprécis mais qui comprend notamment les lois constitutionnelles, les lois relatives à un organe commun à la métropole et à la France d'outre-mer telles que celles relatives au Parlement et au Gouvernement ou encore aux juridictions suprêmes nationales, ainsi que les lois relatives au statut civil des personnes (état et capacité des personnes, régimes matrimoniaux, successions et libéralités). Le professeur Luchaire a tenté d'en établir une classification 41 ( * ) .
Comme le souligne M. Bruno Genevois dans son ouvrage commentant la jurisprudence du Conseil constitutionnel, le principe de la spécialité législative a une origine lointaine qui remonte à l'Ancien régime (lettres royales de 1744 et 1746, ordonnance du 18 mars 1766) et s'est maintenu par la suite (loi des 8-10 mars 1790, article 91 de la Constitution de l'an VIII, article 73 de la Charte de 1814, article 64 de la charte de 1830, article 109 de la Constitution de 1848, article 27 de la Constitution de 1852, senatus-consulte du 3 mai 1854).
Sous la V ème République, le principe de la spécialité législative découle des notions d' « organisation particulière » et d' « intérêts propres » figurant à l'article 74 de la Constitution. Il y a en outre une corrélation étroite entre ce principe et l'exigence de consultation de l'assemblée territoriale, non seulement sur les projets de loi statutaires mais également sur ceux relatifs aux « autres modalités » de l'organisation particulière des territoires d'outre-mer.
Ce principe de spécialité traduit dans le régime juridique applicable la spécificité qui caractérise les territoires d'outre-mer, dont certaines compétences propres leur permettent d'avoir une activité normative dans des matières relevant, en métropole, du domaine de la loi. Le Constituant de 1992 a tiré les conséquences de ce fort particularisme en posant l'exigence d'une loi organique en matière statutaire.
b) Un critère rigide qui ne rend pas pleinement compte de la réalité de l'outre-mer
La distinction constitutionnelle entre départements d'outre-mer et territoires d'outre-mer ne rend pas pleinement compte des réalités ultramarines car Mayotte et Saint-Pierre-et-Miquelon, soumises à un régime législatif hybride, restent à l'écart de cette classification.
(1) Mayotte : un principe de spécialité législative voué à la disparition
Seule île des Comores à avoir choisi de demeurer française en 1974, Mayotte, consultée le 8 février 1976, avait à 97,47 % des suffrages exprimés refusé le maintien du statut de territoire d'outre-mer. Parallèlement, 79,59 % des votants déposaient un bulletin sauvage, et donc comptabilisé comme nul, en faveur de la départementalisation. Un projet de départementalisation fut donc déposé à l'Assemblée nationale le 12 mai 1976 (n° 2286), avant d'être retiré.
Finalement, la loi n° 76-1212 du 24 décembre 1976 relative à l'organisation de Mayotte créa une collectivité issue de l'article 72 de la Constitution au statut provisoire sui generis .
Ce statut hybride ne peut être défini que négativement : il ne s'agit ni d'un département d'outre-mer ni d'un territoire d'outre-mer, tout en participant des deux systèmes.
Ainsi, son organisation administrative est calquée sur celle des départements avant la loi du 2 mars 1982 42 ( * ) , le préfet étant l'exécutif du conseil général de la collectivité territoriale, les actes du conseil général et des communes étant soumis à une tutelle a priori.
En revanche, la collectivité territoriale a conservé le régime de spécialité législative propre aux territoires d'outre-mer , en vertu de l'article 10 de la loi du 24 décembre 1976.
Sa population musulmane peut, en application de l'article 75 de la Constitution, conserver un statut personnel impliquant l'application du droit musulman et de la justice cadiale.
De plus, Mayotte appartient aux Pays et Territoires d'Outre-mer (PTOM) au regard de l'Union européenne, et n'est donc qu'associée à l'Union européenne 43 ( * ) . Ainsi, elle n'est pas éligible aux fonds structurels européens, contrairement aux départements d'outre-mer, mais au seul Fonds européen de développement .
En conséquence, Mayotte a pu conserver un statut fiscal et douanier largement dérogatoire. La fiscalité relève d'ailleurs de la compétence de la collectivité territoriale 44 ( * ) .
Si la loi du 24 décembre 1976 prévoyait qu'après un délai de trois ans « la population sera[it] consultée (...)sur le maintien du statut (...) ou sur la transformation de Mayotte en département ou, éventuellement, sur l'adoption d'un statut différent », les Gouvernements, après avoir prorogé ce délai de cinq ans en 1979, ont attendu plus de 10 ans.
La loi n° 2001-616 du 11 juillet 2001 relative au statut de Mayotte , traduisant l'accord sur l'Avenir de Mayotte du 27 janvier 2000 approuvé le 9 mai 2000 par près de 73 % des Mahorais prévoit désormais que Mayotte est une « collectivité départementale de la République », collectivité sui generis de l'article 72. Le statut de département d'outre-mer auquel aspiraient les Mahorais ne paraissait en effet pas envisageable du fait des nombreuses particularités de Mayotte, tandis que l'adjectif « départementale » vise à faciliter la transition à terme vers le statut de département. Cette réforme a en fait essentiellement visé à appliquer la décentralisation à Mayotte.
Mayotte demeure ainsi soumise au principe de spécialité législative , même s'il connaît une forte atténuation puisque plusieurs domaines importants seront soumis au principe d'assimilation législative , certains dès la publication de la loi (la nationalité, l'état et la capacité des personnes, le droit patrimonial de la famille, le droit pénal et la procédure pénale, la procédure administrative contentieuse et non contentieuse, les postes et télécommunications), d'autres à partir de 2007, une fois la mise à niveau achevée (les règles relatives aux conseils généraux et les juridictions financières), la fiscalité dérogatoire devant disparaître en 2007, l'objectif étant d'arriver à l'assimilation législative en 2010.
(2) Saint-Pierre-et-Miquelon : un principe d'assimilation législative fortement dérogatoire
Saint-Pierre-et-Miquelon, collectivité de 6.000 habitants située près de Terre-neuve, et anciennement territoire d'outre-mer, est devenue par la loi du 19 juillet 1976 un département d'outre-mer , sans que sa population ait été consultée et malgré l'avis défavorable de ses élus.
Néanmoins, cette loi n'a jamais été totalement appliquée et la loi n° 85-595 du 11 juin 1985 a transformé Saint-Pierre-et-Miquelon en « collectivité territoriale » sui generis , afin d'éviter que les sujétions très lourdes en matière d'application du droit communautaire (droits de douane, zones de pêche) ne s'y appliquent.
Cependant, Saint-Pierre-et-Miquelon demeure régie par le principe de l'assimilation législative, à l'exception de la fiscalité, du régime douanier et de la réglementation en matière d'urbanisme, pour lesquels le conseil général est seul compétent.
De même, cet archipel ne faisant pas partie de l'Union européenne, l'application de certains textes est impossible, ce qui rend nécessaire une mention expresse d'extension, comme pour l'extension de dispositions législatives antérieures à 1977.
2. Un cadre constitutionnel devenu trop étroit
Les dispositions constitutionnelles régissant l'outre-mer ne rattachent pas chacune des collectivités territoriales d'outre-mer à l'une ou l'autre des catégories que constituent les départements et les territoires d'outre-mer. C'est donc la loi statutaire de chaque collectivité qui la qualifie.
Ainsi, aux termes de l'article 1 er de la loi organique n° 96-312 du 12 avril 1996, « la Polynésie française est, au sein de la République, un territoire d'outre-mer doté d'un statut d'autonomie ». De même, l'article 1 er de la loi n° 61-614 du 29 juillet 1961 qualifie les îles Wallis-et-Futuna de « territoire d'outre-mer doté de la personnalité morale et de l'autonomie administrative et financière ». Les Terres australes et antarctiques françaises sont également « un territoire d'outre-mer possédant l'autonomie administrative et financière » en vertu de l'article 1 er de la loi n° 55-1052 du 6 août 1955.
Concernant les départements d'outre-mer, la loi du 19 mars 1946 45 ( * ) prévoit que la Guyane, la Martinique, la Guadeloupe et La Réunion sont des départements d'outre-mer.
Cette répartition des collectivités susvisées entre départements et territoires est longtemps restée figée, seules les deux collectivités à statut particulier, Mayotte et Saint-Pierre-et-Miquelon ayant opéré des migrations avant de finalement opter pour un statut sui generis .
Cependant, la période récente voit se fissurer cette organisation qui semblait pérenne : la Nouvelle-Calédonie a quitté la catégorie des territoires d'outre-mer et les aspirations divergentes des autres collectivités se sont exprimées.
a) Les départements d'outre-mer et les collectivités à statut particulier : des évolutions et des aspirations contrastées
Les deux missions d'information conduites par la commission des Lois en 1999-2000 outre-mer 46 ( * ) ont montré la revendication par les départements français d'Amérique d'un statut différencié.
Ils considèrent en effet que le statut de département d'outre-mer issu de la loi du 19 mars 1946 constitue un carcan juridique, en raison notamment de la jurisprudence du Conseil constitutionnel relative à l'article 73.
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Etait réclamée l'instauration d'un régime d'autonomie interne passant par « une modification législative, voire constitutionnelle, visant à créer un statut nouveau de région d'outre-mer , dotée d'un régime fiscal et social spécial, dans le cadre de la République française et de l'Union européenne » .
Ce projet s'inspirait des statuts de la Corse et de la
Polynésie française, mais également du texte de 1982 sur
l'Assemblée unique, ainsi que des statuts des collectivités
autonomes des Canaries, de Madère et des Açores (qui font partie
des régions ultra-périphériques). Les régions
d'outre-mer auraient ainsi la possibilité de légiférer
dans leurs domaines de compétence, qui seraient considérablement
étendus, l'Etat ne conservant que la justice, la police, la
santé, la défense et la monnaie.
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Issue du rapport de MM. Claude Lise, sénateur de la Martinique, et M. Michel Tamaya, député de La Réunion, de juin 1999, « Les départements d'outre-mer aujourd'hui : la voie de la responsabilité », la loi n° 2000-1207 d'orientation pour l'outre-mer du 13 décembre 2000 a permis plusieurs avancées en matière institutionnelle.
Tout d'abord, elle reconnaît aux quatre départements d'outre-mer « la possibilité de disposer à l'avenir d'une organisation institutionnelle qui leur soit propre » (article 1 er ) et définit une nouvelle méthode d'évolution institutionnelle des départements d'outre-mer, dont l'aboutissement reste cependant indéterminé.
Ainsi, elle permet la création d'un congrès des élus départementaux et régionaux dans les régions d'outre-mer monodépartementales 47 ( * ) , réunion des membres du conseil général et du conseil régional ainsi que des parlementaires, chargé de formuler des propositions d'évolution institutionnelle, de transfert de compétences de l'Etat ainsi que de toute modification de la répartition des compétences entre la région et le département 48 ( * ) .
Ces délibérations, sans caractère décisionnel , sont ensuite adoptées par le conseil général et le conseil régional, puis transmises au Premier ministre, qui décide des suites à donner. Le Gouvernement peut alors préparer un projet de loi organisant la consultation des populations intéressées, notamment sur ces propositions.
Cette évolution institutionnelle devait donc intervenir à l'initiative des collectivités et conduire à un statut différencié pour chaque département d'outre-mer.
Les congrès ont été rapidement réunis dans les départements français d'Amérique, tandis que La Réunion s'y opposait, opposition consacrée dans la loi d'habilitation n° 2001-503 du 12 juin 2001 autorisant le Gouvernement à prendre des ordonnances d'adaptation outre-mer, sur laquelle la Conseil constitutionnel n'a pas eu à se prononcer.
(1) Des réflexions très avancées en Guyane
Bien avant l'ouverture de la possibilité d'instaurer des congrès, la Guyane avait engagé un processus de réflexion sur son évolution institutionnelle, ce département se caractérisant en effet par de multiples spécificités, de par son étendue, sa population dispersée et pluriethnique 49 ( * ) et des difficultés de communication.
Le 27 février 1999 a donc été adopté à 80 % 50 ( * ) par les assemblées régionale et départementale de Guyane réunies en « congrès » un « pacte de développement pour la Guyane », qui préconise l'instauration d'une collectivité territoriale unique et d'un pouvoir législatif et réglementaire local autonome.
Parallèlement, M. Georges Othily, sénateur de la Guyane, déposait le 23 janvier 2001 une proposition de loi constitutionnelle sur le statut de la Guyane n° 197 (2000-2001) prévoyant de transformer la Guyane en un « pays d'outre-mer », dont l'assemblée délibérante serait habilitée à prendre des « lois du pays », soumises au contrôle du Conseil constitutionnel avant leur publication, et définissant une citoyenneté guyanaise autorisant des discriminations positives.
La première réunion du congrès le 29 juin 2001 a vu l'adoption à une forte majorité (38 voix sur 50 pour, aucune voix contre) d'un avant-projet, qui s'inspire très largement du pacte de développement de février 1999.
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Le département et la région seraient supprimés au profit d'une nouvelle « Collectivité Territoriale de Guyane » , composée d'une assemblée et d'un conseil exécutif. Quatre districts seraient créés sur le territoire de la Guyane. En outre, l'avant-projet confère à l'assemblée de la collectivité un pouvoir d'initiative pour l'adaptation ou la modification des textes à caractère législatif ou réglementaire afin de tenir compte des spécificités locales. S'inspirant des institutions de la Nouvelle-Calédonie, il prévoit également la possibilité pour l'assemblée territoriale d'adopter des lois de pays dans des activités ou domaines qui par leur nature seraient spécifiques à la Guyane, cette collectivité demeurant cependant dans le cadre de l'Europe et de la République. Est également prévu un transfert significatif de compétences , la collectivité territoriale de Guyane étant notamment compétente en matière d'aménagement du territoire, de fiscalité locale, de coopération régionale, d'enseignement primaire et d'action sanitaire et sociale, le domaine foncier de l'Etat étant transféré aux collectivités.
Des compétences partagées interviendraient
s'agissant de l'organisation administrative de la justice et du droit
coutumier, de la sécurité publique (la collectivité
territoriale de Guyane, les districts et les communes étant
associés à la définition et à l'exécution de
la politique de police et de sécurité), de la
réglementation et du contrôle de l'immigration, de l'enseignement
du second degré et de l'enseignement supérieur.
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Le document, prévoyant également une consultation populaire, a été remis au secrétaire d'Etat à l'outre-mer le 18 septembre 2001 51 ( * ) . Le 26 octobre 2001, M. Jacques Chirac, président de la République, avait signifié son accord, en le subordonnant à une révision constitutionnelle fixant un cadre pour des évolutions de l'outre-mer.
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Le 16 novembre 2001, le Gouvernement acceptait le principe d'une collectivité territoriale unique et de districts, l'octroi d'un pouvoir réglementaire et la possibilité pour l'assemblée territoriale de Guyane d'être habilitée par la loi, dans ses domaines de compétences et à son initiative, à prendre, pendant un délai déterminé, des mesures qui sont normalement du domaine législatif . Les délibérations adoptées par l'assemblée de Guyane entreraient en vigueur dès leur publication, mais un projet de loi de ratification devrait être déposé avant une certaine date. Les dispositions qui, dans ce cadre, ne seraient pas ratifiées par le Parlement, garderaient valeur réglementaire et pourraient être déférées au juge de l'excès de pouvoir.
La question du transfert du foncier de l'Etat à la
nouvelle collectivité et des mesures de rattrapage restait cependant
encore à débattre.
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Un accord politique avec le Gouvernement, puis le dépôt d'un projet de loi organisant la consultation de la population guyanaise étaient donc attendus, ce processus nécessitant cependant une révision constitutionnelle .
(2) Les départements antillais
Après la Guyane en juin 2001, la Guadeloupe en décembre 2001, puis la Martinique en mars 2002 ont successivement voté un projet de création d'une nouvelle collectivité supprimant le département et la région avec mise en place d'une assemblée unique.
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Le congrès s'est prononcé pour la création d'une « nouvelle collectivité de Guadeloupe , dans le cadre de la République française et de l'Union européenne » remplaçant le département et la région et dotée d'une assemblée unique, un conseil exécutif dissocié de l'assemblée devant représenter l'exécutif. Elle préconise également l'attribution de « compétences élargies, un pouvoir local effectif, renforcé notamment par la capacité de légiférer dans ses domaines de compétences sous le contrôle du Conseil constitutionnel et instaurant de nouveaux rapports avec l'Union européenne ». Par ailleurs, le congrès a appelé à une adaptation du code des marchés publics , à la mise en place d'un code des investissements, tout en réclamant de nouvelles compétences propres s'agissant de la fiscalité et d'un régime douanier adapté, de l'aménagement du territoire (notamment l'environnement), du tourisme, du patrimoine foncier et agricole, de la culture, de la politique de l'eau et de la coopération régionale.
En outre, le congrès a apporté son soutien aux
revendications des îles du Nord.
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La Martinique a également retenu le principe d'une collectivité nouvelle comportant une assemblée unique de 75 membres élue au scrutin proportionnel (avec un seuil de 5% des suffrages exprimés et dans le cadre d'une circonscription unique). S'agissant de l'exécutif, l'assemblée choisirait en son sein une conférence permanente élue à la proportionnelle et un président élu au scrutin uninominal.
Cette assemblée regrouperait les compétences des
deux collectivités existantes, mais aussi des compétences
nouvelles en matière de définition et de gestion de la politique
du logement et de l'habitat, de planification et d'urbanisme, d'adaptation des
politiques d'aménagement, de participation à l'élaboration
de la politique des transports aériens, maritimes et terrestres, de
consultation pour la délivrance des droits de trafic maritime et
aérien, de politique culturelle et sportive et d'association à la
négociation des traités dans l'espace caribéen.
De plus, cette assemblée aurait le pouvoir d'adaptation ou de modification des décrets d'application des lois votées au Parlement, ainsi qu'un pouvoir de proposition de décrets d'application des lois.
En outre, elle détiendrait un
pouvoir propre
d'adoption de décrets dans les domaines de la compétence de cette
assemblée
et se verrait attribuer un
pouvoir
législatif encadré
sur le modèle proposé
pour la Corse dans le cadre des accords de Matignon.
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L'adhésion des populations guadeloupéennes, et surtout martiniquaises à une réforme de leur statut paraît cependant plus incertaine 52 ( * ) .
(3) L'attachement de La Réunion au statut de département d'outre-mer
Au contraire des départements français d'Amérique, La Réunion souhaite conserver son statut de département d'outre-mer . La loi d'orientation avait d'ailleurs reconnu dans son article 1 er « l'attachement des Réunionnais à ce que l'organisation de leur île s'inscrive dans le droit commun ».
La question de la bidépartementalisation, qui occupait l'essentiel du débat institutionnel ces dernières années paraît désormais écartée 53 ( * ) .
Désormais, La Réunion souhaite avant tout réaffirmer son appartenance à la catégorie des départements d'outre-mer, le présent projet de loi constitutionnelle provoquant une inquiétude certaine chez une partie des élus et de la population.
La situation de La Réunion doit donc être nettement distinguée de celle des départements français d'Amérique , ainsi que l'ont souligné tant M. Jean-Paul Virapoullé que Mme Anne-Marie Payet, tous deux sénateurs de La Réunion, lors de leur audition par votre rapporteur. On peut d'ailleurs observer la position extrême de M. Alain Benard, maire de Saint-Paul, qui souhaite pour sa part que La Réunion ne soit pas mentionnée à l'article 73 de la Constitution relatif aux départements et régions d'outre-mer, mais relève de l'article 72 de la Constitution, afin de bien montrer que La Réunion s'inscrit dans le droit commun. Une telle position nierait toutefois les particularités objectives de La Réunion, d'ailleurs reconnues par l'article 299-2 du traité d'Amsterdam (insularité, éloignement, conditions climatiques, difficultés structurelles).
Ces inquiétudes paraissent d'autant moins fondées que le Président de la République, M. Jacques Chirac, a indiqué en janvier 2002 qu'« aucune collectivité d'outre-mer ne doit être entraînée dans une évolution institutionnelle que sa population n'aurait pas explicitement souhaitée » et doit donc pouvoir, si sa population le souhaite, « conserver son statut actuel sans aucun changement ». Mme Brigitte Girardin, ministre de l'outre-mer, l'a d'ailleurs rappelé lors de la présentation de la réforme constitutionnelle au congrès de l'Assemblée des départements de France à La Réunion le 18 septembre dernier.
(4) La perspective d'évolution statutaire à Mayotte avant 2010
La loi du 11 juillet 2001 a transformé Mayotte, précédemment « collectivité territoriale », en une « collectivité départementale ».
Une clause de rendez-vous , fixé en 2010 , prévoit que le Gouvernement et les principales forces politiques de Mayotte feront ensemble le bilan de l'application de ce nouveau statut et que le conseil général pourra alors proposer (à la majorité des deux tiers) au Gouvernement de nouvelles évolutions institutionnelles. Toutefois , contrairement aux stipulations de « l'accord sur l'avenir de Mayotte », le Gouvernement ne sera pas alors tenu de déposer un projet de loi, le Conseil constitutionnel ayant invalidé cette injonction au Gouvernement.
La situation de Mayotte ne devrait donc pas être modifiée à court terme. Néanmoins, la possibilité ouverte par l'article 72-3 nouveau de la Constitution de passer d'un statut de « collectivité d'outre-mer » de l'article 74 de la Constitution à celui de collectivité régie par l'article 73 de la Constitution pourrait intéresser Mayotte en 2010.
(5) Une situation jugée satisfaisante à Saint-Pierre-et-Miquelon
Ainsi qu'il a déjà été précisé, Saint-Pierre-et-Miquelon a connu une histoire statutaire mouvementée. La loi du 11 juin 1985 instituant une « collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon » paraît tout à fait adaptée à cette collectivité, ainsi que l'a indiqué le sénateur de Saint-Pierre-et-Miquelon, M. Victor Reux, lors de son audition par votre rapporteur.
b) Les territoires d'outre-mer : une catégorie juridique en déshérence
Le référendum constituant du 28 septembre 1958 a été l'occasion, pour les populations de l'ensemble des territoires d'outre-mer, de se prononcer en faveur de leur entrée dans la Communauté instituée par le titre XII de la Constitution, par la suite abrogé.
La Nouvelle-Calédonie et la Polynésie française ont alors décidé de conserver le statut de territoire d'outre-mer. La consultation n'ayant pu avoir significativement lieu dans les Terres australes et antarctiques françaises dépourvues de population permanente, ces terres ont également conservé le statut de territoire d'outre-mer qui leur avait été conféré par la loi n° 55-1052 du 6 août 1955. Les îles Wallis-et-Futuna, alors sous un régime de protectorat, ont reçu le statut de territoire d'outre-mer ultérieurement, dans la loi n° 61-814 du 29 juillet 1961.
D'emblée, la catégorie des territoires d'outre-mer a pu apparaître comme dépourvue d'homogénéité , le dénominateur commun entre les différentes collectivités qui y étaient rattachées étant un fort particularisme et la soumission à un même régime juridique, celui de la spécialité législative.
Les différences, déjà fortes à l'origine, n'ont fait que s'accentuer au gré des évolutions plus ou moins marquées de chaque collectivité et des aspirations divergentes qui s'expriment aujourd'hui.
Si l'on considère le principe selon lequel une collectivité territoriale s'administre par un conseil élu au suffrage universel, la qualification de territoire d'outre-mer pour les Terres australes et antarctiques françaises (TAAF) paraît quelque peu abusive puisqu'il s'agit d'un territoire sous administration directe dépourvu d'une population autochtone permanente et donc d'électeurs.
Ce territoire regroupe les îles australes de Saint-Paul et Amsterdam, les archipels de Kerguelen et de Crozet, dans l'océan indien, ainsi que la Terre Adélie située sur le cercle polaire antarctique. Il est organisé en quatre districts : Saint-Paul et Amsterdam, Kerguelen, Crozet, Terre-Adélie. Le régime administratif et financier est défini par la loi n° 55-1052 du 6 août 1955 et deux décrets des 13 janvier et 18 septembre 1956. Ce territoire est placé sous l'autorité d'un administrateur supérieur, représentant de l'Etat et chef du territoire, assisté d'un conseil consultatif de sept membres nommés par le ministre de l'outre-mer qui se réunit au moins deux fois par an pour émettre un avis sur toutes les questions économiques et budgétaires.
La spécificité de ce territoire réside enfin dans les modalités d'exercice de sa souveraineté par la France en Terre Adélie : la souveraineté française s'exerce en effet dans cette partie de l'Antarctique dans le cadre du Traité de Washington de 1959 qui a gelé toutes les revendications territoriales et affirmé la liberté de la recherche scientifique sur tout le continent.
Devenues territoire d'outre-mer tardivement, en 1961, après avoir été placées sous un régime de protectorat, les îles Wallis-et-Futuna présentent également, bien que différemment, une forte originalité.
Les habitants de Wallis-et-Futuna n'étant, lors du référendum constituant du 28 septembre 1958, ni des citoyens ni des nationaux français, ils ne purent être consultés conformément au principe de libre détermination proclamé dans le préambule de la Constitution de 1958. Mais à la suite de motions émanant des trois rois et des chefs de districts en vue d'une intégration dans la République assortie d'une autonomie de gestion et de la conservation des coutumes et institutions traditionnelles, une consultation des populations de Wallis-et-Futuna fut organisée en décembre 1959 dont le résultat quasi unanime conduisit à la mise en place du statut de 1961.
Ce statut, défini par la loi n° 61-814 du 29 juillet 1961, n'a depuis fait l'objet que de modifications très ponctuelles.
Le territoire de Wallis-et-Futuna est constitué par les îles Wallis, Futuna, Alofi et les îlots qui en dépendent. Il est doté d'une assemblée territoriale mais le chef du territoire est l'administrateur supérieur, représentant de l'Etat. Ce dernier préside le conseil territorial qui comprend notamment les trois chefs traditionnels des îles. Il exerce un contrôle de tutelle sur les délibérations de l'assemblée territoriale.
Bien qu'une réflexion soit menée depuis deux ans pour faire évoluer ce statut, le territoire de Wallis-et-Futuna continue à évoluer dans le cadre d'un régime d'administration directe où le rôle de la coutume est prépondérant.
Contrairement à Wallis-et-Futuna, la Polynésie française a connu une évolution institutionnelle et statutaire lui permettant d'accéder à une autonomie pleine et entière. De 1946 à 1977, au gré de plusieurs textes statutaires, se développe la revendication autonomiste. A la suite de négociations menées à Paris par notre ancien collègue M. Daniel Millaud, un accord est conclu et aboutit à la loi statutaire du 12 juillet 1977 qui dote la Polynésie française de l'autonomie administrative et financière. Est reconnue au territoire une compétence de droit commun, l'Etat ne conservant qu'une compétence d'attribution. Il faut cependant attendre la loi du 6 septembre 1984 pour que l'autonomie interne soit consacrée et que la tutelle exercée par le haut-commissaire disparaisse au profit d'un contrôle de légalité a posteriori sur les actes émanant des autorités territoriales. Les pouvoirs du gouvernement territorial sont renforcés et le président du gouvernement devient un acteur essentiel du dispositif institutionnel. La loi organique du 12 avril 1996 poursuit cette évolution en consentant de nouveaux transferts de compétences aux autorités territoriales, dans le domaine des communications et des relations internationales notamment, et en lui reconnaissant un domaine public maritime et un droit d'exploration et d'exploitation des ressources maritimes. Ce nouveau statut multiplie en outre les hypothèses où les autorités territoriales doivent être consultées par les autorités de la République. Malgré ces avancées importantes, l'aspiration à un changement de cadre constitutionnel subsiste.
Après la réforme constitutionnelle opérée en juillet 1998 en faveur de la Nouvelle-Calédonie, la Polynésie française réclame à son tour une émancipation institutionnelle. Un projet de loi constitutionnelle est ainsi adopté dans les mêmes termes par l'Assemblée nationale et le Sénat en 1999 créant un nouveau titre XIV consacré à la Polynésie française qualifiée de « pays d'outre-mer ». Cette réforme qui aurait fini de vider de son contenu la catégorie des territoires d'outre-mer n'a cependant jamais été soumise au Congrès du Parlement.
Il reste cependant que la catégorie juridique des territoires d'outre-mer , réunissant des collectivités dont le seul point commun était leur fort particularisme et la nature de leur régime législatif, est tombée en déshérence après avoir constitué une sorte de fiction juridique du fait de son caractère éclectique. Le départ de la Nouvelle-Calédonie en 1998 en a sonné le glas.
* 38 Même si l'adoption de dispositions expresses d'extension est parfois requise, en dehors de ces mesures d'adaptation fondées sur la spécificité de leur situation, concernant des textes antérieurs à 1946, dès lors qu'avant la loi de départementalisation du 19 mars 1946, ces collectivités étaient soumises au régime de la spécialité législative.
* 39 Dispositifs dits « Perben », puis « Paul », du nom des ministres les ayant présentés, en vue d'encourager les investissements dans les départements d'outre-mer ; ou d'exonérations de cotisations sociales et d'apurement des dettes sociales et fiscales (loi d`orientation pour l'outre-mer) ; aménagements en matière de fiscalité (en matière d'octroi de mer, une taxe spécifique aux départements d'outre-mer).
* 40 Décision n° 93-325 DC du 13 août 1993 portant sur la loi relative à la maîtrise de l'immigration et aux conditions d'entrée, d'accueil et de séjour des étrangers en France et décision n° 97-389 DC du 2 avril 1997 portant sur la loi portant diverses dispositions relatives à l'immigration.
* 41 Le statut constitutionnel de la France d'outre-mer, F. Luchaire, éd. Economica, pages 66 et suivantes.
* 42 Les ordonnances n° 77-449 et 77-450 du 29 avril 1977 portant extension et adaptation de la loi du 10 août 1871 relative aux conseils généraux et du code des communes à Mayotte ont largement étendu à Mayotte l'organisation administrative qui était celle des départements et des communes en métropole avant la loi du 2 mars 1982. L'île est divisée en cantons et communes et dispose d'un conseil général élu au suffrage universel direct pour six ans.
* 43 En pratique, le régime d'association des PTOM se caractérise par un parallélisme assez grand avec celui concédé aux Etats ACP (Afrique-Caraïbe-Pacifique) par la convention de Lomé.
* 44 Le code général des impôts de Mayotte se caractérise par l'absence d'impôt d'Etat, la prédominance d'une taxation indirecte, principalement sur les importations (taxe à la consommation et taxe intérieure, la TVA n'existant pas) et l'absence de fiscalité au profit des communes.
* 45 Loi n° 46-451 du 19 mars 1946 tendant au classement comme départements français de la Guadeloupe, de la Martinique, de La Réunion et de la Guyane française
* 46 L'une de douze jours menée par M. le Président Jacques Larché en Guyane, en Martinique et en Guadeloupe, l'autre à Mayotte et à La Réunion, conduite par M. José Balarello.
* 47 Article L. 5911-2 du code général des collectivités territoriales - Le Sénat était opposé à une telle création, six des huit assemblées locales concernées ayant émis un avis défavorable, et cette procédure risquant d'aboutir en fait à la création d'une troisième assemblée locale au rôle ambigu. Le Conseil constitutionnel a, dans sa décision n° 2000-435 DC du 7 décembre 2000, validé cette création, considérant que le congrès ne pouvait être défini comme une troisième assemblée.
* 48 Article L. 5915-1 du code général des collectivités territoriales.
* 49 Amérindiens dans la forêt, orpailleurs, descendants de Noirs marrons ainsi que des créoles, auxquels s'ajoutent de nombreux étrangers souvent en situation irrégulière originaires de Haïti et du Surinam, du Brésil et du Guyana voisins.
* 50 Document contesté par les deux députés (Mme Christiane Taubira-Delannon, du parti Walwari, demandant d'abord un bilan de la décentralisation et M. Léon Bertrand, RPR, étant favorable à une bidépartementalisation).
* 51 Après son adoption par le conseil général et le conseil régional, respectivement par 13 voix contre 19 et 25 voix pour et une abstention, les 30 et 20 juillet.
* 52 Ainsi, un sondage réalisé par l'Institut Louis Harris au mois de décembre 2001 montrait que 92 % des Martiniquais souhaitaient que la Martinique reste un département français, 67 % considérant que ce statut garantit le mieux les droits acquis des Martiniquais, notamment en matière d'égalité sociale, de droit à la santé et de droit à l'éducation.
* 53 Le projet de loi d'orientation pour l'outre-mer le prévoyait, ce à quoi le Sénat s'était opposé, constatant l'avis défavorable du conseil régional comme du conseil général et l'hostilité de la population réunionnaise consultée par sondages. Cette éventualité paraît cependant écartée, les élus réunionnais eux-mêmes y ayant finalement renoncé en lecture définitive, et les élections municipales de mars 2001 ayant vu la défaite de la gauche favorable à ce thème.