II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ EST GREVÉ D'UNE CONTRADICTION FONDAMENTALE
Contenue en germe dans le projet de loi initial, ou plutôt dans son exposé des motifs, la contradiction qui affecte la viabilité du dispositif proposé s'est révélée à l'Assemblée nationale. Le texte soumis à l'examen du Sénat propose en effet de corseter les professions d'administrateur et de mandataire judiciaires tout en ouvrant largement à d'autres personnes n'appartenant pas à ces professions réglementées la possibilité d'en exercer les fonctions.
A. D'UNE OUVERTURE CONTRÔLÉE À UNE OUVERTURE BANALISÉE
1. Le projet de loi initial propose une ouverture contrôlée
Le projet de loi initial propose, au-delà du renforcement de la concurrence interne aux professions, de les ouvrir à la concurrence externe en permettant aux tribunaux de confier des mandats d'administrateur ou de mandataire judiciaire à des personnes non inscrites sur les listes nationales.
La possibilité de confier un mandat à une personne non inscrite n'existait jusqu'à présent que pour les administrateurs judiciaires et ne pouvait intervenir qu'à titre exceptionnel. Il s'agissait d'une souplesse permettant d'avoir recours à des compétences spécifiques requises par le traitement de certains dossiers concernant un secteur économique exigeant des connaissances techniques très particulières ou d'autres d'une grande complexité nécessitant le recours à une personnalité qualifiée.
Le projet de loi initial généralise la faculté donnée au tribunal de désigner comme mandataire une personne hors liste, mais fixe des critères et exige des garanties.
La généralisation revêt deux aspects : l'extension de la faculté précédemment réservée aux fonctions d'administrateur judiciaire à celles de mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises ; la suppression de la référence au caractère exceptionnel du recours à une personne extérieure.
Par ailleurs, le texte proposé subordonne le recours à cette procédure à certains critères et à certaines conditions :
- à la mention du caractère exceptionnel est substituée celle d'un critère de choix de la personne hors liste ; il faut qu'elle justifie d'une expérience ou d'une qualification particulière au regard de la nature de l'affaire ;
- le recours à une personne non inscrite exige une décision motivée de la formation de jugement prise après avis du procureur de la République ;
- s'agissant du mandat d'administrateur judiciaire, la personne en question ne peut être qu'une personne physique ;
- la personne désignée doit remplir les conditions de moralité exigées des mandataires inscrits (ne pas avoir commis de faits contraires à l'honneur ou à la probité sanctionnés pénalement ou ayant donné lieu à une sanction disciplinaire ou administrative ayant emporté interdiction d'exercer ; ne pas avoir été frappé de faillite personnelle ou d'une mesure d'interdiction ou de déchéance) ;
- elle ne doit pas avoir de lien financier ou de subordination, au cours des cinq années précédentes, avec la personne concernée ;
- elle ne doit pas figurer au nombre des anciens mandataires judiciaires ayant fait l'objet d'une décision de radiation ou de retrait des listes ;
- elle doit se conformer aux règles déontologiques et techniques qui s'imposent aux professionnels inscrits (souscrire une assurance couvrant la responsabilité civile professionnelle, obligation de dépôt des fonds reçus à la Caisse des dépôts et consignations...).