Projet de loi relatif aux tribunaux de commerce

Rapport n° 178 (2001-2002) de M. Paul GIROD , fait au nom de la commission des lois, déposé le 23 janvier 2002

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N° 178

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2001-2002

Annexe au procès-verbal de la séance du 23 janvier 2002

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des Lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur le projet de loi, adopté par l'assemblée nationale après déclaration d'urgence, portant réforme des tribunaux de commerce ,

Par M. Paul GIROD,

Sénateur.

(1) Cette commission est composée de : M. René Garrec, président ; MM. Patrice Gélard, Pierre Fauchon, José Balarello, Robert Bret, Georges Othily, vice-présidents ; MM. Jean-Pierre Schosteck, Laurent Béteille, Jacques Mahéas, Jean-Jacques Hyest, secrétaires ; M. Jean-Paul Amoudry, Mme Michèle André, M. Robert Badinter, Mme Nicole Borvo, MM. Charles Ceccaldi-Raynaud, Christian Cointat, Raymond Courrière, Jean-Patrick Courtois, Marcel Debarge, Michel Dreyfus-Schmidt, Gaston Flosse, Jean-Claude Frécon, Jean-Claude Gaudin, Charles Gautier, Paul Girod, Daniel Hoeffel, Pierre Jarlier, Roger Karoutchi, Lucien Lanier, Jacques Larché, Gérard Longuet, Mme Josiane Mathon, MM. Jacques Peyrat, Jean-Claude Peyronnet, Henri de Richemont, Josselin de Rohan, Bernard Saugey, Jean-Pierre Sueur, Simon Sutour, Alex Türk, Maurice Ulrich, Jean-Paul Virapoullé, François Zocchetto.

Voir les numéros :

Assemblée nationale (11 ^e législ.) : 2545 , 2912 , et T.A. 641

Sénat : 239 (2000-2001)

Justice.

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION DES LOIS

Réunie le mercredi 23 janvier 2002, sous la présidence de M. René Garrec , président, la commission des Lois a examiné, sur le rapport de M. Paul Girod , le projet de loi portant réforme des tribunaux de commerce .

M. Paul Girod, rapporteur, a tout d'abord souligné la nécessité d'une réforme de l'organisation de la justice commerciale en raison, d'une part, de la complexité croissante des domaines de compétence des tribunaux de commerce et, d'autre part, de l'inadaptation d'une carte judiciaire depuis longtemps obsolète.

Après avoir évoqué plusieurs pistes de réforme , en particulier, l'amélioration du mode d'élection des juges consulaires, le renforcement de leur formation, la définition de règles déontologiques, il a précisé qu'elles ne pouvaient être envisagées que dans le cadre d'une démarche globale . Il a également considéré que la présence de magistrats professionnels au sein des tribunaux de commerce pourrait permettre un enrichissement réciproque et une amélioration du fonctionnement des tribunaux de commerce, à la seule condition que ces magistrats soient suffisamment formés et sensibilisés aux réalités économiques.

Cependant, il a jugé que les conditions d'une réforme viable n'étaient pas réunies , relevant l'absence de dialogue entre le Gouvernement et le corps consulaire. Il a fait observer que la réforme proposée par le Gouvernement inversait l'ordre des priorités , et ne pouvait être proposée préalablement à une réforme du droit des procédures collectives unanimement souhaitée non plus qu'à la refonte de la carte des juridictions commerciales.

M. Paul Girod, rapporteur, a en outre regretté que la préparation de ce projet de loi ait été marquée par le soupçon généralisé jeté, sans distinction, sur les juges élus des tribunaux de commerce par les deux rapports publiés en juillet 1998 par la commission d'enquête de l'Assemblée nationale et les inspections générales des finances et des services judiciaires.

Il s'est enfin interrogé sur les conditions de mise en oeuvre de la réforme proposée par le Gouvernement constatant qu'elle induirait des besoins humains qui de toute évidence ne pourraient être satisfaits compte tenu du manque de moyens chronique affectant le fonctionnement de la justice.

En conséquence, sur la proposition de son rapporteur, la commission des Lois a décidé d'opposer la question préalable au projet de loi portant réforme des tribunaux de commerce .

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

Dix mois après l'adoption par l'Assemblée nationale du projet de loi portant réforme des tribunaux de commerce, le 28 mars 2001 ^{1 ( * )} , le Gouvernement a décidé, après de nombreuses hésitations, d'inscrire ce texte à l'ordre du jour du Sénat.

Ce projet de loi a pour objet d'instituer la mixité, c'est-à-dire la collaboration de magistrats professionnels et de magistrats consulaires dans les formations de jugement des tribunaux de commerce appelées à statuer en matière de procédures collectives (dépôts de bilan, faillites, redressement et liquidation judiciaires). Cette disposition constitue le coeur de la réforme proposée par le Gouvernement.

Ce projet de loi comporte également d'autres volets tendant à modifier substantiellement les règles de recrutement des juges élus des tribunaux de commerce et à renforcer leur statut par des règles déontologiques nouvelles, ainsi que par un droit à la formation.

Cette réforme a été annoncée par le Gouvernement en octobre 1998 ^{2 ( * )} à la suite de deux rapports publiés en juillet 1998 respectivement par une commission d'enquête de l'Assemblée nationale ^{3 ( * )} et par les inspections générales des services judiciaires et des finances ^{4 ( * )} qui ont porté une appréciation très sévère non seulement sur l'efficacité de la justice commerciale mais également sur son impartialité , allant même jusqu'à remettre en cause les qualités, les compétences et la probité des magistrats élus des tribunaux de commerce.

Votre commission des Lois partage le souci de l'Assemblée nationale de moderniser le fonctionnement d'une justice commerciale dont l'origine remonte au Moyen âge.

Elle tient également à souligner que l'existence d'un droit, d'une procédure particulière et de juridictions spécialisées spécifiquement adaptées aux relations commerciales ne saurait être contestée. En effet, les transactions commerciales caractérisées par leur répétition, leur fréquence et leur rapidité s'accommoderaient difficilement de la procédure civile.

D'ailleurs, la pérennité de l'organisation juridictionnelle consulaire héritée des foires médiévales ^{5 ( * )} n'a jamais été démentie par l'histoire. Un édit de novembre 1563 ^{6 ( * )} a établi le premier tribunal de commerce permanent (à Paris). La Révolution française a maintenu cette juridiction, dont l'existence a définitivement été consacrée par les auteurs du code de commerce en 1807. Depuis la rédaction de ce code, aucune réforme d'ensemble de la juridiction commerciale n'a à ce jour abouti, à l'exception de la loi du 16 juillet 1987, d'ordre essentiellement technique ^{7 ( * )} .

Force est de constater que la complexification du droit des marchands et les exigences nouvelles liées à l'impartialité du juge résultant de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme s'imposent à l'ensemble des magistrats, y compris aux juges élus des tribunaux de commerce.

Néanmoins, la réforme du fonctionnement des tribunaux de commerce est apparue comme une question très délicate imposant une nécessaire concertation entre la Chancellerie et les juges consulaires. Après une démission massive de près d'un quart des effectifs au cours de l'automne 1999, une grève ayant paralysé la justice commerciale pendant près de cinq semaines de février à mars 2001, il est apparu qu'aucun consensus n'avait pu se dégager autour d'une réforme refusée par les acteurs d'une institution appelée toutefois à évoluer.

Compte tenu de ces observations, votre rapporteur a été conduit à poser plusieurs questions de principe.

Votre rapporteur regrette l'utilisation de la procédure d'urgence sur une question aussi déterminante , qui prive le Sénat d'un dialogue constructif avec l'Assemblée nationale, et qui porte atteinte au principe même du bicamérisme. A cet égard, il s'est interrogé sur l'opportunité de légiférer en urgence à l'aube d'une grande réforme des procédures collectives. Il eut en effet été logique de n'aborder la modification des règles de fonctionnement des tribunaux de commerce qu'après avoir rénové les législations relatives à la prévention des difficultés des entreprises ^{8 ( * )} ainsi qu'au redressement et à la liquidation judiciaires ^{9 ( * )} . Votre rapporteur ne peut que s'étonner de la logique du Gouvernement qui de manière inopportune a mis « la charrue avant les boeufs ».

Le Gouvernement peut-il mener une vaste réforme en l'absence de tout consensus et sans qu'aucun dialogue ne soit instauré avec les acteurs de la justice consulaire, intéressés au premier chef ? Peut-on vraiment réussir la réforme d'une institution contre la volonté de ceux qui participent à son fonctionnement au quotidien ?

Dans un contexte où la justice elle-même connaît des difficultés de fonctionnement considérables en raison d'un manque chronique de moyens et une crise des effectifs exacerbée par l'entrée en vigueur de la loi du 15 juin 2000 relative à la présomption d'innocence , est-il raisonnable d'induire des besoins humains supplémentaires ? Est-il opportun de bouleverser le fonctionnement d'une juridiction qui a su démontrer son efficacité  au risque d'une paralysie de l'activité juridictionnelle?

Votre commission des Lois a essayé de contribuer au débat sans parti pris. Pour éclairer sa réflexion sur cette question, votre rapporteur a souhaité recueillir l'avis de professionnels concernés par cette réforme ^{10 ( * )} .

Après analyse du contexte juridique, économique et fonctionnel dans lequel s'inscrit l'examen de ce projet de loi et au vu des travaux de l'Assemblée nationale, votre commission des Lois n'a pu que constater que, loin d'être apaisée, la situation actuelle ne permet pas d'aborder utilement la réforme dans le cadre législatif proposé par le Gouvernement. En conséquence, elle vous proposera d'adopter une question préalable.

I. LE TRIBUNAL DE COMMERCE, UNE JURIDICTION ORIGINALE AYANT SU DÉMONTRER SON EFFICACITÉ

A. UN MODE DE FONCTIONNEMENT STRUCTURÉ

Une très grande diversité, héritée de l'histoire, caractérise le paysage judiciaire en matière commerciale . La justice commerciale est en effet rendue par :

- 191 tribunaux de commerce, composés exclusivement de juges élus ;

- 23 tribunaux de grande instance ^{11 ( * )} compétents en matière commerciale soit en vertu des articles L. 311 - 3 ^{12 ( * )} et L. 411 - 3 ^{13 ( * )} du code de l'organisation judiciaire selon lesquels ces tribunaux statuent en l'absence d'un tribunal de commerce , soit en vertu de l'article L. 412-6 du code de l'organisation judiciaire régissant les cas dans lesquels le tribunal de commerce ne peut se constituer ou statuer;

- 3 tribunaux de première instance situés outre-mer, qui sont les tribunaux de droit commun et sont composés exclusivement de magistrats professionnels, à l'instar des tribunaux de grande instance ;

- 7 tribunaux de grande instance situés dans les trois départements d'Alsace-Moselle, fonctionnant selon le principe de l'échevinage avec un magistrat professionnel, président de la chambre commerciale, et deux assesseurs élus dans les mêmes conditions que les juges élus des tribunaux de commerce. Notons que cette spécificité de droit local est héritée de la législation allemande ^{14 ( * )} ;

- 7 tribunaux mixtes de commerce situés outre-mer dont le fonctionnement hérité du système colonial est analogue à celui des juridictions d'Alsace-Moselle ^{15 ( * )} .

Au-delà de cette diversité, les tribunaux de commerce occupent une place centrale dans le paysage judiciaire commercial, puisqu'ils représentent près de 82 % du nombre total de juridictions.

De plus, ajoutons que cette organisation constitue une exception française , les pays étrangers ne connaissant pas de système équivalent aussi varié :

- la Belgique est le seul pays à disposer de juridictions spécifiques dénommées tribunaux de commerce qui fonctionnent selon le principe de l'échevinage ;

- en Allemagne, en Grande-Bretagne, en Espagne et en Italie, les juridictions civiles traitent des litiges commerciaux sous réserve de particularismes ^{16 ( * )} , puisqu'il existe des chambres commerciales en Allemagne, composées d'un magistrat professionnel président, assisté de deux juges consulaires élus et non rémunérés, tandis qu'en Espagne, les tribunaux de première instance sont compétents, la procédure applicable (orale, simplifiée ou formelle) résultant de la valeur du litige. Ajoutons qu'en Grande-Bretagne, les litiges commerciaux les plus importants sont jugés par le tribunal de commerce, section de la division du banc de la Reine, qui dépend de la Haute cour, exclusivement composée d'anciens avocats spécialisés en droit commercial, juges professionnels désignés par leurs pairs.

1. Des compétences accrues au fil de l'histoire

En France, les juridictions commerciales ont connu un accroissement considérable de leur champ de compétence et ont dès lors été insérées au coeur de la vie économique de l'ensemble du territoire.

Plusieurs dispositions législatives fondent cette compétence, comme l'indique l'article L. 411-1 du code de l'organisation judiciaire selon lequel la compétence des tribunaux de commerce « est déterminée par le présent code et les lois particulières ».

Précisons au préalable que les tribunaux de commerce statuent en dernier ressort sur les demandes dont le principal n'excède pas une valeur de 13.000 francs (soit 2.000 euros) ^{17 ( * )} . Tous les jugements rendus concernant des litiges d'un montant supérieur à cette somme peuvent faire l'objet d'un recours devant la cour d'appel.

a) La compétence en matière de contentieux général

Il existe un premier champ de compétence , dénommé contentieux général qui s'étend aux contestations relatives aux engagements, transactions entre commerçants, entre établissements de crédit et entre ceux-ci, aux litiges concernant les sociétés commerciales, aux actes de commerce conclus entre toutes personnes, aux billets à ordre signés par des commerçants et des non commerçants en vertu de l'article L. 411-4 du code de l'organisation judiciaire (ayant repris l'article 631 de l'ancien code de commerce).

A cet égard, la réalité se situe loin de l'adage bien connu « d'une justice des marchands rendue par les marchands ». Ce domaine de compétence déjà très vaste s'est en effet largement étendu à des matières très complexes, comme par exemple la souscription d'un contrat d'assurance ^{18 ( * )} , la concurrence déloyale ^{19 ( * )} , l'inexécution d'un contrat de non-concurrence ou le droit cambiaire.

D'autres textes législatifs complètent ce champ de compétence générale et concernent les contentieux liés aux pratiques anticoncurrentielles, aux abus de position dominante (régis par l'ordonnance du 1 ^er décembre 1986 sur la liberté des prix et de la concurrence ^{20 ( * )} ) ou encore les contentieux relatifs aux instruments financiers ^{21 ( * )} (régis par la loi n°96-597 du 2 juillet 1996 de modernisation des activités financières).

Notons que le cadre juridique de ce contentieux général a connu de récentes péripéties . Les bases légales fondant la compétence des tribunaux de commerce, définies aux articles 631 et 631-1 de l'ancien code du commerce, ont en effet été abrogées par mégarde, à la suite d'un processus de codification ayant abouti à quelques oublis malheureux ^{22 ( * )} .

L'article 127 de la loi n° 2001- 420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques a donc inséré quatre articles dans le code de l'organisation judiciaire (L. 411-4 à L. 411-7), reprenant intégralement les dispositions qui figuraient aux articles 631 et 631-1 du code de commerce. L'existence des tribunaux de commerce n'a toutefois pas été remise en cause dans la mesure où elle était consacrée par le code de l'organisation judiciaire.

Notons que les tribunaux de commerce ne disposent pas d'un monopole de compétence en ce domaine. Les parties justiciables d'un tribunal de commerce peuvent en effet convenir d'une clause compromissoire permettant de soumettre à des arbitres les contestations relatives à ce contentieux général (article L. 411-4 du code de l'organisation judiciaire).

A cet égard, aucun mouvement de fuite des juridictions commerciales vers les instances arbitrales internationales n'a pu être constaté de la part des sociétés commerciales françaises, signe que les justiciables français semblent accorder une confiance certaine aux juridictions commerciales ^{23 ( * )} .

Il arrive toutefois que certaines sociétés commerciales aient recours à l'arbitrage ^{24 ( * )} lorsqu'elles concluent des contrats avec des sociétés étrangères. Cette tendance n'est ni massive ni spécifique à la France, puisqu'elle s'observe dans toute l'Europe, y compris dans les pays dans lesquels la justice commerciale est exercée par des magistrats professionnels.

Loin de révéler une crise de confiance à l'égard des juridictions commerciales françaises, ce phénomène s'explique par le contexte actuel de mondialisation de l'économie. L'arbitrage international présente en effet l'avantage de permettre aux parties de se soustraire à la juridiction d'un Etat, nécessairement imprégnée de la culture juridique de ce pays, quel que soit le système judiciaire institué.

b) La compétence en matière de procédures collectives

Le domaine des procédures collectives constitue un autre grand bloc de compétence des juridictions commerciales en vertu de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires. Elles sont en effet appelées à connaître des défaillances des personnes physiques ou morales commerçantes et des artisans, conformément à l'article L. 621-5 du code de commerce ^{25 ( * )} . Cependant, les litiges concernant les artisans, qui pour la plupart, n'ont pas la qualité de commerçant, relèvent des juridictions civiles (tribunaux de grande instance).

Cette procédure est déclenchée par la déclaration de la cessation des paiements ^{26 ( * )} . Le jugement d'ouverture ouvre en principe une phase appelée période d'observation qui, depuis la loi n° 94-475 du 10 juin 1994 ^{27 ( * )} , peut être omise, la liquidation immédiate étant dans ce cas prononcée dès le jugement d'ouverture. La période dite d'observation permet l'établissement d'un bilan de la situation de l'entreprise et, le cas échéant, la préparation d'un plan de résolution des difficultés. Le choix d'une solution (liquidation ou redressement judiciaires) appartient au seul tribunal de commerce.

Ce dernier peut être amené, lorsque les dirigeants ont commis des fautes graves, à prononcer des sanctions (interdiction de gérer, comblement du passif).

Il existait une spécialisation de certains tribunaux de commerce en la matière. En effet, l'article 7 de la loi n°85-98 du 25 janvier 1985 a renvoyé à un décret en Conseil d'Etat le soin de déterminer par département le ou les tribunaux de commerce appelés à connaître des procédures collectives ouvertes à l'encontre des entreprises employant plus de 50 salariés et dont le chiffre d'affaires dépasse le seuil des 20 millions de francs. 96 tribunaux de commerce avaient été sélectionnés sur un total de 230 en vertu du décret n° 85-1387 du 27 décembre 1985. Ces dispositions ont cependant été vidées de leur portée, un décret du 30 juillet 1999 ayant porté le nombre de ces tribunaux à 182 (sur 191 tribunaux de commerce) ^{28 ( * )} .

c) La compétence en matière de prévention des difficultés des entreprises

Les tribunaux de commerce jouent un rôle fondamental en matière de prévention des difficultés des entreprises depuis la loi n° 84-148 du 1 ^er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises. Le président d'un tribunal dispose en la matière d'un monopole de compétence .

L'article L. 611-2 du code de commerce ^{29 ( * )} lui donne un pouvoir de convocation des dirigeants d'une entreprise individuelle commerciale ou artisanale, d'une société commerciale, d'un groupement d'intérêt économique connaissant des difficultés mettant en danger la continuité de l'exploitation, afin de mettre en oeuvre des mesures propres à redresser la situation, après un entretien informel.

Notons à cet égard le rôle très important conféré au greffe du tribunal de commerce, qui collecte les informations susceptibles de déboucher sur la convocation des dirigeants (protêts ^{30 ( * )} , privilèges, injonctions de payer, non-dépôts de comptes annuels).

Le président du tribunal de commerce peut également désigner un mandataire ad hoc ou un conciliateur dont il détermine les missions, lorsqu'une entreprise commerciale ou artisanale éprouve des difficultés juridiques, économiques ou financières (article L. 611-3 du code de commerce ^{31 ( * )} ). Il peut accepter ou refuser de faire droit à une requête en vue de l'ouverture d'une procédure de règlement amiable.

d) Des compétences dans des domaines variés

D'autres textes législatifs fondent la compétence des tribunaux de commerce. Ces derniers connaissent en particulier des litiges concernant les gérants non salariés dits gérants succursalistes (article L. 782-5 du code du travail) dans le cas où l'exploitation commerciale de la succursale est concernée.

De plus, l'article L. 422-4 du code de l'aviation civile attribue compétence aux tribunaux de commerce lorsqu'un différend oppose l'exploitant d'un aéronef au commandant de bord à l'occasion des actes accomplis par celui-ci dans l'exécution de son mandat ^{32 ( * )} .

2. Un fonctionnement marqué par l'intervention de nombreux acteurs

a) Les juges consulaires

La composition de la formation de jugement est régie par le code de l'organisation judiciaire. Les jugements sont rendus par une formation composée de juges délibérant en nombre impair , ( trois juges au moins) , sous réserve de dispositions spécifiques prévoyant un juge unique. Une telle exigence rejoint celle s'appliquant aux tribunaux de grande instance en vertu de l'article L. 311-7 du code de l'organisation judiciaire. La formation de jugement est présidée soit par le président du tribunal de commerce , soit par un magistrat de ce tribunal ayant trois ans d'ancienneté au moins dans l'exercice des fonctions juridictionnelles.

Précisons que le président d'un tribunal de commerce dispose de prérogatives plus étendues que les simples magistrats consulaires.

Outre son pouvoir en matière de prévention des difficultés des entreprises, il peut également statuer en référé ^{33 ( * )} ou encore rendre des ordonnances sur requête ^{34 ( * )} .

Il lui appartient en outre, à l'instar des chefs de juridiction de droit commun, de prendre toutes les mesures d'administration judiciaire. Chaque année, dans la quinzaine de l'installation des juges nouvellement élus, il fixe par une ordonnance « de roulement » la répartition dans les chambres et services du tribunal des présidents de chambre et des juges composant la juridiction, et précise le nombre, le jour et la nature des audiences (article R. 412-10 du code de l'organisation judiciaire).

Il existe une organisation spécifique en matière de redressement et de liquidation judiciaires , la formation de jugement appelée à statuer en matière de procédures collectives devant être composée majoritairement de juges ayant plus de deux ans d'ancienneté d'exercice dans les fonctions consulaires (article L. 412-2 du code de l'organisation judiciaire).

En outre, une expérience juridictionnelle d'une durée identique est exigée pour l'exercice des fonctions de juge-commissaire , qui occupe une place centrale dans le déroulement des procédures collectives et plus particulièrement dans la phase d'observation (on dénombre environ 1.200 juges-commissaires). La liste des juges pouvant exercer les fonctions de juge-commissaire est arrêtée au début de chaque année par ordonnance prise par le président du tribunal de commerce après avis de l'assemblée générale du tribunal. Au tribunal de commerce de Paris, chaque juge-commissaire lors de son entrée en fonction se voit confier 200 dossiers environ, 400 la deuxième année ^{35 ( * )} .

Organe de tutelle , le magistrat consulaire investi de cette fonction est chargé à la fois du déroulement rapide de la procédure et de la protection des intérêts des parties. A cet égard, il exerce un rôle de surveillance sur les contrôleurs qui l'assistent (selon le cas  liquidateur ou administrateur, représentant des créanciers), ainsi que sur les opérations effectuées. Il dispose d'un large droit à communication de toutes les informations utiles à la connaissance de la situation de l'entreprise. Le juge-commissaire remplit également une fonction d'information à l'égard du tribunal.

Organe juridictionnel , il peut prendre des ordonnances, par exemple en matière d'admission des créances, de ventes d'immeubles ou de cession d'actifs.

Notons que le droit actuel autorise le juge-commissaire à siéger dans la formation de jugement du tribunal appelée à statuer sur le plan de redressement ou de liquidation alors même qu'il aurait participé à la phase d'observation. A cet égard, certaines critiques se sont faites jour pour mettre en doute l'impartialité du juge-commissaire, le cumul des fonctions étant jugé contraire à l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme.

Un arrêt récent de la Cour européenne des droits de l'homme (6 juin 2000, Morel contre France) aux termes duquel « le simple fait pour un juge, d'avoir pris des décisions avant le procès ne peut passer pour justifier en soi des appréhensions relativement à son impartialité » a permis toutefois de clarifier la situation ^{36 ( * )} .

A ce jour, la Cour européenne n'a donc jamais condamné la France du fait de la présence dans la formation de jugement d'un juge ayant été nommé juge-commissaire sur la même affaire , contrairement à ce que certains détracteurs des tribunaux de commerce avaient pu affirmer.

b) Le ministère public

La présence du parquet est prévue par le code de l'organisation judiciaire et a fait l'objet d'un renforcement considérable en matière de procédures collectives.

Les juges consulaires ne sont donc pas les acteurs solitaires de la justice commerciale.

En effet, l'article L. 412-5 du code de l'organisation judiciaire prévoit que le « procureur de la République près le tribunal de grande instance dans le ressort duquel se trouve le siège du tribunal de commerce exerce son ministère public devant cette dernière juridiction ».

Avant la loi n° 70-613 du 10 juillet 1970 ^{37 ( * )} , sa présence dans les juridictions commerciales n'était pas organisée. Toutefois, il est apparu indispensable d'assurer la participation des pouvoirs publics à la surveillance des relations commerciales.

Le parquet dispose de pouvoirs très étendus dans le cadre des procédures collectives depuis la loi n° 81-927 du 15 octobre 1981, encore accrus depuis l'entrée en vigueur de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 précitée. Il possède un droit de regard sur tous les actes de procédure mettant en cause l'intérêt général. Toutefois, la présence du parquet dans les tribunaux de commerce n'est pas obligatoire .

Il dispose d'un large pouvoir d'information . Les organes de contrôle (administrateur, expert, représentant des créanciers), comme le juge-commissaire, doivent tenir le parquet constamment informé sur le déroulement de la procédure de redressement ou de liquidation. Une information particulière est organisée à son profit à la charge des organes de contrôle afin de lui permettre d'avoir connaissance des faits de nature à entraîner la condamnation du dirigeant à la faillite personnelle. En outre, le ministère public dispose d'une source d'informations plus grande que le tribunal de commerce ou les organes de contrôle, compte tenu de la nature de ses attributions en toutes matières ^{38 ( * )} .

Il a le droit de formuler des avis dans toutes les affaires. A cet égard, à l'instar du commissaire du Gouvernement dans les juridictions administratives, il peut présenter des observations . Sa mission est de défendre l'ordre public économique et de « dire » le droit. Il remplit à cet égard des fonctions de conseiller technique .

Le ministère public peut également intervenir directement dans la procédure : il peut déclencher une procédure de redressement et, partant, saisir le tribunal de commerce, modifier la durée de certaines étapes en demandant le renouvellement de la période d'observation ou le report de la date de cessation de paiement.

Il peut exercer une large influence sur la nomination, le remplacement et l'étendue des missions des organes de la procédure (administrateur, expert, représentant des créanciers, commissaire à l'exécution d'un plan, liquidateur), à l'encontre desquels il peut également exiger des sanctions pénales ou civiles.

Il convient également de préciser que le ministère public occupe une place privilégiée pour exercer les voies de recours en appel et en cassation. La loi du 25 janvier 1985 lui a en effet permis de faire appel d'une décision même s'il n'a pas agi comme partie principale ^{39 ( * )} .

En outre, il dispose d'un droit d'appel exclusif à l'encontre des jugements statuant sur les recours formés contre certaines ordonnances du juge-commissaire ^{40 ( * )} ou encore contre les jugements relatifs à la nomination ou au remplacement de l'administrateur ou les jugements statuant sur la durée de la période d'observation, sur la poursuite ou la cessation de l'activité ou sur l'autorisation de la location-gérance. Depuis la loi du 10 juin 1994, l'appel est le plus souvent suspensif (article L. 623-1 du code de commerce).

Le droit existant devrait donc en théorie permettre au parquet d'assurer la crédibilité du fonctionnement des tribunaux de commerce en matière de procédures collectives.

c) Les greffiers

Les greffiers , dont l'existence est consacrée à l'article L. 411-1 du code de l'organisation judiciaire ^{41 ( * )} , jouent un rôle indispensable au bon fonctionnement des tribunaux de commerce. Ils ont pour mission :

d'assister les membres du tribunal de commerce à l'audience ^{42 ( * )} . A cet égard, ils tiennent « la plume »  aux audiences ;

d'assister le président du tribunal de commerce dans l'ensemble des tâches administratives qui lui sont dévolues, mais également dans l'organisation des rôles d'audiences et la répartition des juges, d'assurer son secrétariat, de procéder au classement de ses archives.

Parallèlement à ces missions judiciaires proprement dites, les greffiers de tribunaux de commerce sont également chargés de la tenue du registre du commerce et des sociétés au niveau local, ainsi que des registres annexes (protêts, registre mobilier etc), et doivent contrôler les déclarations qui y sont mentionnées. Ils centralisent un ensemble de données relatives à la vie économique locale. Certains privilèges doivent obligatoirement être inscrits au greffe (privilège du vendeur, privilège spécial portant sur un bien déterminé de l'entreprise en garantie de sa dette). En outre, afin d'assurer une publicité des bilans des sociétés commerciales, le greffier du tribunal de commerce est également le dépositaire légal des comptes annuels des sociétés par actions et des sociétés anonymes.

Notons que les greffiers des tribunaux de commerce, contrairement aux greffiers des juridictions de droit commun, fonctionnaires, sont titulaires d'une charge d'officiers publics et ministériels . La tarification de l'ensemble des actes effectués par les greffes est fixée par le décret n° 80-307 du 29 avril 1980, fixant leurs émoluments ^{43 ( * )} . Précisons que les greffiers des tribunaux de commerce disposent d'une source de revenus supplémentaire et très substantielle provenant des activités télématiques ^{44 ( * )} .

Le rôle des greffiers , est donc indispensable au bon fonctionnement des tribunaux de commerce dont ils sont la cheville ouvrière. Le Gouvernement, lors de l'annonce de la réforme des tribunaux de commerce (octobre 1998), s'était d'ailleurs engagé à présenter concomitamment une réforme « des professions liées au fonctionnement des tribunaux de commerce ^{45 ( * )} ».  Force est de constater que ces propositions se font toujours attendre .

3. Des règles de recrutement  éprouvées par la pratique

Le coeur de la spécificité des juridictions consulaires réside dans son processus de recrutement résultant de l'élection . Dès le XIII ^e siècle, les litiges entre marchands ont été soumis à une juridiction spécifique composée de jurés désignés. Les juges consulaires ou les juges consuls (selon les périodes) ont de tous temps été désignés par l'élection.

Il est à noter que la révolution française n'a pas remis en cause un système qui recueillait son assentiment. Sous l'Empire, en 1807, les rédacteurs du code de commerce, s'inspirant largement de l'ordonnance de Colbert, ont maintenu la tradition en confiant l'élection des juges consulaires à une assemblée de notables commerçants désignés par le préfet. Le principe d'une élection à deux degrés fut dès lors acquis  et ne fut remplacé par un suffrage universel direct qu'à deux reprises de 1848 à 1852 et de 1933 à 1961.

Instituée à nouveau par un décret n° 61-923 du 3 août 1961, l'élection à deux degrés constitue la règle de principe . La loi n° 87-550 du 16 juillet 1987 ^{46 ( * )} a repris ce décret relatif à l'organisation des tribunaux de commerce, afin de lui conférer valeur législative et d'y apporter quelques adaptations techniques.

a) La composition du collège électoral

• Deux collèges électoraux désignent successivement des délégués consulaires, puis des juges consulaires.

Le premier collège est très large. Il élit des délégués consulaires , désignés dans les conditions définies aux articles 6 à 18 de la loi n°87-550 du 16 juillet 1987 précitée ^{47 ( * )} , auxquels renvoie l'article L. 413-1 du code de l'organisation judiciaire. Ces délégués consulaires sont désignés par trois catégories d'électeurs ^{48 ( * )} :

- les électeurs à titre personnel, qui sont les commerçants immatriculés au registre du commerce et des sociétés et leurs conjoints s'ils collaborent à l'activité de leur époux, les chefs d'entreprise inscrits au répertoire des métiers et au registre du commerce et leurs conjoints collaborant à l'activité de leur époux, les capitaines au long cours ou ceux de la marine marchande commandant un navire situé en France ^{49 ( * )} , les pilotes lamaneurs ^{50 ( * )} , les pilotes de l'aéronautique exerçant le commandement d'un aéronef, les membres en exercice et les anciens membres des tribunaux de commerce et des chambres de commerce et d'industrie ;

- les électeurs par l'intermédiaire d'un représentant, ce dernier devant exercer soit des fonctions de mandataire social ^{51 ( * )} soit, à défaut, des fonctions de responsabilité de direction commerciale, technique ou administrative dans l'entreprise. Cette catégorie d'électeurs regroupe les sociétés anonymes, les sociétés à responsabilité limitée, les établissements publics à caractère industriel et commercial, certaines sociétés en commandite et en nom collectif. Des représentants supplémentaires peuvent être désignés en fonction du nombre de salariés employés par ces sociétés commerciales ^{52 ( * )} ;

- les électeurs exerçant le métier de cadre employé par les deux premières catégories d'électeurs et occupant des fonctions de responsabilité de direction commerciale, technique ou administrative de l'entreprise ou de l'établissement.

Précisons que les électeurs et les délégués consulaires sont répartis selon un système de pondération assez complexe en trois catégories professionnelles ^{53 ( * )} , correspondant aux activités commerciales, industrielles ou de services, sous réserve toutefois qu'aucune de ces catégories ne dispose d'une représentation supérieure à la moitié du nombre de sièges ^{54 ( * )} .

Les délégués consulaires sont désignés dans la circonscription de chaque chambre de commerce et d'industrie ^{55 ( * )} selon un mode de scrutin uninominal à un tour ^{56 ( * )} .

Il existe une forte connexion entre l'élection des délégués consulaires et celle des membres des chambres de commerce et d'industrie , les élections se déroulant en même temps tous les trois ans ^{57 ( * )} , le corps électoral étant quasiment identique ^{58 ( * )} .

Le nombre de sièges de délégués consulaires ne peut être inférieur à 60 ni supérieur à 600. Il est déterminé selon l'importance du corps électoral dans la circonscription, le nombre de membres élus de la chambre de commerce et d'industrie, le nombre de tribunaux de commerce compris dans la circonscription de la chambre de commerce et d'industrie.

Dans un second temps, il est procédé à l'élection des juges consulaires désignés par les délégués consulaires, les membres en exercice et les anciens membres des tribunaux de commerce et des chambres de commerce et d'industrie. Le mode de scrutin est plurinominal ^{59 ( * )} à deux tours ^{60 ( * )} .

Le rythme actuel des élections des juges consulaires, qui se déroulent dans la première quinzaine du mois d'octobre, est annuel (article L. 413-8 du code de l'organisation judiciaire). Une telle périodicité paraît nécessaire dans la mesure où chaque année certains magistrats consulaires sont amenés à quitter le tribunal pour des raisons professionnelles ou personnelles. Il importe donc de les remplacer.

Le vote plural est interdit au sein des deux collèges. Chaque électeur ne dispose que d'une seule voix , même s'il est électeur à plusieurs titres ^{61 ( * )} , contrairement au régime électoral des membres des chambres de commerce et d'industrie.

Au total, le collège électoral qui élit les juges des tribunaux de commerce est composé d'environ 30.000 électeurs .

b) Les conditions d'éligibilité

Les conditions d'éligibilité sont énoncées à l'article L. 413-3 du code de l'organisation judiciaire.

En premier lieu, il est établi un lien entre la qualité d'électeur et la détermination des personnes éligibles, l'inscription sur les listes électorales s'imposant comme une condition obligatoire. Toutefois, il n'existe pas une totale identité entre la composition du corps électoral et la détermination des personnes éligibles. En effet, seules les personnes immatriculées au registre du commerce et des sociétés, les représentants des sociétés commerciales (mandataires sociaux ou à défaut personnes exerçant des fonctions de responsabilité), ainsi que les cadres exerçant des fonctions de responsabilité sont éligibles aux fonctions de juge consulaire, excluant ainsi les capitaines au long cours et ceux de la marine marchande, les pilotes de l'aéronautique civile ainsi que les pilotes lamaneurs ^{62 ( * )} .

En deuxième lieu, une condition d'âge minimum fixée à 30 ans s'impose aux candidats, ainsi qu'une condition d'ancienneté d'exercice d'activité professionnelle ou d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés de 5 ans ^{63 ( * )} .

En troisième lieu, le droit actuel interdit le cumul des fonctions de juge élu soit dans deux tribunaux de commerce soit dans un tribunal de commerce et un conseil des prud'hommes . Sont également inéligibles les candidats soit à l'encontre desquels a été ouverte une procédure de redressement ou de liquidation judiciaires , soit représentant ou exerçant des fonctions de responsabilité dans une société ou un établissement public ayant fait l'objet de telles procédures.

Au total, 3.152 personnes élues ^{64 ( * )} exercent des fonctions de juge consulaire. Précisons également que les assesseurs appelés à siéger dans les juridictions échevinées situées en Alsace-Moselle et dans les tribunaux mixtes de commerce situés outre-mer sont élus selon des modalités identiques.

• La durée du mandat des juges élus varie selon l'ancienneté dans la fonction . En effet, le premier mandat d'un juge élu est fixé à deux ans, et correspond à une période probatoire à laquelle les magistrats consulaires sont très attachés et qui équivaut en quelque sorte au délai de titularisation les magistrats professionnels. Le mandat de juge consulaire est porté à quatre ans lors des élections suivantes .

Une limitation d'exercice des fonctions dans une même juridiction s'impose aux juges, comme au président du tribunal respectivement fixée à quatorze et à dix-huit années ^{65 ( * )} . Au-delà de cette durée, ils deviennent inéligibles pendant un an .

Une ancienneté minimale de six ans dans l'exercice des fonctions de juge consulaire est requise pour être élu président d'un tribunal de commerce ^{66 ( * )} . Ce dernier est élu pour quatre ans, par ses pairs, réunis en assemblée générale.

Les magistrats consulaires exercent leur mandat à titre bénévole et ne perçoivent aucune rémunération de la part de l'Etat ^{67 ( * )} . Cette fonction exige une grande disponibilité difficilement compatible avec l'exercice d'une activité professionnelle à plein temps, ce qui explique qu'un grand nombre de candidats aux fonctions consulaires n'exerce plus de profession ^{68 ( * )} .

Le budget de fonctionnement alloué par l'Etat aux tribunaux de commerce (près de 5 millions d'euros) paraît dérisoire au regard des missions fondamentales dévolues aux juridictions commerciales en matière de régulation de la vie économique.

B. UNE JURIDICTION UTILE ET EFFICACE

1. Une précieuse contribution des magistrats  consulaires à l'élaboration du droit économique

L'originalité du recrutement des magistrats consulaires fait leur force. En effet, les juges consulaires possèdent en raison de leur expérience professionnelle une très bonne connaissance des milieux économiques . Ils possèdent une incontestable capacité à juger de façon pragmatique des situations économiques susceptibles d'entraîner des drames humains considérables . Ils disposent d'un savoir-faire pratique du fonctionnement de l'entreprise.

On ne saurait reprocher à un magistrat d'avoir appliqué une règle de droit en ayant pris en compte les spécificités de la situation qu'il avait à juger. Comme l'indique le doyen Carbonnier dans son manuel de droit civil « le jugement d'équité n'en crée pas moins du droit, non pas une règle générale, mais une solution individuelle. Solution d'un litige, apaisement d'un conflit : faire régner la paix entre les hommes est la fin suprême du droit et les pacifications, les accommodements, les transactions sont du droit, bien plus certainement que tant de normes ambitieuses » ^{69 ( * )} . Ce constat est particulièrement fondé en matière économique.

Les juridictions consulaires ont su démontrer par leur jurisprudence et leur pratique des capacités d'adaptation , d'innovation et d'anticipation indéniables face à l'extraordinaire diversité et à la complexité des situations. La contribution des tribunaux de commerce à l'évolution du droit s'est illustrée par de nombreux exemples. Elle a en effet souvent inspiré les textes dans divers domaines. On peut citer la consécration du principe de publicité des privilèges du Trésor public instituée par les décrets du 28 décembre 1966 et du 22 décembre 1967 ou encore la modulation des clauses pénales abusives introduite par la loi du 9 juillet 1975 ayant modifié l'article 1152 du code civil ^{70 ( * )} .

Plus récemment, les nombreuses décisions des tribunaux de commerce, ont entraîné un assouplissement des règles de comportement des organismes de crédit à l'égard de leurs clients défaillants, permettant par exemple à ces derniers de ne pas acquitter la totalité des frais financiers des échéances futures lorsqu'ils se libèrent du capital restant dû.

L'introduction de la notion de prévention des difficultés des entreprises est sans aucun doute le domaine dans lequel les tribunaux de commerce ont joué un rôle moteur . En effet, la pratique des magistrats consulaires a précédé le cadre légal existant posé par la loi du 1 ^er mars 1984 précitée.

Pendant plusieurs décennies, les tribunaux de commerce ont développé le recours à l'administrateur provisoire. Ce mandataire était nommé en lieu et place de la direction d'une entreprise, dans le cas d'un litige entre associés, mais également afin d'essayer par des négociations appropriées avec les créanciers d'éviter l'ouverture d'une procédure collective. Les résultats s'avéraient souvent satisfaisants. Cependant, cette procédure présentait l'inconvénient de rendre cette nomination publique et de dessaisir les dirigeants de la gestion de l'entreprise, tout en créant un traumatisme pour ces derniers comme pour les créanciers. A partir des années soixante, certains tribunaux de commerce, et tout particulièrement celui de Paris, ont eu recours à un mandataire ad hoc , choisi le plus souvent parmi les administrateurs provisoires.

Il faut également se féliciter que la pratique consulaire ait été l'inspiratrice des règles actuelles de convocation des dirigeants . L'article 34 de la loi du 1 ^er mars 1984, avant d'être modifié par la loi du 10 juin 1994 précitée, ouvrait la faculté au président du tribunal de commerce de convoquer le dirigeant lorsqu'il était constaté une perte nette supérieure à un tiers des capitaux propres. Certains tribunaux et notamment le tribunal de Paris pratiquaient la convocation des dirigeants à partir de critères plus larges et notamment la signalisation par le greffe des inscriptions de protêts, de privilèges et ont ainsi devancé la réforme de 1994 ^{71 ( * )} .

En outre, on peut relever quelques initiatives opportunes, illustrant le dynamisme de certains tribunaux, comme la création de centres d'information sur la prévention ^{72 ( * )} ou encore la mise en place d'une structure d'accueil juridique et comptable pour les entreprises . Ces nouvelles institutions peuvent être susceptibles de développer l'auto-détection des entreprises en difficulté, et de dédramatiser la saisine du tribunal ou de son président.

Au cours de son audition devant votre rapporteur, Mme Perrette Rey, présidente de chambre au tribunal de commerce de Paris, a fait part de certaines pratiques innovantes en matière de procédures collectives menées par le tribunal de commerce de Paris. Elle a en effet expliqué que dans les deux mois de l'ouverture d'une telle procédure, chaque juge-commissaire s'efforçait de réunir régulièrement de manière informelle l'ensemble des organes contrôleurs (mandataire, représentants des créanciers) ainsi que le dirigeant de l'entreprise afin d'assurer le suivi de l'entreprise au cours de la phase d'observation. Cette pratique n'est pas isolée et le juge-commissaire assure un suivi au cas par cas selon les dossiers dans la plupart des tribunaux de commerce de taille moyenne comme l'a expliqué M. Jean Morin, président du tribunal de commerce de Rouen.

Comme le soulignait déjà le professeur Thaller dans son traité de droit commercial publié en 1931 : « Ce sont eux qui ont amené les liquidations judiciaires à côté des faillites, eux aussi qui ont cru possible d'accorder des délais aux débiteurs d'effets de commerce, eux qui ont permis aux créanciers d'un fonds de commerce de poursuivre l'acheteur . » ^{73 ( * )}

Votre rapporteur tient à souligner que les législations inspirées par la jurisprudence des tribunaux de commerce n'ont jamais été contestées et répondaient à une véritable nécessité économique , ce qui contraste avec les lois actuellement votées inadaptées aux réalités économiques et difficilement applicables dont la meilleure illustration est la loi du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail.

2. Des jugements rapides et peu réformés

a) La difficile évaluation de l'activité des tribunaux de commerce

Soulignons au préalable toute la difficulté d'évaluer l'activité des juridictions commerciales compte tenu de la faiblesse des bases statistiques de la Chancellerie . D'après les informations fournies à votre rapporteur, le suivi statistique des affaires nouvelles a été interrompu en 1992 pour des raisons budgétaires. Repris en 2001, il est apparu très incomplet pour l'année 2000. L'activité actuelle des juridictions commerciales ne peut donc être retracée qu'à travers les affaires terminées.

L'activité des juridictions commerciales est intrinsèquement liée à l'évolution de la conjoncture économique . D'après les statistiques de la Chancellerie fournies à votre rapporteur, les juridictions commerciales ont rendu en 2000 165. 558 jugements au fond en matière contentieuse ^{74 ( * )} au total , dont 155. 400 pour les tribunaux de commerce (+18,2 %) et 10. 159 pour les tribunaux de grande instance à compétence commerciale, qui représentent environ 6 % de l'activité des juridictions commerciales.

La mesure de l'activité des juridictions commerciales est un exercice difficile. En effet, la hausse spectaculaire de l'activité des tribunaux de commerce trouve son origine dans la multiplication des changements de juge-commissaire à la suite des nombreuses démissions collectives ayant eu lieu en 1999, changements enregistrés dans la masse des contentieux commerciaux, et sans rapport avec une augmentation réelle de l'activité. Cette augmentation artificielle de l'activité doit donc être relativisée et resituée dans un contexte caractérisé depuis 1995 par une baisse ^{75 ( * )} , résultant d'une amélioration de la conjoncture économique.

Enfin, le nombre de référés prononcés par les tribunaux de commerce s'élève à 27.948 (- 4,8 %), le nombre d'ordonnances rendues par le président et par le juge-commissaire se situant respectivement à 68.678 (- 3%) et à 436.450 (- 12%).

L'évolution des jugements d'ouverture de procédures collectives marque également une baisse du nombre de jugements d'ouverture de règlement judiciaire ou de liquidation immédiate avec 37.231 (- 10,9%), contre 4.568 pour les tribunaux de grande instance à compétence commerciale (soit 11 % de ces jugements d'ouverture). Cette tendance traduit l'amélioration de la conjoncture économique et contraste avec l'augmentation continue du nombre de procédures collectives ouvertes par les tribunaux de commerce jusqu'en 1997.

b) Une justice rapide

Les tribunaux de commerce ont pour principale qualité de rendre une justice adaptée aux exigences de rapidité de la vie des affaires, qui contraste de façon significative avec les délais de jugement excessifs caractérisant les juridictions civiles.

Votre commission, à l'occasion de l'examen des crédits de la justice, déplore , chaque année, les délais de jugement déraisonnables et l'accumulation des stocks d'affaires civiles . On ne peut donc que se réjouir que l'activité des tribunaux de commerce se caractérise par une durée moyenne de traitement des affaires en matière contentieuse (6 mois en 1999 ^{76 ( * )} ) inférieure à celle des autres juridictions (7,1 mois dans les tribunaux de grande instance à compétence commerciale, 9,1 mois dans l'ensemble des tribunaux de grande instance, 10,3 mois dans les conseils de prud'hommes, 18,1 mois dans les cours d'appel en 1999) ^{77 ( * )} . Le délai moyen de traitement pour les procédures de référé s'élève à 1,2 mois (contre 1,9 mois dans les tribunaux de grande instance à compétence commerciale).

La durée des liquidations judiciaires immédiates s'élève à 1,7 mois pour les tribunaux de commerce contre 2,1 mois pour les tribunaux de grande instance à compétence commerciale. 12,4 mois en moyenne s'écoulent entre la saisine du tribunal de commerce et le jugement arrêtant un plan de redressement contre 12,2 mois pour les tribunaux de grande instance à compétence commerciale.

Il convient en outre de relever l'efficacité de la justice rendue par les tribunaux de commerce ainsi que la productivité des magistrats consulaires qui ont absorbé une augmentation de 100 % du nombre de procédures collectives entre 1985 et 1990, sans accuser le moindre retard dans les délais de traitement. Quelle juridiction aurait pu en faire autant ?

c) Une justice faiblement réformée

Le faible taux d'appel - 13,3 % - (20.268 appels interjetés en 1999 et 2000 contre les décisions au fond prononcées en 1999)- doit être souligné par rapport aux autres juridictions, qui accusent un taux parfois très supérieur (15,6 % pour les tribunaux de grande instance, 57,4 % pour les conseils de prud'hommes). Ce taux d'appel recouvre une réalité très contrastée puisqu'il s'établit à 16,5 % pour les affaires contentieuses et à 4,5 %  s'agissant des ouvertures de redressement et de liquidation judiciaires.

Votre commission des lois n'entend pas nier la spécificité du taux d'appel en matière commerciale par rapport aux taux d'appel en d'autres matières. En effet, l'appel en matière commerciale est généralement moins fréquent. D'une part, il revêt un intérêt très relatif compte tenu de la nature même des affaires réglées : un créancier mécontent n'a pas intérêt à interjeter appel dans le cas d'une créance d'un faible montant, un recours laissant peu d'espoir après le prononcé de la liquidation. D'autre part, les possibilités de recours en appel sont elles-mêmes très strictement encadrées.

Toutefois, votre commission des Lois tient à souligner que dans des domaines équivalents le taux d'appel des décisions rendues par les tribunaux de commerce est plus faible que le taux d'appel des décisions rendues par les tribunaux de grande instance à compétence commerciale. En matière de demandes relatives aux entreprises en difficulté par exemple, les tribunaux de commerce affichent un taux d'appel de 4,3 % largement inférieur au taux d'appel des tribunaux de grande instance à compétence commerciale (14,2 %).

Votre commission des Lois tient à cet égard à relever l'insuffisance des statistiques sur les taux d'appel, la Chancellerie n'ayant pu fournir de réponses précises aux questions de votre rapporteur qui a été conduit à se reporter aux informations publiées dans l'annuaire statistique de la justice (1995-1999) ^{78 ( * )} .

S'agissant du taux d'infirmation ^{79 ( * )} les données sont rares et anciennes . On peut néanmoins citer une étude du ministère de la justice de 1997 qui fait ressortir un taux de 2,8 % ^{80 ( * )} (5480 arrêts infirmatifs sur 196.601 jugements et ordonnances de référé susceptibles d'appel). Aucune information équivalente n'a été publiée par la Chancellerie concernant les décisions des tribunaux de grande instance à compétence commerciale. Toutefois, une étude de la Chancellerie effectuée en 1995 et portant sur le droit des affaires et le droit des contrats fait ressortir un taux d'infirmation des jugements rendus par les tribunaux de commerce inférieur (3,75 %) au taux d'infirmation constaté pour les tribunaux de grande instance (5,86 %).

L'ensemble de ces statistiques, même s'il convient de les interpréter avec prudence, témoigne de l'absence de dysfonctionnements majeurs voire d'une certaine confiance dans la justice rendue par les juges consulaires, qui contrairement à d'autres juridictions rendent un grand nombre de décisions avec célérité, sans toutefois donner lieu à une trop grande contestation .

II. UNE INSTITUTION TOUTEFOIS APPELÉE A ÉVOLUER

A. DES DIFFICULTÉS INCONTESTÉES

L'amélioration du fonctionnement de la justice consulaire est un objectif qui demeure d'actualité depuis trente ans.

En effet, cette question préoccupait déjà le Gouvernement en 1973, qui avait chargé M. Monguilan ^{81 ( * )} de réfléchir aux voies de réforme éventuelles. De nombreuses réflexions ont été menées sur cette question, au sein du corps consulaire lui-même, ayant abouti à formuler des critiques assez consensuelles et constructives pour l'avenir des tribunaux de commerce.

1. Une carte judiciaire inadaptée

Rappelons au préalable que la création (et la suppression) d'un tribunal de commerce relèvent de la compétence réglementaire , selon l'article L.411-2 du code de l'organisation judiciaire ^{82 ( * )} .

Sans revenir sur l'hétérogénéité de la carte de la justice commerciale ^{83 ( * )} qui en accroît la complexité et le manque de lisibilité, le problème de la rationalisation de la carte judiciaire des tribunaux de commerce demeure d'actualité depuis près de trente ans (1973), ainsi que l'avait déjà souligné la commission Monguilan.

Cette carte, caractérisée par une très grande stabilité depuis le XIX ^ème siècle, fait l'objet d'une critique ancienne admise par l'ensemble du corps consulaire. A quelques rares exceptions près ^{84 ( * )} la situation est restée figée depuis cette époque.

L'implantation des tribunaux de commerce, devenue désormais obsolète, s'est en effet organisée en dehors de toute cohérence globale. Fondée sur la volonté de localiser ces juridictions dans les principaux bassins économiques, leur répartition géographique est devenue très inégale sur le territoire, en décalage avec le tissu économique actuel, faute d'avoir évolué en concomitance avec les mutations économiques.

Le nombre de tribunaux de commerce n'est pas nécessairement aligné sur le nombre de tribunaux de grande instance. Une vingtaine de départements possède un seul tribunal ^{85 ( * )} , tandis que 6 juridictions consulaires sont implantées dans le département du Nord, 5 dans celui du Calvados et 4 dans celui de l'Aisne.

Il résulte de cet émiettement une grande hétérogénéité dans la taille et l'activité des juridictions.

Répartition des effectifs par tribunaux de commerce

Effectifs	Nombre de tribunaux de commerce	Pourcentage du total du nombre de tribunaux de commerce
172 magistrats consulaires	1 ^*	1%
Entre 25 et 80 magistrats	21	11%
Entre 16 et 24 magistrats	36	19%
Entre 11 et 15 magistrats	69	36%
Entre 8 et 10 magistrats	47	25%
Entre 5 et 7 magistrats	17	8%

^* Il s'agit du tribunal de commerce de Paris

Source : Statistiques fournies par la conférence générale des tribunaux de commerce

L'activité des juridictions commerciales diffère donc très fortement. Le Tribunal de commerce de Paris concentre à lui seul 10 % de l'activité juridictionnelle ^{86 ( * )} . Les 22 tribunaux de commerce composés de plus de 25 juges absorbent plus de 60 % du contentieux général, 66 % des référés et 31 % des procédures de liquidation et de redressement ^{87 ( * )} .

Le rapport d'activité entre les tribunaux les plus importants et les plus petits est de l'ordre de 1 à 200. Il a ainsi pu être constaté qu'une quarantaine de petits tribunaux rendaient moins de 100 décisions par an en matière de contentieux général, et que près d'une soixantaine rendaient moins de 50 décisions d'ouvertures de procédure collective. Ces tribunaux se situent largement en dessous du seuil d'activité critique, qui permettrait un exercice satisfaisant de la justice rendue.

Cette situation laisse supposer que certains juges n'exercent pas suffisamment leurs compétences juridictionnelles et n'ont à juger que de manière exceptionnelle certaines catégories de litiges, ce qui ne leur permet pas toujours d'acquérir l'expérience indispensable pour devenir un juge consulaire pleinement compétent.

En outre, les différences d'activité entre les juridictions aboutissent à une organisation très disparate ^{88 ( * )} . Force est de constater qu'il peut donc exister des disparités dans la qualité de la justice rendue selon le ressort du tribunal . Une telle situation ne garantit qu'imparfaitement l'égalité de tous les citoyens devant la justice.

2. Un corps électoral et un mode de recrutement trop étroits

La stabilité de la composition du corps électoral, qui n'a pas été modifié depuis 1987 ^{89 ( * )} , nécessite certains aménagements. Cette nécessaire évolution fait l'objet d'un consensus . En effet, l'exclusion des personnes inscrites au répertoire des métiers (835.154 ^{90 ( * )} ) et plus particulièrement les artisans - 500.000 personnes environ ^{91 ( * )} - du corps électoral des tribunaux de commerce paraît de moins en moins justifiée, d'ores et déjà du fait de la compétence des tribunaux de commerce en matière de procédures collectives ouvertes à leur encontre, et moins encore si la compétence de ces tribunaux était étendue à l'ensemble des litiges et contestations entre ces personnes.

Plusieurs facteurs militent pour une telle évolution : il paraît tout à fait légitime de permettre à l'ensemble des justiciables des tribunaux de commerce de participer à la désignation des magistrats par lesquels ils sont susceptibles d'être jugés. L'ouverture d'une procédure collective en 1999 a concerné 15.403 entreprises artisanales.

De plus, la différence entre la qualité d'artisan et celle de commerçant paraît en effet de plus en plus ténue : la double immatriculation au registre du commerce et des sociétés et au répertoire des métiers est souvent pratiquée. La la loi n°96-603 du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l'artisanat a en outre imposé des conditions de qualification professionnelle communes aux artisans et aux commerçants, quel que soit le statut juridique et les caractéristiques de l'entreprise.

Le vivier de recrutement des magistrats consulaires fait également l'objet de critiques autour de deux thèmes.

- Une insuffisante diversité

Intrinsèquement lié au corps électoral, ce vivier paraît trop étroit . Le profil sociologique des juges consulaires se caractérise par une surreprésentation des cadres dirigeants et une sous-représentation des commerçants. D'après une étude du Conseil national du patronat français ^{92 ( * )} , devenu depuis le MEDEF, on constate une diminution du nombre de chefs d'entreprise. Une enquête menée par la Conférence générale des tribunaux de commerce ^{93 ( * )} a montré que la répartition  socio-professionnelle des juges consulaires se décomposait comme suit :

§ 46% de mandataires sociaux ;

§ 41% de cadres dirigeants ;

§ 12 % de commerçants en nom ;

§ 1% d'artisans.

- Des candidatures pré-sélectionnées

Le mécanisme informel de pré-sélection des candidatures fait l'objet de critiques récurrentes.

En pratique, des comités de recrutement plus ou moins structurés selon les tribunaux, mis en place par les milieux patronaux (chambre de commerce, organisations patronales), par les associations de juges et d'anciens juges consulaires ou encore par le président du tribunal de commerce suscitent des candidatures. On peut mentionner par exemple en Ile-de-France le rôle du comité intersyndical des élections consulaires (CIEC ^{94 ( * )} ) ou encore dans les départements des Alpes Maritimes et des Bouches du Rhône celui de l'Union patronale.

Ces pratiques ont été vivement critiquées sur le ton de la dénonciation par les deux rapports de la commission d'enquête et des inspections générales des finances et des services judiciaires publiés en 1998, qui ont estimé que ces pratiques conduisaient à détourner le principe même de l'élection, à « verrouiller le processus électoral » et à instaurer « une forme de cooptation » par les détenteurs du pouvoir au sein des chambres de commerce et des organismes patronaux.

Cette position paraît excessive, une telle pratique n'étant pas condamnable en soi puisqu'elle se fonde sur une double justification . D'une part, elle vise à remédier à une crise des vocations . Ainsi que l'a souligné le rapport Nougein ^{95 ( * )} « l'appétit pour la fonction étant fréquemment moins spontané que pour d'autres mandats, il faut donc le plus souvent que ces candidatures soient sollicitées, voire fortement encouragées ». En effet, lors des élections, il n'est pas rare que le nombre de candidats ne dépasse pas le nombre de sièges à pourvoir.

De plus, il s'agit de rechercher les candidats les plus qualifiés compte tenu de la difficulté et de la technicité des fonctions exercées et d'éviter d'aboutir à des résultats trop hasardeux.

Plutôt que de condamner ce mécanisme de sélection, il paraît préférable de l'encadrer afin d'assurer une sélection sérieuse et une information sur la fonction de juge consulaire, voire une formation probatoire et ainsi de garantir la qualité des décisions rendues . La conférence générale des tribunaux de commerce a d'ailleurs formulé des propositions afin de mettre en place un mécanisme de sélection des candidats par le biais d'une commission spéciale constituée dans le ressort de la cour d'appel ^{96 ( * )} , qui délivrerait un certificat d'aptitude à la fonction de juge consulaire.

3. Une formation à parfaire

Comme le notait déjà le rapport Monguilan en 1973, « l'évolution du droit a profondément transformé le rôle et la nature de la juridiction commerciale. Le droit des commerçants est devenu le droit de l'entreprise ; la matière réclame une information constante et instantanée sur les questions nouvelles parfois particulièrement ardues ».

L'exigence de technicité demandée à des juges bénévoles issus des milieux économiques et dépourvus de toute formation juridique s'accroît de plus en plus compte tenu de l'internationalisation des échanges et de la complexité de la législation. Le droit européen - notamment le droit de la concurrence (article 81 et 82 du traité de Rome) - a pénétré le droit français en matière économique. L'application et l'interprétation du droit des procédures collectives requièrent donc des connaissances juridiques poussées difficiles à improviser.

Force est de constater que la bonne connaissance du milieu économique ne suffit plus à garantir la compétence des juges consulaires.

D'après la conférence générale des tribunaux de commerce, plus de dix-huit mois sont nécessaires pour qu'un juge nouvellement élu assume pleinement ses fonctions. La formation du juge consulaire est essentiellement basée sur l'expérience dans la juridiction et les effets d'apprentissage compte tenu de l'absence de formation obligatoire organisée au bénéfice des juges élus .

Les juges consulaires, et tout particulièrement les jeunes juges, éprouvent souvent des difficultés pour exercer leurs missions dans de bonnes conditions et se trouvent parfois démunis face à la complexité de la législation . Une telle situation peut expliquer le défaut de motivation caractérisant un certain nombre de décisions rendues par les tribunaux de commerce ou encore le rôle parfois exorbitant des greffiers des tribunaux de commerce dans la rédaction des jugements et l'assistance « technique » apportées aux juges consulaires, comme ont pu le souligner MM. Bézard et Dumas ^{97 ( * )} lors de leur audition par votre rapporteur.

En 1988, les juges consulaires ont pris l'initiative de mettre en place un centre de formation professionnelle ^{98 ( * )} à Tours (sous forme associative), créé à l'origine pour former des personnes mises à la disposition des juridictions. Ce centre organise actuellement des stages pour les juges consulaires en activité ^{99 ( * )} (700 journées de formation en 2001). Depuis 1998, une subvention d'1,2 million de francs (0,18 million d'euros) lui est allouée par le ministère de la justice et une convention a été signée afin d'instituer un partenariat avec l'Ecole nationale de la magistrature. Notons que ce dispositif repose essentiellement sur la base du volontariat.

A l'heure actuelle il n'existe cependant aucun encadrement légal de la formation des juges consulaires , qui en sont pourtant demandeurs.

L'absence de formation obligatoire et continue constitue une lacune de l'organisation de la justice consulaire qui peut paraître choquante au regard de la formation dont bénéficient les magistrats professionnels (qui s'élève à 31 mois pour les auditeurs de justice).

4. Des règles disciplinaires contournées

L'institution du régime disciplinaire des magistrats consulaires est une innovation récente issue de la loi du 16 juillet 1987 précitée. Le dispositif actuel répond au souci de sanctionner les magistrats indignes d'exercer leurs fonctions.

La faute disciplinaire des magistrats consulaires peut résulter d'un manquement à l'honneur, à la probité, à la dignité ou aux devoirs de la charge. Une commission nationale de discipline présidée par le président de la chambre commerciale de la Cour de cassation et composée d'un membre du Conseil d'Etat, de deux magistrats du siège des cours d'appel et de quatre membres des tribunaux de commerce exerce le pouvoir disciplinaire. L'échelle des sanctions est moins large que celle qui s'applique aux magistrats professionnels. Il peut s'agir soit du blâme soit de la déchéance du mandat ou encore d'une suspension provisoire ^{100 ( * )} , d'un retrait ou de l'interdiction de se prévaloir de l'honorariat ^{101 ( * )} .

Il convient de reconnaître ce dispositif demeure largement inappliqué . En effet, la commission de discipline n'a que rarement l'occasion de se réunir, les magistrats susceptibles de faire l'objet d'une sanction disciplinaire préférant souvent démissionner avant même le déclenchement des poursuites disciplinaires. Sur 61 dossiers ouverts entre 1993 et 1998, 25 % n'ont pu aboutir en raison des démissions « anticipées » des juges consulaires destinées à faire obstacle à la poursuite de la procédure disciplinaire ^{102 ( * )} .

La conférence générale des tribunaux de commerce a d'ailleurs préconisé un renforcement du dispositif actuel afin de le rendre plus opérationnel. Elle a souhaité à cet égard l'institution d'un véritable statut, qui fait actuellement défaut, la définition de règles déontologiques précises et la création d'un organisme représentatif des tribunaux de commerce appelé à encadrer la profession et à exercer une mission de contrôle sur les juges consulaires.

B. DES CRITIQUES RÉCENTES D'UNE PERTINENCE PLUS INCERTAINE : LA MISE EN CAUSE DE LA LÉGITIMITÉ DE L'INSTITUTION CONSULAIRE

Au-delà de ces critiques qui rencontrent un assez large consensus, d'autres critiques plus récentes formulées dans le rapport de la commission d'enquête de l'Assemblée nationale et dans le rapport conjoint des inspections générales des services judiciaires et des finances ont été avancées à l'encontre de l'institution consulaire, dont la pertinence paraît pour le moins incertaine.

1. Des critiques partiales et exagérées

Le constat d'une justice incapable de remplir les missions qui lui étaient dévolues a été dressé par ces deux rapports.

Le rapport publié par la commission d'enquête de l'Assemblée nationale a sévèrement mis en cause le rôle et la responsabilité des juges consulaires dans le déroulement des procédures collectives , relevant notamment :

- le caractère essentiellement liquidatif de ces procédures (qui représentent près de 89 % des suites données aux défaillances d'entreprises en 1996 ^{103 ( * )} ), qui révélerait ainsi une certaine négligence, voire une incompétence des juges consulaires souvent dépassés par la complexité du droit ;

- la lenteur des procédures de liquidation, qui serait destinée à assurer des rémunérations plus avantageuses à certains auxiliaires de justice ;

- le caractère occulte du déroulement d'une procédure confisquée par des juges consulaires, qui refuseraient d'informer les administrateurs judiciaires et les mandataires liquidateurs ;

- la soumission des juges-commissaires, peu présents et peu disponibles, aux mandataires de justice qu'ils sont censés contrôlés.

Sans remettre en cause les difficultés auxquelles sont confrontés les magistrats consulaires en matière de procédures collectives, difficultés d'ailleurs admises par l'ensemble des juges consulaires, en matière de valorisation et de commercialisation des actifs et de transparence à l'égard des débiteurs dès l'ouverture des procédures ^{104 ( * )} , il convient toutefois de relativiser de telles critiques, comme l'ont reconnu de nombreuses personnalités entendues par votre rapporteur.

La gestion des procédures collectives se situe au coeur de la pathologie économique , ainsi que le soulignait déjà M. Pierre Bézard en 1998 et que l'a réaffirmé Mme Perrette Rey lors de son audition par votre rapporteur, « par sa nature même liée à la mort de l'entreprise, la réglementation sur les procédures collectives ne peut amener que des déceptions ou des désespoirs, quelle que soit la manière dont elle est appliquée, même parfaitement ^{105 ( * )} ».

De plus, s'il a pu ou peut exister quelques affaires mettant en cause la responsabilité des juges consulaires, il ne peut s'agir que d'une responsabilité partagée par l'Etat , qui, par l'intermédiaire du parquet, dispose de moyens efficaces pour intervenir face aux éventuelles carences  des juges consulaires ^{106 ( * )} .

Enfin, il convient d'ajouter que le nombre élevé de liquidations prononcées ne saurait d'ailleurs et surtout pas à lui seul constituer la preuve de l'incompétence des magistrats.

Bien souvent lorsqu'un jugement d'ouverture est prononcé, l'entreprise est déjà confrontée à de très grandes difficultés qui la condamnent par avance. Cette situation est corroborée par la grande proportion de liquidations immédiates prononcées par les tribunaux de commerce (en 2000, les jugements d'ouverture d'une procédure aboutissent à un redressement judiciaire dans 33,5% des cas et à une liquidation judiciaire immédiate dans 66,5% des cas), ce qui reflète l'absence de marge de manoeuvre des juges consulaires dans la grande majorité des procédures collectives. Notons à titre de comparaison que la proportion des liquidations immédiates prononcées par les tribunaux de grande instance à compétence commerciale est encore plus élevée (71% des jugements d'ouverture de procédures collectives en 2000).

Plus grave encore, les critiques formulées ont conduit à une condamnation sans appel d'une institution jugée par nature partiale et corrompue .

Une mise en cause « ontologique » de la justice consulaire a été formulée dans ces deux rapports, leurs auteurs ayant en effet estimé que l'origine du recrutement ne paraissait pas compatible avec un exercice indépendant des fonctions juridictionnelles, « l'apparence d'impartialité [n'étant] pas du tout respectée ». Les juges consulaires ont été jugés par essence sujets « à la confusion des genres ^{107 ( * )} », aux « conflits d'intérêts ».

A cet égard, le rapport de la commission d'enquête de l'Assemblée nationale a dressé un inventaire des accusations qui pouvaient être portées à l'encontre des juges consulaires  visant à démontrer leur « comportement douteux », relevant successivement « le trafic d'influence », « la collusion et le clientélisme avec les mandataires de justice ou les avocats », « la corruption active », « le favoritisme », généralisant ainsi les soupçons pesant sur l'institution.

Au final, ce rapport a conclu à l'idée selon laquelle « le tribunal de commerce [était] devenu un lieu où l'exercice de fonctions d'intérêt public, rendre la justice, se confond[ait] parfois avec les intérêts privés puisqu'il [s'agissait] d'intérêts financiers considérables », ajoutant même que « le tribunal de commerce plonge[ait] parfois dans la corruption la plus complète ».

2. Des méthodes employées contestables

Il est possible de s'interroger sur les méthodes suivies pour l'élaboration des deux rapports qui viennent d'être évoqués. Ainsi, il aura suffi aux membres de la commission d'enquête de visiter sept juridictions consulaires sur...227 (à l'époque) pour conclure à la faillite de l'ensemble du système ^{108 ( * )} . Par ailleurs, les exemples de dysfonctionnements mentionnés remontent souvent à une période ancienne (1987, 1993...).

De plus, les tribunaux de commerce sont systématiquement présentés comme les principaux responsables des affaires dénoncées dans le rapport de la commission d'enquête sans établir pour autant de distinction selon les responsabilités de chacun. Il est en effet procédé à un amalgame systématique avec des scandales ayant mis en cause des auxiliaires de justice (mandataires de justice, greffiers des tribunaux de commerce).

De même, on permettra à votre rapporteur d'être dubitatif sur la véracité  et la valeur de certaines des informations mentionnées dans le rapport de la commission d'enquête, qui se contente souvent de relater des témoignages allusifs et anecdotiques dénonçant sans aucune preuve le comportement de certains juges consulaires.

En définitive, les conditions de fonctionnement de la commission d'enquête semblent avoir obéi à des règles assez inhabituelles dans le travail parlementaire.

*

Sur la base de ces travaux , le Gouvernement a présenté un programme de réforme de la justice commerciale le 14 octobre 1998 visant à introduire la mixité dans les tribunaux de commerce ^{109 ( * )} . En janvier 1999, il a chargé une commission présidée par MM. Bernard et Babusiaux d'étudier les modalités de mise en oeuvre de cette mixité.

Compte tenu des conditions dans lesquelles ont été élaborés les travaux qui ont servi de base à la réforme proposée, il n'est guère étonnant que cette réforme ait été ressentie par les juges consulaires comme une mesure de sanction générale et indifférenciée.

III. LE DISPOSITIF PROPOSÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

A. LA « MIXITÉ »

La réforme des juridictions consulaires proposée par le Gouvernement repose sur un principe essentiel : l'entrée de magistrats professionnels dans les tribunaux de commerce.

S'appuyant sur les travaux conduits par la commission sur « la mixité dans les juridictions commerciales », le Gouvernement a choisi de retenir un système auquel il a attribué le nom de mixité, mais qui s'apparente davantage à un échevinage partiel. Ce système prévoit en effet l'attribution à des magistrats professionnels de la présidence de certaines chambres des tribunaux de commerce.

L'article 4 du projet de loi prévoit ainsi que la chambre mixte est composée d'un magistrat du corps judiciaire, président, et de deux juges élus, assesseurs.

Le président du tribunal de commerce demeurerait un juge élu choisi parmi les juges élus qui ont exercé des fonctions dans un tribunal de commerce pendant six ans au moins.

1. La définition du champ de compétence respectif des chambres consulaires et des chambres mixtes

Le projet de loi initial ( article 8 ) prévoyait la compétence des chambres mixtes dans quatre domaines :

- les procédures collectives (liquidation et redressement judiciaires) ;

- les contentieux relatifs au contrat de société commerciale ou de groupement d'intérêt économique à objet commercial , à la constitution, au fonctionnement, à la dissolution, à la liquidation de ces personnes morales, ainsi que les contestations entre leurs associés ;

- les contentieux relatifs aux instruments financiers ;

- les litiges relatifs à l'application de l'ordonnance n°86-1243 du 1 ^er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence .

Aux termes du projet de loi initial, les formations consulaires conservaient le contentieux général courant .

La commission des Lois de l'Assemblée nationale a proposé l'extension de la compétence des chambres mixtes au contentieux entre les établissements de crédit, M. François Colcombet, rapporteur, ayant souligné que « les investigations de la commission d'enquête [avaient] permis de mesurer la capacité d'influence de certains établissements de crédit à l'occasion de contentieux locaux les concernant » ^{110 ( * )} .

Lors du débat en séance publique, le Gouvernement a déposé un amendement modifiant sensiblement la répartition des compétences initialement prévue puisqu'il tendait à limiter la compétence de la chambre mixte au seul domaine des procédures collectives ^{111 ( * )} . Cet amendement a été adopté par l'Assemblée nationale, avec l'avis favorable de sa commission des lois.

2. Le règlement des conflits entre les chambres

Dans un souci de clarification des règles de compétence entre chambres consulaires et chambre mixte, le projet de loi prévoit que la compétence de la chambre mixte s'étend à « toutes demandes présentant un lien avec les demandes dont elle est saisie » ( article 8 ).

De plus, le projet de loi tend à instituer une procédure spécifique en cas de conflits entre les différentes chambres du tribunal de commerce. Ainsi, une chambre du tribunal saisie en méconnaissance des articles relatifs à la compétence et à la composition de la chambre mixte devrait, d'office ou à la demande des parties ou du ministère public, renvoyer l'affaire devant la formation de jugement régulièrement composée.

La décision de la chambre supposée incompétente devrait intervenir dans un délai de 15 jours. Cette décision serait susceptible d'un recours par les parties ou le ministère public devant le président de la cour d'appel.

A défaut de toute décision, les parties, ainsi que le ministère public pourraient saisir le président de la cour d'appel qui statuerait dans un délai de huit jours après sa saisine, sa décision étant insusceptible de recours.

En pratique, il pourrait donc s'écouler un délai de 23 jours entre la saisine effectuée par les parties et la saisine effective de la chambre compétente.

Première observation : une telle hypothèse paraît en contradiction avec l'exigence de rapidité qui incombe aux tribunaux de commerce en matière de redressement et de liquidation judiciaires.

3. Une procédure d'affectation différenciée selon l'origine du recrutement du magistrat

- Le projet de loi tend à modifier la procédure d'affectation des magistrats consulaires en prévoyant désormais que le président du tribunal de commerce fixe la répartition des membres du tribunal après avis du président du tribunal de grande instance, qui se substitue à l'avis de l'assemblée générale ( article 4 ).

- Le projet de loi institue une procédure d'affectation spécifique nouvelle pour les magistrats professionnels appelés à présider les formations de jugement de la chambre mixte ( article 4 ).

Ces magistrats seraient désignés pour trois ans renouvelables ^{112 ( * )} parmi les juges du tribunal de grande instance située dans le ressort du tribunal de commerce par ordonnance du premier président de la cour d'appel prise avec leur consentement et après avis de l'assemblée générale. Ils seraient affectés au sein des chambres mixtes par ordonnance du président du tribunal de commerce sur proposition du président du tribunal de grande instance ( article 4 ).

Seconde observation : nul ne peut garantir l'acceptation par les magistrats professionnels de leur désignation au sein des tribunaux de commerce.

En cas de conflit entre le président du tribunal de commerce et le président du tribunal de grande instance sur l'affectation des magistrats professionnels, il appartiendrait au président de la cour d'appel de statuer dans un délai de cinq jours suivant sa saisine.

4. L'aménagement des attributions du président du tribunal et du juge-commissaire

Le projet de loi tend à maintenir les pouvoirs juridictionnels du président du tribunal de commerce (référés, ordonnances sur requêtes), à l'exception des attributions qu'il tient de la loi du 25 janvier 1985 sur le redressement et la liquidation judiciaires des entreprises, qui seraient confiés au président de la chambre mixte.

Le président du tribunal conserverait ses prérogatives en matière de règlement amiable des difficultés des entreprises, à l'exception du pouvoir de prononcer la suspension provisoire des poursuites des créanciers contre le débiteur ( article 20) .

En ce qui concerne les juges-commissaires, le projet de loi tend notamment à prévoir qu'un juge consulaire ne pourra plus participer à la formation de jugement d'une affaire dans laquelle il aura exercé les fonctions de juge-commissaire.

5. Une limitation de la durée d'exercice des fonctions consulaires globalement inchangée

Le projet de loi tend à maintenir la durée actuelle du mandat des juges consulaires, soit deux ans pour le premier mandat et quatre ans pour les mandats suivants .

La limitation de la durée d'exercice des fonctions consulaires - quatre mandats successifs soit quatorze années - imposées aux magistrats consulaires serait maintenue ( article 4 ) ^{113 ( * )} . En revanche la limitation imposée au président du tribunal de commerce, actuellement fixée à dix-huit années (soit cinq mandats), serait alignée sur le régime des magistrats consulaires.

Dans sa version initiale, le projet de loi prévoyait que les juges élus seraient rééligibles dans la limite de trois mandats successifs dans un même tribunal de commerce, les présidents sortants pouvant briguer un quatrième mandat. Toutefois, le rapporteur de l'Assemblée nationale a jugé que la durée des mandats devait être harmonisée.

B. UN BOULEVERSEMENT DES RÈGLES DE RECRUTEMENT

1. Une composition du corps électoral élargie

- Le projet de loi supprime l'élection à deux degrés des juges consulaires, remplacée par un collège électoral unique appelé à élire directement les juges consulaires ( article 10 ). La composition du nouveau collège électoral s'inspire largement de la composition actuelle du collège appelé à désigner les délégués consulaires.

Comme le souligne l'exposé des motifs du projet de loi, la suppression du double collège s'inspire des propositions émises en 1982 par la commission mise en place par M. Robert Badinter, Garde des Sceaux. Notons toutefois que la loi du 16 juillet 1987, issue d'un projet de loi déposé par M. Robert Badinter a finalement maintenu le système du double collège : « [le mode d'élection] ne sera pas modifié par rapport au système consacré par le décret du 3 août 1961 » ^{114 ( * )} .

- La qualité d'électeur est étendue à toutes les personnes immatriculées au répertoire des métiers ^{115 ( * )} - 800.000 personnes . Cette extension ne se limite pas aux seuls artisans mais concerne l'ensemble des personnes inscrites au répertoire des métiers, qui ne bénéficient pas toutes de la qualité d'artisan ^{116 ( * )} . Par coordination avec ces dispositions, l'article 2 du projet de loi étend la compétence des tribunaux de commerce à l'ensemble des litiges, contestations des personnes inscrites au répertoire des métiers ^{117 ( * )} .

Auraient désormais la qualité d'électeurs : les « personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés », celles inscrites « au répertoire des métiers », ainsi que leurs conjoints, les mandataires sociaux des sociétés commerciales ^{118 ( * )} et des établissements publics industriels et commerciaux  (présidents, directeurs généraux, directeurs généraux délégués, présidents de directoire, les gérants, les directeurs) ; les « personnes ayant le pouvoir d'engager par leur signature à titre habituel les sociétés commerciales et exerçant des fonctions impliquant des fonctions de responsabilité de direction commerciale, technique ou administrative sur un service, un département ou un établissement de l'entreprise », qui se substituent à la notion de cadre qui a été jugée trop imprécise ^{119 ( * )} , les pilotes de l'aéronautique civile exerçant le commandement d'un aéronef immatriculé en France; les capitaines au long cours et de la marine marchande et les pilotes lamaneurs.

Comme l'indique l'exposé des motifs du projet de loi, l'extension du corps électoral serait considérable, passant de 30.000 à 2 millions d'électeurs . A plus petite échelle, le nombre d'électeurs appelés à élire directement les juges consulaires serait, par exemple, porté de 360 ^{120 ( * )} à 31.211 pour le tribunal de commerce de Rouen ^{121 ( * )} .

- L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des Lois et avec l'avis favorable du Gouvernement a toutefois introduit une restriction à cet élargissement en excluant du corps électoral les professions libérales exerçant leur activité sous forme de sociétés commerciales ^{122 ( * )} . M. François Colcombet, rapporteur de la commission des Lois de l'Assemblée nationale a justifié cette disposition par le souci de prévenir les conflits d'intérêts auxquels pourraient être exposés les membres de ces professions dans l'exercice de leurs fonctions consulaires, « professions que l'on peut considérer plus potentiellement tentées ou menacées », selon sa propre expression en séance publique ^{123 ( * )} .

2. Des règles d'éligibilité nouvelles

- Le projet de loi élargit le vivier de recrutement des personnes éligibles et prévoit une stricte identité entre la qualité d'électeur et le champ des personnes éligibles ( article 11 ). Notons que le projet de loi initial excluait de l'éligibilité les pilotes lamaneurs, les capitaines au long cours et les pilotes au long cours, mais que l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des Lois, et avec l'avis favorable du Gouvernement a supprimé cette exclusion injustifiée en les intégrant dans le champ des personnes éligibles.

- Parallèlement à cet élargissement, le projet de loi introduit de nouvelles conditions tendant à restreindre l'accès aux fonctions de juge consulaire ( article 11 ). Une limite d'âge maximale est désormais instituée qui s'ajoute à la condition d'âge minimale ^{124 ( * )} . Afin de tenir compte de l'actuelle pyramide des âges (46% des juges consulaires étant âgés de plus de 61 ans ^{125 ( * )} ) et d'éviter en conséquence une trop forte amputation des effectifs, l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des Lois et avec l'avis favorable du Gouvernement a allongé de 65 à 68 ans la limite d'âge prévue initialement dans le projet de loi.

Une condition nouvelle est également prévue tendant à exclure du champ des personnes éligibles les candidats ayant cessé leur activité professionnelle depuis plus de dix années. Cette disposition conduirait à éliminer près de 15% des juges consulaires actuels .

- Le projet de loi reprend en les renforçant les règles actuelles relatives à l'interdiction du cumul de certaines fonctions ( article 11 ) auxquelles est ajoutée l'interdiction de l'exercice simultané des fonctions de juge élu d'un tribunal de commerce avec celles de président d'une chambre de commerce et d'industrie ou d'une chambre des métiers . Cette disposition ne fait qu'aligner le droit sur la pratique.

Il institue une nouvelle incompatibilité visant à interdire l'exercice des fonctions de juge élu d'un tribunal de commerce dans le ressort duquel il accomplit un mandat électif local : sont expressément  mentionnées les fonctions de conseiller régional , conseiller général , maire , adjoint au maire , conseiller de Paris , membre de l'assemblée ou du conseil exécutif de Corse .

Cette disposition a été ajoutée au projet de loi initial par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des Lois, le Gouvernement ayant toutefois donné un avis défavorable. M. François Colcombet, rapporteur de la commission des Lois de l'Assemblée nationale, a justifié cette initiative par le souci d'aligner le régime des juges consulaires sur celui des juges professionnels ^{126 ( * )} .

3. Le maintien du mode de scrutin

Le projet de loi maintient l'interdiction du vote plural, chaque électeur disposant d'une seule voix ( article 13 ). Comme actuellement le vote par procuration et le vote par correspondance sont autorisés. A l'initiative de sa commission des Lois, l'Assemblée nationale a introduit la possibilité de voter par voie électronique, le Gouvernement ayant toutefois émis un avis défavorable.

Le projet de loi maintient le mode de scrutin plurinominal à deux tours. Les députés et le Gouvernement lors des débats en séance publique le 28 mars 2001 se sont interrogés sur l'opportunité de modifier ce mode de scrutin compte tenu de l'instauration du suffrage direct .

M. François Colcombet, rapporteur de l'Assemblée nationale a estimé que la suppression de l'élection à deux degrés n'engendrerait pas de difficultés majeures dans le déroulement des élections, après avoir constaté que  la frontière entre le scrutin de liste et le scrutin plurinominal était « ténue » et que le scrutin de liste renforcerait inévitablement la politisation des élections et ferait obstacle au renouvellement du profil des candidats, alors même que chacun s'accorde à déplorer que les élections consulaires aient déjà actuellement les apparences d'une cooptation ».

Le Garde des Sceaux a souligné la difficulté de trouver le mode de scrutin le plus approprié ajoutant qu'elle restait « ouverte à la discussion » et attendait une proposition du Sénat ^{127 ( * )} .Votre rapporteur s'étonne que plus de trois ans après l'annonce d'une réforme des tribunaux de commerce, une question aussi déterminante pour l'avenir des juridictions commerciales que le mode de scrutin n'ait toujours pas été tranchée . L'indécision du Gouvernement contraste fortement avec sa volonté de raccourcir les débats au Parlement en déclarant l'urgence sur ce texte.

Le projet de loi porte de un à deux ans le rythme des élections des juges consulaires ( article 13 ). D'après l'exposé des motifs du projet de loi, cette modification se justifie par l'élargissement du corps électoral, susceptible « d'entraîner une charge accrue quant à l'organisation des opérations électorales ». En outre, il est prévu qu' un renouvellement général de l'ensemble des juges élus des tribunaux de commerce intervienne selon les modalités du présent projet de loi lors des élections qui suivront l'entrée en vigueur de la présente loi ^{128 ( * )} ( article 19 ).

C. L'INSTITUTION D'UN STATUT NOUVEAU

1. L'instauration d'un cadre déontologique

Le projet de loi soumet les juges consulaires à une obligation de déclaration des intérêts qu'ils possèdent et d'actualisation de cette déclaration destinée à prévenir toute situation de conflits d'intérêts à laquelle un magistrat consulaire pourrait être confronté ( article 14 ).

Comme l'indique l'exposé des motifs du projet de loi, le dispositif proposé par le Gouvernement s'inspire de l'ordonnance n° 67-833 du 28 septembre 1967 instituant une commission des opérations de bourse et qui a imposé à ses membres l'obligation de déclarer les intérêts qu'ils détiennent ainsi que les fonctions exercées dans une activité économique ou financière ou tout mandat détenu au sein d'une société civile ou d'une personne morale exerçant une activité commerciale.

Cette déclaration d'intérêts doit être transmise au chef de cour avant l'installation des conseillers, lequel en transmet une copie sans délai au procureur général.

Actuellement aucune obligation similaire n'est imposée aux magistrats professionnels. En revanche, notons que les parlementaires sont tenus, dans les deux mois de leur entrée en fonction, de déposer une déclaration « exacte et sincère » de leur situation patrimoniale (article LO 135-1 du code électoral).

L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des Lois, a apporté deux modifications substantielles tendant à renforcer le dispositif proposé par le Gouvernement.

Elle a ajouté que cette déclaration devait porter sur les intérêts directs et indirects détenus par le juge consulaire, sans pour autant définir précisément cette notion. Les députés ont justifié cette initiative par le souci d'assurer une transparence renforcée . Notons que le Garde des sceaux a émis un avis défavorable à cette initiative, considérant que la notion d'intérêts détenus indirectement n'avait pas de contour juridique « suffisamment précis » ^{129 ( * )} .

M. Arnaud Montebourg au cours du débat en séance publique le 28 mars 2001 a estimé qu'il était essentiel de faire coïncider l'étendue de la déclaration d'intérêts et la notion de prise illégale d'intérêts qui prend en compte les intérêts directs et indirects ^{130 ( * )} .

En outre, l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des Lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, a également ajouté l'obligation de mentionner dans la déclaration aux mandats détenus au sein d'une personne morale menant une activité économique, le projet de loi initial visant seulement une activité commerciale. Les députés ont en effet jugé le terme commercial trop étroit estimant que le terme économique permettrait notamment d'englober les responsabilités exercées dans des associations.

Le Gouvernement lors de l'examen en séance publique, avec l'avis favorable de la commission des Lois de l'Assemblée nationale, a ajouté une disposition nouvelle afin de prévoir que la déclaration d'intérêts peut être prise en compte par la juridiction qui statue sur la demande de récusation.

Le projet de loi pose l'interdiction pour un juge d'examiner une affaire dans laquelle lui même ou la personne morale dans laquelle il exerce des fonctions ou un mandat a ou a eu un intérêt dans les cinq ans précédant la saisine du tribunal ( article 14 ).

Le projet de loi prévoit l'interdiction de confier un mandat ad hoc à un juge en exercice ou à un ancien juge ayant cessé ses fonctions depuis moins de cinq ans ( article 14 ).

2. Des règles disciplinaires redéfinies

• Le projet de loi complète le dispositif actuel régissant la discipline des magistrats consulaires  ( article 15 ) :

- le manquement à l'obligation de déclaration d'intérêts  est intégré parmi les éléments de la définition de la faute disciplinaire ;

- la déchéance du mandat est assortie d'une peine d'éligibilité automatique dont la durée maximum s'établit à 10 ans ;

- une possibilité de prononcer une sanction disciplinaire lorsque le magistrat a cessé ses fonctions consulaires est également instituée.

Les règles actuelles relatives aux autorités compétentes en matière disciplinaire  sont modifiées :

- il est conféré un pouvoir d'avertissement « pré-disciplinaire » au président de la Cour d'appel ^{131 ( * )} ;

- la possibilité de saisir la commission de discipline actuellement réservée au Garde des Sceaux est désormais étendue au président de la Cour d'appel ainsi qu'au conseil national des juges consulaires ^{132 ( * )} ;

- La composition de la commission de discipline est profondément modifiée . Rappelons que cette commission est actuellement composée à parité de magistrats professionnels et de magistrats consulaires. Le présent projet de loi altère profondément cet équilibre en prévoyant qu'elle comprend désormais deux membres du Conseil d'Etat, quatre magistrats du siège de cours d'appel, quatre juges élus des tribunaux de commerce ^{133 ( * )} . Notons que cette modification résulte d'un ajout de l'Assemblée nationale à l'initiative de Mme Feidt ^{134 ( * )} , la commission des lois ayant donné un avis favorable, le Gouvernement s'en étant remis à la sagesse de l'Assemblée nationale.

3. Un droit à la formation obligatoire

Le projet de loi institue un droit à la formation obligatoire pour tout membre élu d'un tribunal de commerce ( article 16 ). A cet effet, il est prévu d'une part une formation initiale obligatoire dans l'année de la prise de fonction de tous les magistrats nouvellement élus et d'autre part une formation continue obligatoire pour les autres magistrats au cours de l'exercice de leur mandat. Il est en outre précisé que l'organisation de ces formations est confiée exclusivement à l'Ecole nationale de la magistrature.

4. La création d'un organisme consultatif et représentatif des juges élus des tribunaux de commerce

Le projet de loi crée un conseil national des juges élus des tribunaux de commerce, chargé de veiller au respect des règles déontologiques ( article 14 ). A cet égard, il dispose du pouvoir de saisir la commission de discipline, soit de sa propre initiative, soit à la demande d'un justiciable. Cette disposition ne figurait pas dans le projet de loi initial et résulte d'un amendement présenté par M. Darne.

Notons que la commission des Lois après avoir exprimé une certaine réserve à l'égard de cette innovation considérant qu'elle n'aboutissait qu'à « institutionnaliser la représentation des intérêts corporatistes ^{135 ( * )} » a finalement émis un avis favorable à cette disposition. Le Gouvernement, qui n'avait pas retenu une telle option dans le projet de loi initial, a également donné un avis favorable à cette disposition.

D. DES DISPOSITIONS DIVERSES

Le projet de loi comporte enfin des dispositions diverses ajoutées au cours du débat.

1. Des modifications ponctuelles apportées au droit des procédures collectives

Une série de dispositions relatives au droit des procédures collectives et à la prévention des difficultés des entreprises figure également dans le texte adopté par les députés.

Les pouvoirs du président du tribunal de commerce lui permettant de suspendre ou interdire toute action en justice des créanciers envers son débiteur sont supprimés ( article 20 ). Comme l'indique l'exposé des motifs, cette disposition est destinée à « préserver la capacité d'intervention de la chambre mixte en matière de procédures collectives ».

Les articles 21, 22 et 23 du projet de loi insérés à l'initiative de la commission des Lois de l'Assemblée nationale, et avec un avis favorable ou de sagesse du Gouvernement visent à renforcer les pouvoirs actuels du ministère public et prévoient respectivement un droit d'information du parquet en matière de règlement amiable des difficultés des entreprises, la présence obligatoire du parquet dans les procédures de redressement judiciaire ouvertes à l'encontre des entreprises ayant fait l'objet d'un mandat ad hoc ou d'un règlement amiable, ainsi que dans les procédures de redressement ouvertes à l'encontre des entreprises de plus de cinquante salariés.

Un pouvoir d'injonction nouveau à l'égard des entreprises ayant omis de déposer leurs comptes annuels au greffe du tribunal de commerce est attribué au président du tribunal de commerce ( article 25 ), cette disposition ayant été insérée à l'initiative de MM. Martin, Blessig, Herr et Pagnol avec l'avis favorable de la commission des Lois et du Gouvernement.

2. L'attribution d'un pouvoir disciplinaire au conseil national des greffiers

Le projet de loi prévoit la faculté pour le conseil national des greffiers de saisir le procureur de la République aux fins de poursuites disciplinaires ( article 24 ). Cette disposition résulte d'un ajout de l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des Lois, le Gouvernement ayant donné un avis favorable.

IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES LOIS : CONSTATER QUE L'OCCASION D'UNE RÉFORME CONCERTÉE A ÉTÉ MANQUÉE

A. UN PROJET DE LOI QUI INVERSE LES PRIORITÉS

Votre commission des Lois ne peut que regretter que cette réforme ne respecte pas l'ordre des priorités.

1. La réforme des procédures collectives, une priorité unanimement reconnue

De l'avis de toutes les personnalités auditionnées par votre rapporteur, la réforme des procédures collectives et la modernisation des législations du 1 ^er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises et du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises constitue aujourd'hui la véritable priorité à mettre en oeuvre .

A cet égard, la loi du 10 juin 1994 relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises avait pour objectif d'améliorer les dispositifs législatifs existants mais les résultats obtenus au cours des dernières années ont continué à révéler une incapacité à organiser un redressement judiciaire efficient . Le nombre de liquidations judiciaires (90%) en témoigne quelle que soit la juridiction compétente.

Force est de constater que ce taux d'échec est moins la conséquence de la défaillance du juge que de celle de la législation .

L'office parlementaire d'évaluation de la législation, dans un récent rapport présenté par notre excellent collègue M. Jean-Jacques Hyest ^{136 ( * )} a d'ailleurs souligné la nécessité de faire évoluer le droit des procédures collectives . Toutes les personnes entendues ont regretté l'insuffisance du dispositif de prévention qui pourrait être amélioré par un renforcement des pouvoirs du président du tribunal de commerce, une plus grande responsabilisation des acteurs détenteurs de l'information (greffe, Trésor public, organismes sociaux). L'amélioration des procédures de règlement amiable constitue également une voie à explorer afin d'inciter les chefs d'entreprise à y recourir plus souvent.

Le droit du redressement et de la liquidation judiciaires souffre de nombreuses imperfections qui doivent donner lieu à une réflexion globale et qui posent la question essentielle du critère d'ouverture de la procédure (la cessation de paiements). Un tel critère ne paraît pas en adéquation avec les réalités économiques et devrait nécessairement être assoupli afin de renforcer les chances de succès d'un redressement. De plus, la loi de 1985, d'application difficile, impose de concilier les objectifs éminemment conflictuels que sont la sauvegarde des entreprises, le maintien de l'activité et de l'emploi et l'apurement du passif ^{137 ( * )} , ainsi que l'énonce son article 1er ^{138 ( * )} .

D'ailleurs le Gouvernement lui-même, lors de l'annonce de la réforme des tribunaux de commerce le 14 octobre 1998, s'était engagé à présenter simultanément un projet de loi relatif aux difficultés des entreprises et avait souligné le lien nécessaire entre ces deux réformes. Un avant-projet de loi est actuellement en cours de préparation à la Chancellerie qui, en tout état de cause, ne pourra être adopté - si même il est présenté - avant la fin de la législature ^{139 ( * )} .

D'ailleurs, votre rapporteur relève que M. Robert Badinter en 1985 n'avait pas commis une telle erreur chronologique. La refonte du droit des entreprises en difficulté fut engagée ^{140 ( * )} en priorité. Ce n'est que postérieurement que fut envisagée une réforme de la justice consulaire finalement abandonnée, faute des moyens financiers qu'elle eût exigés.

Il conviendrait donc en priorité de définir les tâches incombant aux juges consulaires avant même de réformer l'organisation des formations de jugement appelées à statuer en matière de procédures collectives. Une réforme des acteurs ne saurait être envisagée avant une réforme du droit qu'ils sont censés appliquer. Comment reprocher aux juges les difficultés rencontrées face à l'application d'un droit contradictoire et perfectible ?

Qui peut croire que les entreprises pourront être sauvées par le seul remplacement d'un juge par un autre juge ? Qui peut répondre à cette question, sans doute prosaïque, mais ô combien essentielle ?

Votre commission constate que l'Assemblée nationale a pris conscience de la difficulté puisqu'elle a introduit de manière désordonnée, ici et là, dans ce texte et dans le projet de loi relatif aux mandataires judiciaires, quelques modifications du droit des procédures collectives. On pardonnera à votre rapporteur de qualifier une telle démarche de « bricolage législatif ». Une réforme globale s'avère nécessaire compte tenu de la complexité de la matière et un morcellement du dispositif ne peut qu'en accroître le manque de lisibilité .

En outre, votre commission des Lois tient à souligner qu'une telle réforme ne pourra faire l'économie d'une réflexion sur le rôle du parquet dans le domaine des procédures collectives. Ses pouvoirs sont réels et sa présence, appréciée des magistrats consulaires, constitue la garantie du bon déroulement de la procédure.

Comme l'a récemment rappelé M. Jean-Claude Marin, alors procureur de la République adjoint au tribunal de Paris ^{141 ( * )} , quatre raisons justifient son intervention : le souci de préserver l'ordre économique et social, la nécessité de valider les actes pris dans le cadre de ces procédures, la difficile interprétation des textes, le contrôle indispensable du domaine des sanctions pénales.

La présence obligatoire du ministère public dans certains domaines des procédures de redressement et de liquidation judiciaires, l'accroissement de ses pouvoirs en matière de prévention dans le cadre des procédures de règlement amiable doivent figurer parmi les priorités de cette future réforme .

Toutefois, à l'heure actuelle, force est de constater que le parquet ne dispose pas des moyens suffisants pour exercer les missions qui lui incombent. Cette question doit être résolue prioritairement par le Gouvernement avant même d'envisager un renforcement des pouvoirs du ministère public. Plusieurs facteurs contribuent à ce phénomène :

- l'éparpillement des juridictions constitue une première source de complications pour le ministère public dans la mesure où le tribunal de commerce n'est pas forcément situé dans la même ville que le tribunal de grande instance. Les temps de déplacement pour se rendre dans les petits tribunaux de commerce éloignés du tribunal de grande instance exigent une certaine disponibilité et des moyens financiers (remboursements des déplacements) dont ne disposent pas les parquetiers. Pour cette raison, de nombreux procureurs n'assistent jamais aux audiences des tribunaux de commerce.

- L'absence d'organisation spécifique destinée à assurer la présence du parquet au sein des juridictions commerciales constitue une deuxième source de difficultés . La pratique dépend fortement de l'intérêt porté aux affaires économiques par le procureur de la République et des effectifs dont il dispose. Comment une petite juridiction fonctionnant avec un procureur de la République et un substitut, sans aucune spécialisation en matière financière et plus encore sans aucune expérience pratique en matière économique, pourrait-elle assumer ses responsabilités devant les tribunaux de commerce alors même qu'elle doit faire face à des missions nouvelles ?

On relèvera à l'instar de l'inspection générale des services judiciaires, dans son rapport publié en juin 2001 sur l'application de la loi du 15 juin 2000 relative au renforcement de la protection de la présomption d'innocence et des droits des victimes que « les parquets qui [...] n'ont pas bénéficié de façon significative depuis plusieurs années de créations d'emplois, appellent un renforcement rapide de leurs effectifs sous peine d'affaiblir sensiblement leur capacité d'intervention ». Un tel constat dépasse largement le contexte de la mise en oeuvre de la loi du 15 juin 2000 sur la présomption d'innocence et s'applique à tous les domaines d'intervention du ministère public .

A Paris, des moyens importants ont été dégagés pour permettre au parquet d'exercer pleinement ses missions (2 substituts du tribunal de grande instance sont affectés en permanence au tribunal de commerce de Paris). Cette situation reste exceptionnelle ^{142 ( * )} et demeure nettement plus contrastée dans les petits tribunaux de commerce, le parquet étant peu présent aux audiences commerciales, comme l'a confirmé la plupart des personnalités entendues par votre rapporteur.

L'absence de directives claires données par la Chancellerie à l'égard du parquet et de son rôle de gardien de l'ordre économique contraste ainsi avec le volontarisme mis en oeuvre à l'égard des magistrats consulaires dans le même domaine.

2. La refonte de la carte judiciaire, un préalable indispensable à toute réforme des tribunaux de commerce

La refonte de la carte judiciaire apparaît comme la première priorité d'une réforme de la justice consulaire et doit être réalisée de manière globale et à grande échelle . A cet égard, aucun dispositif législatif n'était nécessaire pour améliorer véritablement le fonctionnement des tribunaux de commerce, seule une volonté réelle aurait été suffisante.

La rationalisation de la carte judiciaire et la réduction nécessaire du nombre de juridictions commerciales, leur alignement sur le ressort du tribunal de grande instance constitue le moyen le plus efficace de remédier aux nombreuses critiques formulées à l'encontre de la justice commerciale. Elle permettrait en effet :

- de remédier à l'hétérogénéité de la qualité des décisions rendues ;

- d'élargir le vivier de recrutement intrinsèquement lié au ressort du tribunal de commerce ;

- de renforcer la présence défaillante du parquet notamment dans les procédures collectives ;

- d'établir une distance entre juges et justiciables.

Ce n'est qu'au terme de cette réforme que doit être envisagée la modification de l'organisation des tribunaux de commerce et la véritable réflexion sur leurs missions. Inverser les étapes conduit à repousser une fois encore la remise à plat de l'hétérogénéité de l'organisation de la justice commerciale, qui constitue pourtant la principale faiblesse du système actuel et à laquelle il n'est apporté aucun remède.

D'ailleurs lors de l'annonce de la réforme des tribunaux de commerce, le Gouvernement s'était engagé à procéder à une refonte complète de la carte. Tel n'a pas été le cas. Une première refonte de la carte, partielle et inachevée, a été engagée par le Gouvernement en 1998. 36 tribunaux de commerce ont été supprimés ^{143 ( * )} portant leur nombre de 227 à 191 ^{144 ( * )} .

De nouvelles décisions relatives à la suppression d'autres tribunaux de commerce auraient dû intervenir avant la fin de l'année 1999 . Le décret annoncé et tant attendu n'a à ce jour toujours pas été publié . Pourtant, comme l'indiquait déjà en 2000 la Chancellerie dans une réponse à une question écrite de M. Alfred Foy ^{145 ( * )} : « des propositions de réformes concernant près de cinquante départements dans lesquels une concertation sera tenue seront faites en fin d'année. Les décisions seront mises en oeuvre en 2001 ». Actuellement la réflexion sur la carte n'a toujours pas avancé, bien que la Chancellerie annonce régulièrement et de manière incantatoire la suppression d'autres tribunaux de commerce (18 environ).

Depuis deux ans, la volonté du Gouvernement de procéder à une refonte de la carte judiciaire est restée lettre morte . Votre commission des Lois ne saurait ignorer les difficultés d'une telle entreprise qui doit être menée en concertation étroite avec les élus et les représentants des milieux économiques. Toutefois, il paraît regrettable que, contrairement au volontarisme qu'il a manifesté pour impulser la présente réforme, le Gouvernement n'ait pas accordé une plus grande attention à cette question .

B. UNE RÉFORME DIFFICILEMENT VIABLE ET PEU CONSTRUCTIVE

1. Une réforme conflictuelle et délibérément vexatoire

Votre commission des Lois ne peut souscrire à l'esprit de dénigrement ayant présidé à l'élaboration de cette réforme. Accepter les dispositions de ce projet de loi reviendrait non seulement à cautionner le constat exagéré et les accusations outrancières portées à l'encontre des juridictions consulaires mais également à approuver une entreprise de déstabilisation fondée uniquement sur quelques exemples frappants et fortement médiatisés.

Peut-on réellement formuler des propositions crédibles et équilibrées en insultant l'Institution qu'on entend réformer ? La meilleure réponse à cette question figure dans les rapports de la commission d'enquête de l'Assemblée nationale et de la mission interministérielle diligentée par le Gouvernement : les magistrats consulaires sont « corrompus », « indisponibles », ils « détournent », « contournent ». A aucun moment, ces travaux n'ont tenté de mener une analyse objective du fonctionnement d'une « justice de connivence » condamnée par avance.

Mener une réforme en profondeur de la justice commerciale est un exercice difficile comme l'ont montré l'échec des nombreuses tentatives de réformes parmi lesquelles on peut citer  un projet de loi déposé en 1979 ^{146 ( * )} par M. Alain Peyrefitte, alors Garde des Sceaux, visant à modifier l'organisation de la carte judiciaire et instituer un statut des juges consulaires qui ne fut cependant jamais discuté ou encore la refonte du droit des entreprises en difficulté opérée en 1985 qui devait s'accompagner d'une réforme de la justice consulaire envisagée par M. Robert Badinter destinée à instituer un échevinage mais qui ne vit jamais le jour.

A cet égard, la réforme d'une institution exige un minimum de concertation et de consensus avec les principaux acteurs qui l'animent . Tel n'a pas été le cas. Depuis la démission collective de près d'un quart du corps des magistrats consulaires en octobre 1999, prolongée par la seule grève de toute l'histoire de la justice consulaire, la tension entre les promoteurs de la réforme et les juges consulaires n'a cessé de croître. La réalité a largement démenti les promesses de Mme Elisabeth Guigou alors Garde des Sceaux, lors des assises de la conférence générale des tribunaux de commerce, en octobre 1997, d'engager une « phase de concertation [...] afin de réfléchir [...] à l'équilibre d'ensemble du dispositif » ^{147 ( * )} .

Les juges consulaires eux-même, conscients de l'évolution nécessaire de l'institution, ont formulé des propositions constructives dans le rapport aux assises nationales de la conférence générale des tribunaux de commerce publié en octobre 1997 et le livre blanc publié par la conférence générale des tribunaux de commerce en 2000  parmi lesquelles figurent la création d'un véritable statut du juge consulaire, l'élargissement nécessaire du corps électoral, l'institution d'un conseil national des juges des tribunaux de commerce et la présence des magistrats professionnels au sein des formations de jugement.

Ces voies de réforme au demeurant nécessaires étaient de nature à répondre à bien des critiques adressées à la magistrature consulaire dans un climat serein . Votre rapporteur regrette que le Gouvernement n'ait pas choisi la voie de la concertation avec des juges consulaires prêts à accepter une modernisation de la justice commerciale.

Comment dans un tel contexte est-il possible d'accepter un projet de loi dont les principales dispositions ne peuvent être vécues que comme une sanction ?

2. Une mixité dont toutes les conséquences ne sont pas tirées

L'arrivée de magistrats professionnels dans les juridictions consulaires est envisagée depuis longtemps et a donné lieu à de nombreuses propositions. Par conséquent, le souhait du Gouvernement d'envisager une telle évolution n'est pas critiquable en tant que tel.

Néanmoins, les conditions dans lesquelles les propositions gouvernementales ont été élaborées, qui ont été précédemment rappelées, ont empêché le développement d'un dialogue serein entre tous les acteurs concernés alors même que les juges consulaires s'étaient prononcés en 1997 pour l'arrivée de magistrats professionnels dans les tribunaux de commerce.

Par ailleurs, le Gouvernement a choisi d'introduire la mixité dans les tribunaux de commerce sans pour autant décider de mettre fin à la compétence de certains tribunaux de grande instance en matière commerciale . Or, la commission présidée par MM. Babusiaux et Bernard sur la mixité dans les tribunaux de commerce, dont les conclusions ont largement inspiré les dispositions du projet de loi, avait préconisé la disparition de ce système dérogatoire :

« En revanche, s'agissant des tribunaux de grande instance statuant en matière commerciale, leur maintien peut difficilement être admis dès lors qu'une loi nouvelle reposerait sur l'idée que la mixité est indispensable à une bonne justice commerciale, sauf à considérer que leur compétence, subsidiaire, est justifiée par le principe de continuité du service public de la justice et par celui selon lequel la juridiction de droit commun a vocation à connaître de tous les litiges qui ne peuvent pas être attribués à une autre juridiction, mais encore faudrait-il démontrer l'impossibilité de créer dans ces ressorts des tribunaux de commerce ».

Malgré cette prise de position très claire, le Gouvernement et l'Assemblée nationale ont choisi de maintenir la compétence de certains tribunaux de grande instance en matière commerciale. Face à une telle incohérence, les juges consulaires ne sont-ils pas fondés à penser que la mixité est une première étape vers une disparition pure et simple des tribunaux de commerce ?

Votre rapporteur estime que, dans l'avenir, la présence au sein des tribunaux de commerce de juges élus et de magistrats professionnels pourrait permettre un enrichissement réciproque et, partant, de renforcer la qualité des décisions rendues. Il constate que cette évolution n'est pas possible sans un véritable dialogue apaisé et approfondi sur les conditions dans lesquelles ce mélange de compétences pourrait être mis en oeuvre.

En outre, votre rapporteur estime que la présidence de certaines formations de jugement des tribunaux de commerce confiée à des magistrats professionnels ne saurait être envisagée sans qu' une réflexion approfondie sur la formation de ces magistrats dans les domaines économique et financier ait été engagée préalablement, formation qui à l'heure actuelle paraît notoirement insuffisante .

3. Des dispositions déstabilisatrices et dangereuses

- Les nouvelles modalités de recrutement des juges consulaires, qui auraient toutefois pu permettre des avancées constructives, s'interprètent comme un simple affichage, voire une tentative de déstabilisation de l'institution. Il semble que la Chancellerie n'ait pas véritablement appréhendé les perturbations réelles qui pourraient résulter des modifications proposées par le présent projet de loi, hypothéquant dangereusement l'avenir de la justice consulaire.

Votre commission émet de fortes réserves sur les conséquences de la substitution du suffrage universel direct au suffrage universel indirect . En effet, une telle disposition est susceptible d'entraîner une abstention plus élevée qu'actuellement (20%) du corps électoral et par conséquent d'engendrer un déficit de légitimité nuisible au bon fonctionnement des juridictions commerciales. Le souci d'éviter un tel écueil avait d'ailleurs justifié le rétablissement du suffrage universel indirect en 1961.

D'un point de vue pratique, la suppression du premier collège et la déconnexion des élections des juges consulaires de celles des membres de chambre de commerce et d'industrie est susceptible de conduire à des perturbations regrettables pesant sur le bon fonctionnement des opérations électorales .

En effet, à l'heure actuelle, la prise en charge des élections repose en grande partie sur les chambres de commerce et d'industrie par le biais de l'élection des délégués consulaires. L'établissement des listes électorales constitue une tâche très lourde assumée essentiellement par les chambres de commerce et d'industrie qui dressent ces listes par catégories professionnelles et sous catégories professionnelles ^{148 ( * )} . Qui demain prendra en charge les élections consulaires dans les nouvelles modalités prévues par le présent projet de loi ? Qui demain établira les listes regroupant plus de 2 millions d'électeurs ? Le projet de loi qui nous est présenté aujourd'hui n'apporte aucune réponse à ces questions pourtant fondamentales.

L'élection à deux degrés par l'intermédiaire des délégués consulaires joue en outre un rôle de filtre indispensable et permet de susciter les candidatures les plus adéquates, dans un contexte caractérisé par la rareté des candidatures. Le projet de loi supprime le double collège sans pour autant prévoir de mécanisme de sélection des candidatures appelé à se substituer au mécanisme informel actuel, alors même que l'élargissement du corps électoral et du champ des personnes éligibles, accroît davantage les risques de candidatures hasardeuses ou peu sérieuses. Une telle option paraît contradictoire avec l'objectif affiché par la Chancellerie d'améliorer la qualité de la justice commerciale.

Le mode de scrutin plurinominal à deux tours maintenu par le projet de loi conjugué à la suppression du suffrage universel indirect ne paraît pas opportun. Une telle option est en effet susceptible de favoriser les candidatures individuelles et donc une multiplication et une dispersion des candidatures plus ou moins fantaisistes qui pourraient être fatales au bon fonctionnement des juridictions commerciales.

En outre, le scrutin de liste ne peut qu'accroître le danger d'une politisation des élections des juges consulaires ou encore de regroupements corporatistes forcément incompatibles avec l'impartialité qu'exige l'exercice de telles fonctions. Ce risque paraît d'autant plus élevé compte tenu de l'élargissement du corps électoral prévu par le projet de loi. D'ailleurs le Garde des Sceaux lui-même au cours du débat à l'Assemblée nationale, sans pour autant proposer un dispositif plus constructif et plus réaliste, n'a pas semblé très convaincue par la solution retenue par le présent projet de loi ^{149 ( * )} .

- Une magistrature consulaire décapitée

Les nouvelles conditions d'accès aux fonctions consulaires ne peuvent s'interpréter que comme la volonté de purger le vivier des magistrats consulaires. Comment analyser autrement l'instauration d'une limite d'âge alors que précisément la fonction de juge consulaire nécessite une grande disponibilité difficilement conciliable avec l'exercice d'une activité professionnelle à plein temps et que 46 % des juges consulaires sont âgés de plus de soixante et un ans ^{150 ( * )} ?

Outre son caractère vexatoire , une telle option risquerait d'engendrer des effets très négatifs sur le fonctionnement des juridictions commerciales en privant d'une part celles-ci du concours indispensable de magistrats expérimentés et en décapitant le corps consulaire de près de 30 % de ses effectifs. Une limitation d'âge maximale semble de surcroît ignorer le contexte de rareté des candidatures et ne peut qu'aboutir à amplifier la crise actuelle des vocations.

Une telle mesure ne saurait être justifiée, comme l'ont prétendu le Gouvernement et les députés, par le souci d'harmoniser le statut des magistrats consulaires avec celui des magistrats professionnels, compte tenu du caractère particulier de l'exercice de cette fonction bénévole qui au demeurant repose largement sur le volontariat . En outre, les fonctions de président de chambre, président de tribunal de commerce sont le plus souvent exercées par des magistrats âgés de plus de soixante-huit ans, qui apportent la garantie d'une plus grande indépendance. Ils ont, la plupart du temps, cessé leur activité professionnelle et donc pris une certaine distance avec les milieux économiques.

Au total le cumul des nouvelles dispositions destinées à restreindre les conditions d'accès aux fonctions consulaires conduirait à exclure 40,5 % des juges actuellement en cours de mandat .

Votre commission des Lois regrette que le Gouvernement ait préféré sanctionner de manière déguisée les membres du corps consulaire plutôt que d'envisager les voies d'une réforme constructive. Votre commission des Lois est convaincue de la nécessité d'élargir le corps électoral et d'instituer une meilleure sélection des candidats éligibles aux fonctions consulaires, mais de tels aménagements ne sauraient être acceptés dans le climat actuel de soupçon généralisé jeté à l'encontre des juges consulaires .

- Une présomption de culpabilité

L'obligation de déclaration des intérêts économiques imposée aux magistrats ne paraît pas choquante en soi, la recherche d'une plus grande transparence de la vie publique constitue un objectif louable. Toutefois, l'initiative de l'Assemblée nationale d'étendre cette obligation à l'ensemble des intérêts directs et indirects par symétrie avec la définition de la prise illégale d'intérêt et alors même qu'aucune obligation similaire ne s'impose à d'autres agents publics paraît pour le moins surprenante. Elle laisse sous-entendre que les magistrats consulaires par nature doivent être soupçonnés ex-ante de délit de prise illégale d'intérêt. Une telle disposition apparaît à cet égard purement discriminatoire, démesurée et brouille l'intention initiale du législateur.

L'interdiction de connaître une affaire dans laquelle le magistrat a ou a eu un intérêt prévue par le projet de loi paraît redondante avec les dispositions de droit commun prévues par le nouveau code de procédure civile permettant l'abstention ou la récusation d'un juge lorsqu'il est exposé au cours d'une affaire à des conflits d'intérêts (intérêt personnel à la contestation, liens avec l'une des parties ^{151 ( * )} ). Une telle disposition illustre une fois encore la suspicion du Gouvernement à l'égard des juges consulaires, considérés comme nécessairement moins vertueux que des magistrats professionnels .

Votre rapporteur demeure convaincu de la nécessité d'instituer un véritable corpus de règles déontologiques. Mais il ne saurait accepter des règles humiliantes et disproportionnées au regard des obligations incombant aux magistrats professionnels.

C. QUELS MOYENS POUR CETTE RÉFORME ? DES CRÉATIONS DE POSTES DEMEURANT LARGEMENT THÉORIQUES

Votre commission des Lois a toujours porté une attention particulière à l'évaluation des moyens de la justice , comme en a témoigné la mission sur les moyens de la justice en 1996 ^{152 ( * )} , ainsi que les avis budgétaires qu'elle publie chaque année ^{153 ( * )} .

L'année 2001 a été marquée par une vague de protestation sans précédent émanant de l'ensemble des acteurs de l'institution judiciaire (magistrats, avocats, personnels de la Chancellerie) destinée à exprimer leur sentiment de malaise à l'égard du manque chronique de moyens dont souffre la justice. L'entrée en vigueur des réformes nouvelles telles que la loi du 15 juin 2000 relative à la présomption d'innocence ou encore la mise en place des trente-cinq heures a en effet absorbé toutes les créations de poste au détriment du renforcement des juridictions pourtant profondément affectées par un encombrement persistant ^{154 ( * )} .

En outre, la mise en oeuvre de la loi du 15 juin 2000 relative à la présomption d'innocence malgré l'ampleur des moyens dégagés laisse craindre « une altération de la capacité de réponse des juridictions » comme l'a fort justement relevé un rapport de l'inspection des services judiciaires publié en juin 2001. La mise en place des trente-cinq heures n'a été accompagnée d'aucune création d'emplois. Dans un tel contexte, est-il raisonnable, est-il souhaitable d'accepter une réforme exigeant de nouvelles créations de postes alors même que la véritable priorité concerne le renforcement des juridictions dont les moyens ont été absorbés par les réformes nouvelles (40 % des emplois de magistrats ont été absorbés par la loi du 15 juin 2000 précitée).

A elle seule, la mise en oeuvre de la mixité induit nécessairement des besoins nouveaux qu'il paraît difficile de satisfaire en l'état actuel des effectifs et des besoins croissants et qui ne feront qu' amplifier les difficultés de fonctionnement de l'institution judiciaire , alors même que le parquet lui-même ne dispose pas des moyens suffisants pour exercer ses missions.

La Chancellerie a évalué que la mise en oeuvre de la présente réforme nécessiterait la création de 250 postes de magistrats professionnels.

D'après les informations fournies à votre rapporteur 186 postes ont à ce jour été créés : 100 par la loi de finances pour 2000, 40 par la loi de finances pour 2001, 46 par la loi de finances pour 2002.

Cette réalité demeure largement théorique .

90 postes restent à créer. De plus, si 101 postes ont été créés (par la loi de finances pour 2000) et déjà localisés par juridiction, ils n'ont toujours pas été pourvus . Les 40 postes créés par la loi de finances pour 2001 devraient être localisés en 2002, c'est-à-dire bien après l'entrée en vigueur de la réforme compte tenu des délais d'affectation nécessaires résultant de la procédure de transparence.

De plus, les postes actuellement créés et effectivement pourvus ont tous été affectés au renforcement des tribunaux de grande instance (traitement du contentieux général) dans l'attente de l'aboutissement de cette réforme . Comment ignorer dès lors le risque de pérennisation de ces affectations temporaires au sein des juridictions les plus encombrées ? Il est à craindre qu'une telle option conduise en pratique à réduire mécaniquement les créations d'emplois effectives initialement affichées par le Gouvernement.

Compte tenu de ces observations, le constat d'un manque de moyens n'a pu que s'imposer, le Gouvernement ayant d'ailleurs fait la démonstration que les nouveaux emplois de magistrats créés devaient être affectés aux vraies priorités : le désencombrement des juridictions civiles.

Rappelons que ce fut précisément le manque de moyens qui conduisit en 1985, M. Robert Badinter, à l'époque Garde des Sceaux, à renoncer à la mise en place de la mixité après la refonte du droit des procédures collectives : « Hélas, les perspectives budgétaires pour 1985 sont rigoureuses. Comme il me semble nécessaire de renforcer en priorité les effectifs de magistrats professionnels dans le domaine de l'instruction et afin de développer certaines juridictions, cela m'interdit de vous proposer la réalisation de la mesure que j'ai évoquée [la mixité] ^{155 ( * )} ».

Dès lors, comment ne pas voir dans l'inscription surprise à l'ordre du jour du Sénat une réponse purement politique et médiatique à la pression sans précédent des rapporteurs de l'Assemblée nationale ?

*

* *

Au bénéfice de l'ensemble de ces observations, votre commission considère qu'il n'est pas possible de poursuivre la délibération sur le présent projet de loi. En conséquence, elle vous propose d'adopter une motion tendant à lui opposer la question préalable, dont les termes sont reproduits ci-après.

MOTION
TENDANT À OPPOSER
LA QUESTION PRÉALABLE AU PROJET DE LOI

En application de l'article 44, alinéa 3, du Règlement, le Sénat,

Considérant que la spécificité des tribunaux de commerce comporte des atouts importants qu'il ne saurait être question de remettre en cause sans précaution ; qu'une réforme des juridictions consulaires est néanmoins envisageable ; que cette réforme ne peut s'inscrire que dans le cadre d'une démarche globale et qu'elle devrait notamment permettre d'améliorer le mode d'élection des juges, de renforcer leur formation, de préciser les règles déontologiques auxquelles ils sont soumis ;

Considérant que l'arrivée de magistrats professionnels au sein des tribunaux de commerce pourrait constituer un enrichissement réciproque et présenter des avantages pour le fonctionnement des juridictions ; que différentes solutions peuvent à cet égard être envisagées ;

*

* *

Considérant cependant que les conditions d'une réforme viable ne sont pas aujourd'hui réunies ;

Considérant que la réforme des procédures collectives devrait être conduite préalablement à la réforme des juridictions consulaires et qu'aucun texte n'a été soumis au Parlement ;

Considérant que la révision de la carte des juridictions consulaires, depuis longtemps obsolète, constitue une priorité ; que la suppression récente de 36 tribunaux de commerce sur 227 ne saurait tenir lieu d'une telle révision ;

*

* *

Considérant qu'aucune réforme ne peut être construite sur la suspicion à l'égard de ceux qui seront chargés de la mettre en oeuvre ; que la préparation des projets de loi soumis au Sénat a pourtant été marquée par l'opprobre et le soupçon jetés - sans distinction ni précaution - sur l'ensemble des juges élus ?

Considérant que le Gouvernement a annoncé en octobre 1998 l'adoption en 1999 d'une réforme des juridictions commerciales et d'une révision des lois relatives aux procédures collectives ; qu'il n'a finalement déposé des projets de loi que le 18 juillet 2000  et que ceux-ci ne comportaient pas la réforme des procédures collectives ; que l'Assemblée nationale a examiné ces textes en mars 2001, après déclaration d'urgence ; que le 25 octobre 2001, le Gouvernement a annoncé que les projets de loi ne pourraient être examinés par le Sénat avant la fin de la législature ; que le 21 novembre 2001, le Gouvernement a annoncé que les projets de loi seraient adoptés avant la fin de la législature ; que cette démarche illustre de manière singulière la continuité d'action dont aime à se prévaloir ce Gouvernement ;

Considérant que la réforme proposée induit des besoins humains nouveaux et implique l'affectation d'un grand nombre de magistrats dans les juridictions consulaires ; qu'il est patent que la justice ne dispose pas aujourd'hui de moyens suffisants pour appliquer cette réforme ;

Considérant que la réforme proposée au Sénat recèle d'importants inconvénients et d'évidentes contradictions ; qu'il est paradoxal de vouloir introduire la mixité dans les juridictions consulaires sans remettre en cause l'existence des tribunaux de grande instance à compétence commerciale; que la modification du régime électoral proposée, loin d'améliorer le recrutement des juges consulaires, ne peut que déstabiliser les tribunaux de commerce et non les renforcer ;

Considérant que les conditions de présentation et de discussion du présent projet de loi ont gâché les chances d'aboutir à une réforme concertée et consensuelle ;

Décide qu'il n'y a pas lieu de poursuivre la délibération sur le projet de loi portant réforme des tribunaux de commerce.

* ¹ Un projet de loi organique modifiant l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 relative au statut de la magistrature et instituant le recrutement de conseillers de cour d'appel exerçant à titre temporaire, présenté par le Gouvernement comme la contrepartie de ce projet de loi, a également été adopté le 28 mars 2001 à l'Assemblée nationale, tandis qu'un projet de loi modifiant la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985 relative aux administrateurs judiciaires, mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises et experts en diagnostic d'entreprise a été adopté le 29 mars 2001.

* ² Annonce faite en Conseil des ministres le 14 octobre 1998.

* ³ Rapport A.N n° 1038 - XI ^e législature - « Les tribunaux de commerce : une justice en faillite ? » commission d'enquête sur l'activité et le fonctionnement des tribunaux de commerce (M. François Colcombet, président, M. Arnaud Montebourg, rapporteur).

* ⁴ A la suite de la publication du rapport de la commission d'enquête de l'Assemblée nationale, le Garde des Sceaux, Mme Elisabeth Guigou, par une lettre de mission en date du 13 mai, a chargé conjointement l'inspection générale des finances et l'inspection générale des services judiciaires de « diligenter » une enquête sur l'organisation et le fonctionnement des tribunaux de commerce.

* ⁵ Le développement des foires médiévales à partir du XIII ^e siècle a marqué la véritable naissance des juridictions commerciales : les marchands se rassemblaient régulièrement en grand nombre et soumettaient leurs litiges à une juridiction spécialisée exclusivement composée de jurés désignés par les grandes associations de marchands.

* ⁶ Pris à l'initiative de Michel de l'Hospital.

* ⁷ La loi du 16 juillet 1987 poursuivait un double objectif , d'une part, donner une base légale aux règles relatives au fonctionnement des tribunaux de commerce régies par des textes réglementaires (décret du 3 août 1961) et, d'autre part, instituer un régime disciplinaire et apporter des améliorations techniques aux dispositions relatives au recrutement et au mandat des juges consulaires.

* ⁸ La loi n° 84-148 du 1 ^er mars 1984 désormais codifiée au titre I ^er du livre VI du code de commerce régit le droit de la prévention et du règlement amiable des difficultés des entreprises.

* ⁹ La loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 désormais codifiée au titre II du livre VI du code de commerce régit le droit des procédures de redressement et de liquidation judiciaires.

* ¹⁰ Voir la liste des personnes entendues en annexe.

* ¹¹ Il s'agit des tribunaux de grande instance d'Albertville, Annecy, Avesnes-sur-Helpe, Belley, Béthune, Bonneville, Bourgoin-Jallieu, Bressuire, Carpentras, Digne-Les-Bains, Dinan, Guéret Guingamp, Hazebrouck, Laon, Lure, Mende, Montbéliard, Montbrison, Péronne, Thonon-les-Bains, Valence, et Saint-Pierre de la Réunion.

* ¹² Selon lequel « dans les circonscriptions où il n'est pas établi de tribunal de commerce, le tribunal de grande instance et les membres de ce tribunal connaissent des matières et exercent les fonctions attribuées aux tribunaux de commerce et à leurs membres [ ...]. »

* ¹³ Selon lequel « dans les circonscriptions où il n'est pas établi de tribunal de commerce, le tribunal de grande instance connaît des matières attribuées aux tribunaux de commerce. »

* ¹⁴ La loi allemande du 27 janvier 1877 sur l'organisation judiciaire a attribué la compétence en matière commerciale à une chambre spécialisée des tribunaux civils et a supprimé les tribunaux de commerce.

* ¹⁵ Le président du tribunal de grande instance préside la formation de jugement, assisté de deux juges élus dans les mêmes conditions que les juges élus des tribunaux de commerce.

* ¹⁶ Notons en outre que seules l'Allemagne et la Belgique ont confié la tenue du registre du commerce à des tribunaux de commerce, alors qu'il est tenu par les chambres de commerce, d'industrie, d'artisanat et d'agriculture en Espagne, en Grande-Bretagne et en Italie.

* ¹⁷ Cette règle figurait à l'article 639 de l'ancien code de commerce mais a été malencontreusement supprimée à la suite du processus de codification opéré par l'ordonnance du 18 septembre 2000. D'après les informations recueillies par votre rapporteur, il est toutefois prévu qu'un décret soit publié par la Chancellerie afin de redonner une base légale à cette disposition.

* ¹⁸ Cour d'appel de Paris, 15 ^ème chambre, 9 janvier 1998 S.A. Société bordelaise.

* ¹⁹ Cour d'appel de Dijon, 18 mars 1997, Société Protecnet contre Société Néo-propreté et Pierre Lhopital.

* ²⁰ On peut citer l'article 36 de l'ordonnance du 1 ^er décembre 1986, qui ouvre la possibilité au ministre de l'économie et des finances d'engager une action pour faire constater le caractère illicite de certaines pratiques restrictives en matière de concurrence. Dès lors que le litige concerne des rapports contractuels entre deux sociétés commerciales, les tribunaux de commerce sont compétents (Cour de cassation, chambre commerciale, 27 juin 1995).

* ²¹ Actions, titres de créances, instruments financiers à terme, parts ou actions d'organismes de placements collectifs.

* ²² La loi n° 91-1258 du 17 décembre 1991 tendant à donner valeur législative au décret du 16 mars 1978 instituant le code de l'organisation judiciaire n'a pas repris l'intégralité de ses dispositions et a en particulier omis de reprendre l'article 631 de l'ancien code de commerce, l'abrogeant dès lors implicitement. En outre, l'ordonnance n° 2000-912 du 18 septembre 2000 relative à la partie législative du code de commerce publiant le nouveau code de commerce a confirmé cette abrogation implicite, les articles 631 et 631 - 1 de l'ancien code de commerce n'ayant pas été repris dans le nouveau code. Afin de remédier à ce vide juridique, le Sénat, au cours de l'examen en première lecture de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, à l'initiative de M. Philippe Marini, a inséré un amendement tendant à transférer rétroactivement dans le code de l'organisation judiciaire les règles relatives à la compétence des tribunaux de commerce dépourvues de base légale figurant auparavant dans l'ancien code de commerce.

* ²³ Cinq affaires relatives à des litiges entre des sociétés commerciales françaises par an en moyenne sont portées devant la cour internationale d'arbitrage de la chambre de commerce.

* ²⁴ L'arbitrage consiste pour les parties à demander à un particulier de trancher le litige qui les oppose, et constitue une dérogation au monopole de la justice étatique.

* ²⁵ L'article L. 621-5 du code de commerce reprend l'article 7 de la loi du 25 janvier 1985, à la suite de la codification opérée par l'ordonnance du 18 septembre 2000.

* ²⁶ C'est-à-dire l'impossibilité de faire face au passif exigible avec l'actif disponible aux termes de l'article 3 de la loi du 25 janvier 1985 devenu l'article L.621-1 du code de commerce.

* ²⁷ Loi relative à la prévention et au traitement des entreprises en difficulté.

* ²⁸ Selon le décret du 27 décembre 1985 : 96 tribunaux de commerce étaient compétents pour connaître des procédures collectives les plus importantes, le décret du 17 juillet 1986 a porté ce nombre à 103, le décret du 3 août 1987 à 186 (sur 227 tribunaux de commerce à l'époque).

* ²⁹ Ancien article 34 de la loi n° 84-148 du 1 ^er mars 1984.

* ³⁰ Acte extrajudiciaire dressé par un huissier ou un notaire en vue de constater officiellement la présentation régulière d'un effet au paiement et le refus de paiement.

* ³¹ Ancien article 35 de la loi n° 84-148 du 1er mars 1984.

* ³² Les pilotes de l'aéronautique civile domiciliés dans la circonscription et exerçant le commandement d'un aéronef immatriculé en France font partie du premier collège électoral désignant les délégués consulaires (appelés à désigner les juges consulaires).

* ³³ Articles 872 et 873 du nouveau code de procédure civile  - Il peut s'agir de prescrire en référé des mesures conservatoires ou de remise en état s'imposant pour prévenir un dommage imminent.

* ³⁴ Articles 874 et 875 de nouveau code de procédure civile - Il peut s'agir le plus souvent de recouvrements pour un gage commercial, de saisies ou de mesures conservatoires.

* ³⁵ Petites affiches - 15 janvier 2001 n° 10 - entretien avec Gilbert Costes, président du tribunal de commerce de Paris.

* ³⁶ La Cour européenne a en effet estimé qu'il n'existait en l'espèce « aucun motif de croire que la nature et l'étendue des tâches du juge-commissaire durant la phase d'observation - destinée à assurer la gestion courante des sociétés- impliquait un préjugé sur la question distincte à trancher au sein du tribunal concernant l'appréciation de la viabilité du plan de continuation proposé par le requérant à la fin de la période d'observation et des garanties financières produites à l'audience ».

* ³⁷ La loi du 10 juillet 1970 a donné compétence au procureur de la République du tribunal de grande instance pour exercer le ministère public en toutes matières devant toutes les juridictions du premier degré établies dans son ressort.

* ³⁸ L'article 426 du nouveau code de procédure civile dispose ainsi que « le parquet peut prendre communication de celles des autres affaires dans lesquelles il estime devoir intervenir. »

* ³⁹ Le Conseil constitutionnel, dans sa décision n°84-183 DC du 18 janvier 1985, a relevé le caractère « exceptionnel » de ce droit, estimant cependant que « le ministère public, chargé de la défense de l'ordre public, peut recevoir les moyens de procédure appropriés pour lui permettre de remplir sa mission, que la loi peut ainsi lui ouvrir les voies de recours réservées aux parties principales, alors même qu'il n'aurait pas agi à ce titre devant le premier juge; que les droits des autres parties ne sont pas méconnus dès lors qu'il n'est pas porté atteinte au caractère contradictoire de la procédure ».

* ⁴⁰ Il s'agit des ordonnances autorisant la vente d'immeubles, la cession d'actifs ou encore la vente aux enchères publiques.

* ⁴¹ Selon lequel « les tribunaux de commerce sont des juridictions du premier degré, composées de juges élus et d'un greffier. »

* ⁴² Article R.821-1 du code de l'organisation judiciaire.

* ⁴³ Cette tarification est fondée sur un taux de base fixé à 6,60 francs (environ un euro). Le droit prévu pour chaque acte ou formalité correspond soit à ce taux, soit à un multiple de ce taux. Par exemple, les émoluments dus au greffier dans le cadre d'une enquête devant un juge en matière de redressement et de liquidation correspondent à 10 taux de base.

* ⁴⁴ On peut par exemple citer Infogreffe ou Greftel. Ces réseaux ont été mis en place dès les années 1970. Ils ont pour objet de diffuser des renseignements de nature économique (extraits du registre du commerce et des sociétés, états, copies de bilan).

* ⁴⁵ Document de présentation de la réforme de la justice commerciale et de l'environnement juridique de l'entreprise présenté par M. Dominique Strauss-Kahn, ministre de l'économie et des finances et Mme Elisabeth Guigou, Garde des Sceaux - 14 Octobre 1998 - p.3. D'après les informations fournies par la Chancellerie à votre rapporteur, un projet de loi et un projet de décret respectivement relatifs à la discipline des greffiers et à leur contrôle sont « en cours d'élaboration ». Ces textes devraient avoir pour objet d'harmoniser le régime applicable aux greffiers des tribunaux de commerce avec celui des autres professions judiciaires et juridiques. En outre, la révision du tarif des greffiers, devenu obsolète, qui aurait dû intervenir en même temps que la présente réforme ne devrait pas être engagée rapidement, celle-ci devant finalement « être précédée d'une réflexion sur l'évolution des mission de ces officiers publics et ministériels ».

* ⁴⁶ Loi du 16 juillet 1987 relative aux juridictions commerciales et au mode d'élection des délégués consulaires et des membres des chambres de commerce et d'industrie.

* ⁴⁷ Désormais codifiés aux articles L. 713-1 à L. 713-15 du code de commerce.

* ⁴⁸ Conforment à l'article 7 de la loi du 16 juillet 1987, désormais codifié à l'article L. 713-4 du code de commerce.

* ⁴⁹ La suppression des tribunaux de l'amirauté à la fin de l'Ancien Régime a conduit à transférer le contentieux maritime aux tribunaux de commerce.

* ⁵⁰ Le lamanage désigne le pilotage des navires à l'entrée et à la sortie des ports.

* ⁵¹ Il s'agit des fonctions de président-directeur général, directeur général, administrateur ou gérant.

* ⁵² Un représentant supplémentaire lorsqu'elles emploient entre 10 et 49 salariés dans la circonscription de la chambre de commerce et d'industrie, 2 représentants lorsqu'elles emploient entre 50 et 199 salariés dans cette circonscription et 5 au maximum lorsqu'elles emploient plus de 2.000 salariés dans cette circonscription.

* ⁵³ La répartition des sièges s'effectue selon trois critères : la base d'imposition des ressortissants, leur nombre et l'effectif des salariés employés par les sociétés commerciales ayant leur siège principal dans la circonscription.

* ⁵⁴ Article 10 de la loi du 16 juillet 1987.

* ⁵⁵ Les candidatures sont déclarées à la préfecture du département du siège de la chambre de commerce et d'industrie et à la sous préfecture lorsque la circonscription de la chambre de commerce de commerce et d'industrie ne comporte pas de préfecture.

* ⁵⁶ En cas d'égalité, le candidat le plus âgé est élu.

* ⁵⁷ Notons toutefois que la durée du mandat des membres des chambres de commerce et d'industrie s'élève à 6 ans, et qu'ils sont renouvelables par moitié tous les trois ans. Précisons également qu'il est prévu de ramener à cinq ans le mandat des membres des chambres de commerce et d'industrie, à l'instar des règles actuelles régissant le mandat des membres des chambres des métiers.

* ⁵⁸ Il existe toutefois une différence notable entre ces deux élections puisque les cadres exerçant des fonctions de responsabilité ne font pas partie du corps électoral élisant les membres des chambres de commerce et d'industrie.

* ⁵⁹ Scrutin par lequel l'électeur est appelé à voter pour plusieurs noms à la fois, qu'ils forment ou non une liste proprement dite.

* ⁶⁰ L'élection au premier tour est acquise si les candidats ont obtenu un nombre de voix au moins égal à la majorité des suffrages exprimés sous réserve d'un quorum minimum au quart des électeurs inscrits. L'élection au second tour est obtenue à la majorité des suffrages exprimés si aucun candidats n'a été élu ou s'il reste des sièges à pourvoi. En cas d'égalité des voix, le candidat le plus âgé est proclamé élu.

* ⁶¹ Le vote plural pour l'élection des délégués consulaires a été supprimé par la loi du 16 juillet 1987 afin de tenir compte de la jurisprudence du Conseil constitutionnel (décision du 17 janvier 1979 relative à l'élection des conseillers prud'homaux), qui avait estimé qu'une telle règle n'était pas compatible avec la « finalité d'une opération électorale qui a pour seul objet la désignation des membres d'une juridiction ». Cette disposition figure actuellement à l'article L. 713-11 du code de commerce qui dispose que : « pour l'élection des délégués consulaires, chaque électeur ne dispose que d'une seule voix ».

* ⁶² Tous ces professionnels étaient éligibles aux termes du décret du 3 août 1961.

* 63 Il existe toutefois une différence entre, d'une part, les commerçants, qui au moment de leur élection doivent encore exercer leur activité depuis 5 ans au moins et, d'autre part, les cadres et les mandataires sociaux, qui au moment de leur élection sont autorisés à avoir cessé leurs activités professionnelles pourvu qu'ils puissent justifier de cinq années consécutives d'activité professionnelle (Cour de cassation 2ème chambre civile, Préfet de Basse-Normandie et Préfet du Calvados contre Pomar, 26 mai 1992).

* ⁶⁴ Au 1 ^er janvier 2000.

* ⁶⁵ Article L. 413-4 du code de l'organisation judiciaire.

* ⁶⁶ Article L. 412-11 du code de l'organisation judiciaire.

* ⁶⁷ Article L. 412-15 du code de l'organisation judiciaire.

* ⁶⁸ Près de 40 % des magistrats consulaires ont cessé toute activité professionnelle (Sources conférence générale des tribunaux de commerce - questionnaire envoyé en novembre 2000 à 160 tribunaux de commerce). Au tribunal de commerce de Paris, 50 % des juges sont retraités.

* ⁶⁹ Manuel de droit civil - Introduction - J. Carbonnier - 25 ^e édition - p.32.

* ⁷⁰ Désormais le juge peut modérer (ou augmenter) une peine manifestement excessive (ou dérisoire).

* ⁷¹ L'article 34 de la loi n° 84 - 148 du 1 ^er mars 1984, modifié par la loi du 10 juin 1994 et devenu l'article L. 611-2 du code de commerce prévoit que « lorsqu'il résulte de tout acte, document ou procédure qu'une société commerciale, un groupement d'intérêt économique, ou une entreprise individuelle, commerciale ou artisanale connaît des difficultés de nature à compromettre la continuité de l'exploitation, ses dirigeants peuvent être convoqués par le président du tribunal de commerce pour que soient envisagées les mesures propres à redresser la situation. »

* ⁷² Mis en place depuis mai 1999 à l'initiative conjointe de la conférence générale des tribunaux de commerce, du tribunal de commerce de Paris, des principaux tribunaux de commerce pratiquant la prévention et des professions du chiffre.

* ⁷³ Traité de droit commercial - 8 ^ème édition - 1931.

* ⁷⁴ Les affaires contentieuses ne comprennent pas les affaires de redressement et de liquidation judiciaires. (Source Chancellerie).

* ⁷⁵ - 4,5 % en 1998 et - 1,6 % en 1999.

* ⁷⁶ La durée moyenne de traitement des affaires pour l'année 2000 s'établit à 5 mois mais ne paraît pas significative compte tenu du nombre de procédures particulièrement courtes de « changement de juge-commissaire ».

* ⁷⁷ Notons que seuls les tribunaux d'instance affichent une durée moyenne de traitement des affaires inférieure (5,2 mois en 1999).

* ⁷⁸ Editions 2001.

* ⁷⁹ Il s'agit du nombre d'infirmations rapporté au nombre total de jugements et d'ordonnances de référé rendus en première instance et susceptibles d'appel.

* ⁸⁰ Source : livre blanc de la conférence générale des tribunaux de commerce - 2000 - p.17.

* ⁸¹ M. Monguilan était à cette époque président de la chambre commerciale de la Cour de cassation.

* ⁸² L'article L. 411-2 du code de l'organisation judiciaire prévoit que les tribunaux de commerce sont créés par un décret en Conseil d'Etat qui en fixe le siège et le ressort.

* ⁸³ Voir I.

* ⁸⁴ Telles la création des tribunaux de commerce de Bobigny, Nanterre, Créteil et la Roche-sur-Yon.

* ⁸⁵ Par exemple : l'Aude (Carcassone), la Haute-Loire(Puy-en- Velay) , la Savoie (Chambéry).

* ⁸⁶ En 2000, ce tribunal a rendu 43.500 jugements au fond, 7.400 ordonnances de référés et 4.000 jugements d'ouverture de procédures collectives (source : discours de rentrée de M. Gilbert Costes du 12 janvier 2001 publié dans les Annonces de la Seine n°15 - février 2001).

* ⁸⁷ Source : Rapport sur la mixité dans les juridictions (commission Bernard-Babusiaux) - avril 1999.

* ⁸⁸ Le nombre de chambres par tribunal de commerce est très variable : plus d'une centaine de tribunaux de commerce ne possèdent qu'une seule chambre (71 %) , près d'une trentaine tribunaux ont 2 chambres (13,6 %), 4 tribunaux 7 chambres (3,5 %), et un seul 22 chambres (tribunal de commerce de Paris).

* ⁸⁹ En 1987, le corps électoral a été étendu aux cadres exerçant des fonctions de responsabilité.

* ⁹⁰ Sources : répertoire Sirène de l'artisanat - 2001.

* ⁹¹ Soit 60 % des personnes immatriculées au répertoire des métiers.

* ⁹² Rapport du Conseil national du patronat français (1997).

* ⁹³ Questionnaire envoyé à 160 tribunaux de commerce (1136 réponses) - novembre 2000 .

* ⁹⁴ Ce comité représente l'Union syndicale patronale qui rassemble 300 syndicats patronaux de la région parisienne.

* ⁹⁵ Rapport aux assises nationales de la conférence générale des tribunaux de commerce, centième anniversaire 1897-1997, janvier 1998.

* ⁹⁶ Livre blanc de la Conférence générale des tribunaux de commerce - 2000 - p. 44.

* ⁹⁷ M. Pierre Bézard a exercé les fonctions de président de la chambre commerciale de la Cour de cassation, M. Dumas est actuellement président de la chambre commerciale de la Cour de cassation.

* ⁹⁸ Centre d'études et de formation des juridictions commerciales.

* ⁹⁹ Les formations se déroulent à Tours, mais également à Aix-en-Provence, à Douai, à Lyon et à Orléans.

* ¹⁰⁰ Qui ne peut excéder six mois et ne peut être renouvelée qu'une seule fois (article L. 414-4 du code de l'organisation judiciaire).

* ¹⁰¹ Article R.414-20 du code de l'organisation judiciaire.

* ¹⁰² De 1987 à 1996, la commission de discipline a été amenée à prendre des sanctions à 4 reprises uniquement.

* ¹⁰³ 88% en 2000.

* ¹⁰⁴ Comme l'a reconnu M. Gilbert Costes dans son discours de rentrée prononcé le 12 janvier 2001.

* ¹⁰⁵ Rapport de clôture du colloque sur les tribunaux de commerce - 22 octobre 1998.

* ¹⁰⁶ Voir I - A - 1.

* ¹⁰⁷ Rapport de la commission d'enquête de l'Assemblée nationale précité - p. 124.

* ¹⁰⁸ Il aura suffi aux inspections générales des finances et des services judiciaires de visiter 8 juridictions consulaires sur...227 (à l'époque).

* ¹⁰⁹ On rappellera les propos de Mme Elisabeth Guigou alors Garde des Sceaux lors des assises de la conférence générale des tribunaux de commerce le 24 octobre 1997 : « Vous savez que la création d'une commission d'enquête sur l'activité et le fonctionnement va certainement être décidée par l'Assemblée nationale. Ses conclusions aideront à dégager les propositions adaptées à la situation . »

* ¹¹⁰ Rapport A.N n° 2912 - XI ^e législature p.78.

* ¹¹¹ Cet amendement a été déposé par le Gouvernement le 23 mars 2001.

* ¹¹² Le terme renouvelable résulte d' un ajout de la commission des lois de l'Assemblée nationale, auquel le Gouvernement a donné un avis favorable.

* ¹¹³ Notons toutefois qu'en droit actuel il s'agit d'une limitation de la durée d'exercice au sein d'une même juridiction et non d'une limitation absolue telle que le prévoit le présent projet de loi .

* ¹¹⁴ Projet de loi A.N n° 3107 - première session ordinaire de 1985-1986 - exposé des motifs.

* ¹¹⁵ Notons qu'en l'état du droit en vigueur, seuls les chefs d'entreprises inscrits au répertoire des métiers et immatriculés au registre du commerce et des sociétés participent à la désignation des délégués consulaires. Ils ne représentent toutefois qu'une petite minorité des personnes inscrites au répertoire des métiers.

* ¹¹⁶ Article 20 du décret n° 98-247 du 2 avril 1998.

* ¹¹⁷ Rappelons qu'en l'état du droit en vigueur, les juridictions civiles sont compétentes pour les litiges concernant ces personnes.

* ¹¹⁸ Les sociétés commerciales peuvent adopter la forme de société en nom collectif, en commandite simple, en commandite par actions, société anonyme ou encore de société à responsabilité limitée.

* ¹¹⁹ Rapport A.N n° 2912 XI ^è législature de M. François Colcombet - p 88.

* ¹²⁰ Il s'agit du nombre actuel de délégués consulaires.

* ¹²¹ Le corps électoral appelé à désigner les juges consulaires au tribunal de Paris serait composé de 307. 519 électeurs.

* ¹²² Il s'agit des commissaires aux comptes, des professions de conseil en propriété intellectuelle, des experts comptables.

* ¹²³ J.O Débats A.N Séance publique du 27 mars 2001 - p. 1429.

* ¹²⁴ Notons que l'Assemblée nationale, à l'initiative de Mme Feidt et des membres du groupe socialiste, a abaissé cette limite de 30 à 25 ans, la commission des Lois et le Gouvernement ayant donné un avis favorable.

* ¹²⁵ Rapport A.N n°2912 - XI ^e législature - p.91.

* ¹²⁶ Précisons qu'en vertu de l'article 9 de l'ordonnance statutaire du 22 décembre 1958 portant statut de la magistrature , l'exercice des fonctions de magistrat est [...] incompatible avec l'exercice d'un mandat de « conseiller général, régional, municipal ou d'arrondissement, de membre du Conseil de Paris, de l'assemblée de Corse, d'une assemblée de province ou de Nouvelle Calédonie, de l'assemblée territoriale de Polynésie française ou de l'assemblée territoriale des îles Wallis et Futuna dans le ressort de la juridiction à laquelle appartient ou est rattaché ce magistrat ». On peut donc observer que les contraintes imposées aux juges consulaires sont moins fortes que pour les magistrats professionnels ainsi que l'a d'ailleurs fait remarquer le Garde des Sceaux au cours de la Séance publique le 28 mars 2001, les juges consulaires étant autorisés à exercer des fonctions de conseillers municipaux.

* ¹²⁷ J.O Débats A.N Séance publique du 28 mars 2001 - p . 1522.

* ¹²⁸ L'article 19 du projet de loi prévoit que de nouvelles élections ont lieu entre le 15 décembre et le 1 ^er décembre 2001 afin que les juges nouvellement installés puissent entrer en fonction au 1 ^er janvier 2002 !

* ¹²⁹ JO Débats A.N Séance du 28 mars 2001, p. 1525.

* ¹³⁰ Article 432-12 du code pénal selon lequel « Le fait par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou par une personne investie d'un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dans laquelle elle a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement, est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 500.000 francs d'amende ».

* ¹³¹ Rappelons qu'actuellement le pouvoir disciplinaire est exclusivement exercé par la commission de discipline.

* ¹³² L'extension de la saisine au conseil national des juges consulaires n'était pas prévue par le projet de loi initial. L'institution de cet organisme résulte d'un amendement présenté par M. Darne.

* ¹³³ Aux termes du projet de loi, cette commission demeure présidée par le président de la chambre commerciale de la Cour de cassation.

* ¹³⁴ Le projet de loi initial maintenait la composition actuelle de la commission de discipline, comme l'indique d'ailleurs l'exposé des motifs : « S'inscrivant dans le droit fil des préconisations de la commission sur la mixité, le projet de loi maintient l'organe de discipline dans sa composition actuelle. »

* ¹³⁵ Rapport n°2912 A.N de M. François Colcombet XI ^e législature - p.98.

* ¹³⁶ Rapport de l'office parlementaire d'évaluation de la législation de M. Jean-Jacques Hyest- Sénat n°120 (2001-2002) - Prévention et traitement des difficultés des entreprises : une évaluation des procédures et de leur mise en oeuvre.

* ¹³⁷ Qui désigne le désintéressement des créanciers.

* ¹³⁸ Devenu l'article L.620-1 du code de commerce.

* ¹³⁹ D'après les informations fournies par Chancellerie ce projet de loi devrait notamment instituer une procédure de liquidation simplifiée et accélérée spécialement adaptée aux très petites entreprises.

* ¹⁴⁰ Un projet de loi sur la prévention des difficultés des entreprises, qui devait devenir la loi n°84-148 du 1 ^er mars 1984, un projet de loi relatif au règlement judiciaire qui devait devenir la loi n°85-98 du 25 janvier 1985 et enfin un projet de loi sur les administrateurs judiciaires qui devait devenir la loi n°85-99 du 25 janvier 1985 relative aux administrateurs judiciaires, mandataires-liquidateurs et experts en diagnostic.

* ¹⁴¹ La lettre de l'observatoire consulaire des entreprises en difficultés - n°15 - décembre 1999.

* ¹⁴² Les grands tribunaux de commerce comme Lyon, Marseille, Bordeaux et Toulouse ont des liens réguliers et organisés avec le parquet.

* ¹⁴³ Décrets n°99-659 et 99-660 du 30 juillet 1999 . 7 tribunaux ont été supprimés dans le ressort des cours d'appel de Caen (Falaise, Vire , Granville, Saint-Lô, L'Aigle , Flers, Vimoutiers), de Dijon (Auxonne, Châtillon-sur Seine, Nuits-saint-Georges, Langres, Autun, Charolles, Louhans), 6 tribunaux de commerce dans le ressort des cours d'appel de Montpellier, et de Rouen, 5 dans le ressort de la cour d'appel de Riom et 3 dans celui de la cour d'appel de Poitiers.

* ¹⁴⁴ Notons à cet égard que les personnels des greffes concernés par ces suppressions étaient pour partie d'entre eux titulaires de plusieurs charges afférentes à des tribunaux proches, pour les autres ont été mis en place un dispositif d'indemnisation ainsi qu'un accès facilité à vers d'autres professions juridiques et judiciaires.

* ¹⁴⁵ J.O Sénat - Questions écrites - 20 janvier 2000 - p224.

* ¹⁴⁶ N°247 - Sénat (1978-1979).

* ¹⁴⁷ Rapport aux assises nationales des tribunaux de commerce (rapport de M. Henri-Jacques Nougein) - 24 octobre 1997 - p.10.

* ¹⁴⁸ Cette répartition s'effectue par arrêté du préfet dans les conditions prévues par la loi de 1987 (base d'imposition, nombre de ressortissants dans la catégorie) sur proposition de la chambre de commerce et d'industrie.

* ¹⁴⁹ J.O Débats A.N Séance publique du 28 mars 2001 - p 1522 : « Tous les arguments sont à entendre [...], je ne vois pas aujourd'hui comment trancher entre ces différentes positions ».

* ¹⁵⁰ Source : livre blanc des tribunaux de commerce (33% des juges consulaires sont âgés de 61 à 70 ans, 16% de plus de 70 ans).

* ¹⁵¹ Articles 339 (abstention) et 341 (récusation) du nouveau code de procédure civile.

* ¹⁵² Rapport Sénat n°49 (1996-1997) : « Quels moyens pour quelle justice ? » - M. Charles Jolibois président, M. Pierre Fauchon, rapporteur.

* ¹⁵³ Avis - Sénat - Lois de finances pour 2002 - n°92 - Tome IV de Mme Dinah Derycke (2001-2002).

* ¹⁵⁴ Aucune amélioration significative des délais de jugement n'a pu être observée en 2000 .

* ¹⁵⁵ J.O A.N Débats du 2 avril 1984 - p.1182.