EXAMEN DES ARTICLES
TITRE
PREMIER :
MARCHÉS PUBLICS, INGÉNIERIE PUBLIQUE
ET
COMMANDE PUBLIQUE
ARTICLE
PREMIER
Régime juridique de l'ingénierie publique
Commentaire : le présent article a pour objet, d'une part, de soumettre aux règles du nouveau code des marchés publics les missions accomplies par les services de l'Etat, des départements et des régions au bénéfice des collectivités territoriales et des établissements publics et, d'autre part, de préciser le régime de l'assistance technique à la gestion communale apportée par les services de l'Etat aux petites communes.
Le présent article comporte deux volets. Le premier traite des prestations d'ingénierie publique intervenant dans le champ concurrentiel réalisées par des collectivités publiques pour le compte d'autres collectivités publiques. Le second est consacré au régime dérogatoire au droit de la concurrence, l'assistance technique à la gestion communale.
En première lecture, le Sénat a modifié ces deux volets du projet de loi.
I. LES PRESTATIONS INTERVENANT DANS LE CHAMP CONCURRENTIEL
S'agissant des prestations intervenant dans le champ concurrentiel, le Sénat a souhaité renforcer le respect des règles de la concurrence en précisant les critères de concurrence loyale que devraient respecter les services de l'Etat lorsqu'ils participent à des appels d'offres en concurrence avec des prestataires privés, en reprenant les critères énoncés par le Conseil d'Etat dans son avis du 8 novembre 2000 Société Jean-Louis Bernard Consultants .
Le gouvernement, suivi par l'Assemblée nationale qui a supprimé en nouvelle lecture les amendements adoptés par le Sénat, s'est déclaré défavorable à ce dispositif pour trois raisons :
- le droit européen de la concurrence s'applique et impose déjà une concurrence loyale entre services de l'Etat et prestataires privés ;
- inscrire dans la loi les critères du Conseil d'Etat reviendrait à figer la jurisprudence ;
- « une telle disposition conduirait à interdire les concours techniques non rémunérés entre personnes publiques, alors que de telles conventions sont régulièrement passées ».
Interrogé par votre rapporteur sur le contenu et le régime de ces concours techniques non rémunérés, le ministère de l'équipement a indiqué qu'il n'existait pas « actuellement de texte juridique définissant expressément de tels concours . Il s'agit en fait de conventions passées librement entre des collectivités publiques pour un objet qui les concerne, c'est à dire présentant un intérêt général et pour lequel elles y trouvent chacune une intérêt. La loi n° 83-8 du 7 janvier 1983 permet implicitement ce type de collaboration, notamment quand elle affirme (article L. 110 du code de l'urbanisme) : « le territoire français est le patrimoine commun de la Nation. Chaque collectivité publique en est le gestionnaire et le garant dans le cadre de ses compétences (...) Les collectivités harmonisent, dans le respect réciproque de leur autonomie, leurs prévisions et leurs décisions d'utilisation de l'espace » ». Il a également estimé qu'il « n'y a pas de comptabilisation centrale des activités réalisées à titre gratuit par les services du ministère de l'équipement, des transports et du logement. Elles représentent certainement une faible part des activités sur contrat à titre onéreux ».
A votre rapporteur qui s'étonnait que le texte adopté en première lecture par le Sénat puisse conduire à interdire les concours techniques non rémunérés, résultant de conventions, alors que le texte proposé par le présent article pour l'article 12 de la loi du 7 janvier 1983 ne vise que les prestations réalisés « dans les conditions prévues par le code des marchés publics » (donc les concours rémunérés), le ministère de l'équipement a indiqué que « l'amendement du Sénat fait une interprétation erronée de la rédaction modificative de l'article 12 ». En réalité, il faudrait interpréter la phrase « les services de l'Etat, des régions et des départements peuvent, dans les conditions prévues par le code des marchés publics, apporter leur concours technique » comme signifiant que les services de l'Etat, des départements et des régions peuvent apporter des concours techniques à titre onéreux et à titre gratuit, et que, lorsqu'ils sont à titre onéreux, ces concours sont soumis aux règles du code des marchés publics.
Votre rapporteur considère que l'objet d'une disposition législative doit pouvoir être compris à la lecture du texte adopté par le Parlement et déplore la pratique de l'administration consistant à donner à des mots un sens qu'ils n'ont pas. Il vous proposera en conséquence des amendements rédactionnels tendant à éclaircir la rédaction de l'article premier.
Le Sénat a voulu que la loi tienne compte de la diversité des formes de coopération locale :
- contre l'avis du gouvernement, il a adopté un amendement autorisant les communes et leurs établissements publics, à l'image de l'Etat, des départements et des régions, à apporter leur concours techniques à d'autres communes et aux établissements publics auxquelles elles appartiennent. En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a supprimé cet apport du Sénat. Votre rapporteur vous proposera un amendement rétablissant cette faculté offerte aux communes ;
- il a souhaité supprimer une incohérence entre la rédaction proposée pour l'article 7 de la loi du 6 février 1992 relative à l'administration territoriale de la République et celle de l'article 12 de la loi du 7 janvier 1983 relative à la répartition des compétences entre les communes, les départements, les régions et l'Etat. Alors que la loi de 1992 autorise les services de l'Etat à apporter, dans le cadre de leurs projet de développement économique, social et culturel, leur appui technique à toutes les collectivités locales et établissements publics, l'article 12 de la loi de 1983 n'autorise les départements et les régions à n'apporter leur concours technique qu'aux seules communes et groupements.
Sans ouvrir aux départements et aux régions la faculté d'apporter leur concours à tous les établissements publics, votre rapporteur avait proposé qu'ils puissent le faire en faveur de tous les établissements publics, syndicats mixtes compris. Le gouvernement a accepté cette proposition, à condition que les syndicats mixtes « ouverts » en soient exclus. Le vote du Sénat s'est exprimé en ce sens, et a été confirmé en nouvelle lecture par l'Assemblée nationale.
II. L'ASSISTANCE TECHNIQUE À LA GESTION COMMUNALE
S'agissant de l'assistance technique à la gestion communale, qui correspond à l'aide apportée aux communes défavorisées pour des raisons d'aménagement du territoire et qui échappe au droit communautaire de la concurrence, le Sénat a adopté une position différente de celle du gouvernement en estimant que l'assistance devait être réservée aux seules communes de moins de 9.000 habitants, et qu'elle pouvait être apportée non seulement par les services de l'Etat mais aussi par les services des départements, des régions et d'établissements publics de coopération locale.
En outre, le Sénat a souhaité que l'assistance publique porte non seulement sur les domaines de la voirie, de l'habitat et de l'aménagement, mais aussi de l'environnement. En nouvelle lecture, suivant ainsi l'avis défavorable émis par le gouvernement au Sénat, l'Assemblée nationale est revenue au texte initial du projet de loi.
Votre rapporteur vous proposera des amendements tendant à rétablir le dispositif d'assistance technique à la gestion communale dans sa rédaction adoptée par le Sénat en première lecture.
Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 2
Unification des contentieux relatifs aux marchés
publics
Commentaire : le présent article a pour objet de préciser que tous les marchés passés en application du code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs.
Le présent article confie au juge administratif l'ensemble du contentieux des contrats passés en application du code des marchés publics, déssaisissant ainsi le juge judiciaire de matières qui relevaient jusqu'alors de sa compétence et auxquelles il appliquait une jurisprudence complexe et patiemment élaborée, notamment dans le domaine des contrats d'assurance et de services financiers.
Conscient de l'inquiétude suscitée par cette réforme de grande ampleur, mais élaborée dans la précipitation, votre rapporteur avait, au cours de l'examen du texte en première lecture par le Sénat, interrogé le gouvernement sur la portée et les conséquences de la réforme. Ce dernier a apporté certaines réponses de nature à rassurer les intéressés. Il n'a toutefois pas suffisamment convaincu le Sénat puisqu'un amendement tendant à ne pas considérer comme des contrats administratifs les marchés publics passés dans le domaine des assurances et des services financiers a été adopté.
Décision de la commission : votre commission propose de rétablir cet article dans la rédaction adoptée par le Sénat en première lecture.
ARTICLE 3
Définition
de la délégation de service public
Commentaire : le présent article a pour objet d'inscrire dans la loi la définition jurisprudentielle de la délégation de service public, comme « un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service ».
I. LE PARAGRAPHE I TEND À DÉFINIR DANS LA LOI LA NOTION DE DÉLÉGATION DE SERVICE PUBLIC
Lors de l'examen en première lecture au Sénat, cette disposition a fait l'objet de deux modifications.
• Notre collègue Pierre Jarlier, rapporteur pour avis au nom de la commission des lois, a proposé de préciser que : « Le délégataire ne peut subdéléguer une partie de la gestion de ce service à un tiers qu'avec l'accord exprès de la personne délégante ».
Cet amendement, repoussé par le gouvernement, a été adopté par le Sénat.
• Par ailleurs, nos collègues Jean-Paul Amoudry, Yves Fréville, Daniel Hoeffel et Jean-Jacques Hyest ont proposé, dans la première phrase du second alinéa du I du présent article, après le mot : « confie », d'ajouter les mots : « , sous son contrôle ».
Cet amendement, accepté par la commission des lois et repoussé par le gouvernement, a été adopté par le Sénat.
• Statuant en nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a supprimé ces deux amendements.
En nouvelle lecture, votre rapporteur vous propose d'adopter à nouveau la première de ces deux modifications.
II. LE PARAGRAPHE II PRÉCISE LES MODALITÉS D'ÉTABLISSEMENT DE LA LISTE DES CANDIDATS ADMIS À PRÉSENTER UNE OFFRE PAR LA COMMISSION D'EXAMEN DES OFFRES
• Le présent paragraphe tend à assurer la collégialité de la décision de retenir les candidats admis à présenter une offre dans le cadre d'une délégation de service public, en la confiant à une commission émanant de l'assemblée délibérante. Cette disposition a été adoptée par l'Assemblée nationale en première lecture, à l'initiative de notre collègue député Yves Deniaud.
• La commission des lois avait approuvé cette clarification du droit, et le Sénat n'a pas modifié ce paragraphe en première lecture.
III. LE PARAGRAPHE II BIS INTRODUIT UNE COORDINATION AVEC LES DISPOSITIONS DU PARAGRAPHE II
En première lecture au Sénat, par un amendement de coordination, notre collègue Bernard Angels et les membres du groupe socialiste ont inséré la même disposition que celle du paragraphe II à l'article 38 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993.
L'objet de l'amendement est de préciser que ce délai de deux mois court à compter de la date d'ouverture des plis, pour éviter qu'une décision ne puisse être éventuellement prise de manière quelque peu hâtive.
Cet amendement, après avoir été accepté par la commission des lois et par le gouvernement, a été adopté par le Sénat.
En nouvelle lecture, le présent paragraphe n'a pas été modifié par l'Assemblée nationale.
IV. LE PARAGRAPHE II TER INTRODUIT UNE DISPOSITION DE COORDINATION QUI A ÉTÉ SUPPRIMÉE PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE EN NOUVELLE LECTURE
• Présenté par notre collègue Pierre Jarlier au nom de la commission des lois, cet amendement a été adopté par le Sénat en première lecture.
Il s'agissait de remplacer la référence à la « collectivité publiqu e » au deuxième alinéa de l'article 38 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 par une référence à « La commission mentionnée à l'article 43 ».
Il s'agissait d'un amendement de coordination, cette commission étant celle mentionnée à l'article L. 1411-5 du code général des collectivités locales.
• En nouvelle lecture, à l'initiative du gouvernement, l'Assemblée nationale a supprimé le présent paragraphe.
Le gouvernement a estimé que ce paragraphe n'était techniquement pas justifié. En effet, il a indiqué qu'il ne lui paraissait pas possible d'introduire dans la loi du 29 janvier 1993 une référence à cette commission, cette loi ne traitant plus que des délégations de service public attribuées par l'Etat et ses établissements publics nationaux.
• En nouvelle lecture, votre rapporteur vous propose de ne pas revenir sur la suppression du présent paragraphe.
V. DISPOSITIONS DIVERSES DE COORDINATION
En première lecture, sur proposition de sa commission des finances et avec l'avis favorable du gouvernement, l'Assemblée nationale a introduit deux amendements de coordination portant décompte d'alinéas aux articles 43 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993, L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales et 92 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie.
Le Sénat n'avait pas modifié ces paragraphes en première lecture.
Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 4
Aménagement du régime de la sous-traitance
Commentaire : le présent article modifie la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance. Il a pour objet d'interdire la sous-traitance de la totalité d'un marché public, de limiter la sous-traitance en chaîne en réservant la possibilité de paiement direct aux seuls sous-traitant de premier rang (les sous-traitants du cocontractant) et de mettre en place une régime de garantie des sommes dues aux sous-traitants d'un sous-traitant.
I. LES ALINÉAS 1° À 3° N'ONT PAS ÉTÉ MODIFIÉS PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE EN NOUVELLE LECTURE
A l'initiative de notre collègue Pierre Jarlier, rapporteur pour avis au nom de la commission des lois, le Sénat a modifié les alinéas 1° et 3°, avec l'avis favorable du gouvernement.
En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a laissé inchangés les alinéas 1° à 3°.
II. L'ASSEMBLÉE NATIONALE A SUPPRIMÉ L'INTRODUCTION D'UN ALINÉA 3 ° BIS AINSI QUE LA MODIFICATION DE L'ALINÉA 4
L'Assemblée nationale a supprimé deux modifications apportées par le Sénat en première lecture, à l'initiative de notre collègue Pierre Jarlier, au nom de la commission des lois : l'alinéa 3° bis , introduit par le Sénat, et la nouvelle rédaction de l'alinéa 4°.
Votre rapporteur vous propose de confirmer en nouvelle lecture le vote effectué par le Sénat en première lecture.
Décision de la commission : votre commission propose de rétablir cet article dans la rédaction adoptée par le Sénat en première lecture.
ARTICLE 4 bis A
Obligation d'information des sous-traitants
Commentaire : le présent article a pour objet de renforcer la protection des sous-traitants en obligeant chaque entreprise à joindre à sa première facture les cautions qu'elle a accordées à ses propres sous-traitants.
Le présent article a été introduit au Sénat en première lecture, par un amendement présenté par notre collègue Pierre Jarlier, rapporteur pour avis au nom de la commission des lois.
En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a supprimé le présent article.
Votre rapporteur vous propose de confirmer, en nouvelle lecture, le vote effectué par le Sénat en première lecture.
Décision de la commission : votre commission vous propose de rétablir cet article dans la rédaction adoptée par le Sénat en première lecture.
ARTICLE 4 bis
Déclaration des sous-traitants auxquels le
soumissionnaire à un marché envisage de recourir
Commentaire : le présent article a pour objet de faire obligation au soumissionnaire à un marché public de déclarer à l'acheteur public la totalité des sous-traitants auxquels il entend recourir. Cette obligation est également mise en place en cas de recrutement de sous-traitants en cours de marché.
Le présent article a été introduit à l'Assemblée nationale en première lecture, par un amendement présenté par le gouvernement.
Le Sénat en a modifié la rédaction en première lecture, par un amendement présenté par notre collègue Pierre Jarlier, rapporteur pour avis au nom de la commission des lois, auquel le gouvernement s'est opposé.
En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale est revenue à la rédaction initiale du présent article.
Votre rapporteur vous propose de rétablir, en nouvelle lecture, la rédaction adoptée par le Sénat en première lecture.
Décision de la commission : votre commission vous propose de rétablir cet article dans la rédaction adoptée par le Sénat en première lecture.
ARTICLE 5 bis
[pour coordination]
Délégation du
conseil municipal au maire concernant les marchés sans formalités
préalables
Commentaire : le présent article a pour objet de tenir compte de la disparition, dans le nouveau code des marchés publics, de la formule des marchés négociés et de l'apparition des marchés sans formalités préalables et d'en tirer les conséquences dans le code général des collectivités territoriales.
Le présent article, dont l'objet est rédactionnel, a été introduit en première lecture par l'Assemblée nationale. Il résulte d'un amendement présenté par notre collègue député Nicole Bricq, rapporteur au nom de la commission des finances, qui a reçu l'avis favorable du gouvernement.
Cet article a été adopté conforme par le Sénat en première lecture.
Il a fait l'objet d'un amendement de coordination de l'Assemblée nationale en nouvelle lecture.
Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 5 ter
Quart réservataire au bénéfice des
sociétés coopératives et des associations
Commentaire : le présent article prévoit que lorsque les marchés visés par le code des marchés publics font l'objet d'un allotissement et portent, en tout ou partie, sur des prestations susceptibles d'être exécutées par des sociétés coopératives et des associations visant, à promouvoir l'emploi de personnes rencontrant des difficultés particulières d'insertion, ou l'esprit d'entreprise indépendante et collective, à lutter contre le chômage ou à protéger l'environnement, un quart des lots fait l'objet d'une mise en concurrence de ces structures coopératives et associatives.
Le présent article a été introduit par l'Assemblée nationale en première lecture, à la suite d'un amendement présenté par le gouvernement.
Il a été supprimé par le Sénat en première lecture, suite à l'adoption d'un amendement présenté par notre collègue Pierre Jarlier, rapporteur pour avis au nom de la commission des lois. En effet, le présent article paraissait contraire au droit communautaire et au principe d'égalité.
L'Assemblée nationale l'a rétabli en nouvelle lecture.
En nouvelle lecture, votre rapporteur vous propose de confirmer le vote du Sénat intervenu en première lecture.
Décision de la commission : votre commission propose de confirmer la suppression de cet article votée par le Sénat en première lecture.
ARTICLE 5 quater
Composition des commissions d'appel d'offres
Commentaire : le présent article a pour objet de permettre aux assemblées des collectivités locales de procéder à l'élection de deux suppléants par membre titulaire des commissions d'appel d'offres, au lieu d'un actuellement, et ainsi de doubler le nombre de ces suppléants.
Le Sénat a introduit le présent article en première lecture, par un amendement présenté par nos collègues Jean-Pierre Schosteck, Bernard Fournier, Alain Joyandet et les membres du groupe du Rassemblement pour la République.
Votre commission était favorable à une telle disposition pratique, de nature à améliorer le fonctionnement concret des commissions d'appel d'offres. En effet, les collectivités ont de plus en plus de difficultés à trouver des élus disponibles pour siéger régulièrement au sein de ces commissions. Le gouvernement s'y est opposé, estimant que cette disposition « déresponsabiliserait » les membres actuels des commissions d'appel d'offres.
Le présent article a été supprimé en nouvelle lecture par l'Assemblée nationale.
En nouvelle lecture, votre rapporteur vous propose de confirmer le vote du Sénat en première lecture.
Décision de la commission : votre commission propose de rétablir cet article dans la rédaction adoptée par le Sénat en première lecture.