Projet de loi organique relatif à la carrière des magistrats

EXAMEN DES ARTICLES

Intitulé du projet de loi organique

L'intitulé initial retenu par le Gouvernement tendait à modifier " les règles applicables à la carrière des magistrats ". En première lecture, votre commission avait souhaité que soient prises en considération les dispositions nouvellement introduites à son initiative concernant notamment le régime disciplinaire applicable aux magistrats. Le Sénat avait donc modifié l'intitulé en ce sens afin de lui donner une portée plus générale.

L'Assemblée nationale a de nouveau élargi la portée, le complétant pour mentionner explicitement la référence au CSM, après l'introduction aux articles 14 et 15 de dispositions nouvelles relatives au mode d'élection de ses membres représentant les magistrats, après l'adoption par l'Assemblée nationale de deux amendements présentés par M. Floch, rapporteur de la commission des Lois et MM. Montebourg et Jean-Pierre Michel.

Votre commission vous propose donc d'adopter cet intitulé sans modification .

CHAPITRE PREMIER
DISPOSITIONS RELATIVES À LA CARRIÈRE
ET À LA MOBILITÉ DES MAGISTRATS

Article 2 bis
(art. 28-2 nouveau de l'ordonnance n°58-1270 du 22 décembre 1958)
Limitation de la durée d'exercice des fonctions
de chef de juridiction dans un même tribunal de grande instance

Cet article a été introduit par le Sénat en première lecture, suivant les propositions de votre commission des Lois, afin de limiter à sept ans la durée d'exercice des fonctions de chef d'un tribunal de grande instance et de première instance au sein d'une même juridiction . L'Assemblée nationale acceptant cette innovation, à l'initiative de sa commission des Lois, contrairement aux invitations du Gouvernement, en a cependant modifié la portée de manière rédactionnelle et en a précisé les conditions d'application.

*

On rappellera qu'actuellement, aucune limitation de durée des fonctions ne s'impose aux chefs de juridiction, même si dans la pratique, le Conseil supérieur de la magistrature (CSM) encourage la mobilité dans leur déroulement de carrière, en appliquant " la règle des dix ans ". Il considère que les magistrats ne peuvent bénéficier d'un avancement au sein de la même juridiction s'ils y exercent des fonctions depuis plus de dix ans, cette durée étant réduite à cinq ans pour les chefs de juridiction.

Les seules fonctions juridictionnelles dont la durée est limitée concernent d'une part les conseillers référendaires à la Cour de cassation, en application de l'article 28 de l'ordonnance statutaire, qui ne peuvent exercer leurs fonctions plus de dix ans et d'autre part, les magistrats " placés " auprès des chefs de cour d'appel, appelés à pallier les vacances temporaires de postes auprès des juridictions de première instance, qui ne peuvent rester plus de six ans dans le ressort de la même cour d'appel, aux termes de l'article 3-1 de l'ordonnance statutaire.

Dans sa rédaction initiale, largement approuvée par le Sénat, le projet de loi imposait néanmoins une nouvelle exigence de mobilité ^{41 ( * )} pour l'accès aux fonctions de responsabilité  dans les tribunaux de grande instance (TGI), qui serait désormais subordonné à un changement de juridiction.

Le Sénat, en première lecture, avait jugé cette disposition trop limitée dans la mesure où elle était liée à l'avancement et permettrait aux chefs de juridiction de préférer l'immobilité à l'avancement. Dans cet esprit, votre commission des Lois avait donc exprimé le souci d'instituer une règle de mobilité s'imposant de manière générale.

Partageant les réflexions du CSM développées dans son dernier rapport d'activité ^{42 ( * )} , le Sénat avait justifié cette initiative par le souci d'éviter que les chefs de juridiction ne soient trop fortement implantés dans la vie locale, ce qui pourrait porter atteinte à leur autorité et leur indépendance.

Il a donc introduit un article additionnel limitant à sept ans la durée d'exercice des chefs de juridiction de l'ensemble des tribunaux de grande instance et de première instance au sein d'une même juridiction.

A cette occasion, votre rapporteur a rappelé que le Gouvernement lui-même avait fait des propositions en ce sens dans l'avant-projet de loi ^{43 ( * )} diffusé aux parlementaires en décembre 1999.

*

Suivant les propositions de sa commission des Lois, l'Assemblée nationale a accepté, contrairement à l'avis du Gouvernement ^{44 ( * )} , le principe de l'obligation d'une mobilité au bout de sept ans pour les chefs de juridiction, tout en modifiant sur deux points les dispositions adoptées par le Sénat. A cet égard, l'Assemblée nationale s'est essentiellement inspirée de la rédaction qui avait été retenue dans l'avant-projet de loi diffusé aux parlementaires en décembre 1999.

• Elle a apporté des précisions rédactionnelles relatives au champ d'application de cette obligation :

- Les chefs de TGI et de TPI seraient désormais soumis à cette obligation selon des modalités distinctes en fonction de leur grade, l'article 2 bis s'appliquant aux chefs de TGI et de TPI du premier grade uniquement, les chefs des TGI et TPI situés hors hiérarchie étant désormais visés à l'article 2 quater.

- L'article 2 bis prévoit également d'appliquer cette nouvelle règle de mobilité aux chefs de tribunaux supérieurs d'appel (TSA).

• L'Assemblée nationale a précisé les modalités d'application de cette nouvelle obligation de mobilité afin de chercher à la concilier avec le principe constitutionnel d'inamovibilité des magistrats du siège posé par l'article 64 de la Constitution.

Le Conseil constitutionnel a en effet considéré que la limitation dans le temps des fonctions de conseiller référendaire à la Cour de cassation devait être entourée de garanties déterminées dans la loi organique . Dans sa décision n°67-31 DC du 26 janvier 1967, il a estimé qu' " un magistrat du siège ne pouvait recevoir sans son consentement une affectation nouvelle, même en avancement  [...], [qu'un] un règlement d'administration publique ne peut fixer les conditions d'affectation desdits magistrats sans que la loi organique ait déterminé les garanties " nécessaires. Il a donc déclaré non conforme à la Constitution et au principe d'inamovibilité des magistrats du siège, la faculté qui aurait été ouverte au Gouvernement de pourvoir d'office à l'affectation des conseillers référendaires à la Cour de cassation au terme de leurs dix années d'exercice.

En revanche, dans sa décision n°67-33 DC du 12 juillet 1967, le Conseil a accepté la nouvelle rédaction dont il était saisi, qui prenait en compte les desiderata des intéressés, dès lors que " l'instauration d'un ensemble de garanties de nature à concilier les conséquences découlant du caractère temporaire des fonctions de conseiller référendaire à la Cour de cassation avec le principe de l'inamovibilité des magistrats du siège " avait été prévue. Il a rappelé cette jurisprudence dans sa décision n°80-123 DC du 24 octobre 1980, relative aux magistrats " placés " auprès des chefs des cours d'appel ^{45 ( * )} .

Bien que d'après cette jurisprudence l'obligation constitutionnelle ne s'impose qu'aux magistrats du siège, l'Assemblée nationale a proposé que chaque chef de juridiction soit nommé dans un emploi donné, le cas échéant en surnombre, au sein de la juridiction de niveau supérieur afin qu'il puisse y être " réintégré " à l'issue d'une période de sept ans. Elle a donc prévu des règles destinées à garantir le respect du principe de l'inamovibilité au bout des sept ans d'exercice. Elle a également précisé que chaque chef de juridiction y occuperait un poste de grade équivalent afin d'éviter tout risque de déclassement et dans le souci de respecter strictement leur position hiérarchique.

- Les fonctions de chefs de TGI du premier grade seraient donc exercées par un conseiller ou un substitut du procureur général de la cour d'appel.

- Les chefs des juridictions du premier grade, situées dans les territoires d'outre mer et les collectivités territoriales à statut particulier, seraient également concernés par ces nouvelles dispositions.

La Nouvelle Calédonie, d'une part, la Polynésie française et Wallis et Futuna, d'autre part, disposent d'une cour d'appel et de tribunaux de première instance situés au premier grade (qui remplacent les tribunaux de grande instance). Les règles de rattachement prévues pour l'exercice des fonctions de chefs de TPI seraient les mêmes qu'en métropole.

En revanche, à titre dérogatoire, les collectivités à statut particulier de Saint Pierre et Miquelon et Mayotte n'ont pas de cour d'appel ni de TGI, mais chacune un Tribunal Supérieur d'Appel (TSA) et un tribunal de première instance ^{46 ( * )} . Ainsi, les fonctions de chefs de TSA et de TPI situés dans leur ressort seraient exercées respectivement par un conseiller ou un substitut du procureur général de la cour d'appel de Paris et par un magistrat du siège ou du parquet situé au premier grade du TGI de Paris. Cette exception est destinée à tenir compte du faible nombre d'emplois budgétaires de magistrats affectés dans le ressort des TSA, en comparaison avec les effectifs des cours d'appel des autres collectivités d'outre-mer, comme le montre le graphique ci-dessus.

Données : réponses de la Chancellerie aux questionnaires budgétaires

L'article 2 bis prévoit dans quelles conditions s'effectuerait le départ de ces chefs de juridiction. A l'expiration de la période de sept ans, ils pourraient se voir " réintégrés " dans la juridiction supérieure d'affectation initiale, dans l'hypothèse où ils n'auraient pas reçu d'affectation nouvelle correspondant à leurs souhaits.

*

Votre commission des Lois, très attachée au principe d'une limitation de la durée des fonctions juridictionnelles, ne peut que se réjouir que l'Assemblée nationale ait accepté l'application aux chefs de TGI du principe d'une mobilité obligatoire qu'elle avait proposé en première lecture.

Votre commission tient à souligner la grande complexité du dispositif proposé par l'Assemblée nationale visant à rattacher les chefs de juridiction dans un emploi dans la juridiction supérieure. A cet égard, elle partage les interrogations du CSM, exprimées dans son dernier rapport d'activité : " il est à redouter que les chefs de juridiction ne soient fragilisés dans la mesure où ils ne seraient que " les délégués " de leur fonctions pour une durée [limitée] puisqu'ils seraient en réalité rattachés à la cour de cassation pour les uns et à une cour d'appel pour les autres. "

Néanmoins, considérant que les précisions apportées par l'Assemblée nationale ont pour objet d'assurer le respect du principe constitutionnel d'inamovibilité et qu'elles permettent ainsi d'améliorer le dispositif adopté par le Sénat destiné à renforcer la mobilité des chefs de juridiction, votre commission vous propose d'adopter l'article 2 bis sans modification .

Article 2 ter
(art. 37 de l'ordonnance n°58-1270 du 22 décembre 1958)
Limitation de la durée d'exercice des fonctions
de premiers présidents au sein d'une même cour d'appel

Cet article, introduit par le Sénat en première lecture, suivant les propositions de votre commission des Lois, a été modifié par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des Lois, malgré un avis défavorable du Gouvernement. Il a désormais pour objet de limiter à sept ans la durée d'exercice des fonctions de premiers présidents de cour d'appel au sein d'une même juridiction.

Le Sénat, en première lecture, avait initialement inséré cet article afin de limiter à sept ans l'exercice de certaines fonctions spécialisées : juge d'instruction, juge pour enfants, juge de l'application des peines et juge chargé d'un tribunal d'instance.

Il avait considéré que les mesures prévues pour favoriser la mobilité de ces magistrats n'auraient qu'un faible portée pratique dans la mesure où elles étaient toutes liées à l'avancement, qu'il s'agisse du renforcement de la règle pour être promu au premier grade proposé par le projet de loi initial ^{47 ( * )} ou de " la règle des dix ans " pratiquée par le CSM (voir infra).

Il avait estimé qu'il n'était pas souhaitable que les magistrats exerçant des fonctions spécialisées puissent préférer l'immobilité à l'avancement. Lors de la séance publique en première lecture au Sénat, votre rapporteur avait exprimé ses craintes de voir " les magistrats demeurer toute leur carrière dans la même région, voire dans la même agglomération ".

L'Assemblée nationale n'a pas retenu la position du Sénat et a considérablement réduit le champ d'application de cet article, en excluant les fonctions spécialisées de l'obligation de mobilité à l'issue des sept ans d'exercice :

• elle a supprimé au sein de l'article 2 ter toute mention relative aux fonctions spécialisées. Au cours de la séance publique, M. Floch, rapporteur de la commission des Lois de l'Assemblée nationale, a en effet indiqué que " la mobilité géographique nécessaire pour être promu au premier grade " était satisfaisante et qu'il n'entendait pas " suivre le Sénat " ^{48 ( * )} sur l'extension à certaines fonctions juridictionnelles de la nouvelle limitation à sept ans de la durée d'exercice.

Votre commission des Lois regrette la suppression de cette disposition à laquelle elle demeure attachée. Elle considère qu'une généralisation de la limitation de la durée des fonctions juridictionnelles à l'ensemble des magistrats s'avérera indispensable pour leur garantir une meilleure indépendance et une plus grande autorité.

Dans cet esprit, votre commission des Lois vous proposera, par un amendement tendant à insérer un article additionnel après le présent article, de rétablir le principe d'une limitation à sept ans de l'exercice des certaines fonctions spécialisées, considérant que les députés ont considérablement réduit le champ d'application du dipositif.

• l'article 2 ter prévoit la limitation à sept ans de la durée d'exercice des fonctions juridictionnelles pour les seuls premiers présidents de cours d'appel . Il ne s'agit pas d'une disposition nouvelle. Le Sénat avait déjà prévu à l'article 2 quater que cette règle s'imposerait à l'ensemble des chefs des cours d'appel. L'Assemblée nationale a repris le dispositif retenu dans l'avant-projet de loi précité diffusé aux parlementaires. Elle a proposé une rédaction plus détaillée de la règle introduite par le Sénat, en distinguant ces chefs de juridiction par fonction, les premiers présidents étant concernés par l'article 2 ter, les procureurs généraux étant visés à l'article 2 quater .

Elle a par ailleurs complété le dispositif afin de le concilier avec le principe constitutionnel d'inamovibilité des magistrats du siège et de satisfaire la jurisprudence établie par le Conseil constitutionnel.

Les conditions d'application de la limitation à sept ans de la durée d'exercice des fonctions imposées aux premiers présidents de cours d'appel sont analogues à celles prévues pour les chefs des TGI et des TPI :

- un rattachement à la juridiction supérieure est prévu à un grade équivalent. Les premiers présidents de cour d'appel seraient donc nommés à des emplois de magistrats du siège hors hiérarchie de la Cour de cassation.

- Les conditions de départ sont définies, à l'expiration de la période de sept ans. Les premiers présidents pourraient se voir " réintégrés " à la Cour de cassation, dans l'hypothèse où ils n'auraient pas reçu d'affectation nouvelle correspondant à leurs souhaits. En outre, l'article 2 ter instaure parallèlement une procédure d'accès de droit à l'inspection générale des services judiciaires, en qualité d'inspecteur général adjoint. Les intéressés pourraient solliciter cette nomination six mois avant l'expiration de la période des sept ans d'exercice des fonctions de premier président. Elle serait alors prononcée de droit au terme de cette période.

Estimant que ces précisions, malgré une certaine complexité (cf infra article 2 bis) permettent d'améliorer le dispositif adopté par le Sénat destiné à renforcer la mobilité des chefs de juridiction et afin qu'il puisse s'appliquer dans les meilleurs délais, votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 2 ter sans modification.

Article additionnel après l'article 2 ter
(art. 28-3 nouveau de l'ordonnance n°58-1270 du 22 décembre 1958)
Limitation de la durée d'exercice
de certaines fonctions juridictionnelles au sein d'une même juridiction

Compte tenu des observations précédemment formulées, votre commission des Lois, vous propose de rétablir l'amendement qu'elle avait proposé en première lecture tendant à limiter à sept ans la durée d'exercice des fonctions spécialisées : juge d'instruction, juge des enfants, juge de l'application des peines ou juge chargé du service d'un tribunal d'instance dans un même tribunal d'instance.

Attachée au souci d'appliquer de manière cohérente le principe de l'obligation de mobilité, elle tient à nouveau à souligner qu'il n'est pas souhaitable qu'un magistrat, quelles que soient ses fonctions, puisse s'installer durablement dans un même poste et tout particulièrement en province.

Votre commission des Lois ne partage pas la même analyse que les députés et considère qu'il n'est pas certain que la nouvelle règle de mobilité posée à l'article 1 ^er permette de remédier au risque de " régionalisation " qui touche l'ensemble du corps des magistrats judiciaires, dès lors qu'elle est conditionnée à l'avancement du second au premier grade.

Votre commission des Lois estime qu'une telle obligation de mobilité ne serait pas incompatible avec l'exercice de certaines fonctions spécialisées nécessitant outre de nombreuses connaissances techniques, plusieurs années de pratique en particulier pour les magistrats exerçant à l'instruction ou au sein des sections financières. En effet, à l'issue du délai de sept ans, rien n'empêcherait ce magistrat, fort de l'expérience acquise, de continuer à exercer les mêmes fonctions dans une juridiction différente.

De plus, guidée par un souci d'équité, votre commission des Lois, partage les inquiétudes du CSM, qui dans son dernier rapport d'activité estimait que l'autorité des chefs de juridiction pourrait être " fragilisée " au sein de leur juridiction. " Ce risque existe d'abord pour les chefs de cour et de juridiction à l'égard des magistrats placés sous leur autorité qui eux-mêmes ne sont astreints à la mobilité que dans la mesure où ils aspirent à une promotion " ^{49 ( * )} .

Votre commission des Lois vous propose de prévoir pour les magistrats exerçant certaines fonctions spécialisées un dispositif analogue à celui prévu pour les chefs de juridiction, destiné à garantir le respect du principe d'inamovibilité des magistrats du siège à l'issue d'une période de sept ans.

Il est donc proposé que chaque juge d'instruction, juge des enfants, juge de l'application des peines ou juge chargé du service d'un tribunal d'instance dans un même tribunal d'instance ou de première instance soit nommé dans un emploi donné de magistrat du siège au sein de la même juridiction, afin qu'il puisse y être " réintégré " au terme d'une période de sept ans.

Votre commission des Lois vous propose donc d'adopter un amendement tendant à insérer après l'article 2 ter un article additionnel rédigé en ce sens.

Article 2 quater
(art. 38-1 et 38-2 nouveaux de l'ordonnance n°58-1270 du 22 décembre 1958)
Limitation de la durée d'exercice des fonctions
de certains chefs de juridiction au sein d'une même juridiction

Cet article, introduit par le Sénat en première lecture, suivant les propositions de votre commission des Lois, puis modifié par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des Lois, malgré un avis défavorable du Gouvernement, a désormais pour objet de limiter à sept ans la durée d'exercice des fonctions de procureurs généraux près une cour d'appel, ainsi que les fonctions de chefs de TGI et de TPI hors hiérarchie, au sein d'une même juridiction.

*

L'article 2 quater avait été introduit par le Sénat afin de limiter à sept ans la durée d'exercice des fonctions des chefs de cours d'appel, suivant la même logique qu'à l'article 2 bis.

L'Assemblée nationale, tout en acceptant l'esprit des propositions du Sénat, a proposé une rédaction nouvelle de l'article 2 quater :

- Elle a modifié le champ d'application de cet article de manière rédactionnelle . L'article 2 quater prévoit que la limitation à sept ans de l'exercice des fonctions au sein d'une même juridiction s'appliquera aux procureurs généraux près une cour d'appel, ainsi qu'aux chefs de TGI et de TPI hors hiérarchie ^{50 ( * )} . En combinant les articles 2 bis, 2 ter et 2 quater, l'ensemble des chefs de juridiction seraient donc soumis à la nouvelle condition de mobilité . L'Assemblée nationale a retenu une rédaction plus détaillée que le Sénat pour l'application de cette règle aux chefs de juridiction, tout en supprimant du champ d'application les magistrats exerçant des fonctions spécialisées.

- Comme aux articles 2 bis et 2 ter, un système analogue de garanties est prévu afin de concilier la nouvelle obligation de mobilité, avec le principe constitutionnel d'inamovibilité des magistrats du siège.

Bien que cette obligation constitutionnelle d'après cette jurisprudence ne s'impose qu'aux magistrats du siège, les procureurs généraux près les cours d'appel seraient nommés à des emplois de magistrats du parquet hors hiérarchie de la Cour de cassation, dans les mêmes formes que les premiers présidents. Les conditions de départ, à l'issue de la période des sept ans sont identiques à celles prévues à l'article 2 ter pour les premiers présidents de cour d'appel, la procédure d'accès de droit à l'Inspection générale des services judiciaires leur étant également ouverte.

Les fonctions de chefs de TGI et de TPI hors hiérarchie, à l'exception du TGI de Paris, seraient exercées par un président de chambre ou un avocat général de la cour d'appel ^{51 ( * )} . Les chefs du TGI de Paris, à titre dérogatoire, seraient nommés à des emplois de conseiller ou d'avocat général à la Cour de cassation, compte tenu du classement hors hiérarchie de ces postes. Les conditions de départ, à l'issue de la période des sept ans, sont identiques à celles prévues à l'article 2 bis (chefs des TGI et TPI du premier grade).

Sensible au dialogue qui s'est noué avec l'Assemblée nationale qui a accepté le principe d'une limitation de la durée des fonctions des chefs de juridiction, votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 2 quater sans modification.

Article 5 bis
(art. 26 de l'ordonnance n°58-1270 du 22 décembre 1958)
Prise en compte des années antérieures d'activité professionnelle
des magistrats recrutés par le deuxième et le troisième concours d'accès à l'ENM ou ayant été nommés auditeurs de justice sur titre

Introduit par le Sénat en première lecture à l'initiative de MM. Haenel, Gélard, André et les membres du groupe du RPR et apparentés, cet article permet la prise en compte des années antérieures d'activité professionnelle des magistrats issus des deuxième et troisième concours d'accès à l'Ecole nationale de la magistrature et de ceux admis sur titre ^{52 ( * )} , pour leur classement indiciaire, leur grade ainsi que pour leur avancement. Il est prévu que le bénéfice de ces dispositions s'étende à tous les magistrats nommés dans les dix années précédant l'entrée en vigueur de la présente loi, et qu'un décret en Conseil d'Etat vienne en préciser les conditions d'application.

Actuellement, de telles dispositions ne bénéficient qu'aux magistrats recrutés par concours exceptionnels. L'article 5 de la loi organique n°98-105 du 24 février 1998 a prévu en effet une reprise partielle des années d'activité professionnelle tant pour le classement indiciaire des nouveaux magistrats, comme lors des précédents recrutements exceptionnels en 1980 et 1991, que pour leur avancement, ce qui constituait en revanche une innovation.

Par comparaison, les fonctionnaires recrutés par la voie des deuxième et troisième concours d'accès à l'Ecole Nationale d'Administration, conformément à l'article 6 du décret n°99-113 du 17 février 1999 modifiant le décret n°72-556 du 30 juin 1972 relatif au statut particulier des administrateurs civils, peuvent obtenir un reclassement indiciaire compte tenu de leur parcours professionnel antérieur.

Il a donc pu apparaître choquant qu'aucune disposition du statut ne permette à l'heure actuelle de faire bénéficier d'une telle possibilité les magistrats issus des deuxième et troisième concours ainsi que ceux recrutés sur titre. Ainsi, ces derniers sont classés au même niveau indiciaire et hiérarchique que des magistrats issus du premier concours, n'ayant jamais exercé d'activités professionnelles auparavant.

Aux termes du 2° de l'article 17 de l'ordonnance statutaire, le deuxième concours est réservé aux fonctionnaires et agents de l'Etat, des collectivités territoriales et aux militaires, justifiant de quatre années de services au 1 ^er janvier de l'année du concours, alors que le 3° du même article ouvre le troisième concours aux personnes justifiant durant huit années au total d'une ou plusieurs activités professionnelles au 1 ^er janvier de l'année du concours.

L'amendement adopté par le Sénat se justifie d'autant plus que ces magistrats représentent une partie non négligeable du corps, qui tend à s'accroître. Pour l'année 2000, 35 magistrats ont été recrutés au titre du deuxième concours et 10 au titre du troisième concours ^{53 ( * )} . Depuis 1996, ils représentent près de 24% du recrutement par l'ENM ^{54 ( * )} . En appliquant cette nouvelle disposition aux magistrats recrutés depuis 10 ans (1991-2000), 292 magistrats issus du deuxième concours seraient concernés et 46 magistrats issus du troisième concours, soit 338 au total.

Par ailleurs, conformément aux dispositions de l'article 18-1 de l'ordonnance statutaire, le recrutement sur titre concerne toute personne âgée de 27 à 40 ans, titulaire d'une maîtrise en droit et que quatre années d'activité dans le domaine juridique, économique ou social qualifient pour l'exercice des fonctions judiciaires, ainsi que les docteurs en droit, les allocataires d'enseignement et de recherche en droit ayant exercé cette fonction pendant trois ans et possédant un diplôme d'études supérieures dans une discipline juridique. Néanmoins, le nombre d'auditeurs de justice recrutés sur titre est plus réduit que pour les autres voies d'accès à l'ENM, entre 5 et 10 personnes par an.

Le Sénat, guidé par un souci d'équité, avait estimé qu'il était nécessaire d'harmoniser le régime relatif à la prise en compte du passé professionnel au sein du statut applicable à tous les magistrats.

Le Gouvernement, lors de l'examen du texte au Sénat en séance publique a d'ailleurs souligné que l'avant-projet de loi tel qu'il avait été soumis au Conseil d'Etat comportait initialement des dispositions aménageant le reclassement indiciaire de ces magistrats, tenant compte de leurs activités professionnelles antérieures. Le Conseil d'Etat avait cependant estimé que l'aspect purement pécuniaire de ces mesures leur conférait un caractère réglementaire. Le Gouvernement avait, dès lors, envisagé de prévoir des dispositions similaires par la voie réglementaire. En revanche, ce dernier n'entendait pas aller aussi loin que le Sénat, dans la mesure où le Garde des Sceaux n'a pas été favorable, en séance publique à la prise en compte de l'ancienneté pour l'avancement des magistrats ^{55 ( * )} .

Partageant la volonté du Sénat d'appliquer une même règle à tous les magistrats et de remédier à une éventuelle désaffection à l'égard de certaines voies de concours, l'Assemblée nationale n'a apporté qu'une modification technique à cet article afin de procéder à une coordination avec la nouvelle rédaction qu'elle a retenue pour l'intitulé du projet de loi, sans en modifier le fond.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 5 bis sans modification.

Article 6
Dispositions transitoires pour l'accès
aux emplois hors hiérarchie

Cet article regroupe l'ensemble des dispositions transitoires tendant à déroger aux conditions que devra désormais remplir un magistrat pour accéder à un emploi placé hors hiérarchie.

Le projet de loi proposait initialement que les magistrats qui ont exercé ou exercent actuellement les fonctions de président de chambre ou d'avocat général dans une cour d'appel, se situant au second groupe du premier grade, ne soient pas tenus d'effectuer une mobilité supplémentaire pour la nomination à la Cour de Cassation, à savoir l'exercice préalable de fonctions hors hiérarchie, exigé en application de la nouvelle rédaction du troisième alinéa de l'article 39 de l'ordonnance statutaire, une seule exception étant prévue pour les anciens conseillers référendaires.

Il s'agissait de leur permettre d'accéder à la Cour de Cassation directement comme ils auraient pu le faire en application du régime statutaire actuel ^{56 ( * )} .

A l'initiative de votre commission des Lois, le Sénat a complété cet article, en accord avec le Gouvernement, afin d'exonérer des nouvelles règles de mobilité pour l'accès aux fonctions hors hiérarchie ^{57 ( * )} les magistrats justifiant de plus de dix années de service effectifs au premier grade et se situant au second groupe du premier grade à la date d'entrée en vigueur de la présente loi.

Les actuels présidents de chambre et avocats généraux de cour d'appel de province étaient particulièrement concernés par ce problème. Nombre de magistrats, suivant les règles actuellement en vigueur, sont susceptibles de prétendre aujourd'hui à la hors hiérarchie sans avoir changé de juridiction depuis leur accès au premier grade, ayant été promus sur place. Compte tenu des nouvelles règles à venir, ces derniers seraient désormais contraints d'effectuer une mobilité à un grade identique, voire en rétrogradant comme simple conseiller ou substitut général dans une autre cour d'appel avant d'accéder à la hors hiérarchie.

Partageant le souci d'équité du Sénat de ne pas pénaliser des magistrats qui auraient pu en l'état actuel du droit prétendre à la hors hiérarchie, l'Assemblée nationale a accepté la mesure proposée.

Elle a néanmoins modifié cet article de manière rédactionnelle afin d'y regrouper l'ensemble des dispositions transitoires dérogeant aux conditions nouvelles de mobilité. Elle a donc intégré au sein de l'article 6, les dispositions, précédemment introduites par le Sénat à l'article 13, suivant la proposition du Gouvernement, afin d'offrir, à titre dérogatoire et de manière transitoire, aux magistrats exerçant les fonctions de conseiller ou de substitut général dans les cours d'appel de Paris ou de Versailles lors de l'entrée en vigueur de la loi, la possibilité d'accéder aux fonctions de magistrat hors hiérarchie à la Cour de Cassation sans effectuer obligatoirement une mobilité supplémentaire dans d'autres fonctions hors hiérarchie.

Approuvant ce regroupement des dispositions transitoires permettant une meilleure cohérence du texte, votre commission vous propose d'adopter l'article 6 sans modification .

Article 6 bis (nouveau)
Dispositions transitoires pour l'application
de la limitation dans le temps de l'exercice
de certaines fonctions juridictionnelles

Inséré par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des Lois, le Gouvernement s'en remettant à la sagesse des députés, cet article introduit une disposition transitoire visant à préciser que la limitation à sept ans de l'exercice des fonctions de chef de juridiction ne s'appliquera qu'aux nominations de magistrats intervenant pour le futur, après la publication de la loi organique et ne s'appliquera donc pas aux chefs de juridiction actuellement en fonctions .

Les chefs de juridiction nommés sous un régime où il n'existait aucune obligation de mobilité ne seraient pas soumis de manière automatique à cette règle nouvelle. Seuls les magistrats désireux d'obtenir une nouvelle affectation seraient concernés.

L'article 6 bis donne à cette innovation une portée très réduite, contrairement aux souhaits de votre rapporteur. Néanmoins, cette mobilité obligatoire pourrait être mieux ressentie par les chefs de juridiction, dans la mesure où il leur appartiendrait de choisir d'entrer dans ce nouveau statut.

A contrario, la limitation de la durée des fonctions de conseiller référendaire à la Cour de cassation et de magistrat placé auprès des chefs de cour d'appel n'avait pas nécessité de mesures transitoires, dans la mesure où ces fonctions étaient nouvelles et ne concernait qu'un nombre limité de magistrats. Par conséquent, l'entrée dans ce statut relevait de la volonté du magistrat qui demandait cette affectation.

Par ailleurs, l'article 6 bis permet de contourner les difficultés pratiques qu'auraient entraîné le rattachement des chefs de juridiction à la juridiction de niveau supérieur avec l'obligation de renommer l'ensemble des chefs de juridiction dans un emploi concomitant correspondant.

Compte tenu de ces observations et soucieuse d'éviter un bouleversement dans le déroulement de la carrière des magistrats, votre commission vous propose d'adopter l'article 6 bis sans modification.

Article 6 ter (nouveau)
(art. 8 de l'ordonnance n°58-1270 du 22 décembre 1958)
Interdiction de l'arbitrage

A l'initiative de MM. Colcombet, Dosière, Jean-Pierre Michel et Montebourg, et de sa commission des Lois, l'Assemblée nationale a adopté avec l'avis favorable du Gouvernement, un article additionnel visant à interdire les activités d'arbitrage privé exercées par des magistrats.

Actuellement, l'article 8 de l'ordonnance statutaire pose le principe de l'incompatibilité des fonctions de magistrat avec l'exercice de toute autre activité professionnelle ou salariée, mais prévoit la possibilité pour les chefs de juridiction d'accorder des dérogations individuelles aux magistrats pour l'exercice des certaines fonctions ou activités. Un décret n°94-314 du 20 avril 1994 modifiant le décret n° 93-21 du 7 janvier 1993 a précisé " qu'une dérogation est nécessaire pour chaque arbitrage " ^{58 ( * )} .

Les magistrats ne bénéficient pas d'une dérogation générale. Il appartient aux chefs de juridiction de leur accorder des dérogations individuelles au cas par cas.

Considérant qu'une telle possibilité pouvait soulever des difficultés au regard des exigences de disponibilité et d'impartialité qui s'imposent aux magistrats, l'Assemblée nationale a donc introduit une exception, en excluant expressément les activités d'arbitrage des dérogations autorisées.

Les débats sur l'interdiction de l'arbitrage sont anciens puisqu'à l'occasion de l'adoption de la loi organique n° 94-101 du 5 février 1994, le Sénat s'était déjà interrogé sur l'opportunité d'interdire l'arbitrage aux magistrats en activité.

Votre commission, soucieuse de préserver pour les magistrats, souvent surchargés de dossiers, l'exercice exclusif de leurs fonctions juridictionnelles, a finalement estimé préférable de retenir l'incompatibilité des fonctions des magistrats en activité avec l'exercice d'activités d'arbitrage privé.

Néanmoins, conscient de l'enrichissement que peut apporter la présence d'un magistrat au sein de certaines instances arbitrales, votre commission a souhaité de prévoir leur participation de manière exceptionnelle dans certains cas ^{59 ( * )} prévus par la loi.

Votre commission vous propose d'adopter un amendement à l'article 6 ter rédigé en ce sens

Elle vous propose d'adopter l'article 6 ter ainsi modifié .

* ⁴¹ Cf. l'article 1 ^er fixant les conditions de mobilité pour l'accès aux fonctions de responsabilité dans les TGI, qui a d'ailleurs été adopté conforme par les deux assemblées.

* ⁴² Rapport d'activité du CSM 1999 - p. 101.

* ⁴³ Ce texte proposait de limiter à cinq ans l'exercice des fonctions de chefs de juridiction et à dix ans celui des fonctions spécialisées dans une même juridiction.

* ⁴⁴ Le Gouvernement avait déposé un amendement de suppression de cet article et émis un avis défavorable sur l'amendement présenté par la commission des Lois de l'Assemblée nationale.

* ⁴⁵ Dans sa décision n° 80-123 DC du 24 octobre 1980, le Conseil constitutionnel a estimé : " qu'en déterminant limitativement les cas dans lesquels à l'intérieur du ressort d'une cour d'appel, des magistrats du siège peuvent être appelés à effectuer un remplacement, qu'en subordonnant celui-ci à une ordonnance du premier président précisant le motif et la durée du remplacement et en en fixant le terme, la loi organique a institué des garanties de nature à satisfaire aux exigences de la Constitution ".

* ⁴⁶ Il existe un TSA et un TPI à Saint-Pierre et Miquelon et ainsi qu'à Mamoudzou.

* ⁴⁷ Aux termes de la nouvelle rédaction de l'article 2 de l'ordonnance statutaire, aucun magistrat ne pourra être promu au premier grade dans une juridiction où il aura été affecté plus de cinq années, exception faite des conseillers référendaires à la Cour de Cassation.

* ⁴⁸ JO - Débats A.N - 18 janvier 2001- p 587.

* ⁴⁹ Rapport d'activité CSM - 1999 - p. 102.

* ⁵⁰ Il convient de préciser qu'actuellement il n'existe pas d'emplois de chefs de TPI situés hors hiérarchie. On ne peut exclure une élévation de grade à venir de certains chefs de TPI, compte tenu du repyramidage qui doit intervenir. Un décret en Conseil d'Etat viendra préciser la liste des juridictions dont les chefs seront placés hors hiérarchie.

* ⁵¹ Il convient de rappeler que désormais, aux termes de la nouvelle rédaction de l'article 3 de l'ordonnance statutaire, adoptée conforme par les deux assemblées, les emplois de président de chambre et d'avocat général de l'ensemble des cours d'appel sont élevés à la hors hiérarchie , et non plus seulement ceux des seules cours d'appels de Versailles et de Paris.

* ⁵² conformément à l'article 18-1 de l'ordonnance organique relative au statut de la magistrature.

* ⁵³ Institué par la loi organique n°92-189 du 25 février 1992 modifiant l'ordonnance statutaire, ce concours été organisé pour la première fois en 1996, offrant 8 places.

* ⁵⁴ Soit 157 magistrats issus du deuxième concours et 46 issus du troisième concours sur un total de 850 magistrats.

* ⁵⁵ JO compte rendu intégral séance du 22 novembre 2000 p. 6368.

* ⁵⁶ Conformément à la rédaction actuelle de cet alinéa (deuxième alinéa de l'article 39 de l'ordonnance statutaire) " nul magistrat ne peut être nommé à un emploi hors hiérarchie à la Cour de cassation s'il n'est ou n'a été magistrat hors hiérarchie, président de chambre d'une cour d'appel ou avocat général ".

* ⁵⁷ Aux termes de la nouvelle rédaction du deuxième alinéa de l'article 39 de l'ordonnance statutaire, un magistrat ne pourra être nommé à un emploi hors hiérarchie qu'à la condition d'avoir exercé deux fonctions du premier grade dans deux juridictions différentes.

* ⁵⁸ Article 37 du décret du 7 janvier 1993.

* ⁵⁹ A titre d'exemple, l'article L.761-5 du code du travail prévoit qu'un magistrat en activité peut présider la commission arbitrale en cas de litiges opposant un journaliste avec son employeur.