TITRE II :
LUTTE
CONTRE LES PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES
CHAPITRE
PREMIER :
PROCÉDURE DEVANT LE CONSEIL DE LA CONCURRENCE
MODIFICATION DE L'INTITULÉ DU CHAPITRE
Commentaire : la présente division additionnelle recueille les différents articles du présent projet de loi concernant la procédure devant le Conseil de la concurrence.
Votre commission estime qu'un texte tendant à moderniser la régulation de la concurrence ne saurait éluder le problème du renforcement de l'indépendance de l'autorité qui en est chargée.
Par coordination avec la réinsertion des articles additionnels 32 A et 32 B relatifs aux modes de désignation des rapporteurs et des membres du Conseil, votre commission vous propose d'en revenir à l'intitulé, donné par le Sénat en première lecture au chapitre I er du présent titre II " Lutte contre les pratiques anticoncurrentielles " qui précise qu'il ne s'agit pas seulement, dans son texte, de questions de procédure.
Décision de la commission : votre commission vous propose de rétablir la modification d'intitulé adoptée par le Sénat en première lecture.
ARTICLE 32
A
Nomination des rapporteurs du Conseil de la
concurrence
Commentaire : le présent article tend à modifier le mode de désignation des rapporteurs du Conseil de la concurrence.
Votre commission vous propose de rétablir, dans une rédaction modifiée, le présent article, inséré par le Sénat en première lecture et supprimé par l'Assemblée nationale, qui propose que le rapporteur général, ses adjoints et les rapporteurs permanents soient nommés, non plus par arrêté du ministre de l'économie, sur proposition du président, mais par les membres du Conseil, avec approbation du ministre.
Afin de renforcer l'indépendance du Conseil de la concurrence, le rapporteur général, ses adjoints et les rapporteurs permanents seraient désignés collégialement par le Conseil sur proposition de son président. L'arrêté du ministre interviendrait non plus pour procéder comme actuellement à cette nomination sur proposition du président, mais pour l'approuver.
Cette solution est calquée sur celle, toute nouvelle, envisagée pour le secrétaire général de l'autorité des marchés financiers. Il y a donc tout lieu de penser qu'elle respecte le principe de la séparation entre l'instruction et le jugement que les dispositions du règlement intérieur du conseil, dans la rédaction initiale de votre commission, devaient faire respecter.
Décision de la commission : votre commission vous propose de rétablir cet article.
ARTICLE 32 B
Désignation
des membres du Conseil de la concurrence
Commentaire : le présent article tend à modifier le mode de désignation des membres du Conseil de la concurrence afin de donner à cette instance l'image d'une autorité véritablement indépendante.
Votre commission vous propose de rétablir dans une rédaction modifiée le présent article, inséré par le Sénat en première lecture et supprimé par l'Assemblée nationale, qui tend à moderniser le mode de désignation des conseillers, actuellement nommés par décret, pour le rapprocher de celui des membres d'autorités de régulation plus récentes comme la COB, la CNIL, le CSA, l'ART etc...
Cette proposition ne remet en cause :
- ni la qualité du travail du Conseil, d'autant plus remarquable que ses moyens sont insuffisants,
- ni l'indépendance, réelle, de ses membres actuels qui repose sur leur conscience professionnelle et la fidélité aux traditions des " grands corps de l'Etat " dans notre pays.
Mais il s'agit de renforcer la crédibilité de l'institution et d'en donner une image plus moderne, notamment vis-à-vis de l'étranger et de ses investisseurs qui ne sont pas nécessairement avertis des spécificités ci-dessus évoquées, lesquelles expliquent que, contrairement à ce qu'ils pourraient supposer, le Conseil fasse preuve d'efficacité et d'autonomie de décision.
Le rapport de première lecture de votre commission rappelait, en effet, que la Global Competion review avait classé, sans doute injustement, à un rang médiocre, l'autorité française de la concurrence, loin derrière le Bundeskartellamt allemand, la commission européenne ou la " competition commission " britannique.
La rédaction initiale de votre commission a été modifiée en fonction des observations recueillies par votre rapporteur afin de disposer d'une proportion suffisante de magistrats, notamment parmi les vice-présidents, pour assurer le fonctionnement régulier du Conseil. L'usage selon lequel l'un d'entre eux représente les tribunaux de commerce a également été respecté, en anticipant la création prochaine, prévue par un projet de loi en cours de discussion, d'un conseil national des juges élus de ces instances qui se substituerait à la conférence générale actuelle. Sur le modèle de la CNIL, le conseil élirait lui-même son Président et ses vice-présidents.
Décision de la commission : votre commission vous propose de rétablir cet article.
ARTICLE 32
Attributions du ou des
rapporteurs généraux adjoints
Commentaire : le présent article prévoit que le rapporteur général du Conseil de la concurrence peut déléguer tout ou partie de ses attributions à un ou des rapporteurs généraux adjoints.
Le présent article se trouve encore en navette uniquement pour des raisons de codification.
Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 32 bis A
Autosaisine du
Conseil de la concurrence sur des questions de principes
du droit de la
concurrence
Commentaire : le présent article, inséré par le Sénat en première lecture a été supprimé par l'Assemblée nationale. Il tend à autoriser le Conseil à se saisir de lui-même de toute question de concurrence.
Actuellement, le Conseil ne peut se saisir d'office que des pratiques anti-concurrentielles visées au titre II du livre IV du code de commerce, selon l'article L. 462-5 dudit code.
Il ne peut, sinon, évoquer des questions de principes du droit de la concurrence que dans son rapport annuel, donc avec un décalage évident par rapport à l'actualité correspondante. Cette limitation paraît d'autant moins justifiée qu'elle ne s'impose pas, par exemple actuellement, à la commission des clauses abusives et ne sera pas prescrite, non plus, à la future commission des pratiques commerciales.
Décision de la commission : votre commission vous propose de rétablir cet article dans la rédaction adoptée par le Sénat en première lecture.
ARTICLE 32 bis
Sanction des abus
de position dominante et de dépendance
par le Conseil de la
concurrence
Commentaire : le présent article, inséré et réintroduit par l'Assemblée nationale, que le Sénat avait supprimé en première lecture, tend à modifier, pour des raisons peu compréhensibles, la rédaction de l'article L. 420-2 du code de commerce.
L'un des apports essentiels de ce projet de loi a été, pour en renforcer l'efficacité, de confier principalement au juge civil, la répression des abus de dépendance, en déconnectant cette notion de celle d'atteinte à la concurrence. Si, ce qui peut arriver, un tel abus porte néanmoins en même temps atteinte à la concurrence, la rédaction actuelle de l'article 8 de l'ordonnance de 1986, devenu l'article L. 420-2 du code de commerce, suffit amplement à le faire sanctionner par le Conseil de la concurrence.
Il est donc superflu de la modifier. Au demeurant, la nouvelle rédaction proposée est moins satisfaisante que l'actuelle.
Le gouvernement, en nouvelle lecture, a d'ailleurs émis de sérieuses réserves au sujet du présent article, craignant qu'il n'obscurcisse le partage des rôles entre le Conseil et les tribunaux civils en matière de sanction des abus de dépendance ou de position dominante.
Décision de la commission : votre commission vous propose de confirmer la suppression de cet article votée par le Sénat en première lecture.
ARTICLE 34
Procédure
simplifiée
Commentaire : le présent article modifie les dispositions relatives à la procédure simplifiée.
L'Assemblée nationale, en nouvelle lecture, a supprimé un ajout du Sénat tendant à ce que les parties puissent demander le renvoi au Conseil d'une affaire qu'il est envisagé de traiter selon la procédure simplifiée. Elle a également fixé à nouveau à 750.000 euros le plafond, abaissé par le Sénat à 150.000 euros, des sanctions qui peuvent être prononcées en cas de recours à cette procédure.
Selon les informations obtenues par votre rapporteur, les parties ont la possibilité de soulever des objections, en séance, à l'encontre de la décision du Président ou d'un vice-président de recourir à la procédure simplifiée, qui est évidemment plus " expéditive " que la procédure normale puisqu'il n'y a pas d'établissement préalable d'un rapport.
Il reste à savoir si la commission permanente peut prononcer des sanctions supérieures au plafond prévu par le présent article, ce que les juridictions de contrôle lui permettaient avant la nouvelle codification qui a scindé l'ancien article 22 de l'ordonnance de 1986 et ce qui facilitait la gestion des séances du Conseil, notamment dans les affaires urgentes. A la lecture du nouveau code de commerce, cela ne semble plus autorisé.
Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.