Projet de loi de modernisation des activités financières

TITRE V - DISPOSITIONS DIVERSES

CHAPITRE PREMIER

DISPOSITIONS RELATIVES À LA COMMISSION DES OPÉRATIONS DE BOURSE

Article 52

(ordonnance n° 67-833 du 28 septembre 1967) Modification du statut de la COB

Le projet de loi apporte toute une série de modifications au statut actuel de la COB. L'exposé des motifs considère qu'il emporte, ce faisant, « une réforme considérable de la Commission des opérations de bourse dont l'indépendance est renforcée et l'insertion au sein des pouvoirs publics mieux assurée ».

1. Le statut actuel de la COB

Instituée par l'ordonnance n° 67-833 du 28 décembre 1967, la COB est « chargée de veiller à la protection de l'épargne investie en valeurs mobilières ou tous autres placements donnant lieu à appel public à l'épargne, à l'information des investisseurs et au bon fonctionnement des marchés de valeurs mobilières, de produits financiers cotés ou de contrats à terme négociables » (art. 1 ^er ).

a) Composition du collège : magistrats et professionnels

Composée d'un président nommé en Conseil des ministres pour une durée de six ans non renouvelable, la COB comprend en outre, depuis la loi n° 89-531 du 2 août 1989, huit membres nommés pour une durée de quatre ans renouvelable une fois :

- un conseiller d'Etat, désigné par le vice-président du Conseil d'État,

- un conseiller à la Cour de cassation, désigné par le premier président de cette cour,

- un conseiller-maître à la Cour des comptes, désigné par le premier président de cette cour,

- un membre du Conseil des bourses de valeurs, désigné par ce conseil,

- un membre du Conseil du marché à terme, désigné par ce conseil,

- un représentant de la Banque de France, désigné par le gouverneur,

- deux personnalités choisies en raison de leur compétence et de leur expérience en matière d'appel public à l'épargne par les six autres membres et le président.

Depuis 1989, le collège réunit donc trois membres des trois principales juridictions françaises auxquels leur statut confère juridiquement une totale indépendance, quatre professionnels des marchés, un représentant de la Banque de France. Par rapport à la composition du collège de la COB en 1967, -quatre membres nommés par arrêté du ministre de l'économie et un président désigné en Conseil des ministres-, cette nouvelle composition était destinée à garantir davantage l'indépendance des membres d'une instance chargée du prononcé éventuel de lourdes sanctions et à organiser une meilleure articulation avec les autorités professionnelles de marché.

Le lien avec l'Exécutif est en outre largement rompu puisque seul le président reste choisi par lui mais son mandat n'est pas renouvelable. Quant au commissaire du Gouvernement qui assistait initialement aux délibérations du collège, il a été supprimé en 1989.

Tous ces éléments ainsi que le régime d'incompatibilités applicable aux membres de la COB et son autonomie financière, assise sur la perception d'une redevance, ont permis au Conseil constitutionnel de reconnaître, à l'occasion de sa décision n° 89-260 du 28 juillet 1989, que cette autorité administrative était effectivement indépendante.

b) Missions

La COB exerce de nombreuses missions résultant tant de l'ordonnance précitée de 1967 que d'autres textes comme, par exemple, la loi n° 66-577 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales ou la loi n° 88-1201 du 23 décembre 1988 sur les organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) et les fonds communs de créances (FCC). A titre principal, on relèvera :

• L'information du public

La COB s'assure que les publications prévues par les lois et règlements sont régulièrement effectuées par les sociétés cotées. Elle vérifie en outre que les informations fournies ou publiées sont exactes et elle peut ordonner la publication d'informations rectificatives en cas d'inexactitude dans les documents publiés. Enfin, elle peut porter à la connaissance du public les observations qu'elle a été amenée à faire à une société ou les informations qu'elle estime nécessaires (art. 3 de l'ordonnance de 1967).

Par ailleurs, avant tout appel public à l'épargne, les sociétés sont tenues d'établir et de diffuser les documents destinés à l'information du public et des actionnaires. Ces documents sont examinés par la COB et ne peuvent être diffusés qu'après avoir obtenu son visa (art. 6, 7 et 7-1 de l'ordonnance de 1967).

Enfin, aux termes de l'article 7 de la loi n° 88-70 du 22 janvier 1988 sur les bourses de valeurs, la COB peut s'opposer à l'admission des valeurs mobilières à la négociation et requérir, à titre exceptionnel, la suspension des cotations afin d'assurer l'information du public et la protection de l'épargne.

• Le contrôle de la régularité des opérations de concentration ou de restructuration des groupes

La COB contrôle le calcul des parités d'échange en cas de fusion, de scission ou d'apports partiels. Elle surveille le déroulement des offres publiques d'achat, d'échange ou de vente ainsi que les cessions de contrôle. Elle peut faire constater l'existence d'un contrôle et demander la suspension des droits de vote n'ayant pas donné lieu à déclaration de prise de participation.

La COB surveille par ailleurs les opérations financières effectuées par les actionnaires privilégiés qui disposent d'informations immédiates et particulières à raison des fonctions qu'ils occupent.

De même, elle surveille les interventions effectuées par les sociétés sur leurs propres actions au titre de la régularisation de cours.

• Le contrôle et la surveillance des OPCVM

Aux termes de la loi n° 88-1201 du 23 décembre 1988 précitée, la constitution, la transformation, la fusion, la scission et la liquidation des OPCVM, des SICAV et des fonds communs de placement (FCP) sont soumises à l'agrément de la COB ; celle-ci peut également leur retirer cet agrément.

La COB fixe par ailleurs les conditions dans lesquelles les OPCVM doivent informer leurs souscripteurs. Elle doit donner son accord sur la désignation de leurs commissaires aux comptes. Enfin, outre un pouvoir général de surveillance, elle exerce un rôle important auprès de leur conseil de discipline institué en 1989 (saisine, demande de deuxième délibération, recours contentieux).

• Le contrôle, la surveillance et la discipline des gérants de portefeuilles

Aux termes de l'article 23 de la loi n° 89-531 du 2 août 1989 relative à la sécurité et à la transparence du marché financier, nul ne peut gérer, à titre de profession habituelle, des portefeuilles de valeurs mobilières, de contrats à terme négociables ou de produits financiers pour le compte de tiers sans avoir obtenu l'agrément de la COB ; celui-ci peut également être retiré.

La COB contrôle en outre l'activité des gérants de portefeuille et assure la discipline de ces professionnels.

• La surveillance des placements en biens divers

Toute personne qui, directement ou indirectement, par voie d'appel public ou de démarchage, propose à titre habituel à des tiers de souscrire des rentes viagères ou d'acquérir des biens mobiliers ou immobiliers doit préalablement établir et communiquer à la COB un projet de document d'information et de contrat type relatif à ce placement.

Aux termes des articles 36 à 40 de la loi n° 83-1 du 3 janvier 1983 sur le développement des investissements et la protection de l'épargne, la diffusion de ces documents est subordonnée au visa de la COB qui peut exiger qu'ils soient mis en conformité avec ses observations ou mettre fin au démarchage pour la vente des produits.

• L'instruction des plaintes émanant du public

La COB est habilitée à recevoir de tout intéressé les réclamations pétitions et plaintes qui entrent par leur objet dans sa compétence, et à leur donner la suite qu'elles comportent (art. 3 de l'ordonnance de 1967).

• Propositions législatives et réglementaires

L'ordonnance de 1967 confie à la COB le soin de formuler des Propositions de modification des lois et règlements concernant l'information des porteurs de valeurs mobilières et du public, les bourses de valeurs et le statut des sociétés de bourse.

Par ailleurs, la COB donne un avis au ministre de l'économie avant l'homologation du règlement général du Conseil des bourses de valeurs (CBV), du règlement général du MATIF et du règlement général du marché à terme.

b) Pouvoirs

Autorité administrative indépendante agissant dans le cadre de prérogatives de puissance publique, la COB s'est vue reconnaître des pouvoirs généraux considérables pour mener à bien sa mission :

- un pouvoir réglementaire,

- des pouvoirs d'investigation,

- des pouvoirs d'injonction et de sanctions pécuniaires,

- des pouvoirs de saisine des tribunaux.

• Un pouvoir réglementaire

La COB est autorisée, par l'article 4-1 de l'ordonnance de 1967, à prendre des règlements pour l'exécution de sa mission concernant le fonctionnement des marchés placés sous son autorité ou prescrivant des règles de pratique professionnelle qui s'imposent aux personnes faisant appel public à l'épargne ainsi qu'aux personnes qui, en raison de leur activité professionnelle, interviennent dans des opérations sur des titres placés par appel public à l'épargne ou assurant une gestion individuelle ou collective de portefeuilles de titres. Lorsque ces règlements concernent un marché déterminé, ils sont pris après avis de la ou des autorités du marché considéré.

Le pouvoir réglementaire, qui n'est toutefois pas entièrement délégué dans la mesure où les règlements de la COB sont soumis à homologation par arrêté du ministre de l'économie et des finances publiés au journal officiel, est considérable car la COB est autorisée à sanctionner les pratiques contraires à ses règlements.

La violation d'une disposition réglementaire entraîne en outre la nullité des opérations réalisées en infraction à cette disposition.

Outre ces règlements, la COB est également autorisée à prendre des décisions générales concernant le fonctionnement des bourses de valeurs, décisions soumises à l'approbation du ministre chargé de l'économie et publiées au journal officiel.

On observera enfin que la COB s'est reconnue le pouvoir d'interpréter ses propres règlements selon une procédure dite de rescrit financier définie par son règlement n° 90-07. Les parties à une opération précise posent par écrit une question relative à l'interprétation de ces règlements et la COB leur délivre dans les trente jours son rescrit qui précise si, au regard des éléments communiqués par les intéressés, l'opération envisagée n'est pas contraire aux règlements de la commission ; le rescrit, n'est pas opposable aux tiers mais il est publié au bulletin de la COB.

Si l'opération lui apparaît contraire à ses règlements, la COB ne délivre pas le rescrit.

• Des pouvoirs d'investigation

La COB dispose d'enquêteurs, habilités par son président, qui peuvent, pour les nécessités de l'enquête dont ils sont chargés, se faire communiquer tous documents, convoquer et entendre toute personne susceptible de leur fournir des informations et accéder aux locaux à usage professionnels (art. 5B de l'ordonnance de 1967). Le secret professionnel ne leur est pas opposable ; ils y sont en revanche astreints (art. 5 de l'ordonnance). Toute entrave à la mission des enquêteurs est passible de sanctions pénales (art. 10).

La COB a le pouvoir de procéder à des enquêtes dans tous les domaines relevant de sa compétence, soit à l'initiative de son président, soit à la requête du ministre de l'économie.

Elle peut également demander aux commissaires au comptes des sociétés faisant appel public à l'épargne ou à tout expert judiciaire de procéder à toute analyse ou vérification complémentaire qui lui paraîtrait nécessaire auprès des personnes faisant publiquement appel à l'épargne ou de celles qui, en raison de leur activité professionnelle, interviennent dans des opérations sur des titres placés par appel public à l'épargne ou assurent la gestion individuelle ou collective de portefeuilles. La loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales prévoit en outre, dans son article 220, que la COB peut demander aux sociétés soumises à son contrôle de confier à leurs commissaires aux comptes une mission temporaire d'objet limité.

La COB peut conduire des enquêtes à la demande d'autorités étrangères exerçant des compétences analogues aux siennes. Dans ce cas, le secret professionnel est partagé, sous réserve que sa protection soit garantie par la législation de l'autre État.

Pour la recherche du délit d'initié, du délit de communication abusive d'informations privilégiées et du délit de manipulation de cours, l'article 5 ter de l'ordonnance de 1967 prévoit que les enquêteurs de la COB peuvent être judiciairement autorisés à effectuer des visites en tous lieux ainsi qu'à procéder à la saisie de documents. L'autorisation motivée est délivrée par le président du tribunal de grande instance qui vérifie le bien fondé de la demande. La visite s'effectue sous son contrôle et son autorité. Elle fait l'objet d'un procès-verbal.

Sur demande motivée de la COB, le président du tribunal de grande instance peut prononcer la mise sous séquestre des fonds, valeurs, titres ou droits appartenant aux personnes mises en cause par la COB. Il peut également prononcer l'interdiction temporaire de l'activité professionnelle de celles-ci. Enfin, il peut les astreindre à la consignation d'une somme d'argent.

• Des pouvoirs d'injonction et de sanctions pécuniaires

La COB peut ordonner, en application de l'article 9-1 de l'ordonnance de 1967, qu'il soit mis fin aux pratiques contraires à ses règlements lorsque celles-ci ont pour effet de :

- fausser le fonctionnement du marché ;

- procurer aux intéressés un avantage injustifié qu'ils n'auraient pas obtenu dans le cadre normal du marché ;

- porter atteinte à l'égalité d'information et de traitement des investisseurs ou à leurs intérêts ;

- faire bénéficier les émetteurs et les investisseurs des agissements d'intermédiaires contraires à leurs obligations professionnelles.

La COB peut en outre prononcer, à l'encontre des auteurs de ces pratiques, des sanctions pécuniaires dont le montant doit être fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits tirés de ces manquements sans pouvoir toutefois excéder 10 millions de francs ou le décuple des profits réalisés.

La procédure précédant le prononcé de la sanction est contradictoire ; la décision de la COB est motivée.

La COB peut également infliger des sanctions pécuniaires aux auteurs de pratiques contraires à ses règlements.

Les décisions prises par la COB en matière d'injonctions et de sanctions pécuniaires sont susceptibles de recours devant la Cour d'appel de Paris.

• Des pouvoirs de saisine des tribunaux

L'article 12-2 de l'ordonnance de 1967 prévoit que lorsqu'une pratique contraire aux dispositions législatives ou réglementaires est de nature à porter atteinte aux droits des épargnants, le président de la COB peut demander au président du tribunal de grande instance de Paris d'ordonner, éventuellement sous astreinte, à la personne responsable de cette atteinte de se conformer à ces dispositions, de mettre fin à l'irrégularité ou d'en supprimer les effets.

Lorsque la pratique dénoncée est passible de sanctions pénales, la COB informe le procureur de la République de la mise en oeuvre de la procédure.

La COB peut par ailleurs saisir le tribunal de commerce pour demander la désignation d'un ou plusieurs experts de gestion (art. 226 de la loi du 24 juillet 1966), faire constater l'existence d'un contrôle sur une ou plusieurs sociétés (art. 355 de la même loi) et faire prononcer la suspension totale ou partielle de ses droits de vote à l'encontre de tout actionnaire qui n'aurait pas déclaré qu'il détenait plus d'un certain pourcentage du capital ou des droits de vote d'une société cotée (art. 356-1 et 356-4 de la même loi).

Enfin, aux termes de l'article 12-1 de l'ordonnance de 1967, l'avis de la COB est obligatoirement sollicité lorsque des poursuites sont engagées pour délit d'initié, communication abusive d'informations privilégiées, diffusion d'informations fausses ou trompeuses de nature à agir sur les cours.

Les autorités judiciaires compétentes peuvent en outre demander l'avis de la COB, en tout état de la procédure, pour des infractions mettant en cause les sociétés faisant appel public à l'épargne ou pour des infractions commises à l'occasion d'opérations de bourse.

2. Le projet de loi

§ I. Le statut juridique de la COB (art. premier de l'ordonnance n° 67-833)

a) La COB « autorité administrative indépendante »

L'article premier de l'ordonnance de 1967 est complété pour préciser que la COB est un « autorité administrative indépendante ».

• Apparue pour la première fois dans la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés à propos de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL), cette qualification a depuis lors été reprise par la doctrine et la jurisprudence. Elle recouvre une catégorie hétérogène d'organismes administratifs dont l'indépendance résulte pour l'essentiel de la qualité du statut et du mode de nomination de leurs membres. Certains d'entre eux, comme la CNIL, déjà citée, et la COB, disposent du pouvoir réglementaire, d'autres sont dotés d'un pouvoir de sanction, ainsi le Conseil supérieur de l'audiovisuel, le Conseil de la concurrence et la COB.

Parmi ces différents organismes, la COB est peut-être le plus puissant dans la mesure où elle édicté, sous réserve d'homologation, la plupart des règles qu'elle est chargée de faire respecter, veille à l'application de ces règles, éventuellement en exerçant un pouvoir de décision individuelle (visas, agréments), enfin dispose du pouvoir de sanctionner la méconnaissance de ces règles, quels que soient les auteurs de l'infraction.

Dans sa décision n° 89-260 du 28 juillet 1989 sur la loi relative à la sécurité et à la transparence du marché financier, le Conseil constitutionnel a toutefois estimé que « le principe de la séparation des pouvoirs non plus qu'aucun autre principe ou règle de valeur constitutionnelle ne fait obstacle » à cette situation.

• Le fait de préciser, comme le fait le projet de loi, que la COB est une autorité administrative indépendante n'apporte pas d'élément nouveau au statut juridique de la COB par rapport à la jurisprudence constitutionnelle qui a d'ores et déjà consacré le caractère indépendant de cet organisme dans sa décision précitée du 28 juillet 1989.

Toutefois, votre commission des Lois vous propose de suivre le projet de loi et de conforter cette indépendance en l'inscrivant dans l'ordonnance de 1967.

a bis) Coordination avec la création de marchés réglementés.

Dans la mesure où la loi établit désormais une distinction fondamentale entre les marchés réglementés et ceux qui ne peuvent prétendre à cette qualité, il apparaît préférable de modifier en conséquence la rédaction de la fin du premier alinéa de l'article 1 ^er de l'ordonnance de 1967 pour préciser que la COB est chargée de veiller « au bon fonctionnement des marchés d'instruments financiers », qu'ils soient ou non réglementés.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter un amendement pour compléter en ce sens le paragraphe I de l'article 52 du projet de loi.

Cet amendement supprime par ailleurs le deuxième alinéa de l'article premier de l'ordonnance de 1967 devenu inopérant, dans la mesure où il fait référence à la loi n° 73-7 du 3 janvier 1973 qui a été abrogée par l'article 35 de la loi n° 93-980 du 4 août 1993 et à des marchés (notamment sur billets de trésorerie) qui ne seront plus réglementés au sens de la définition que le projet de loi donne de tels marchés.

b) Le président de la COB reçoit la capacité d'ester en justice

Un nouvel alinéa est inséré dans l'article premier de l'ordonnance de 1967 pour accorder au président de la COB la capacité d'ester en justice.

• Faute d'être dotée de la personnalité morale et en l'absence d'un texte particulier lui ouvrant le droit de saisir les tribunaux, la COB est actuellement privée du droit général d'ester en justice.

Si elle intervient dans les procédure mettant en cause ses décisions pour produire des observations écrites et orales en réponse aux recours les contestant, elle n'est alors pas véritablement partie à l'instance et sa situation s'apparente à celle de toute autorité administrative dont les décisions sont contestées même si le juge compétent de droit commun est la cour d'appel de Paris en vertu de l'article 12 de l'ordonnance de 1967.

Par ailleurs, dans le cadre général de l'article 40 du code de procédure pénale, la COB doit saisir d'office le parquet des faits dont elle a connaissance et dont elle estime qu'ils constituent des délits susceptibles d'être poursuivis, mais la dénonciation de ces faits laisse au ministère public la maîtrise des poursuites.

La COB a par ailleurs compétence pour saisir les juridictions civiles lorsqu'un texte l'y autorise expressément.

Son président peut ainsi demander au président du tribunal de grande instance de Paris d'ordonner à une personne responsable d'une pratique contraire aux dispositions législatives ou réglementaires et de nature à porter atteinte aux droits des épargnants, de se conformer à ces dispositions, de mettre fin à l'irrégularité ou d'en supprimer les effets (art. 12-2 de l'ordonnance de 1967).

Quand des sociétés faisant appel public à l'épargne sont concernées, la COB peut également saisir le tribunal de commerce dans les cas limitativement prévus par la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, par exemple pour faire constater l'existence d'un contrôle sur une ou plusieurs sociétés (art. 355-3) ou pour faire prononcer la suspension totale ou partielle des droits de vote en cas de non déclaration de franchissement de seuils de détention de parts de capital ou de droits de vote (art. 356-1 et 356-4).

La COB est par ailleurs obligatoirement consultée en cas de poursuites pour délit d'initié (art. 10-1 et 12-1 de l'ordonnance de 1967).

Dans le cadre de la réglementation des groupes, l'exercice des poursuites pénales ne peut avoir lieu qu'après que l'avis de la COB a été sollicité (art. 481-1 et 482 de la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales). Pour les autres infractions mettant en cause des sociétés cotées ou commises à l'occasion d'opérations de bourse, les autorités judiciaires peuvent, en tout état de la procédure, demander l'avis de la COB (art. 12-1 de l'ordonnance de 1967).

Enfin, de façon plus générale, toutes les juridictions civiles, pénales, ou administratives, saisies sur le fondement d'une disposition quelconque de l'ordonnance de 1967, peuvent appeler le président de la COB à déposer des conclusions et à les développer oralement à l'audience.

Il résulte de l'ensemble des textes ainsi rapidement rappelés que la COB ne peut pas se pourvoir en cassation contre un arrêt de la cour d'appel de Paris statuant en application de l'article 12 de l'ordonnance de 1967 dans une instance tendant à l'annulation d'une de ses décisions et à l'indemnisation de ses conséquences dommageables. Aucun texte ne lui permet, non plus, de défendre un tel pourvoi. En conséquence, la Cour de cassation a jugé qu'un pouvoir formé par la COB ou contre elle dans de telles circonstances était irrecevable (Cour de cassation, chambre commerciale, 26 octobre 1993).

Contrairement à ce que propose la proposition de loi présentée par M. Philippe Marini, le projet de loi n'accorde pas la personnalité juridique à la COB, mais il reconnaît à son président qualité pour agir au nom de l'Etat, dont la COB fait juridiquement partie, devant les juridictions civiles et administratives. Elle pourra ainsi se pourvoir en cassation ou défendre un pourvoi dans ces matières mais elle ne sera toujours pas recevable à se porter partie civile devant les juridictions pénales, faculté dont le Conseil constitutionnel a explicitement écartée la possibilité dans sa décision sur la loi du 2 août 1989.

• Votre commission des Lois vous propose d'approuver ce dispositif sous réserve d'une nouvelle rédaction visant l'ensemble des juridictions, donc y compris les juridictions commerciales, à l'exception bien entendu des juridictions pénales.

§ II. La composition du collège de la COB (art. 2 de l'ordonnance n° 67-833)

a) Modification de la composition

• Le projet de loi augmente d'un membre l'effectif du collège de la COB et en modifie la composition. La Commission reste présidée par un président nommé en Conseil des ministres pour une durée de six ans et son mandat reste non renouvelable.

Continuent à être membres du collège trois membres des plus hautes juridictions désignés, respectivement, par le vice-président du Conseil d'Etat, le premier président de la Cour de cassation et celui de la Cour des comptes, ainsi qu'un représentant de la Banque de France, désigné par le gouverneur.

Les membres du CBV et du CMT sont remplacés par un membre du Conseil des marchés financiers qui résulte de la fusion de ces deux organismes. Le projet de loi y ajoute un membre du Conseil national de la comptabilité, désigné par ce conseil.

Enfin, le nombre de personnalités qualifiées, choisies en fonction de leur compétence et de leur expérience professionnelle en matière d'appel public à l'épargne, est porté à trois. Au lieu d'être cooptées par les autres membres, ces personnalités seraient nommées en Conseil des ministres à partir d'une liste comprenant un nombre de noms triple de celui des membres à désigner et établie d'un commun accord ou, à défaut, à parts égales par les président du Sénat, de l'Assemblée nationale et du Conseil économique et social.

La composition du collège ferait ainsi appel, comme aujourd'hui, à des magistrats dont l'indépendance est garantie par leur statut, à des représentants des professionnels désignés, pour l'un, par l'autorité professionnelle de marché et, pour les trois autres, par des autorités politiques ou économiques, enfin à un représentant de la Banque de France et, fait nouveau, à un membre du Conseil national de la comptabilité, tant il est vrai que la transparence et la fiabilité des informations relatives à la situation financière des sociétés dépend de la précision et du respect des normes comptables.

La durée du mandat des membres reste fixée à quatre ans, renouvelable une fois.

• Votre commission des Lois vous propose d'adopter deux amendements :

- le premier pour supprimer le membre désigné par le Conseil national de la comptabilité : la représentation, au sein du collège de la COB, d'un tel organisme ne lui paraît en effet pas correspondre à la nature de cet organisme qui peut s'adjoindre tous les experts dont le concours lui paraît utile sans qu'il soit besoin de leur conférer la qualité de membre ; à défaut, et pour maintenir l'équilibre entre le chiffre et le droit, elle vous proposera qu'un membre de la commission soit désigné par le Conseil national des barreaux en son sein ;

- le second pour reconnaître aux présidents des assemblées Parlementaires et du Conseil économique et social le droit de désigner directement les trois membres dont le projet de loi prévoit qu'ils sont choisis par le Conseil des ministres sur une liste établie par ces autorités. Cette procédure est en effet plus conforme à la dignité de ces autorités même s'il serait hautement souhaitable qu'elles se concertent afin de désigner des personnalités dont les compétences et l'expérience seront complémentaires.

b) Pouvoirs propres du président

- L'article 2 de l'ordonnance de 1967 soumet le président de la COB à un statut particulier :

- nomination en Conseil des ministres pour six ans ;

- mandat non renouvelable ;

- application du régime d'incompatibilités prévu pour les emplois publics.

Il le dote par ailleurs de certains pouvoirs :

- voix prépondérante en cas de partage égal des voix ;

- par délégation de la commission, délivrance des visas nécessaires à la publication des documents d'information accompagnant les émissions de valeurs mobilières ;

- par délégation de la commission, délivrance de l'agrément aux OPCVM et aux gérants de portefeuille.

- Le projet de loi le charge en outre de rapporter lui-même les décisions individuelles les plus importantes de la COB ou d'en charger un membre de celle-ci :

- les injonctions, prévues à l'article 9-1 de l'ordonnance en cas de pratiques contraires aux règlements de la COB et faussant le fonctionnement du marché, procurant à leurs auteurs un avantage injustifié qu'ils n'auraient pas obtenu dans le cadre normal du marché, ou portant atteinte à l'égalité d'information ou de traitement des investisseurs ou à leurs intérêts, en faisant bénéficier les émetteurs et les investisseurs des agissements d'intermédiaires contraires à leurs obligations professionnelles.

- les sanctions pécuniaires prévues à l'article 9-2.

- Votre commission des Lois vous propose de retenir ce dispositif qui marque l'importance de l'exercice de ces deux pouvoirs.

c) Audition d'un représentant du ministre de l'économie

• Le projet de loi ne rétablit pas nominalement le commissaire du Gouvernement supprimé en 1989 mais dispose qu'un représentant du ministre de l'économie et des finances est entendu par la Commission, sauf pour les délibérations portant sur la délivrance des visas, les injonctions et les sanctions. Il est en outre précisé que le représentant du ministre peut soumettre toute proposition à la délibération de la Commission sous réserve qu'elle ne porte pas sur ces sujets.

• Votre commission des Lois estime que la présence d'un représentant du Gouvernement dans les délibérations relatives à l'exercice de sa compétence réglementaire par la COB permettra d'assurer une meilleure liaison avec le ministre de l'économie, qui homologue les règlements, et, à travers lui, une meilleure coordination avec le CMF auprès duquel siège un commissaire du Gouvernement.

Elle vous propose en conséquence d'approuver le principe d'une présence strictement circonscrite d'un représentant du Gouvernement.

§ III. Règlement intérieur et prévention des conflits d'intérêts (art. 2 bis et 2 ter de l'ordonnance n° 67-833)

a) Publicité du règlement intérieur

• Le projet de loi insère un nouvel article dans l'ordonnance de 1967pour faire obligation à la COB d'établir un règlement intérieur soumis à homologation par arrêté du ministre de l'économie.

Rendu public, ce règlement devra préciser les règles relatives aux délibérations de la commission, notamment aux conditions dans lesquelles les affaires sont rapportées, à l'organisation de ses services et à ses conditions de fonctionnement.

L'homologation et la publicité de ce règlement intérieur assureront, selon l'exposé des motifs du projet de loi, « la transparence des procédures d'instruction des dossiers par la commission ».

• Votre commission des Lois vous propose d'approuver ce dispositif qui ne pourra que renforcer la transparence de procédures devant la COB.

b) Prévention des conflits d'intérêts

• Le projet de loi s'efforce de renforcer l'indépendance de la COB en faisant obligation à ses membres d'informer le président des intérêts qu'ils détiennent ou viennent à détenir, et des fonctions qu'ils exercent ou viennent à exercer dans une activité économique ou financière ainsi que de tout mandat qu'ils détiennent ou viennent à détenir au sein d'une personne morale.

Il fait en outre interdiction aux membres de la Commission de délibérer dans une affaire dans laquelle ils ont un intérêt direct ou concernant une personne morale au sein de laquelle ils exercent des fonctions ou détiennent un mandat. La même interdiction pèse sur les membres ayant représenté une des parties intéressées au cours des trente-six mois précédant la délibération ou ayant exercé des fonctions ou détenu un mandat au sein d'une personne morale ayant représenté l'une de ces parties.

Ces dispositions destinées à prévenir les conflits d'intérêts tendent, là encore, à conforter l'indépendance de la COB.

Pour ce motif, votre commission des Lois vous propose de les approuver, sous réserve d'un amendement étendant le dispositif au président de la COB qui n'a pas, stricto sensu, la qualité de membre de la COB. Cet amendement fait en outre du collège, et non pas du seul président, le destinataire de ces informations.

§ III bis. Coordinations (art. 3 de l'ordonnance n° 67-833)

Votre commission des Lois vous propose d'adopter un amendement tendant à insérer un paragraphe additionnel après le paragraphe III pour coordonner la rédaction de l'article 3 de l'ordonnance de 1967 avec la nouvelle terminologie établie par le projet de loi en matière de marchés réglementés.

§ IV. Rapports avec le Parlement (art. 4 de l'ordonnance n° 67- 833)

- Le projet de loi complète l'article 4 de l'ordonnance pour établir un double lien institutionnel entre la COB et le Parlement :

- le rapport public annuel serait adressé non seulement au Président de la République mais également au Parlement ;

- le président de la COB est entendu, sur leur demande, par les commissions des Finances des deux assemblées et peut demander à être entendu par elles.

Ce dispositif complète ainsi le lien établi avec le Parlement par l'article 2 qui prévoit la désignation de deux membres de la COB sur proposition des présidents des deux assemblées.

- Votre commission des Lois vous propose d'approuver cette disposition, étant entendu que la précision selon laquelle les commissions des finances peuvent entendre, sur leur demande, le président de la COB, n'est pas juridiquement utile, toute personne qu'une commission parlementaire souhaite entendre devant se rendre à une telle invitation. Quant à la demande d'audition présentée par le Président de la COB, on imagine difficilement qu'il puisse ne pas lui être répondu favorablement.

Dès lors que cette disposition est plus symbolique que juridique, votre commission des Lois vous propose d'adopter un amendement faisant figurer les commissions des Lois au nombre des interlocuteurs parlementaires privilégiés de la COB. La nature particulière de cette autorité justifie en effet que des liens plus particuliers s'établissent tant avec les commissions des Lois qu'avec celles des Finances

Elle vous demande par ailleurs de modifier, par un amendement, le deuxième alinéa de l'article 4 de l'ordonnance de 1967, pour substituer, par coordination, une référence aux marchés réglementés et aux entreprises d'investissement à l'actuelle rédaction qui vise les bourses de valeurs et les agents de change.

§ V. Instructions et recommandations (art. 4-1 de l'ordonnance n° 67-833)

• Le projet de loi donne une base légale aux instructions et recommandations édictées par la COB mais rappelle qu'elles ne peuvent avoir pour objet que de préciser l'interprétation et les modalités d'application de ses règlements, autrement dit qu'elles ne peuvent pas ajouter au droit existant et créer ainsi un pouvoir quasi-réglementaire qui échapperait à l'homologation ministérielle.

Il prévoit en outre que ces instructions et recommandations sont publiées par la commission dans un délai de quinze jours suivant la date de leur transmission au ministre de l'économie. Actuellement, aucune transmission n'est prévue, ce qui ne permet pas au ministre d'en avoir connaissance.

• Votre commission des Lois vous propose d'approuver ce dispositif qui devrait permettre d'assurer une répartition plus conforme au droit qu'actuellement entre les dispositions à caractère réglementaire, qui ne peuvent figurer que dans un règlement, et les précisions purement interprétatives susceptibles d'être apportées dans les recommandations.

§ VI. Relations internationales (art. 5 bis de l'ordonnance n° 67-833)

• Le projet de loi complète le dispositif relatif à la coopération internationale.

L'article 5 de l'ordonnance de 1967 prévoit en effet que la COB peut conduire des enquêtes à la demande d'autorités étrangères exerçant des compétences analogues. Il aménage un secret partagé avec ces autorités.

Le projet de loi introduit un article 5-1 dans l'ordonnance pour donner une base légale aux accords de coopération, qu'il qualifie d'« ententes », qui organisent les relations entre la COB et les autorités étrangères exerçant des compétences analogues. Il prévoit que ces « ententes » sont adoptées par la majorité du collège de la COB et qu'elles sont publiées au Journal Officiel.

En réalité, la COB a d'ores et déjà conclu de nombreux accords de coopération avec ses homologues, la Securities and Exchange Commission (SEC) américaine, la Comision nacional del mercado de valores d'Espagne etc.

• Votre commission des Lois estime que la coopération internationale est fondamentale à l'époque de l'ouverture toujours plus grande des marchés et qu'il est donc heureux que ces accords reçoivent une base légale.

Elle estime toutefois que le vocable d' « entente » est mal adapté et qu'il serait préférable de parler de« conventions ». Elle vous propose en conséquence d'adopter un amendement modifiant sur ce point le texte proposé.

§ VI bis. Coordinations (art. 6 de l'ordonnance n° 67-833)

Votre commission des Lois vous propose d'adopter un amendement tendant à insérer un paragraphe additionnel après le paragraphe VI pour coordonner la rédaction de l'article 6 de l'ordonnance de 1967 relatif au visa avec l'introduction, par le projet de loi, de la notion de marché réglementé.

§ VI ter. Contradictoire (art. 9-3 de l'ordonnance 67-833)

Votre commission des Lois vous propose d'adopter un amendement tendant à insérer un article additionnel après l'article 9-2 de l'ordonnance de 1967 pour préciser le caractère contradictoire de la procédure devant la COB.

Il lui apparaît en effet que les seules dispositions de l'article 5, dont le premier alinéa précis que toute personne convoquée devant la COB a le droit de se faire assister d'un conseil de son choix, et du premier alinéa de l'article 9-2 qui indique que les sanctions sont infligées après une procédure contradictoire, sont quelque peu insuffisantes.

En conséquence, elle vous propose de préciser que les personnes faisant l'objet d'une telle procédure ont accès au dossier, que les griefs leur sont notifiés, qu'elles disposent d'un délai au moins égal à quinze jours pour formuler leurs observations, que le rapport du président ou du membre qu'il a délégué dans les fonctions de rapporteur leur est communiqué pour observations.

L'article additionnel prévoit enfin que les personnes poursuivies devant la COB peuvent demander à être entendues, seules ou accompagnées de leur conseil, ou encore par l'intermédiaire de leur représentant.

Ainsi se trouveront mieux assurées la grande clarté des procédures et la possibilité pour les personnes mises en cause de faire entendre leurs arguments et de discuter les griefs qui leur sont opposés.

§ VI quater. Cumul des sanctions administratives et pénales

Votre commission des Lois vous propose d'introduire un nouvel article dans l'ordonnance de 1967 pour prévenir plus efficacement qu'aujourd'hui les risques de cumul de sanctions administratives et pénales pour les mêmes faits.

Certes le Conseil constitutionnel a précisé, dans sa décision du 28 juillet 1989, que les autorités administratives et judiciaires dotées du pouvoir de sanctionner les mêmes faits devraient être attentives à respecter le principe de proportionnalité et donc de veiller « qu'en tout état de cause, le montant global des sanctions éventuellement prononcées ne dépasse pas le montant le plus élevé de l'une des sanctions encourues ».

Il apparaît toutefois que la mise en oeuvre de ce principe n'est pas aisée et qu'il serait préférable de confier au juge pénal la faculté de décider la confusion de la peine qu'il prononce avec la sanction infligée par la COB lorsque celles-ci portent sur les mêmes faits ou des faits connexes.

Tel est l'objet de l'amendement que votre commission des Lois vous propose d'adopter.

§ VI quinquies à septies. Infractions pénales (art. 10-1, 10-3 et 10-4 de l'ordonnance n° 67-833)

• Votre commission des Lois vous propose tout d'abord de moderniser la rédaction des incriminations définies aux articles 10-1 (délit d'initié et délit de communication abusive d'informations privilégiées) et 10-3(délit de manipulation de cours) de l'ordonnance de 1967 afin de la mettre enharmonie avec les principes posés par le nouveau code pénal. Conformément à ces principes, ce sont les comportements qui sont incriminés et non plus les personnes.

Par ailleurs, en vertu des règles posées par le nouveau code pénal, la responsabilité des personnes morales fait l'objet d'une disposition particulière (article 10-4 nouveau).

• En outre, s'agissant plus particulièrement du délit d'initié, votre commission des Lois vous propose d'adopter un amendement tendant à élargir le champ à toute opération, que celle-ci ait ou non été exécutée sur« le marché ».

Cette terminologie n'est en effet plus en harmonie avec la distinction posée par le projet de loi entre les marchés réglementés et les autres marchés. Elle pourrait de ce fait présenter en outre l'inconvénient de ne pas permettre de sanctionner les opérations d'initié réalisées lors d'opérations de gré à gré ou de levée d'options, ce qui serait regrettable.

§ VII.- Information des personnes (art. 11-1 de l'ordonnance n° 67-833)

• Le projet de loi introduit un article 11-1 dans l'ordonnance de 1967pour améliorer l'information des personnes mises en cause par la COB sur leurs droits et obligations.

Aux termes de cet article, la COB devra en effet établir une instruction, soumise à homologation du ministre de l'économie, à l'intention des personnes convoquées par la commission ou faisant l'objet d'une visite autorisée par le juge, et leur exposant leurs droits et obligations.

• Votre commission des Lois estime que si l'intention est louable, la rédaction est maladroite car elle pourrait laisser penser que la COB aurait le pouvoir de fixer dans une simple instruction les droits et obligations des personnes, alors que seuls la loi et, à titre de complément, le règlement, peuvent intervenir dans ces matières.

Si tel était le cas, l'oubli d'une mention dans le document d'information pourrait en outre constituer une source de nullité de la procédure dès lors que le juge estimerait que cette mention présente un caractère substantiel.

Elle vous demande en conséquence d'adopter un amendement tendant à supprimer cet article, étant rappelé que les personnes entendues par la COB ou engagées dans une procédure de sanction sont informées de leurs droits et obligations dans le cadre du contradictoire organisé par l'article 9-3 nouveau dont elle vous propose l'introduction dans l'ordonnance de 1967.

Article 53

Entrée en vigueur

• Cet article organise la mise en place du nouveau collège de la COB, composé selon les modalités prévues par la projet de loi.

Il met fin de façon anticipée aux mandats des membres actuellement en fonction à compter de la première réunion de la COB dans sa nouvelle composition.

Il précise par ailleurs que les nominations prononcées depuis quatre ans ne sont pas prises en compte pour l'application des règles relatives au renouvellement des mandats. Autrement dit, tous les membres nommés après la publication de la loi pourront voir leur mandat renouvelé à son échéance normale, qu'ils aient ou non été membres de la COB avant la publication de la présente loi.

Votre commission des Lois vous propose de compléter cet article par un amendement précisant, au deuxième alinéa, que tous les mandats en cours, donc y compris celui du président, qui n'a pas stricto sensu la qualité de membre du collège, prennent fin à la date de la première réunion du nouveau collège.

Cet amendement retient en outre la date d'entrée en vigueur de la loi plutôt que sa date de publication.

CHAPITRE III

DISPOSITIONS DE COORDINATION

Article 59

Coordinations dans la loi bancaire

Cet article apporte toute une série de modifications à la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984.

Par coordination avec l'insertion d'un titre pénal spécifique dans la loi financière comme pendant du volet pénal de la loi bancaire, il convient de supprimer le paragraphe XII de l'article 59 qui complète les incriminations de la loi bancaire pour les étendre aux entreprises d'investissement. Tel est l'objet de l'amendement de suppression de ce paragraphe que vous propose votre commission des Lois.

Article 60

Coordinations avec la loi sur les sociétés commerciales

Le paragraphe I de cet article modifie la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales pour mettre ce texte en harmonie avec l'introduction de la notion de marché réglementé. Il substitue systématiquement à toutes les références à la cotation sur les marchés, la cote officielle ou le second marché, une référence unique aux marchés réglementés.

Toutes les dispositions ainsi modifiées mettent des obligations spécifiques à la charge des sociétés dont les actions sont négociées sur un marché réglementé.

Votre commission des Lois vous propose un amendement tendant à une nouvelle rédaction du paragraphe I de cet article afin de réaliser plus complètement que ne le fait le projet de loi la mise en harmonie avec la nouvelle terminologie et de rectifier quelques erreurs.

Cet amendement rétablit en outre les obligations de déclaration de franchissement de seuils de détention du capital ou des droits de vote actuellement applicables aux sociétés inscrites sur le hors-cote, dans la mesure où celles-ci sont nécessaires à la connaissance de l'actionnariat qui n'est pas intégralement au nominatif

Le rétablissement de ces obligations est en cohérence avec l'article additionnel relatif au hors-cote que votre commission des Lois vous propose d'introduire après l'article 17. Ainsi que cela a été rappelé plus haut, ces dispositions particulières ne transforment pas pour autant le hors-cote en marché réglementé.

Premier article additionnel après l'article 63

Mise à jour des sanctions pénales de la loi bancaire

Votre commission des Lois vous propose d'adopter un amendement tendant à introduire un article additionnel après l'article 63 pour mettre à jour le titre pénal de la loi bancaire afin d'en harmoniser la rédaction avec les principes posés par le nouveau code pénal et étendre aux personnes morales la responsabilité pénale de ces infractions.

De ce fait, les titres pénaux de la loi bancaire et de la loi financière seront harmonisés.

Second article additionnel après l'article 63

Retrait d'agrément des établissements de crédit

Votre commission des Lois vous demande d'adopter un amendement tendant à introduire un deuxième article additionnel après l'article 63 pour modifier le dernier alinéa de l'article 19 de la loi bancaire afin de prévoir plus précisément les conséquences du retrait de l'agrément des établissements de crédit selon les modalités retenues dans les articles additionnels après l'article 10 en cas de retrait d'agrément d'un prestataire de services d'investissement ou d'un gérant de portefeuille (voir commentaire supra).

Sous le bénéfice de ces observations et des amendements reproduits ci-après qu'elle vous propose, votre commission des Lois a émis un avis favorable à l'adoption du présent projet de loi.