EXPOSÉ GÉNÉRAL
Mesdames, Messieurs,
Le projet de loi de modernisation des activités financières soumis à notre examen est destiné à transposer dans notre droit interne la directive 93-22, adoptée par le Conseil des ministres de l'Union européenne le 10 mai 1993, concernant les services d'investissement dans le domaine des valeurs mobilières.
Ainsi qu'il l'indique dans l'exposé des motifs du projet de loi, le Gouvernement a souhaité aller au-delà de la simple transposition de cette directive et s'attacher à « rénover l'organisation institutionnelle des activités financières afin de l'adapter à la nouvelle donne induite par la directive ».
Pour élaborer ce texte, le Gouvernement s'est appuyé sur les travaux de diverses commissions de place et sur une concertation, qu'il qualifie de « très large », avec l'ensemble des parties intéressées : autorités de place publiques et professionnelles, intermédiaires, émetteurs, investisseurs et salariés des professions concernées. Il a en outre pris en compte les travaux de la commission des Finances du Sénat qui, à la suite du rapport d'information présenté par notre collègue M. Philippe Marini, a adopté la proposition de loi, également présentée et rapportée par ce dernier, relative à l'activité et au contrôle des entreprises d'investissement et portant transposition de la directive précitée.
Dans la mesure où la commission des Finances avait tout particulièrement étudié les modalités et les conséquences de la transposition de la directive, et engagé une réflexion approfondie sur la modernisation et l'avenir de la place financière de Paris, il était naturel qu'elle examine au fond le présent projet de loi.
Votre commission des Lois, qui a également suivi de très près les diverses étapes de la modernisation des marchés depuis 1988, a toutefois souhaité se saisir pour avis de ce texte et vous présenter des observations sur certains de ses aspects.
Votre rapporteur pour avis a en outre été très étroitement associé aux travaux du rapporteur de la commission des Finances, ce qui lui a permis de faire valoir toute une série de réflexions, qui ne seront pas exposées ici dans la mesure où la commission des Finances, qui a examiné le projet de loi le 6 mars, les a d'ores et déjà faites siennes.
Le présent rapport pour avis s'attachera donc, après un rappel général rapide, à examiner plus particulièrement les points suivants :
- la réforme du statut de la Commission des opérations de bourses (article 52) ;
- les attributions réglementaires du Conseil des marchés financiers et le contentieux des décisions de cette autorité professionnelle (articles 17, 20 et 25) ;
- les sanctions pénales susceptibles d'être infligées aux entreprises d'investissement (articles additionnels après l'article 51)
- le sort des prestataires de services d'investissement auxquels leur agrément est retiré (articles additionnels après l'article 10).
I. TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE SUR LES SERVICES D'INVESTISSEMENT DANS LE DOMAINE DES VALEURS MOBILIÈRES ET MODERNISATION DES ACTIVITÉS FINANCIÈRES
A. LA DIRECTIVE DU 10 MAI 1993
Le projet de loi a pour premier objet d'assurer la transposition en droit français de la directive du 10 mai 1993 concernant les services d'investissement dans le domaine des valeurs mobilières.
L'objectif de cette directive est d'unifier les marchés financiers de "Union européenne pour achever la mise en oeuvre de l'Acte unique européen. Le libre exercice des professions est en effet d'ores et déjà assuré en matière de banques, depuis la loi n° 92-665 du 16 juillet 1992, et d'assurances, depuis la loi n° 95-4 du 4 janvier 1994.
1. Un passeport européen ...
Comme toujours en matière communautaire, le libre exercice comporte deux aspects :
- la liberté d'établissement, qui permet à l'intermédiaire agréé et contrôlé par les autorités d'un État membre de l'Union de créer une succursale dans tout autre État membre pour y exercer les activités comprises dans son agrément sans avoir à solliciter un nouvel agrément auprès des autorités de l'Etat membre d'accueil ;
- la libre prestation de services qui permet à ce même intermédiaire de proposer ses services dans un autre État membre que celui dans lequel il a été agréé et sans disposer nécessairement d'une succursale dans cet Etat.
L'agrément, qui confère la qualité d'entreprise d'investissement, est délivré par les États d'origine dans les conditions prévues par la directive. Il vaut passeport européen. Son octroi est subordonné à certaines conditions, notamment un capital suffisant ainsi que des capacités professionnelles adaptées aux activités exercées.
L'institution de ce « passeport européen » suppose de prévoir la mise en oeuvre en droit interne d'une procédure d'agrément conforme aux prescriptions de la directive. Elle exige en outre la définition de règles prudentielles et déontologiques. Enfin, elle emporte la suppression de certaines restrictions existant actuellement comme le monopole des sociétés de bourse sur la négociation des valeurs mobilières admises aux négociations par le Conseil des bourses de valeurs (CBV) et sur les options.
La seule contrainte pour l'entreprise d'investissement qui souhaite établir une succursale ou opérer en libre prestation de services est de notifier à ses autorités nationales son intention de s'établir dans un État membre de l'Union. Cette notification doit être accompagnée d'un « programme d'activité » dans lequel sont précisés les types d'opérations envisagés et, le cas échéant, l'organisation de la succursale. Ces informations sont transmises aux autorités compétentes du pays d'origine dans un délai d'un mois pour exercice de la libre prestation, de trois mois pour l'établissement d'une succursale.
2. ... pour l'exercice des activités portant sur les instruments financiers négociés sur les marchés réglementés
Les activités visées par la directive (section A de l'annexe) sont :
- la négociation pour le compte de tiers (réception, transmission et exécution des ordres) ;
- la gestion de portefeuille sur une base discrétionnaire et individualisée ;
- le placement.
S'y ajoutent, à titre accessoire, la conservation des titres, la location de coffres forts, l'octroi de crédits pour investissements financiers, le conseil aux entreprises, les services liés à la prise ferme, le conseil en investissement et les services de change.
Les instruments financiers (section B de l'annexe) sont :
- les valeurs mobilières ;
- les parts d'organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) ;
- les contrats financiers à terme ;
- les contrats à terme sur taux d'intérêt ;
- les contrats d'échange sur taux d'intérêt, devises, flux liés à des actions ou des indices ;
- les options y compris sur devises et taux d'intérêt.
Quant aux marchés dits réglementés, sur lesquels s'exercent les activités portant sur ces produits, la directive ne les désigne pas ; elle confie ce soin aux autorités des États membres qui pourront retenir cette qualification pour les marchés portant sur la quasi-totalité des produits, fonctionnant régulièrement et soumis à une réglementation minimale élaborée par des autorités publiques ou des organismes expressément habilités à cet effet par la loi nationale, enfin respectant des conditions d'information et de transparence. Ces marchés doivent en outre être ouverts à toutes les entreprises d'investissement agréées dans l'Union européenne, à charge pour celles-ci de respecter les règles relatives aux opérations sur ce marché, les règles professionnelles et déontologiques ainsi que les procédures de compensation et de règlement.
B. UNE TRANSPOSITION ASSORTIE D'UNE MODERNISATION DES MARCHES FINANCIERS
1. D'une simple transposition à une réorganisation d'ensemble
Une transposition a minima aurait consisté, après avoir défini les marchés réglementés en France, à établir la liste des activités concernées pour tes soumettre à un agrément répondant aux exigences de la directive et à prévoir le libre exercice et la libre prestation des services financiers par les entreprises d'investissement agréées dans les autres États membres de l'Union.
a) Le rapport d'information de la commission des Finances
Le rapport d'information, présenté par notre collège M. Philippe Marini, a estimé que la transposition de la directive devait être l'occasion de « revoir l'organisation du statut des intervenants et de clarifier les compétences des autorités de tutelle ».
Il explore plusieurs pistes à cet effet :
- l'institution d'une séparation stricte entre les métiers du titre et les métiers du crédit (conduisant à la filialisation obligatoire des activités de marché exercées par les banques) ;
- une nouvelle segmentation des métiers, soit en définissant autant de statuts qu'il y a de métiers, soit en créant un statut général des entreprises d'investissement ;
- la réorganisation de l'ensemble du dispositif de surveillance de l'intermédiation financière.
b) La proposition de loi adoptée par la commission des Finances
Adoptée par la commission des Finances le 28 juin 1995, cette proposition de loi :
- crée un statut unique d'entreprise d'investissement comportant trois sous-statuts (négociateur, placeur et gestionnaire) et un statut unique pour les métiers connexes (intermédiaire en services d'investissement) ;
- unifie les autorités professionnelles de marché par la création d'un Conseil des marchés financiers (CMF) ;
- installe au sommet de l'organisation des autorités de tutelle, un Conseil supérieur de l'épargne publique et de l'investissement, inspiré, dans sa composition et son organisation, du Conseil de la politique monétaire, doté des pouvoirs actuels de la COB et autorité « faîtière » du CMF.
2. Le projet de loi : une approche intermédiaire
a) L'unification des autorités professionnelles de marché
Le Conseil des bourses de valeurs (CBV) et le Conseil du marché à terme (CMT) sont fusionnés au sein d'un Conseil des marchés financiers (CMF), autorité professionnelle dont le contrôle est étendu à toute opération portant sur des titres inscrits à la cote d'un marché réglementé et effectuée par une entreprise d'investissement ou un établissement de crédit autorisé à exercer des services d'investissement.
Le CMF est doté d'un pouvoir réglementaire, sous réserve d'homologation par le ministre de l'Economie, à l'égard des professionnels qu'il contrôle. Il assure également la discipline des intéressés. L'agrément des entreprises d'investissement relève en revanche du comité des établissements de crédit (CEC), le CMF devant simplement émettre un avis sur leur programme d'activité.
b) I. 'autonomie très mesurée des métiers du titre
La « bancarisation » complète des activités de marché est évitée mais le rôle reconnu au CEC, l'absence d'obligation pour les établissements de crédit de filialiser leurs activités de marché et le maintien des statuts actuels des différents métiers (l'agrément précise les activités sur lesquelles il porte) ne garantissent pas une véritable autonomie aux métiers du titre.
On peut toutefois penser qu'elles n'interdisent pas une telle évolution qui apparaît hautement souhaitable.
c) Le renforcement de l'assise institutionnelle de la COB
La COB, qualifiée d'autorité administrative indépendante, reçoit, par l'intermédiaire de son président, le droit d'ester en justice. Sa composition est élargie à des personnalités désignées sur proposition des présidents des assemblées parlementaires et du Conseil économique et social.
L'indépendance des membres est mieux assurée grâce à un dispositif de prévention des conflits d'intérêt.
Par ailleurs, la publication du règlement intérieur et des instructions et recommandations de la COB ainsi que l'établissement d'un document d'information à l'intention des personnes faisant l'objet d'une procédure devant la COB sont destinés à renforcer la transparence de cette autorité publique qui est chargée, rappelons-le, de veiller à la protection de l'épargne investie en valeurs mobilières où de tous autres placements donnant lieu à appel public à l'épargne, à l'information des investisseurs et au bon fonction des marchés réglementés.
Afin d'assurer une meilleure coordination entre la COB et le Conseil des marchés financiers, la commission des Finances propose, à juste titre, qu'un membre de la COB siège au sein du Conseil. Avec la présence de commissaires ou de représentants du Gouvernement dans les deux instances, cette disposition devrait permettre de prévenir les discordances parfois constatées, notamment à l'occasion du déroulement des OPA.
d) La transposition Je la directive : le passeport européen
Le projet de loi définit, en droit interne, la liste des instruments financiers, des services d'investissement portant sur ces instruments et des services connexes à ces services, avant de définir le régime juridique des entreprises d'investissement et de fixer les modalités de leur agrément.
Il réserve à ces entreprises et aux établissements de crédit autorisés à cet effet le monopole de la négociation sur les marchés réglementés qu'il définit.
Enfin, il autorise les entreprises d'investissement agréées dans un État membre de l'Union européenne à exercer leurs activités sur les marchés réglementés français, dans la limite de leur agrément et sous réserve qu'elles respectent les règles de fonctionnement et la déontologie de ces marchés.