Projet de loi relatif à l'artisanat, au commerce et aux très petites entreprises

Rapports législatifs

Avis n° 446 (2013-2014), déposé le

EXAMEN DES ARTICLES

TITRE IER ADAPTATION DU RÉGIME DES BAUX COMMERCIAUX
Article 1er A (nouveau) (art. L. 145-4 du code de commerce) - Suppression des baux commerciaux fermes d'une durée inférieure à neuf ans

L'article 1 er A du projet de loi vise à supprimer la possibilité de déroger au droit triennal de résiliation du locataire dans le cadre d'un bail commercial classique, d'une durée de neuf ans, dit bail « 3-6-9 ». Il reconnaît cependant une faculté de dérogation au droit de résiliation pour les baux de plus de neuf ans, les baux de locaux dits « monovalents » et les baux de locaux à usage exclusif de bureaux. Il modifie pour ce faire l'article L. 145-4 du code de commerce.

En l'état de l'article L. 145-4, un bail commercial peut, à la discrétion des parties, écarter le droit de résiliation triennal du locataire avant neuf ans, pour conclure un bail ferme de six ou neuf ans par exemple, ou bien exiger du locataire une indemnité de résiliation.

Le bail commercial classique dit « 3-6-9 » est généralement utilisé pour le commerce traditionnel de centre-ville, tandis que les locaux de bureaux ou les locaux des centres commerciaux font souvent l'objet de baux fermes de longue durée, pour dix ou douze ans généralement. La pratique des baux fermes de longue durée, c'est-à-dire d'une durée de plus de neuf ans, ne serait pas remise en cause par le texte, tandis que les droits du locataire seraient renforcés dans le régime classique.

Un certain nombre de personnes entendues par votre rapporteur, et en particulier des organisations représentant des locataires, approuvent ainsi le fait que l'on ne puisse plus déroger au droit de résiliation triennal du locataire dans le cadre des baux commerciaux classiques. Une telle modification rééquilibre le régime des baux classiques au bénéfice du locataire. Il convient cependant de garder à l'esprit que le bailleur n'est pas toujours un grand bailleur, mais peut être un commerçant en retraite qui loue son ancien local commercial, pour qui le loyer constitue un complément indispensable de retraite, de sorte qu'un bail ferme de six ou neuf ans peut être utile.

Protectrice des locataires, cette disposition pourrait cependant susciter quelques effets pervers, en incitant les bailleurs à utiliser davantage des baux dérogatoires de courte durée ou, surtout, à proposer davantage de baux pour une durée supérieure à neuf ans, contraignant le locataire pour plus longtemps.

Certaines organisations, à l'instar du Conseil supérieur des notaires ou des représentants des professionnels de l'immobilier que sont l'Union des syndicats de l'immobilier (UNIS) et la Fédération nationale de l'immobilier (FNAIM), ont toutefois déploré le fait que des baux fermes d'une durée de neuf ans au plus, six ans par exemple, ne pourraient plus être conclus, alors que cela donne une marge de négociation aux parties entre la durée du bail ferme et le montant du loyer. Conclure des baux fermes permettrait au locataire, qui garantirait ainsi au bailleur un revenu sur une plus longue période, de bénéficier d'un loyer plus faible, de franchises de loyer ou encore d'une participation du bailleur aux travaux, tandis que des baux de courte durée, y compris dans le cadre du bail « 3-6-9 », seraient une incitation pour le bailleur à exiger un loyer plus élevé.

Pour les grands bailleurs qui veulent construire un projet immobilier commercial, la possibilité de conclure des baux fermes de longue durée, au-delà de neuf ans, permet de présenter aux prêteurs qu'ils sollicitent des garanties durables plus importantes de revenus, permettant de financer le projet. Ainsi que l'ont exposé à votre rapporteur, entre autres, la Fédération des sociétés immobilières et foncières (FSIF) et le Conseil national des centres commerciaux (CNCC), les baux fermes de longue durée sont nécessaires dans le modèle économique des centres commerciaux comme de l'immobilier de bureau, qui sont commercialisés en amont de leur construction. En l'état, le projet de loi ne remet pas en cause la possibilité de conclure de tels baux. Des cliniques et des maisons de retraite se développeraient également dans le cadre de baux de longue durée, sans avoir à supporter le poids d'une acquisition immobilière. Selon ces organisations, grâce à la visibilité de long terme qu'ils offrent au bailleur, les baux de longue durée aboutiraient à un meilleur équilibre entre les parties, un loyer plus bas étant la contrepartie d'un engagement plus long.

Outre les baux conclus pour une durée supérieure à neuf ans, le projet de loi exonère de l'application du régime de résiliation du bail classique par le locataire les baux de locaux dits « monovalents » et les baux à usage exclusif de bureaux. Par conséquent, de tels baux peuvent supprimer le droit de résiliation triennal du locataire.

La notion de « locaux monovalents » n'existe pas en droit. Il convient de se référer à la notion de « locaux construits en vue d'une seule utilisation », déjà utilisée aux articles L. 145-36 et R. 145-10 du code de commerce. La notion de « bail à usage exclusif de bureaux » est déjà connue, aux articles L. 145-36 et R. 145-11 du même code, sous l'appellation de bail des « locaux à usage exclusif de bureaux ». D'un point de vue juridique, il est préférable de reprendre les notions déjà connues des praticiens et de la jurisprudence. Sur la proposition de votre rapporteur, votre commission a donc adopté un amendement destiné à préciser la rédaction de ces dispositions.

Certaines personnes entendues par votre rapporteur, en particulier les représentants de la Fédération des sociétés immobilières et foncières (FSIF), ont suggéré que la possibilité de déroger au statut des baux commerciaux ne se limite pas aux seuls locaux à usage exclusif de bureaux, mais plus largement aux locaux à usage principal de bureaux, pour prendre en compte l'hypothèse, par exemple, d'un immeuble de bureaux comportant des commerces en rez-de-chaussée. Une telle rédaction laisserait, selon votre rapporteur, une marge d'appréciation trop grande aux parties et in fine au juge pour déterminer ce qu'est un local à usage principal de bureaux, alors qu'une telle catégorie ouvrirait droit à déroger au statut des baux commerciaux. Outre le fait que la notion de locaux à usage exclusif de bureaux est déjà connue en matière de baux commerciaux, permettre de déroger pour des locaux à usage principal de bureaux serait une source d'insécurité juridique pour les bailleurs comme pour les locataires. En tout état de cause, il appartiendra à la jurisprudence de préciser, s'il y a lieu, les cas concrets dans lesquels la notion de locaux à usage exclusif de bureaux peut mériter un quelconque tempérament.

Enfin, le présent article ouvre également la possibilité pour les ayants droit d'un locataire de donner congé de façon anticipée du bail commercial en cas de décès du locataire, ce que le code de commerce permet déjà en cas de départ en retraite ou d'invalidité du commerçant locataire. Une telle faculté, qui relève du bon sens, a reçu une large approbation.

Sous réserve de l'adoption de son amendement, votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 1 er A.

Article 1er (art. L. 145-5 du code de commerce) - Allongement de la durée du bail commercial dérogatoire et modification de ses modalités de renouvellement

L'article 1 er du projet de loi vise à allonger de deux à trois ans la durée maximale d'un bail commercial dérogatoire, c'est-à-dire dérogeant au régime de droit commun des baux commerciaux, comme le permet l'article L. 145-5 du code de commerce. Au-delà de cette durée, soit le bail cesse de plein droit, soit il est renouvelé dans les conditions du droit commun. Sont aussi modifiées les modalités de renouvellement et de sortie du bail dérogatoire.

L'objet d'un bail dérogatoire est généralement pour le locataire de faire un essai sur l'activité professionnelle qu'il crée, pendant une durée limitée. Dès lors, l'allongement à trois ans, même s'il ne rencontre pas d'opposition, ne présente qu'un intérêt limité, une période cumulée de deux ans permettant déjà, le plus souvent, d'apprécier la viabilité économique de l'affaire. Certaines personnes ont aussi pu faire valoir, à l'instar de M. Jean-Pierre Blatter, avocat spécialisé en baux commerciaux, qu'il était plus protecteur pour le locataire de conclure un bail classique « 3-6-9 » qu'il résiliera au bout de trois ans plutôt qu'un bail dérogatoire, à condition cependant de s'engager pour trois ans et pas pour une durée inférieure, par exemple un an ou dix-huit mois.

Cependant, le présent article, en ajoutant une mention en ce sens au sein de l'article L. 145-5, clarifie utilement le fait qu'on ne peut pas conclure un nouveau bail dérogatoire lorsqu'on a épuisé la durée légalement prévue pour un bail dérogatoire ou plusieurs baux dérogatoires successifs.

En revanche, la nouvelle rédaction envisagée pour l'article L. 145-5 du code de commerce soulève deux difficultés, en paraissant moins claire que l'état actuel du droit sur certains aspects au demeurant non discutés.

D'une part, s'agissant de la possibilité de conclure un bail dérogatoire ou plusieurs baux dérogatoires successifs dans la limite d'une durée qui serait portée de deux à trois ans, le présent texte retient une rédaction moins satisfaisante. Il évoque en effet la notion de « conclusion initiale d'un bail » et prévoit qu'un premier bail peut comporter des clauses s'appliquant à des baux conclus postérieurement.

D'autre part, s'agissant des conditions de renouvellement d'un tel bail dérogatoire, le cas échéant sous forme d'un bail de droit commun, le présent texte prévoit un dispositif complexe, qui modifie de façon significative l'issue du bail dérogatoire, alors que le droit actuel est clair et fait l'objet d'une jurisprudence apparemment bien établie.

Ainsi, en l'état du droit, si aucune des parties ne se manifeste à l'issue du bail dérogatoire, il s'opère automatiquement un bail commercial classique, alors que le projet de loi propose l'inversion de cette règle, au détriment de la protection du preneur, l'absence de manifestation de volonté des parties valant fin du bail sans renouvellement. En effet, l'application automatique du statut de droit commun des baux commerciaux à l'issue du bail dérogatoire constitue une incitation à la négociation pour le bailleur et permet d'organiser au mieux le renouvellement éventuel du bail, dans l'intérêt des deux parties, lorsque le locataire souhaite rester dans les locaux. Plusieurs personnes entendues par votre rapporteur ont ainsi contesté le bien-fondé de telles modifications sur l'issue du bail commercial dérogatoire.

Dans ces conditions, à l'initiative de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement visant à supprimer les modifications contestées par le présent article au régime du bail dérogatoire, en limitant sa portée à la seule augmentation de la durée maximale et à la précision selon laquelle un nouveau bail dérogatoire ne peut être conclu à l'issue de cette durée pour exploiter le même fonds, dans les mêmes locaux. On peut effectivement concevoir un bail dérogatoire conclu entre les mêmes parties après cette durée maximale en vue d'exploiter le même fonds dans un autre local appartenant au même bailleur ou en vue d'exploiter un autre fonds, la première affaire n'ayant pas prospéré, dans le même local que le premier fonds.

Sous réserve de l'adoption de son amendement, votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 1 er .

Article 1er bis (nouveau) (art. L. 145-5-1 [nouveau] du code de commerce) - Reconnaissance légale de la convention d'occupation précaire

L'article 1 er bis du projet de loi vise à donner à une reconnaissance à la notion pratique et jurisprudentielle de convention d'occupation précaire, qui déroge au statut de droit commun des baux commerciaux. Il crée à cet effet un nouvel article L. 145-5-1 dans le code de commerce, pour définir cette notion et l'exonérer expressément du statut des baux commerciaux.

Selon Mme Emmanuelle Proust, conseillère référendaire à la troisième chambre civile de la Cour de cassation, l'article 1 er bis clarifie l'état du droit applicable en cas d'occupation à titre précaire, en particulier sur le domaine public, en codifiant la notion jurisprudentielle admise de longue date par la Cour de cassation de convention d'occupation précaire. Une telle convention vise par exemple le cas d'un local loué dans l'attente de sa démolition.

Ainsi, dans un arrêt du 19 novembre 2003, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a précisé que « la convention d'occupation précaire se caractérise, quelle que soit sa durée, par le fait que l'occupation des lieux n'est autorisée qu'à raison de circonstances exceptionnelles et pour une durée dont le terme est marqué par d'autres causes que la seule volonté des parties ». Cette notion jurisprudentielle a été régulièrement utilisée, par exemple dans l'arrêt du 29 avril 2009 de la même formation, écartant l'existence de « circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties justifiant le recours à une convention d'occupation précaire ».

Alors que la Cour de cassation évoque des circonstances particulières indépendantes de la « seule » volonté des parties, le texte retient un cadre plus restrictif de circonstances particulières indépendantes de la volonté des parties. Puisqu'il s'agit de codifier une notion jurisprudentielle, votre rapporteur estime nécessaire de s'en tenir précisément à la définition retenue par la jurisprudence, pour ne pas la fragiliser pour l'avenir. Aussi votre commission a-t-elle adopté, sur la proposition de son rapporteur, un amendement modifiant la rédaction en ce sens. Une telle rédaction conserve la part involontaire des facteurs extérieurs aux parties, sans que cet élément justifie à lui seul une convention précaire.

Sous réserve de l'adoption de son amendement, votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 1 er bis .

Article additionnel après l'article 1er bis (art. L. 145-12 du code de commerce) - Renouvellement d'un bail conclu pour une durée supérieure à neuf ans

Issu d'un amendement adopté par votre commission à l'initiative de son rapporteur, le présent article additionnel vise à clarifier les conditions de renouvellement d'un bail de longue durée, en particulier sa durée, en ouvrant la possibilité expresse de conclure un nouveau bail pour la même durée, tirant les conséquences d'une jurisprudence restrictive de la Cour de cassation, qui a remis en cause en juin 2013 la pratique jusque-là communément admise. Cette difficulté a été relevée par plusieurs personnes entendues par votre rapporteur, en particulier M. Jean-Pierre Blatter, avocat spécialisé en baux commerciaux.

Ainsi, dans un arrêt du 28 juin 2013, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a donné une interprétation de l'article L. 145-12 du code de commerce remettant en cause la pratique en matière de renouvellement de baux de longue durée, en jugeant que les dispositions de cet article étaient d'ordre public. L'article L. 145-12 dispose que « la durée du bail renouvelé est de neuf ans sauf accord des parties pour une durée plus longue ». La Cour a considéré que le renouvellement d'un bail d'une durée supérieure à neuf ans ne peut s'opérer que par un bail classique dit « 3-6-9 », faisant échec à la volonté éventuelle des parties d'organiser dès la conclusion son renouvellement sous forme d'un bail de longue durée également. Une telle clause prévoyant une durée supérieure à neuf ans en cas de renouvellement du bail a été écartée par la Cour.

Dans ce cas, la Cour a jugé « qu'ayant constaté que la locataire, qui n'avait pas répondu au congé avec offre de renouvellement pour douze ans du bail initialement conclu pour cette durée, demandait la constatation du renouvellement du bail pour une période de neuf ans à compter du 1 er octobre 2009 et relevé qu'aucun accord des parties n'était intervenu sur une durée de douze ans postérieurement à la date d'effet du congé, la cour d'appel a déduit, à bon droit de ces seuls motifs, qu'en application des dispositions d'ordre public de l'article L. 145-12 du code de commerce, le bail s'était renouvelé pour une durée de neuf ans ».

Aussi, afin de surmonter cette jurisprudence, votre commission a-t-elle prévu expressément la possibilité pour les parties qui ont déjà conclu un bail de longue durée, c'est-à-dire supérieure à neuf ans, de décider que le bail sera renouvelé pour la même durée.

Votre commission a adopté un article additionnel après l'article 1 er bis ainsi rédigé.

Article 1er ter (nouveau) (art. L. 145-13 et L. 145-23 du code de commerce) - Suppression du régime restrictif applicable aux personnes de nationalité étrangère en matière de baux commerciaux

L'article 1 er ter du projet de loi vise à abroger les articles L. 145-13 et L. 145-23 du code de commerce, qui établissent un régime restrictif pour les personnes de nationalité étrangère en matière de baux commerciaux.

D'une part, l'article L. 145-13 exclut du bénéfice du statut des baux commerciaux les commerçants étrangers, à l'exception des personnes qui ont combattu dans les armées françaises ou alliées pendant les deux guerres mondiales, ont des enfants de nationalité française ou sont ressortissants d'un autre État membre de l'Union européenne.

D'autre part, l'article L. 145-23 exclut les bailleurs étrangers, avec les mêmes exceptions, de la possibilité prévue par l'article L. 145-22 de refuser le renouvellement d'un bail commercial pour la seule partie concernant un local d'habitation accessoire du local commercial loué, pour habiter, sous certaines conditions, ce local.

Votre commission a approuvé une telle abrogation, considérant que les dispositions ainsi abrogées étaient constitutives d'une discrimination à l'égard des commerçants de nationalité étrangère qui ne trouve plus, aujourd'hui, de justification. Cette abrogation est à rapprocher de celle des articles L. 122-1 et L. 122-2 du même code, qui établissaient un régime de déclaration préalable des commerçants étrangers, opérée par l'article 17 de la loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014 habilitant le Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises.

Selon Mme Emmanuelle Proust, conseillère référendaire à la troisième chambre civile de la Cour de cassation, l'article 1 er ter tire les conséquences de la jurisprudence écartant l'application de ces dispositions au nom du principe de non-discrimination et clarifie par conséquent l'état du droit applicable. Ainsi, dans un arrêt du 9 novembre 2011, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a jugé que « l'article L. 145-13 du code de commerce, en ce qu'il subordonne, sans justification d'un motif d'intérêt général, le droit au renouvellement du bail commercial, protégé par l'article 1 er du 1 er protocole additionnel de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, à une condition de nationalité, constitue une discrimination prohibée par l'article 14 de cette même Convention ».

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption sans modification de l'article 1 er ter .

Article 1er quater (nouveau) (art. L. 145-15 et L. 145-16 du code de commerce) - Substitution de la sanction de réputation non écrite à celle de nullité pour les clauses des baux commerciaux ayant pour effet de faire échec au droit au renouvellement du bail

L'article 1 er quater du projet de loi vise à remplacer la sanction simple de nullité par une sanction plus rigoureuse de réputation non écrite pour un certain nombre de clauses irrégulières d'un bail commercial, conduisant de ce fait à les rendre imprescriptibles. Ce dispositif permet par conséquent d'écarter, y compris en fin de bail, les clauses irrégulières, dans le cadre des articles L. 145-15 et L. 145-16 du code de commerce.

Sont visées les clauses qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement du locataire, les clauses qui ont pour effet de faire échec aux dispositions des articles L. 145-4, L. 145-37 à L. 145-41, du premier alinéa de l'article L. 145-42 et des articles L. 145-47 à L. 145-54, donc entre autres le droit de résiliation triennal du locataire dans le cadre d'un bail « 3-6-9 », le droit de demander la révision triennale du loyer, ainsi que les clauses tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu'il tient de son bail à l'acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise.

À titre de comparaison, l'article 4 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs dispose également que sont réputées non écrites de nombreux types de clauses figurant dans un bail d'habitation, par exemple une clause exonérant le bailleur de toute responsabilité ou retenant la responsabilité du locataire pour toute dégradation du bien loué.

Cette suppression de la prescription biennale pour une réputation non écrite se fait au bénéfice d'une plus grande protection des droits du locataire. Elle a toutefois suscité la critique de représentants des bailleurs ou de praticiens des baux commerciaux qui l'ont jugé excessive. Mme Françoise Auque, avocat spécialisé en baux commerciaux, a cependant fait observer qu'en matière de baux commerciaux le délai de prescription était très court, limité à deux ans, alors que les difficultés d'exécution du contrat apparaissaient souvent en fin de bail, la prescription étant alors déjà acquise.

Votre commission a considéré que cette modification était pertinente, de nature à rééquilibrer le bail commercial et, surtout, à inciter les bailleurs à ne pas prévoir de clause irrégulière que la prescription viendrait sanctuariser.

Par ailleurs, de façon plus ponctuelle, l'article 1 er quater du projet de loi vise à préciser le sort du bail commercial lorsqu'il est détenu par une société qui fait l'objet d'une scission. En l'état, l'article L. 145-16 du code de commerce ne prévoit en effet que les cas de fusion et d'apport partiel d'actif, la société issue de la fusion ou bénéficiaire de l'apport étant de plein droit substituée, dans tous ses droits et obligations de locataire, à la société antérieurement bénéficiaire du bail.

Or, les conséquences de la scission de la société sur le bail commercial ne sont pas précisées, alors que deux sociétés sont issues de la société. On peut supposer, dans ces conditions, que ces deux sociétés sont toutes deux titulaires du bail, sauf accord du bailleur pour modifier le bail.

De plus, plusieurs personnes entendues ont relevé que devait aussi être prise en compte la transmission universelle de patrimoine. L'article 1844-5 du code civil prévoit en effet le cas dans le lequel une société est dissoute de plein droit lorsque l'ensemble de ses parts est réuni entre les mains d'un seul associé, qui peut être une personne physique ou morale. Dans ce cas, il s'opère, sans liquidation de la société, une transmission universelle de son patrimoine (TUP) à l'associé unique. Il peut s'agir, en pratique, d'une forme particulière de fusion entre deux sociétés, l'une faisant l'acquisition de la totalité du capital social de l'autre en vue de l'absorber.

Aussi, afin de compléter sur ces aspects l'article L. 145-16 du code de commerce, votre commission a-t-elle adopté à l'initiative de son rapporteur un amendement visant à ce que soient clairement prises en compte les différentes hypothèses de fusion ou de scission de sociétés, y compris la transmission universelle de patrimoine, et leur impact sur les baux commerciaux conclus par les sociétés d'origine.

Sous réserve de l'adoption de son amendement, votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 1 er quater .

Article 2 (art. L. 145-34 et L. 145-38 du code de commerce) - Suppression de la possibilité d'indexer les loyers des baux commerciaux sur l'indice du coût de la construction

L'article 2 du projet de loi vise à abandonner la référence à l'indice national trimestriel du coût de la construction (ICC) dans les baux commerciaux au profit uniquement de l'indice trimestriel des loyers commerciaux (ILC) ou de l'indice trimestriel des loyers des activités tertiaires (ILAT). Même si cela ne s'est pas vérifié ces dernières années, l'ICC est réputé augmenter plus vite que les deux autres indices et présenter une plus grande volatilité, de sorte que son abandon est assez largement approuvé par les personnes entendues par votre rapporteur, y compris par certains représentants des bailleurs, attachés à une plus grande prévisibilité de l'évolution de leurs revenus locatifs.

Le projet de loi modifie l'article L. 145-34 du code de commerce, relatif au taux maximal de variation des loyers, ainsi que l'article L. 145-38, relatif au taux de variation des loyers à la suite d'une demande de révision triennale.

Pour un indice 100 au premier trimestre 2008, l'ILC 5 ( * ) est à 108,46 au dernier trimestre 2013, tandis que pour un indice 100 au premier trimestre 2010, l'ILAT 6 ( * ) est à 107,26 au dernier trimestre 2013. Ces évolutions de 8,46 % et 7,26 % sont à comparer avec celle de l'ICC, réputé augmenter très rapidement 7 ( * ) : 1497 au premier trimestre 2008 et 1615 au dernier trimestre 2013, soit une hausse de 7,88 % seulement. Plusieurs personnes entendues ont effectivement relevé le ralentissement de la hausse de l'ICC ces dernières années, en raison notamment de la crise économique.

Il s'agit de la même démarche de limitation à l'augmentation des loyers que celle déjà opérée pour les baux d'habitation, pour les mêmes raisons. Pour la révision des loyers des baux d'habitation dans le parc locatif privé, la référence à l'ICC a été remplacée par la référence à l'indice de référence des loyers (IRL), par la loi n° 2005-841 du 26 juillet 2005 relative au développement des services à la personne et portant diverses mesures en faveur de la cohésion sociale et par la loi n° 2008-111 du 8 février 2008 pour le pouvoir d'achat. L'IRL correspond à la moyenne, sur les douze derniers mois, de l'indice des prix à la consommation hors tabac et hors loyers.

Indice des loyers commerciaux (ILC) et indice des loyers des activités tertiaires (ILAT)

La loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie a créé l'indice trimestriel des loyers commerciaux (ILC). Elle a complété à cette fin l'article L. 112-2 du code monétaire et financier pour autoriser l'indexation sur l'ILC pour les conventions relatives à des immeubles bâtis, par dérogation au principe d'interdiction des clauses d'indexation.

Le décret n° 2008-1139 du 4 novembre 2008 a défini les modalités de calcul et de publication de cet indice, ainsi que les activités concernées.

Selon ce décret, l'ILC est constitué de la somme pondérée d'indices représentatifs de l'évolution des prix à la consommation, de celle des prix de la construction neuve et de celle du chiffre d'affaires du commerce de détail 8 ( * ) .

Créé par ce décret, l'article D. 112-2 du code monétaire et financier précise que les activités concernées par l'ILC sont les activités commerciales et les activités artisanales.

La première valeur de l'ILC calculée par l'INSEE remonte au premier trimestre 2008.

La loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit a créé l'indice trimestriel des loyers des activités tertiaires (ILAT). Elle a complété à son tour l'article L. 112-2 du code monétaire et financier pour autoriser l'indexation sur l'ILAT pour les conventions relatives à des immeubles bâtis.

Le décret n° 2011-2028 du 29 décembre 2011 a prévu que l'ILAT est constitué par la somme pondérée d'indices représentatifs du niveau des prix à la consommation, de celui des prix de la construction neuve et de celui du produit intérieur brut en valeur.

Complété par ce décret, l'article D. 112-2 du code de commerce précise que les activités concernées par l'ILAT sont les activités tertiaires autres que les activités commerciales et artisanales couvertes par l'ILC, qui recouvrent notamment les activités des professions libérales et celles effectuées dans des entrepôts logistiques.

La première valeur de l'ILAT calculée par l'INSEE remonte également au premier trimestre 2008, bien que cet indice ait été créé en 2011.

Ainsi, les loyers commerciaux ne pourront plus être indexés sur l'ICC, mais seulement sur l'ILC ou l'ILAT. Si le contrat de bail fait référence à l'ICC ou ne fait référence à aucun des deux indices de substitution, il appartiendra au besoin au juge saisi de la fixation du loyer 9 ( * ) de déterminer l'indice applicable.

Tous les baux commerciaux ne comportent pas de clause d'indexation ou, s'ils en comportent, ne précisent pas de façon expresse l'indice retenu, se bornant à renvoyer aux conditions légales d'indexation. S'agissant des baux dépourvus d'indexation, la prise en compte des nouveaux indices ne pourra donc se faire qu'à l'occasion de la révision triennale du loyer.

Pour que l'ILC et l'ILAT puissent être pris en compte pour les baux de neuf ans qui vont s'achever d'ici 2017, l'INSEE devra les reconstituer pour les années précédant 2008.

Cependant, comme de nombreuses personnes l'ont fait remarquer à votre rapporteur, le projet de loi tel qu'il est rédigé ne prend pas en compte tous les cas de figure, dans la mesure où l'ILC et l'ILAT ne couvrent qu'une partie des activités professionnelles donnant lieu à la conclusion d'un bail commercial, de sorte qu'on ne saura pas toujours quel indice appliquer pour les baux ne précisant pas l'indice d'indexation du loyer. Le problème se pose en particulier pour les baux de locaux industriels. Le texte créerait donc un vide juridique en matière d'indexation des loyers commerciaux.

Or, compte tenu de sa définition et son mode de calcul, et sauf à créer un nouvel indice, qui compliquerait la situation, l'ILAT semble le plus adapté à votre rapporteur pour couvrir les loyers des locaux professionnels autres que les locaux destinés aux activités commerciales et artisanales.

Dans ces conditions, son rapporteur a soumis à votre commission, qui l'a adopté, un amendement visant à tirer complètement les conséquences de l'abandon de l'ICC, en prévoyant expressément aux deux articles L. 145-34 et L. 145-38 du code de commerce que l'ILC s'applique pour les activités de nature commerciale ou artisanale et que l'ILAT s'applique, de façon subsidiaire, pour toutes les autres activités. De la sorte, si un contrat de bail fait référence à l'ICC ou se borne à se référer aux modalités légales sans plus de précision, le juge des loyers commerciaux sera en mesure d'en faire correctement application pour fixer l'évolution du loyer.

Sous réserve de l'adoption de son amendement, votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 2.

Article 3 (art. L. 145-35 du code de commerce) - Extension des compétences de la commission départementale de conciliation des baux commerciaux

L'article 3 du projet de loi propose d'étendre aux demandes de révision de loyer ainsi qu'aux litiges en matière de charges et de travaux la compétence de la commission départementale de conciliation, déjà compétente en cas de litige sur l'évolution du loyer. Instituée par l'article L. 145-35, la commission est composée de bailleurs, locataires et personnalités qualifiées. En pratique, il n'y a pas obligation de saisine de la commission par les parties en cas de litige.

Si le juge est saisi, il doit attendre que la commission ait rendu son avis pour statuer, étant entendu que la commission est dessaisie si elle n'a pas rendu son avis dans un délai de trois mois.

Le présent article précise en outre, contrairement à la rédaction actuelle du code de commerce, que la saisine de la commission n'est qu'une faculté pour les parties, et non une obligation.

Cette extension de la compétence de la commission de conciliation fait l'objet d'une large approbation de la part des personnes entendues par votre rapporteur, étant entendu que l'article 5 du présent projet de loi prévoit des dispositions nouvelles en matière de répartition des charges locatives.

Sur la proposition de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement destiné à opérer une coordination rédactionnelle pour tirer les conséquences de l'extension des compétences de la commission départementale de conciliation, en prévoyant la référence à la juridiction au lieu de la référence au juge au sein de l'article L. 145-35, par analogie avec la formule retenue au sein de l'article L. 145-57, dans la mesure où, si le juge des loyers commerciaux est le président du tribunal de grande instance, le tribunal de grande instance est compétent en matière de charges. Le terme de juridiction est par conséquent plus adapté.

Sous réserve de l'adoption de son amendement, votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 3.

Article 4 (art. L. 145-34, L. 145-38 et L. 145-39 du code de commerce) - Plafonnement de l'augmentation du loyer d'un bail commercial en cas de renouvellement du bail et de révision du loyer

L'article 4 du projet de loi vise à plafonner à 10 % l'augmentation du loyer en cas de renouvellement d'un bail commercial lorsqu'est constatée une modification notable des éléments qui déterminent la valeur locative du local, ainsi qu'en cas de révision triennale du loyer lorsqu'une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité a entraîné une variation de plus de 10 % de la valeur locative.

En vertu de l'article L. 145-33 du code de commerce, la valeur locative d'un local faisant l'objet d'un bail commercial est déterminée par cinq facteurs : les caractéristiques du local considéré, la destination des lieux, les obligations respectives des parties, les facteurs locaux de commercialité 10 ( * ) ainsi que les prix couramment pratiqués dans le voisinage.

Selon l'article L. 145-34, en cas de modification notable des éléments déterminant la valeur locative, à l'exception des prix pratiqués alentour, le taux de variation du loyer, limité en temps normal par différents indices comme cela a été exposé à l'occasion de l'examen de l'article précédent du présent projet de loi, peut être déplafonné au moment du renouvellement du bail, ce qui peut conduire à des augmentations parfois très substantielles, justifiées le cas échéant par des facteurs extérieurs au bailleur en cas d'évolution des facteurs locaux de commercialité (ouverture d'un immeuble de bureaux à côté d'une boulangerie par exemple, susceptible d'accroître le chiffre d'affaires à l'heure du déjeuner par l'afflux d'une clientèle plus importante).

Votre rapporteur précise que ce plafonnement de l'évolution du loyer ne s'applique que pour les baux d'une durée de neuf ans au plus, la liberté contractuelle étant totale en la matière pour les baux de plus de neuf ans, de sorte que le déplafonnement est de plein droit pour ces baux longs.

Le présent texte vise donc à plafonner le déplafonnement à 10 %, pour limiter la hausse du loyer en cas de renouvellement du bail et en cas de révision triennale du loyer. Ce mécanisme ne s'appliquerait donc pas pour les baux conclus pour une durée supérieure à neuf ans, lesquels peuvent déjà déroger au régime de droit commun des baux commerciaux dits « 3-6-9 ».

En outre, selon l'article L. 145-38, en cas de demande par le bailleur de la révision du loyer, demande pouvant intervenir tous les trois ans, le taux de variation du loyer peut également être déplafonné si la preuve est rapportée d'une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné une variation de plus de 10 % de la valeur locative du local loué.

Enfin, le présent article prévoit également un tel plafonnement en cas de révision du loyer d'un bail assorti d'une clause d'échelle mobile, hypothèse prévue par l'article L. 145-39.

Si ce mécanisme de plafonnement du déplafonnement est largement approuvé, plusieurs personnes se sont interrogées sur son application pratique et ont relevé les difficultés qu'il peut faire naître, s'agissant en particulier de son articulation avec le mécanisme de révision légale du loyer à la demande du bailleur ainsi qu'avec les dispositifs d'indexation acceptés conventionnellement par les parties. Certains représentants des bailleurs ont aussi souligné le risque de pérennisation des retards de réévaluation de loyer par rapport aux prix de marché du fait de ce plafonnement.

Selon Mme Françoise Auque, avocat spécialisé en baux commerciaux, les loyers commerciaux ont connu ces dernières années des augmentations très significatives, en particulier pour les commerces de centre-ville. Le niveau élevé des loyers accentue les difficultés financières du commerce, en particulier du commerce de proximité, justifiant pleinement l'intervention du législateur.

Dans ces conditions, votre rapporteur n'a pas proposé de modifier le mécanisme de plafonnement ainsi conçu, considérant que la jurisprudence au besoin pourra clarifier les conditions de son application concrète. Cependant, sur sa proposition, votre commission a adopté un amendement de précision destiné à lever toute ambiguïté d'interprétation dans la rédaction de cette nouvelle disposition.

Sous réserve de l'adoption de son amendement, votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 4.

Article 5 (art. L. 145-40-1 et L. 145-40-2 [nouveaux] du code de commerce) - Établissement d'un état des lieux pour les baux commerciaux et clarification des modalités de répartition entre bailleur et locataire des charges locatives et des impôts

L'article 5 du projet de loi vise à instituer dans le code de commerce deux dispositifs nouveaux en matière de baux commerciaux. D'une part, dans un nouvel article L. 145-40-1, il prévoit l'obligation d'établir un état des lieux lors de la prise de possession des lieux par le locataire et lors de leur restitution. D'autre part, dans un nouvel article L. 145-40-2, il vise à assurer une meilleure transparence des charges locatives, en prévoyant la remise au locataire d'un récapitulatif annuel des charges par le bailleur ainsi que la mention dans le contrat de bail de l'inventaire des charges et de leur répartition entre bailleur et locataire, la liste des charges non récupérables sur le locataire devant être fixée par un décret en Conseil d'État.

Si le premier article L. 145-40-1 consacre utilement une bonne pratique assez répandue, selon les personnes entendues par votre rapporteur, le second article L. 145-40-2 vient répondre à une forte attente, notamment de la part des locataires, en matière de transparence et de répartition des charges locatives.

Tels qu'ils sont placés dans le code, ces deux articles seraient d'ordre public en application de l'article L. 145-15, selon lequel, tel qu'il est modifié par l'article 1 er quater du présent texte, seraient réputées non écrites les clauses qui auraient pour effet de faire échec à l'obligation d'établir un état des lieux ou à l'obligation d'informer le locataire sur les charges liées au bail.

. L'obligation d'établir un état des lieux pour un bail commercial

En premier lieu, l'article 5 du projet de loi tend à instaurer l'obligation d'établir un état des lieux lors de chaque prise de possession des lieux par le locataire et lors de leur restitution, contradictoirement et amiablement entre les parties ou à défaut par un tiers mandaté par elles. L'état des lieux serait joint au contrat de location. Si l'état des lieux ne peut pas être établi amiablement et contradictoirement, il serait établi par un huissier de justice, à l'initiative de la partie la plus diligente, avec partage des frais par moitié entre les parties.

Cette disposition s'inspire largement de celle prévue par l'article 3-2 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs, selon lequel l'état des lieux « est établi contradictoirement et amiablement par les parties ou par un tiers mandaté par elles et joint au contrat de location » ou, s'il ne peut pas être établi dans ces conditions, « par un huissier de justice, sur l'initiative de la partie la plus diligente, à frais partagés par moitié entre le bailleur et le locataire et à un coût fixé par décret en Conseil d'État ».

Pratique largement répandue, selon les personnes entendues par votre rapporteur, l'établissement de l'état des lieux est une protection pour le bailleur comme pour le locataire. Votre commission ne peut que s'en féliciter.

Tel qu'il est rédigé, le texte s'appliquerait à l'évidence à la conclusion du bail et pourrait également s'appliquer en cas de cession du droit au bail par le locataire, puisqu'un tel acte suppose généralement l'agrément du nouveau locataire par le bailleur, dans la plupart des baux commerciaux 11 ( * ) . En revanche, il ne s'appliquerait sans doute pas en cas de cession du fonds exploité dans le local, le bailleur n'étant pas partie à la cession, et a fortiori en cas de mutation à titre gratuit du fonds, par succession ou donation. En effet, le bailleur est un tiers par rapport à l'acte de cession du fonds. De plus, dans ces deux derniers cas, l'état des lieux ne pourrait pas être joint au contrat de location.

Néanmoins, la question de l'établissement des lieux se pose tout autant dans le cas de la cession du fonds ou de la mutation à titre gratuit, dès lors qu'un nouveau locataire prend possession des lieux. Votre rapporteur estime que le texte devrait s'appliquer sans ambiguïté à tout changement de locataire.

Aussi votre commission a-t-elle adopté, à l'initiative de son rapporteur, un amendement visant à remédier à ces difficultés, en clarifiant les différents cas dans lesquels un état des lieux devrait être établi contradictoirement entre le bailleur et le locataire d'un local commercial, en cas de conclusion d'un bail, de cession du droit au bail, de cession ou de mutation à titre gratuit du fonds et lors de la restitution des locaux. Ce même amendement précise que l'état des lieux est joint au contrat de location ou, à défaut, conservé par chacune des parties, cette seconde hypothèse permettant de couvrir tous les cas.

Par ailleurs, la sanction du bailleur en l'absence d'état des lieux, telle qu'elle est prévue par le texte, semble adaptée. Ainsi, si le bailleur ne prend pas l'initiative de faire établir un état des lieux, il ne peut invoquer la présomption de l'article 1731 du code civil, selon laquelle, « s'il n'a pas été fait d'état des lieux, le preneur est présumé les avoir reçus en bon état de réparations locatives, et doit les rendre tels, sauf la preuve contraire ». Ainsi conçue, cette sanction doit inciter le bailleur à prendre l'initiative de faire établir l'état des lieux.

Votre rapporteur rappelle, à titre de comparaison, que l'article 3-2 de la loi du 6 juillet 1989 précitée dispose qu'à défaut d'établissement ou de remise aux parties de l'état des lieux, « la présomption établie par l'article 1731 du code civil ne peut être invoquée par celle des parties qui a fait obstacle à l'établissement de l'acte ou à sa remise à l'une des parties ».

. La répartition des charges locatives entre bailleur et locataire

En second lieu, l'article 5 du projet de loi prévoit que tout contrat doit comporter un inventaire des charges locatives et impôts liés au bail commercial et préciser la répartition de ces charges entre bailleur et locataire. Le texte ne détermine pas la nature des charges et impôts récupérables par le bailleur sur le locataire, mais renvoie à un décret en Conseil d'État le soin d'énumérer la liste des charges et impôts qui, « en raison de leur nature, ne peuvent être imputés au locataire » 12 ( * ) . Selon les informations recueillies par votre rapporteur lors de ses auditions, ce décret serait déjà en cours d'élaboration avec les organisations professionnelles concernées.

Si cette innovation est plus discutée que celle de l'état des lieux, votre commission en approuve cependant pleinement le principe, dans un souci de transparence et d'équité des relations entre bailleur et locataire.

Plusieurs personnes ont attiré l'attention de votre rapporteur sur le fait que ces nouvelles obligations seraient plus difficiles à appliquer pour les petits bailleurs particuliers, les grands bailleurs étant dotés des ressources permettant d'y satisfaire. Toutefois, en cas de gestion locative déléguée à un professionnel, ces obligations seraient plus aisément remplies pour les petits bailleurs.

Le présent dispositif s'inspire directement de celui existant en matière de baux d'habitation. L'article 23 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs dispose que la liste des charges récupérables, qui constituent des sommes accessoires au loyer principal, est fixée par décret en Conseil d'État. Il précise que ces charges sont récupérables en contrepartie d'un service rendu lié à l'usage de la chose louée, des dépenses d'entretien courant et des menues réparations sur les éléments de la chose louée et des impositions qui correspondent à des services dont le locataire profite directement. Force est de reconnaître qu'il n'existe rien ne comparable pour les baux commerciaux, la liberté contractuelle étant la règle.

Selon Mme Emmanuelle Proust, conseillère référendaire à la troisième chambre civile de la Cour de cassation, le contentieux des charges locatives tend à se développer rapidement aujourd'hui. Plusieurs personnes entendues par votre rapporteur, qui représentaient diverses catégories de locataires, ont aussi souligné le fait que les charges avaient tendance à croître plus rapidement que les recettes commerciales et sont donc favorables à une clarification par la loi de la question des charges transférables du bailleur sur le locataire.

La nécessité d'établir un inventaire précis et exhaustif des charges liées à un bail commercial a été soulignée par l'ensemble des personnes entendues par votre rapporteur, dans un souci de transparence. En revanche, la question de la répartition des charges locatives et des impôts a fait l'objet d'appréciations plus diverses, un certain nombre de personnes plaidant pour laisser une large marge de négociation à la liberté contractuelle, de façon vraisemblablement à permettre le maintien de la pratique actuelle consistant à reporter l'intégralité des charges et impôts du bailleur sur le locataire. La loi pourrait par exemple se borner à fixer un principe selon lequel seules les charges mentionnées au bail seraient récupérables, respectant ainsi pleinement la liberté contractuelle.

Pour sa part, même si elle le souci de transparence qui anime le projet de loi, votre rapporteur craint que cette nouvelle obligation ne conduise à une augmentation des loyers commerciaux, dans la mesure où un certain nombre de bailleurs ne pourront plus désormais, comme ils peuvent le faire aujourd'hui contractuellement, répercuter l'intégralité de leurs charges et impôts sur leurs locataires 13 ( * ) . Cette pratique peut paraître injustifiée lorsqu'elle conduit à faire supporter au locataire des charges qui, par leur nature, devraient revenir au bailleur, mais légalement elle n'est pas interdite à ce jour, la liberté contractuelle prévalant à cet égard.

En complément de l'indication au contrat de la liste et de la répartition des charges, le projet de loi dispose que l'inventaire des charges donne lieu à un récapitulatif annuel. Là encore, il s'agit d'une mesure de transparence, qui ne comporte cependant pas de précision de délais et de modalités d'information des locataires. Si le texte prévoit, certes, l'intervention d'un décret en Conseil d'État pour fixer les modalités d'information des preneurs, votre commission a cependant préféré préciser dans la loi que cet état récapitulatif annuel devait être adressé au locataire par le bailleur, dans les six mois suivant la clôture de l'exercice auquel il se rapporte, en adoptant un amendement en ce sens qui lui était présenté par son rapporteur. La pratique actuelle de la reddition annuelle des charges semble être en mesure de satisfaire cette nouvelle obligation.

En outre, le projet de loi prévoit que le contrat lui-même comporte un budget prévisionnel des travaux devant intervenir dans les trois ans ainsi qu'une liste exhaustive des travaux intervenus dans les trois années écoulées, ces informations devant être actualisées tous les trois ans. Une telle obligation a paru à votre commission quelque peu disproportionnée et inadaptée.

En effet, il n'est pas possible au bailleur, même dans l'hypothèse d'un bailleur propriétaire unique d'un immeuble de bureaux, de connaître à l'avance tous les travaux prévus dans les trois ans suivant la conclusion du bail. Des obligations légales et réglementaires peuvent imposer des travaux imprévus. Si le local loué se trouve dans une copropriété, celle-ci peut décider de travaux. Le bailleur n'a pas non plus forcément connaissance des travaux réalisés antérieurement, en particulier s'il a fait l'acquisition du local depuis moins de trois ans.

Ainsi, l'obligation incombant au bailleur de faire connaître au locataire les travaux passés et à venir, très critiquée par des organisations représentant les bailleurs, semble objectivement difficile à satisfaire, a fortiori pour un petit bailleur particulier. Une telle obligation semble avoir été conçue pour de grands bailleurs gestionnaires d'ensembles commerciaux ou de bureaux, qui peuvent programmer les travaux sur l'ensemble des bâtiments et des locaux.

De plus, le contrat de bail peut autoriser le locataire à réaliser certains travaux à sa charge, par exemple des travaux d'agencement, notamment s'il est franchisé. Il peut aussi prévoir la réalisation de travaux par le bailleur avant la prise de possession par le locataire.

Tel qu'il est rédigé, le texte tendrait à faire supporter aux bailleurs des obligations disproportionnées, susceptibles cependant de mettre en cause leur responsabilité en cas de manquement. Un contentieux aussi abondant qu'inutile pourrait en résulter devant les tribunaux civils, le temps que la jurisprudence vienne clarifier les contours exacts de ces obligations.

Dans ces conditions, par le même amendement que celui évoqué supra , votre commission a tenu, sur la proposition de son rapporteur, à clarifier et à simplifier la portée de ces dispositions. D'une part, ces nouvelles obligations devraient incomber aux grands bailleurs, en mesure d'y répondre, de sorte que ne devraient être visés que les ensembles immobiliers qui comportent plusieurs locataires, à l'instar des centres commerciaux et immeubles de bureaux. D'autre part, ces obligations d'information seraient précisées et ne devraient porter que sur les travaux envisagés par le bailleur pour les trois années suivantes et ceux réalisés à son initiative au cours des trois années précédentes.

Votre rapporteur relève que le projet de loi, en l'état, ne prévoit pas de sanction spécifique pour le bailleur lorsque le contrat de bail ne comporte pas d'inventaire des charges, en dehors de la mise en cause de sa responsabilité dans les conditions de droit commun devant le juge civil. La logique voudrait alors que les charges ne soient pas imputables au locataire. Il ne fixe pas non plus de sanction lorsque le bailleur ne communique pas annuellement l'état récapitulatif des charges. Cette question devra donc être approfondie en vue de l'examen en séance publique.

Enfin, le nouvel article L. 145-40-2 du code de commerce encadrant les charges prévoit, dans les ensembles immobiliers qui comportent plusieurs locataires, que le contrat de location devrait préciser la répartition des charges entre les différents locataires « par catégories de surface ». Il ajoute également que le montant des impôts pouvant être imputés à chaque locataire correspond strictement au local occupé. La notion de « catégories de surface » a fait l'objet de fortes critiques de la part des personnes entendues par votre rapporteur, aucune n'en comprenant véritablement le sens, la plupart estimant cependant que la répartition des charges devait suivre un principe de proportionnalité, à l'instar de ce que prévoit le statut de la copropriété pour les charges imputées à chaque lot, en fonction de la surface commerciale louée. Votre commission a donc adopté un amendement en ce sens présenté par son rapporteur.

Il convient de rappeler qu'en l'état du droit, rien n'interdit a priori à un bailleur de répartir les charges entre ses différents locataires comme il l'entend, sans principe directeur ni équité. Il est nécessaire, par conséquent, de remédier à cet état de fait en prévoyant simplement que la répartition des charges se fait proportionnellement à la surface louée. Une telle disposition, si elle peut limiter la capacité de négociation du bailleur avec ses différents locataires, par exemple dans le cadre d'un centre commercial en cours de réalisation, ne conduit pas à remettre en cause la faculté de récupération globale des charges sur l'ensemble des locataires, dans le respect des conditions prévues par le présent texte.

Sous réserve de l'adoption de ses amendements, votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 5.

Article 6 (art. L. 145-46-1 [nouveau] du code de commerce) - Instauration d'un droit de préférence du locataire en cas de cession d'un local commercial par le bailleur

L'article 6 du projet de loi vise à instaurer un droit de préférence du locataire en cas de projet de cession du local loué par le bailleur, en créant un article L. 145-46-1 au sein du code de commerce. Ce dispositif aurait vocation à s'appliquer aux seuls locaux à usage commercial ou artisanal. En seraient donc exclus les entrepôts, locaux de bureaux ou encore locaux mixtes de bureaux et d'activités commerciales.

Ce mécanisme s'apparente au droit de préemption en cas d'aliénation à titre onéreux de biens ruraux, prévu aux articles L. 412-1 et suivants du code rural et de la pêche maritime.

Le bailleur doit informer de son projet de cession le locataire, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou remise en main propre. En vue de mieux garantir la date de notification au salarié, qui constitue le point de départ du délai d'exercice du droit de préférence, votre commission a adopté un amendement de précision présenté par son rapporteur prévoyant la remise de la lettre en main propre contre récépissé.

À peine de nullité, la lettre de notification doit comporter le prix et les conditions de la vente envisagée. Elle vaut offre de vente au locataire. Celui-ci dispose d'un délai d'un mois à compter de la notification pour l'accepter. S'il l'accepte, il dispose alors d'un délai de deux mois pour réaliser la vente, étant précisé que ce délai est porté à quatre mois lorsque le locataire fait savoir qu'il sollicite un prêt pour pouvoir réaliser la vente. L'obtention du prêt constitue bien sûr une condition suspensive de la vente.

Le texte prévoit en outre le cas dans lequel le bailleur décide de vendre le local à des conditions ou à un prix plus avantageux que ceux initialement envisagés. À peine de nullité de la vente, une nouvelle offre doit alors être notifiée au locataire, dans les mêmes conditions de délai, par le bailleur ou, à défaut, par le notaire chargé de la vente.

Ce dispositif nouveau est très protecteur pour le locataire et le maintien de son activité dans le local dans lequel il exploite son fonds. Il a été largement approuvé lors des auditions de votre rapporteur, avec des réserves cependant sur le périmètre à donner au dispositif d'exonération prévu au dernier alinéa. Tel qu'il est rédigé, cet alinéa dispose que le droit de préférence ne s'applique pas « lorsque le local à usage commercial ou artisanal constitue un lot au sein d'un ensemble commercial faisant l'objet d'une cession globale ». Se pose, par conséquent, la question de pertinence du droit de préférence en cas de cession globale d'un immeuble de bureaux ou d'un immeuble d'habitation, qui comprendrait des locaux commerciaux en rez-de-chaussée. Il n'est pas apparu à votre commission justifié de prévoir un droit de préférence du locataire du local commercial partie d'un tel ensemble en cas de cession globale 14 ( * ) .

En outre, en l'état du texte, le droit de préférence s'appliquerait aussi dans le cas où le bailleur voudrait céder le local à un membre de sa famille, le cas échéant pour y exploiter un fonds de commerce. Or, le code de commerce prévoit parfois des dispositions particulières lorsque sont concernés les héritiers ou les membres de la famille du commerçant 15 ( * ) .

Dans ces conditions, à l'initiative de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement destiné à exempter du droit de préférence la cession globale d'un immeuble, de quelque nature qu'il soit, qui comporterait un local commercial et la cession du local commercial au conjoint du bailleur ou à un ascendant ou un descendant du bailleur ou de son conjoint, reprenant ainsi la formulation mentionnée à l'article L. 145-22 du code.

Sous réserve de l'adoption de ses amendements, votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 6.

Article 7 (art. L.214-1, L. 214-1-1 [nouveau], L. 214-2 du code de l'urbanisme et art. L. 2122 22 du code général des collectivités territoriales) - Extension aux établissements publics de coopération intercommunale du droit de préemption commercial des communes

L'article 7 du projet de loi modifie le chapitre IV du titre I er du livre II du code de l'urbanisme relatif au droit de préemption des communes sur les fonds artisanaux, les fonds de commerce, les baux commerciaux et les terrains faisant l'objet de projets d'aménagement commercial.

Introduit par la loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises, ce droit de préemption ouvert aux communes s'exerce sur les fonds artisanaux, les fonds de commerce ou les baux commerciaux aliénés à titre onéreux dans le but de maintenir la diversité des commerces et de l'artisanat.

Après que le conseil municipal a défini un périmètre de sauvegarde, la commune peut exercer, au sein de ce périmètre, son droit de préemption. Chaque aliénation d'un bien au sein de ce périmètre doit donc donner lieu à une déclaration préalable faite par le cédant à la commune, en précisant le prix et les conditions de la cession. La commune peut alors exercer son droit de préemption dans le délai de deux mois à compter de la réception de cette déclaration ; à défaut, elle y renonce.

En cas d'exercice de ce droit, la commune dispose d'un délai de deux ans pour céder le bien préempté à un commerçant ou un artisan, la commune pouvant mettre le fonds de commerce en location-gérance durant ce délai.

Notre collègue député Fabrice Verdier, rapporteur de la commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale, rappelait que « dans les faits, la procédure de préemption commerciale est assez peu utilisée par les communes ». Selon les données de l'étude d'impact annexée au présent projet de loi, seules 422 communes ont défini un périmètre de sauvegarde et 81 biens seulement ont été préemptés pour 6 rétrocessions.

Pour faciliter l'exercice de cet outil réservé actuellement aux seules communes, le projet de loi prévoit d'insérer un article L. 214-1-1 dans le code de l'urbanisme et de compléter les articles L. 214-1 et L. 214-2 du même code.

D'une part, sur le modèle du droit de préemption urbain 16 ( * ) , une commune pourrait déléguer tout ou partie de sa compétence à l'établissement public de coopération intercommunale auquel elle appartient ou aux concessionnaires d'une opération d'aménagement. L'Assemblée nationale a étendu cette possibilité de délégation aux sociétés d'économie mixte, dès le stade de la commission, puis, en séance publique, aux titulaires d'un contrat de revitalisation créés dans le cadre de l'expérimentation prévue par l'article 7 bis B du projet de loi. À ce jour, seules les sociétés publiques locales d'aménagement peuvent exercer ce droit de préemption, soit directement, soit par délégation, en vertu de l'article L. 327-1 du code de l'urbanisme.

En revanche, la délimitation initiale du périmètre et l'institution du droit de préemption sur son territoire relèveraient toujours de la commune, qui pourrait ensuite procéder à la délégation.

D'autre part, à l'initiative du rapporteur de la commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale, les informations transmises par les cédants au titulaire du droit de préemption seraient plus complètes, en s'étendant à l'activité de l'acquéreur pressenti, au nombre de salariés du cédant et à la nature du contrat de travail qui les lie au cédant. Lors de son audition par votre rapporteur, les représentants de la chambre de commerce et d'industrie de Paris se félicitaient de cette modification, jugeant qu'elle faciliterait la prise de décision des autorités publiques en leur évitant de « préempter à l'aveugle ».

Enfin, à l'initiative du Gouvernement, la durée pendant laquelle le fonds de commerce peut être placé en location-gérance avant sa rétrocession à un commerçant ou un artisan a été allongée de deux à trois ans. Même si la Confédération générale des petites et moyennes entreprises (CGPME) a pu juger cette durée trop longue, la chambre de commerce et d'industrie de Paris a approuvé cette nouvelle durée, en soulignant la difficulté pour une commune de trouver un repreneur pour le fonds préempté.

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption sans modification de l'article 7.

Article 7 bis (nouveau) (art. L. 145-9 du code de commerce) - Possibilité pour le bailleur de donner congé par lettre recommandée pour mettre fin à un bail commercial

L'article 7 bis du projet de loi tend à ouvrir la possibilité de signifier le congé mettant fin à un bail commercial par simple lettre recommandée avec demande d'avis de réception et plus seulement par acte extrajudiciaire, réalisé par un huissier de justice, au libre choix des parties. À cette fin, il modifie l'article L. 145-9 du code de commerce.

En dehors de certaines organisations représentant les entreprises, cette simplification a suscité une forte hostilité des praticiens des baux commerciaux, qu'il s'agisse par exemple de Mme Emmanuelle Proust, conseillère référendaire à la troisième chambre civile de la Cour de cassation, ou M. Jean-Pierre Blatter, avocat spécialisé en baux commerciaux.

En effet, le recours à un huissier offre au bailleur comme au locataire une garantie de régularité juridique de la procédure de délivrance du congé. À l'inverse, donner congé par lettre recommandée sans s'entourer d'un conseil juridique risque de créer un nouveau contentieux, qui n'existe pas à ce jour, sur la date de prise d'effet du congé signifié par lettre recommandée 17 ( * ) ainsi que sur la régularité du courrier lui-même, au regard des mentions obligatoires qu'il doit comporter à peine de nullité, en particulier le motif du congé 18 ( * ) . Un bailleur pourrait considérer qu'il a donné congé, alors que le juge, saisi en cas de litige, pourrait constater que le congé n'aura pas été régulièrement signifié, tandis que, s'agissant du locataire, il donne rarement congé en pratique et demande généralement le renouvellement du bail, demande qui doit s'opérer par acte d'huissier, en application de l'article L. 145-10 du code.

Le recours obligatoire à l'huissier, pour un coût modique de l'ordre de 150 euros qui n'est supporté que rarement puisque l'on ne donne pas souvent congé, offre aux parties des garanties de sécurité juridique pour donner congé.

Votre rapporteur partage cette analyse et considère qu'il s'agit d'une fausse simplification pour les commerçants, source d'insécurité juridique, de sorte qu'elle a présenté à votre commission, qui l'a adopté, un amendement de suppression de cette disposition.

Au surplus, la faculté de recourir à la lettre recommandée n'est pas ouverte dans les différents cas pour lesquels le code de commerce prévoit l'intervention d'un acte d'huissier, notamment lorsque le locataire demande le renouvellement du bail (article L. 145-10 du code de commerce) ou lorsque le bailleur, pour obtenir un renouvellement du bail avec modification du loyer, donne un congé avec offre de renouvellement (article L. 145-11). Tel qu'il est rédigé, l'article 7 bis est donc incomplet.

Votre commission a demandé la suppression de l'article 7 bis .

Article 8 - Modalités d'entrée en vigueur de la réforme des baux commerciaux

L'article 8 du projet de loi détermine les modalités d'entrée en vigueur de certaines des modifications opérées par les articles précédents de la présente loi au régime des baux commerciaux.

En premier lieu, il dispose que la réforme du bail dérogatoire, réalisée par l'article 1 er du projet de loi, l'abandon de l'indice du coût de la construction au profit de deux autres indices, prévu à l'article 2, le plafonnement du taux de variation du loyer en cas de déplafonnement, prévu à l'article 4, ainsi que le nouveau dispositif d'encadrement des charges locatives, institué à l'article 5, sont applicables aux contrats conclus ou renouvelés à compter du premier jour du troisième mois suivant la publication de la loi. Ce différé d'entrée en vigueur permet aux professionnels concernés de prendre en compte ces mesures, étant entendu qu'elles ne s'appliquent pas aux contrats de bail en cours, en l'absence de mention expresse en ce sens.

En deuxième lieu, le présent article précise que la possibilité pour les ayants droit d'un locataire décédé de donner congé, instaurée à l'article 1 er A, s'applique aux successions ouvertes à compter de l'entrée en vigueur de la loi.

En troisième lieu, il dispose que l'obligation d'établir un état des lieux s'applique à toute prise de possession d'un local par son locataire à compter de l'entrée en vigueur de la loi.

En dernier lieu, il prévoit que le droit de préférence du locataire en cas de cession du local commercial s'applique à toute cession intervenant à compter du sixième mois suivant la publication de la loi.

Par conséquent, les autres modifications du titre I er de la présente loi réformant le statut des baux commerciaux sont applicables aux contrats conclus à compter de la publication de la loi.

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption sans modification de l'article 8.

TITRE II PROMOTION ET DÉVELOPPEMENT DES TRÈS PETITES ENTREPRISES
CHAPITRE II Dispositions relatives aux entrepreneurs bénéficiant du régime prévu à l'article L. 133-6-8 du code de la sécurité sociale
Article 13 (art. 19 et 24 de la loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l'artisanat, art. L. 123-1-1, L. 743-13 et L. 950-1 du code de commerce, art. L. 8221-6 du code du travail, art. L. 212-3 du code du cinéma et de l'image animée et art. L. 4139-6-1 du code de la défense) - Suppression de la dispense d'immatriculation des auto-entrepreneurs au registre de publicité légale dont relève leur activité professionnelle

L'article 13 du projet de loi supprime la dispense d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés des auto-entrepreneurs qui exercent une activité commerciale, en abrogeant l'article L. 123-1-1 du code de commerce. Il ajoute qu'aucun émolument n'est dû au greffier du tribunal de commerce pour les formalités d'immatriculation, d'inscription modificative et de radiation des auto-entrepreneurs, en complétant à cet effet l'article L. 743-13, lequel dispose que les émoluments des greffiers des tribunaux de commerce sont fixés par décret en Conseil d'État.

Par cohérence, le présent article supprime également la dispense d'immatriculation au répertoire des métiers pour les auto-entrepreneurs exerçant une activité artisanale, en modifiant la loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l'artisanat.

Si votre commission se réjouit de l'entrée de l'auto-entrepreneur dans le droit commun des commerçants au regard de l'obligation d'immatriculation, la dispense d'émolument soulève une double difficulté pratique.

D'une part, en cas de modifications, le greffier est tenu d'acquitter la redevance de l'Institut national de la propriété industrielle (INPI), gestionnaire du registre national du commerce et des sociétés, ainsi que des frais de publication au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC).

D'autre part, d'un point de vue pratique, il n'est pas possible de distinguer une personne demandant à être immatriculée selon qu'elle va opter ou non pour le régime de l'auto-entrepreneur, en dehors d'une éventuelle déclaration sur l'honneur. Il n'est pas possible d'identifier de façon objective et certaine les auto-entrepreneurs lors de l'immatriculation, de sorte que toute personne pourrait réclamer le bénéfice de la gratuité.

Entendu par votre rapporteur, le Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce (CNGTC) a indiqué qu'il était disposé à renoncer à tout émolument pour les greffiers, à l'exception cependant de la prise en charge des frais incompressibles au titre de l'INPI et du BODACC, qui ne peuvent en effet à ce stade qu'être répercutés sur la personne immatriculée.

Dans ces conditions, votre commission a adopté un amendement de son rapporteur pour supprimer la disposition en vertu de laquelle aucun émolument ne serait dû au greffier pour les formalités effectuées par les auto-entrepreneurs au registre du commerce et des sociétés. Dès lors, il appartiendra au pouvoir réglementaire, dans le cadre de l'article L. 743-13, de définir, en fonction de sa faisabilité pratique, un tarif différencié pour les auto-entrepreneurs pour toutes les formalités postérieures à l'immatriculation, c'est-à-dire une fois que les auto-entrepreneurs pourront justifier de leur régime social et fiscal, qu'il s'agisse de modifications ou d'une radiation.

Sous réserve de l'adoption de son amendement, votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 13.

Article 16 bis (nouveau) - Rapport au Parlement sur l'établissement d'un statut unique de l'entreprise individuelle

L'article 16 bis du projet de loi prévoit la remise au Gouvernement et au Parlement d'un rapport sur l'établissement d'un statut unique de l'entreprise individuelle, dans un délai de six mois. Ce rapport devrait être élaboré par un comité de préfiguration dont la composition serait fixée par décret. Ce rapport devrait aussi préciser « les conditions dans lesquelles les statuts juridiques actuels, notamment de l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, de l'entreprise individuelle à responsabilité limitée et de l'entreprise individuelle, peuvent être simplifiés en vue de parvenir à un statut juridique unique ».

Cette démarche se situe dans le prolongement du rapport, remis en décembre 2013, de la mission sur la simplification et l'harmonisation du cadre juridique, social et fiscal de l'entrepreneuriat individuel confiée à notre collègue député Laurent Grandguillaume par le Gouvernement et très largement saluée par les représentants des entreprises et les professionnels entendus par votre rapporteur 19 ( * ) .

Entendue par votre rapporteur, l'Assemblée permanente des chambres de métiers et de l'artisanat (APCMA) a particulièrement insisté sur la nécessité de mettre en place un statut unique pour l'entrepreneur individuel et sur les exigences de simplification et de protection du patrimoine de l'entrepreneur. La Confédération générale des petites et moyennes entreprises (CGPME) a aussi critiqué la stratification des statuts pour l'entreprise individuelle.

Sur la forme, votre rapporteur s'interroge sur la nécessité de demande la création d'un comité pour établir un rapport sur un sujet dont la complexité n'est pas telle que chaque assemblée ne serait pas en mesure de conduire elle-même sa propre réflexion. À cet égard, selon plusieurs personnes entendues par votre rapporteur, un groupe de travail a déjà commencé à se réunir sur cette question, sous l'égide de la chancellerie, auquel cas la création formelle de ce groupe de travail dans la loi semble encore moins nécessaire.

Sur le fond de cette problématique liée à la question de la simplification de la vie des entreprises, l'approche empruntée par la plupart des personnes et des représentants des organisations entendus par votre rapporteur, notamment l'Union professionnelle artisanale (UPA), le Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce (CNGTC) et le Conseil supérieur de l'ordre des experts-comptables (CSOEC) est d'abord fiscale et sociale. L'idée avancée est d'unifier le régime fiscal de l'entrepreneur individuel sur la base, par exemple, de celui de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL), quelle que soit la forme juridique retenue pour son activité professionnelle. Il s'agirait d'assurer à l'entrepreneur la lisibilité de ses obligations sociales et fiscales quel que soit son statut juridique, ce qui aurait en outre l'avantage de ne pas lier le choix du statut juridique, en société ou non, sous forme d'EIRL ou non, à la considération du régime fiscal attaché à chaque statut, mais aux besoins juridiques réels exprimés par l'entrepreneur.

Dès lors, l'hypothèse - assez théorique selon votre rapporteur - de la création d'un statut juridique unique de l'entreprise individuelle, se substituant à l'exercice en nom propre et à l'exercice en société unipersonnelle 20 ( * ) , paraît moins prioritaire, même si l'APCMA a proposé la suppression des formes de société unipersonnelles au bénéfice du seul régime de l'EIRL. En tout état de cause, il est quelque peu illusoire d'imaginer une formule juridique qui pourrait fusionner l'exercice en tant que personne physique et l'exercice en société, personne morale distincte de la personne physique de l'entrepreneur. Plusieurs interlocuteurs, par exemple la chambre de commerce et d'industrie de Paris et d'Ile-de-France, ont d'ailleurs plaidé en faveur du maintien des formes de société unipersonnelles, qui sont aujourd'hui relativement simples à faire vivre et qui permettent d'offrir un large éventail de formes d'exercice en complément de l'exercice en nom propre. On peut ajouter que l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, forme de société à responsabilité à associé unique créée en 1985 par le législateur, a bénéficié dans la période récente de simplifications significatives permettant de la rendre plus attractive 21 ( * ) .

Outre l'aspect fiscal et social, la protection du patrimoine personnel de l'entrepreneur constitue une seconde préoccupation importante, rappelée par plusieurs personnes entendues par votre rapporteur, à laquelle la déclaration d'insaisissabilité, instituée en 2003, puis le statut de l'EIRL, créé en 2010, ont tenté de répondre, avec un succès limité. Votre rapporteur considère que cet enjeu demeure prioritaire et devra être approfondi, le problème de fond étant lié à la question de l'accès au crédit, qui peut conduire l'entrepreneur à accepter de fournir des garanties au prêteur sur son patrimoine personnel 22 ( * ) .

À cet égard, les différentes personnes entendues par votre rapporteur ont confirmé l'appréciation assez contrastée portée à l'encontre de l'EIRL que notre collègue Antoine Lefèvre avait déjà formulée dans le cadre de son rapport pour avis sur le projet de loi de finances pour 2014 23 ( * ) . Il soulignait en particulier les freins psychologiques de nombreux entrepreneurs individuels au passage en société ainsi que la complexité inhérente au régime de l'EIRL, alors que les mêmes entrepreneurs souhaitent la solution la plus simple possible.

Si votre commission tend habituellement à supprimer les demandes de rapport qui ne se justifient pas, comme cela semble être ici le cas, elle préfère toutefois s'en remettre pour le présent article à l'appréciation de la commission des affaires économiques, saisie au fond du projet de loi.

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption sans modification de l'article 16 bis .

CHAPITRE III Simplification du régime de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée
Article 17 (art. L. 526-7, L. 526-8, L. 526-9, L. 526-10, L. 526-11, L. 526-14, L. 526-15, L. 526-16 et L. 526-17 du code de commerce) - Prise en compte par les registres de publicité légale du changement de domicile de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée

L'article 17 du projet de loi, outre des modifications rédactionnelles, prévoit le transfert d'un registre de publicité légale à l'autre des déclarations et documents en cas de changement de domicile professionnel de l'EIRL ou en cas de changement de registre de rattachement.

Cet article est le premier d'une série de trois articles du présent texte visant à simplifier et préciser le régime juridique de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL). Cette simplification est largement sollicitée par les organisations qui représentent les petites entreprises, notamment l'Assemblée permanente des chambres de métiers et de l'artisanat (APCMA) et l'Union professionnelle artisanale (UPA), attachées à ce régime qu'elles estiment plus adapté pour les artisans, ainsi que par les professionnels concernés, à l'instar du Conseil supérieur de l'ordre des experts-comptables (CSOEC).

Votre rapporteur juge que ces dispositions, pour utiles qu'elles soient, n'apportent qu'une simplification limitée qui ne permettra guère de redonner de l'attractivité à ce régime. À cet égard, dans le cadre du bilan approfondi de l'EIRL qu'il avait établi à l'occasion de son avis sur le projet de loi de finances pour 2014, notre collègue Antoine Lefèvre avait conclu, sur la question de la simplification, que « si l'on veut préserver les droits des créanciers, ce qui constitue une exigence constitutionnelle liée au droit de propriété, les perspectives d'amélioration et de simplification du régime de l'EIRL restent modestes » 24 ( * ) .

En dépit du bilan mitigé auquel il était parvenu, notre collègue Antoine Lefèvre n'a cependant pas préconisé de supprimer le régime de l'EIRL, qui peut constituer une réponse pour certains entrepreneurs recherchant une protection supplémentaire de leur patrimoine par rapport à ce qu'offre la déclaration d'insaisissabilité, sans pour autant créer une société, personne morale distincte. Par comparaison, il avait toutefois observé que le maintien de la déclaration d'insaisissabilité était largement plébiscité, malgré son succès limité d'un point de vue statistique, « pour sa grande simplicité et son efficacité en termes de protection du patrimoine personnel de l'entrepreneur individuel ».

Alors que le Gouvernement envisageait en 2010 un nombre de 100 000 EIRL à la fin de l'année 2012, on recensait seulement 17 896 EIRL inscrits aux différents registres au 31 août 2013, chiffre à comparer à un total de près de 1,8 millions d'entrepreneurs individuels. Certains praticiens seraient réticents à proposer la formule de l'EIRL, en raison de l'insécurité juridique qu'elle recèle.

Ainsi, au titre des modifications rédactionnelles, l'article 17 du projet de loi précise, à juste titre, que la déclaration d'affectation de patrimoine qu'un exploitant agricole doit souscrire pour bénéficier du régime de l'EIRL doit être déposée non pas auprès de la chambre d'agriculture compétente, comme le prévoit actuellement l'article L. 526-7 du code de commerce, mais au registre de l'agriculture tenu par la chambre d'agriculture compétente 25 ( * ) . S'ajoute à cette précision un allègement rédactionnel des articles du code de commerce relatifs à l'EIRL, visant à remplacer la mention du « registre auquel a été effectué le dépôt de la déclaration » par la mention du « registre où est déposée la déclaration ».

Sur le fond, le présent article apporte une simplification attendue, qui consiste à prévoir le transfert des déclarations, actes et documents déposés par l'entrepreneur lors de la constitution de son patrimoine d'affectation lorsque celui-ci change de registre de rattachement ou de lieu d'exercice de son activité professionnelle. En effet, en l'état du droit, l'entrepreneur est tenu de déposer tous les documents requis auprès du registre du dépôt initial de la déclaration d'affectation, même s'il a déménagé, notamment les comptes annuels ou encore les déclarations modificatives ou complémentaires.

Notre collègue Antoine Lefèvre avait déjà relevé cette difficulté « du transfert d'un EIRL d'un registre à un autre en cas de déménagement, qui n'est pas prévu par les textes, de sorte que l'EIRL est tenu de toujours déposer ses comptes et tous ses documents au registre du dépôt initial de la déclaration d'affectation. Une telle situation constitue un obstacle pour l'accès des tiers aux informations concernant l'EIRL ».

Le texte comporte cependant une condition : il précise que ce transfert intervient en cours d'activité. En d'autres termes, il s'agit d'opérer un suivi dans l'exercice de la même activité professionnelle. En effet, en cas de changement d'activité, le régime de l'EIRL comporte déjà des dispositions, puisqu'en vertu de l'article L. 526-8 du code de commerce, la modification de l'objet de l'activité professionnelle donne lieu à mention au registre de dépôt de la déclaration.

Deux hypothèses sont visées par le projet de loi : le changement de domiciliation de l'EIRL et donc le changement de lieu d'exercice de son activité professionnelle, cas le plus fréquent, ainsi que le changement de registre de rattachement, qui ne semble devoir concerner en pratique que l'EIRL exerçant une activité artisanale, inscrit au répertoire des métiers, qui devrait s'inscrire au registre du commerce et des sociétés en cas de dépassement du seuil de dix salariés de son entreprise 26 ( * ) , dès lors que les EIRL sortant du régime de l'auto-entrepreneurs ne seraient plus concernés.

Sur ce dernier point, en effet, l'article 13 du présent projet de loi exige désormais des auto-entrepreneurs une immatriculation au registre dont relève leur activité - registre du commerce et des sociétés ou répertoire des métiers. Par conséquent, les auto-entrepreneurs jusque-là inscrits au registre spécial des EIRL 27 ( * ) pour bénéficier de ce régime juridique, qui doivent à ce jour s'inscrire à un autre registre s'ils sortent le régime de l'auto-entrepreneur, se trouveraient dès le départ inscrits au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, de sorte qu'ils n'auront plus à s'inscrire à un nouveau registre en sortant du régime d'auto-entrepreneur. Ainsi, la seconde hypothèse prévue par le projet de loi ne trouvera que très rarement à s'appliquer, d'autant que les artisans inscrits au répertoire des métiers dépassant le seuil de dix salariés sont autorisés, par droit de suite, à demeurer temporairement inscrits au répertoire, en application du I de l'article 19 de la loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l'artisanat.

Entendu par votre rapporteur, le Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce (CNGTC), après avoir souligné la pertinence d'une telle modification, a jugé lourd et mal conçu le dispositif tel que rédigé dans le projet de loi, insistant notamment sur la dématérialisation du transfert des pièces. Il a notamment indiqué que le greffier du registre d'origine de l'EIRL pouvait ne pas être informé du changement de lieu de l'activité professionnelle, de sorte qu'il fallait prévoir une démarche de l'EIRL auprès du nouveau registre.

À titre de comparaison, en application des articles R. 123-72 et R. 123-73 du code de commerce, en cas de transfert du siège social d'une société dans le ressort géographique d'un autre registre du commerce et des sociétés, il appartient à la société de demander une nouvelle immatriculation, à charge pour le greffier teneur du registre d'arrivée d'informer le greffier teneur du registre de départ.

Votre commission a adopté un amendement , s'inspirant notamment de ce dernier mécanisme de déclaration du transfert du siège social, présenté par son rapporteur en vue de clarifier le dispositif de transfert de l'EIRL, prévoyant notamment que l'entrepreneur devait demander le transfert dans un délai fixé par voie réglementaire et que ce transfert s'opérait par voie dématérialisée. La rédaction ainsi proposée conserverait la règle prévue par le texte selon laquelle l'organisme teneur du registre d'accueil est dispensé des vérifications requises en cas de dépôt de la déclaration initiale d'affectation. Il serait toutefois porté mention du transfert au registre d'origine.

Ce même amendement procède aussi aux coordinations nécessaires, en particulier s'agissant des conditions d'application et d'entrée en vigueur de ce mécanisme de transfert de la déclaration d'affectation et des autres documents annexes. Il supprime ainsi l'intervention d'un décret pour fixer les modalités d'application de ce mécanisme, dans la mesure où l'article L. 526-21 du code de commerce prévoit déjà l'intervention d'un décret en Conseil d'État pour préciser les conditions d'application du régime de l'EIRL, de sorte que le projet de loi se limiterait à prévoir la date d'entrée en vigueur de ce mécanisme, qui nécessite des adaptations techniques de la part des greffiers et ne serait donc rendu applicable qu'à une date fixée par décret et au plus tard douze mois à compter de la promulgation de la loi.

Par ailleurs, lors de son audition par votre rapporteur, Mme Véronique Legrand a signalé une difficulté liée à l'effet de la sanction d'inopposabilité de l'affectation d'un bien commun ou indivis en l'absence d'accord du conjoint ou du coïndivisaire ou, le cas échéant, de déclaration complémentaire d'affectation. La jurisprudence pourrait considérer que l'inopposabilité ne serait pas valable erga omnes mais uniquement à l'égard du conjoint, rendant par conséquent le bien saisissable par les créanciers professionnels mais pas par les créanciers personnels du conjoint ou du ménage selon le régime matrimonial et le mode d'acquisition du bien.

Dans son avis précité, notre collègue Antoine Lefèvre avait aussi relevé cette difficulté résultant de l'affectation de biens communs ou indivis, reprenant l'analyse formulée par Mme Françoise Pérochon, professeur à l'université de Montpellier, pour laquelle n'étaient pas suffisamment claires « les conditions d'opposabilité de l'affectation aux créanciers du conjoint ou des coïndivisaires, au regard des règles des régimes matrimoniaux et de l'indivision ».

Aussi votre commission a-t-elle adopté, à l'initiative de son rapporteur, un amendement visant à préciser que l'inopposabilité de la déclaration s'exerce à l'égard de toute personne, donc y compris les créanciers, et pas seulement à l'égard du conjoint ou du coïndivisaire.

Sous réserve de l'adoption de ses amendements, votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 17.

Article 18 (art. L. 526-8 du code de commerce) - Prise en compte du bilan pour simplifier l'établissement de la déclaration d'affectation de patrimoine d'un entrepreneur en activité optant pour le statut d'entrepreneur individuel à responsabilité limitée

L'article 18 du projet de loi vise, à titre de simplification, à permettre à un entrepreneur individuel en activité d'utiliser son dernier bilan comptable en qu'état descriptif des biens affectés au patrimoine professionnel s'il souhaite bénéficier du régime de l'EIRL, à condition que le bilan ait moins de quatre mois à la date de la déclaration d'affectation.

Une telle disposition ne serait valable que pour un entrepreneur qui exerce déjà une activité professionnelle, à laquelle il veut affecter un patrimoine, mais pas en création d'entreprise sous le régime de l'EIRL. Reconnaître dans la loi la possibilité de faire valoir le bilan comme état descriptif des biens, droits et obligations affectés à l'activité professionnelle - le bilan étant établi sous sa responsabilité par un expert-comptable - reviendrait à entériner la pratique. En effet, le bilan comporte déjà tous les éléments d'actif et de passif nécessaires à l'activité professionnelle et devant donc entrer dans le patrimoine professionnel au titre des biens nécessaires à cette activité, conformément à l'article L. 526-6 du code de commerce.

Si votre commission a pleinement approuvé cette modification, elle en a toutefois clarifié et simplifié la rédaction, en adoptant un amendement en ce sens présenté par son rapporteur.

Sous réserve de l'adoption de son amendement, votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 18.

Article 19 (art. L. 526-14 et L. 526-19 du code de commerce) - Allègement des obligations comptables applicables à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée

L'article 19 du projet de loi vise, à titre de simplification, à limiter au seul bilan l'obligation de dépôt des comptes annuels de l'EIRL, s'il n'est pas déjà soumis à des obligations comptables simplifiées. Il modifie à cette fin les articles L. 526-14 et L. 526-19 du code de commerce. Le dépôt se fait au registre auquel a été faite la déclaration d'affectation initiale.

Votre rapporteur juge cette simplification comptable bienvenue. Elle s'inscrit dans le mouvement général d'allègement des obligations comptables des petites et moyennes entreprises ainsi que des très petites entreprises, dans un objectif partagé de simplification et de renforcement de leur compétitivité, comme l'illustre l'article 1 er de la loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014 habilitant le Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises, rapportée par notre collègue Thani Mohamed Soilihi, qui prévoit, par voie d'ordonnance, « d'assouplir les obligations d'établissement et de publication des comptes des microentreprises ainsi que les obligations d'établissement des comptes des petites entreprises, telles que définies par la directive 2013/34/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 relative aux états financiers annuels, aux états financiers consolidés et aux rapports y afférents de certaines formes d'entreprises, modifiant la directive 2006/43/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant les directives 78/660/CEE et 83/349/CEE du Conseil » 28 ( * ) .

Votre rapporteur rappelle que le manquement grave de l'EIRL à ses obligations comptables est sanctionné par une responsabilité sur la totalité de ses biens, c'est-à-dire une levée de la séparation entre les deux patrimoines. En cas de manquement au dépôt des documents comptables, une injonction sous astreinte est possible à la demande de toute personne intéressée.

Le présent article supprime, en revanche, à l'article L. 526-14 du code de commerce, la disposition selon laquelle le dépôt des comptes annuels - et dorénavant du bilan - vaut actualisation de la valeur du patrimoine affecté. Le dépôt ne vaudrait qu'actualisation de sa composition.

Entendu par votre rapporteur, le Conseil supérieur de l'ordre des experts-comptables (CSOEC) a précisé que le dépôt des comptes annuels ou du bilan pouvait valoir actualisation de la composition du patrimoine affecté, mais pas actualisation de sa valeur, comme le prévoit actuellement l'article L. 526-14. Les éléments d'actif et de passif sont en effet inscrits au bilan pour leur valeur comptable, sauf prise en compte de la dépréciation d'un actif ou amortissement, mais pas pour leur valeur réelle. Si la revalorisation libre des actifs est possible, elle implique cependant une fiscalisation des plus-values latentes qui la rend peu attractive. Dans ces conditions, le dépôt du bilan ne peut effectivement valoir qu'actualisation de la consistance du patrimoine.

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption sans modification de l'article 19.

TITRE III AMÉLIORATION DE L'EFFICACITÉ DE L'INTERVENTION PUBLIQUE
CHAPITRE Ier Simplification et modernisation de l'aménagement commercial
Article 20 AA (nouveau) (art. 10 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations) - Limitation de la distribution des dividendes pour une société commerciale bénéficiaire d'une subvention publique

Introduit par l'Assemblée nationale en séance publique à l'initiative de notre collègue député François Brottes, président de la commission des affaires économiques, l'article 20 AA du projet de loi autorise une personne publique attribuant une subvention à une société commerciale à imposer à celle-ci des règles restrictives de distribution des dividendes à ses actionnaires, jusqu'à trois années après la période de versement de la subvention. Il prévoit également une sanction de remboursement de tout ou partie des subventions perçues en cas de manquement à ces règles.

Votre commission exprime les plus grandes réserves quant à la solidité juridique d'un tel dispositif au regard de la jurisprudence constitutionnelle en matière de droit de propriété et de liberté d'entreprendre, constitutionnellement protégés, auxquels il porte manifestement atteinte sans qu'aucun motif d'intérêt général soit allégué. Pareil dispositif encourt de façon très probable la censure du Conseil constitutionnel.

En effet, la perception d'un dividende par un actionnaire au titre de l'action qu'il détient relève du droit de propriété. Le dividende est le revenu tiré du titre de propriété d'une part de société commerciale qu'est une action. Le Conseil constitutionnel a d'ailleurs déjà veillé, dans plusieurs de ses décisions, à la protection des actionnaires au titre du droit de propriété 29 ( * ) .

De plus, une telle disposition revient à soumettre la distribution de dividendes au contrôle et à l'autorisation préalables de l'administration. Or, dans une décision n° 96-373 DC du 9 avril 1996, le Conseil constitutionnel a censuré au titre de l'atteinte au droit de propriété un régime discrétionnaire d'autorisation préalable à la réalisation d'opérations de transfert de propriété 30 ( * ) .

Enfin, il ressort de la décision n° 83-162 DC des 19 et 20 juillet 1983 que le droit de propriété des actionnaires de société commerciale sur leurs actions s'étend au « droit au partage des bénéfices sociaux », qui se traduit par le versement des dividendes 31 ( * ) .

En limitant la possibilité de distribuer des dividendes pour une société commerciale qui perçoit une subvention publique, ce dispositif peut s'analyser comme une privation de propriété pour l'actionnaire. Il constitue également une restriction de la liberté d'entreprendre, en ce qu'il interdit aux organes compétents de la société commerciale de disposer du sort des bénéfices.

En raison du risque constitutionnel très élevé que recèle le dispositif institué par l'article 20 AA du projet de loi, en dépit du constat qui le sous-tend, selon lequel des sociétés qui perçoivent des aides publiques peuvent verser des dividendes importants à leurs actionnaires, votre commission a adopté, sur la proposition de son rapporteur, un amendement visant à le supprimer.

Si votre rapporteur comprend l'objectif poursuivi par le présent article, elle considère cependant qu'il convient d'approfondir les motifs pour lesquels des collectivités publiques, en particulier des collectivités territoriales, attribuent des subventions aux entreprises en vue de renforcer l'attractivité de leur territoire, dans le cadre de leur politique économique.

Votre commission a demandé la suppression de l'article 20 AA.

Article 20 quater (nouveau) (art. L. 751-7 du code de commerce) - Déontologie et prévention des conflits d'intérêts des membres de la Commission nationale d'aménagement commercial

Issu d'un amendement de notre collègue député André Chassaigne adopté par l'Assemblée nationale en séance publique, l'article 20 quater du projet de loi impose aux membres de la Commission nationale d'aménagement commercial (CNAC) le dépôt d'une déclaration d'intérêts auprès du président de cette commission.

En outre, un membre de la CNAC devrait s'abstenir de participer aux débats et aux délibérations de la CNAC lorsque l'affaire examinée met en cause un intérêt ou celui d'une personne morale à laquelle il serait lié ou aurait été lié dans les trois ans précédant la délibération.

Une incompatibilité est également instituée entre le mandat de membre de la CNAC et une fonction « exercée dans le cadre d'une activité économique ou financière en relation avec le secteur du commerce ».

Enfin, les membres de la CNAC ainsi que les collaborateurs, même occasionnels, de la CNAC seraient tenus au secret professionnel pour les faits, les actes et les renseignements dont ils auraient pris connaissance dans l'exercice de leurs fonctions.

L'auteur de l'amendement défendait ces modifications par le souci de transparence pour mettre fin au « développement de la corruption politique et de pratiques peu avouables ».

Comme membres d'une autorité administrative indépendante 32 ( * ) , les membres de la CNAC sont assujettis par l'article 11 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique au dépôt d'une déclaration patrimoniale et d'une déclaration d'intérêts. Ces déclarations sont déposées, dans les deux mois qui suivent l'entrée et la sortie en fonctions des membres de la CNAC, auprès de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique qui en contrôle l'exactitude et la sincérité.

Cette déclaration porte sur les intérêts détenus 33 ( * ) , couvrant éventuellement les cinq années précédant la déclaration. Le président de la CNAC est destinataire de ces déclarations d'intérêts. En revanche, ces déclarations d'intérêts ne sont pas publiées en raison de la réserve émise par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 9 octobre 2013 34 ( * ) .

En outre, en application de l'article 2 de la loi du 11 octobre 2013, les membres de la CNAC doivent s'abstenir de siéger en cas « d'interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l'exercice indépendant, impartial et objectif d'une fonction ».

Compte tenu des obligations existantes, votre commission a adopté un amendement de votre rapporteur visant à coordonner les dispositions adoptées par l'Assemblée nationale avec celles de la loi du 11 octobre 2013, notamment pour éviter une double obligation déclarative des membres de la CNAC aux objet et périmètres différents. Rappelant l'obligation de dépôt de déclarations à laquelle sont soumis les membres de la CNAC aux termes de la loi du 11 octobre 2013, cet amendement maintient la règle selon laquelle chaque membre de la CNAC pourrait consulter la déclaration d'intérêts de ses pairs auprès du président, sur simple demande.

En revanche, votre commission n'a pas supprimé l'obligation spécialement prévue pour les membres de la CNAC de se déporter en cas de conflit d'intérêts, telle qu'elle serait prévue par le II de l'article L. 751-7 du code de commerce 35 ( * ) . Elle a considéré que cette disposition instituait une obligation complémentaire au principe d'abstention de siéger énoncé à l'article 2 de la loi du 11 octobre 2013 dont le champ d'application reste plus large.

Poursuivant la logique de cette disposition, le même amendement introduit la possibilité, existant pour plusieurs autorités administratives indépendantes 36 ( * ) , de mettre fin ou de suspendre le mandat d'un membre de la CNAC si ce membre se trouve dans une situation d'incompatibilité, qu'il est empêché d'exercer ses fonctions ou qu'il a manqué à ses obligations.

Cette décision nécessiterait alors une décision à la majorité qualifiée des trois quarts des membres, le membre concerné ne participant pas au vote.

Sous réserve de l'adoption de son amendement, votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 20 quater .

Article 24 bis (nouveau) (art. L. 212-7, L. 212-8-1 [nouveau], L. 212-9, L. 212-10, L. 212-10-1 à L. 212-10-9 [nouveaux], L. 212-11 à L. 212-13, L. 212-23, L. 414-4 [nouveau], L. 425-1 et L. 434-1 [nouveaux] du code du cinéma et de l'image animée et art. L. 751-1, L. 751-2, L. 751-6, L. 752-3-1, L. 752-7, L. 752-14, L. 752-17, L. 752-19 et L. 752-22 du code de commerce) - Dispositions relatives à la procédure de délivrance de l'autorisation d'aménagement cinématographique

Introduit par amendement du Gouvernement par la commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale, l'article 24 bis du projet de loi unifie dans le code du cinéma et de l'image animée l'ensemble des dispositions applicables à la procédure de délivrance de l'autorisation d'aménagement cinématographique.

Votre commission ne s'est saisie pour avis de cet article que pour les dispositions relatives à la déontologie et à la prévention des conflits d'intérêts des membres de la Commission nationale d'aménagement cinématographique (CNAC) qui se substituerait à la Commission nationale d'aménagement commercial statuant en matière cinématographique.

Le futur article L. 212-6-7 du code du cinéma et de l'image animée prévoirait que les membres de la CNAC déposeraient une déclaration d'intérêts auprès du président de cette commission. De même, un membre ne pourrait délibérer lorsqu'il a un intérêt personnel et direct ou s'il représente ou a représenté une partie.

D'une part, du fait de sa composition et de son fonctionnement, la CNAC appartiendrait à la catégorie des autorités administratives indépendantes. Pour lever toute ambiguïté, votre commission a adopté un amendement de son rapporteur qualifiant expressément la CNAC d'autorité administrative indépendante, sur le modèle de la Commission nationale d'aménagement commercial.

Du fait de cette qualité de la CNAC, ses membres seraient assujettis aux mêmes obligations de déclaration et d'abstention de siéger que ceux de la Commission nationale d'aménagement cinématographique, exposées à propos de l'article 20 quater du présent projet de loi.

D'autre part, soucieuse d'harmoniser les règles statutaires s'appliquant aux membres des autorités indépendantes, votre commission, en adoptant l'amendement de son rapporteur, a proposé de reprendre le même dispositif que pour les membres de la Commission nationale d'aménagement commercial en matière d'obligations déclaratives et de permettre de suspendre ou mettre fin aux mandats d'un membre de la CNAC.

En outre, cet amendement transpose aux membres de la CNAC la rédaction applicable aux membres de la Commission nationale d'aménagement commercial en matière de déport en cas de conflit d'intérêts.

Sous réserve de l'adoption de son amendement, votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 24 bis .

CHAPITRE III Dispositions relatives aux réseaux consulaires
Article 28 (art. 8 du code de l'artisanat) - Représentation équilibrée entre les femmes et les hommes pour l'élection des chambres de métiers et de l'artisanat

L'article 28 du projet de loi instaure une obligation de représentation entre les femmes et les hommes sur les listes de sur les listes de candidats à l'élection des chambres de métiers et de l'artisanat.

Une disposition similaire ayant été introduite, à l'initiative de votre commission, dans le projet de loi, actuellement en cours de navette, relatif à l'égalité entre les femmes et les hommes, qui traitait déjà de cette question, notamment, pour les chambres de commerce et d'industrie et les chambres d'agriculture, votre commission a adopté par coordination un amendement présenté par son rapporteur visant à la supprimer dans le présent projet de loi.

Le dispositif envisagé dans le projet de loi relatif à l'égalité entre les femmes et les hommes prévoit une mise en oeuvre progressive de l'obligation de représentation équilibrée entre les sexes, à hauteur d'un candidat de chaque sexe au moins par groupe de trois candidats pour les prochaines élections de 2015 puis de deux candidats de chaque sexe au moins par groupe de cinq candidats pour les élections de 2020, avant l'application de la stricte parité sur les listes pour les élections de 2025. Votre commission a adopté ce dispositif sans modification en deuxième lecture.

Votre commission a demandé la suppression de l'article 28.

TITRE IV DISPOSITIONS RELATIVES À L'OUTRE-MER
Article 30 (art. L. 915-6, L. 925-7, L. 955-8 et L. 960-1 du code de commerce) Application dans les collectivités d'outre-mer de la réforme du statut des baux commerciaux et des simplifications du régime de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée

L'article 30 du projet de loi vise à rendre applicable dans les îles Wallis et Futuna la réforme des baux commerciaux opérée par le titre I er du présent projet de loi, dans la mesure où le droit commercial relève de la compétence de l'État dans cette collectivité d'outre-mer régie par l'article 74 de la Constitution. Votre rapporteur précise que le droit commercial relève de la compétence locale en Nouvelle-Calédonie et en Polynésie française.

Le présent article tire également les conséquences d'une adaptation de caractère rédactionnel au régime de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) en matière agricole, opérée par l'article 17 du projet de loi.

Ces dispositions n'appellent pas d'observations particulières de la part de votre rapporteur.

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption sans modification de l'article 30.

TITRE V UTILISATION DU DOMAINE PUBLIC DANS LE CADRE DE L'EXPLOITATION DE CERTAINES ACTIVITÉS COMMERCIALES (NOUVEAU)
Article 30 bis (nouveau) (art. L. 2224-18 du code général des collectivités territoriales) - Droit de présentation de son successeur par le titulaire d'une autorisation d'occupation dans une halle ou un marché

Introduit par l'Assemblée nationale en séance publique à l'initiative de notre collègue député François Brottes, président de la commission des affaires économiques, son amendement ayant été sous-amendé par le Gouvernement, l'article 30 bis du projet de loi complète l'article L. 2224-18 du code général des collectivités territoriales relatif aux halles et marchés communaux.

Notre collègue François Brottes expliquait que sa démarche visait à « garantir la continuité d'une activité commerciale, sans pour autant empêcher le maire d'exercer son pouvoir de police en la matière, mais en donnant des garanties préalables à la transmission pour que celle-ci soit possible ».

Cet article prévoit ainsi que dans les halles et marchés, un titulaire d'occupation temporaire sur le domaine public peut présenter un successeur au maire lorsqu'il cède son fonds de commerce. Cette disposition s'inspire ainsi de l'article R. 761-24 du code de commerce applicable aux marchés d'intérêt national emportant occupation du domaine public.

Reprenant les conditions applicables dans ces marchés d'intérêt national, le présent article prévoit que ce droit de présentation n'est possible que si le commerçant, titulaire d'une autorisation d'occupation exclusive, exerce son activité sur place depuis au moins trois ans. Il est précisé qu'en cas de reprise de l'activité par le conjoint du titulaire de l'occupation, la période d'activité se calcule à compter du début de l'activité du premier conjoint ayant exercé cette activité, pour calculer l'ancienneté requise pour faire valoir un droit de présentation.

La jurisprudence administrative a admis, au terme d'une longue hésitation doctrinale, que les halles et marchés communaux relevaient du domaine public de la commune 37 ( * ) . Par principe, toute occupation du domaine public est personnelle et incessible. Néanmoins, comme le relevait Mme Caroline Chamard-Heim, professeur de droit public entendue par votre rapporteur, ce principe d'essence jurisprudentielle connaît des dérogations ponctuelles, soit par l'autorisation de céder le titre, soit par le biais d'un droit de présentation 38 ( * ) .

En effet, la jurisprudence judiciaire a estimé qu'aucun principe de la domanialité publique ne faisait obstacle à une convention prévoyant pour un occupant du domaine public de présenter un successeur à l'autorité administrative chargée de la gestion du domaine 39 ( * ) . Le droit de présentation n'aboutit pas à ce que l'autorité administrative soit dépossédée de ses prérogatives puisqu'elle délivre ou non, dans les conditions de droit commun, l'autorisation d'occupation du domaine public à la personne présentée.

En cas d'acceptation par le maire de la personne présentée, cette dernière est subrogée dans les droits et obligations de l'ancien titulaire.

Comme le soulignait notre collègue députée Françoise Dubois lors les débats à l'Assemblée nationale, cette faculté peut être parfois déjà consacrée au sein du règlement municipal des marchés. À cet égard, le droit de présentation prévu par l'article 30 bis n'est pas exclusif de dispositions réglementaires ou de stipulations contractuelles, notamment plus favorables pour l'occupant.

L'article 30 bis prévoit également qu'en cas « de décès, d'incapacité ou de retraite du titulaire » de l'autorisation d'occupation, ce droit est transmis à ses ayants droit. Ils doivent alors l'exercer dans un délai de six mois sous peine de caducité.

Enfin, la décision du maire qui devrait être notifiée dans les deux mois à compter de la réception de la demande devrait être motivée. Le silence du maire au terme de ce délai de deux mois vaudrait alors décision de rejet par application des règles de droit commun 40 ( * ) .

Acceptant la règle introduite par ce nouvel article, votre commission a néanmoins adopté deux amendements de son rapporteur.

Outre des améliorations rédactionnelles, le premier amendement vise, dans un souci de subsidiarité, à laisser le soin au conseil municipal de fixer par délibération la durée nécessaire d'exercice de l'activité pour disposer du droit de présentation. En tout état de cause, cette durée ne pourrait excéder trois ans.

En effet, si le délai ferme de trois ans peut convenir à des marchés d'importance comme les marchés d'intérêt national, votre commission a estimé que, du fait de sa rigidité, il ne s'adapterait pas à toutes les situations locales (taille du marché, régularité, affluence...).

En outre, votre commission a réservé le transfert du droit de présentation aux ayants droit en cas de décès du titulaire. En effet, dans les deux autres cas initialement prévus, l'incapacité et la retraite, le titulaire est toujours en mesure de faire valoir lui-même ce droit de présentation ; il n'existe donc aucune raison de l'en priver au profit de ses ayants droit. En revanche, dans ces deux cas, le titulaire est libre de présenter l'un de ses ayants droit pour lui succéder.

Par le second amendement , votre commission a prévu que, comme pour le commerçant présentant un successeur, la décision soit notifiée à la personne présentée car elle est concernée au même titre par cette décision. La décision qui lui serait notifiée serait soit le refus de délivrance de l'autorisation d'occupation, soit l'autorisation elle-même.

En outre, contrairement à la rédaction actuelle, votre commission a prévu, par ce même amendement, que seules les décisions de refus du maire seraient motivées. En effet, il serait paradoxal d'obliger un maire à motiver la délivrance d'un titre d'occupation à la suite d'une présentation alors que, par principe, le choix d'un occupant du domaine public n'a pas à être motivé par l'autorité administrative.

Sous réserve de l'adoption de ses amendements, votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 30 bis .

Article 30 ter (nouveau) (art. L. 2124-33 et L. 2124-34 [nouveaux] du code général de la propriété des personnes publiques) - Utilisation du domaine public pour l'exploitation d'activités commerciales

Introduit par l'Assemblée nationale en séance publique à l'initiative du Gouvernement, l'article 30 ter introduit une nouvelle section au sein du chapitre IV du titre II du livre I er de la deuxième partie du code général de la propriété des personnes publiques, comportant les nouveaux articles L. 2124-33 et L. 2124-34.

Ces dispositions seraient applicables sur l'ensemble du domaine public, quels que soient son propriétaire - État, collectivité territoriale ou établissement public - et sa destination - usage direct du public ou affectation à un service public.

Comme l'indiquait Mme Sylvia Pinel, ministre de l'artisanat, du commerce et du tourisme, le nouvel article L. 2124-33 « vise à ce que le repreneur d'un fonds de commerce dont le propriétaire bénéficiait d'une autorisation d'occupation du domaine public puisse solliciter une autorisation similaire avant l'exploitation du fonds ». Cette règle ne modifierait pas les règles applicables à la délivrance ainsi que les droits et sujétions qui s'attachent à la délivrance d'une autorisation d'occupation temporaire du domaine public ; elle permet simplement une demande par anticipation.

Si l'autorisation d'occupation temporaire était accordée, elle le serait « sous condition de réalisation effective de la vente » du fonds de commerce. Le nouveau propriétaire du fonds de commerce devrait alors transmettre un justificatif de la réalisation de la cession du fonds dans le mois suivant la publication au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC).

Cette modification consacre, de manière incidente, la possibilité d'exploiter un fonds de commerce sur le domaine public, quels que soient son propriétaire et sa destination, ce que plusieurs des membres de votre commission ont regretté.

La possibilité de constituer un fonds de commerce sur le domaine public divise la jurisprudence. Si la Cour de cassation admet qu'un fonds de commerce peut exister pour un commerçant ayant son activité sur le domaine public 41 ( * ) , le Conseil d'État s'y refuse.

Le juge administratif considère traditionnellement que le caractère précaire, révocable et personnel de l'autorisation d'occupation du domaine public exclut d'appliquer le régime des baux commerciaux et donc tout droit au bail. Or, le Conseil d'État déduit de l'absence de droit au bail l'impossibilité de constituer un fonds de commerce sur le domaine public. Cette position jurisprudentielle bien établie lui permet de refuser, en cas d'éviction de l'occupant du domaine public, d'indemniser l'occupant au titre de la perte de fonds de commerce 42 ( * ) .

Comme l'indiquait Mme Caroline Chamard-Heim, professeur de droit public, à votre rapporteur, la Cour européenne des droits de l'Homme protège les atteintes à un fonds de commerce sur le domaine public comme une atteinte au droit de propriété au sens de l'article 1 er du premier protocole additionnel à la convention 43 ( * ) ; la question de la conformité de la jurisprudence administrative à cette norme internationale est posée.

Les conséquences qu'emporterait la reconnaissance d'un fonds de commerce sur le domaine public doivent être relativisées puisque le juge administratif admet d'ores et déjà l'indemnisation de la « perte des bénéfices découlant d'une occupation du domaine conforme aux prescriptions de la convention et des dépenses exposées pour l'occupation normale du domaine, qui auraient dû être couvertes au terme de cette occupation » , ce qui comprend notamment « la perte de la valeur de la licence acquise pour la vente de boissons » et la réparation de « l'impossibilité d'amortir totalement les éléments d'ameublement [du] patrimoine » 44 ( * ) .

En tout état de cause, un fonds de commerce sur le domaine public, en l'absence de droit au bail, aurait une valeur vénale moindre que pour une activité commerciale identique s'exerçant dans un local commercial.

Aux termes d'un débat nourri, votre commission a adopté un premier amendement de son rapporteur proposant de clarifier les conditions et les effets de la constitution d'un fonds de commerce sur le domaine public.

D'une part, votre commission, s'inspirant des règles commerciales de droit commun, a prévu que l'existence du fonds de commerce sur le domaine public serait subordonnée à l'existence d'une clientèle propre. Ainsi, le fonds de commerce ne pourrait être constitué si la clientèle du commerce est celle du domaine public. Il en serait ainsi, par exemple, si le commerce était dans l'emprise d'un jardin public et inaccessible en dehors des heures d'ouverture de ce jardin.

De surcroît, votre commission a précisé que l'existence d'un fonds de commerce est distincte de celle du droit au bail. Le droit au bail n'est pas une condition préalable à la constitution d'un fonds de commerce 45 ( * ) ; la constitution du fonds de commerce n'emporte pas l'existence d'un droit au bail pour le commerçant sur le domaine public.

Aussi, la constitution d'un fonds de commerce sur le domaine public ne fait-elle pas obstacle à ce que l'autorité administrative use de tous ses pouvoirs pour réglementer l'usage de son domaine public 46 ( * ) . Par principe, l'autorisation d'occupation du domaine public demeure, même si un fonds de commerce est constitué, précaire et révocable. De même, l'autorisation devrait rester compatible avec l'affectation du domaine public.

S'agissant de la possibilité même de solliciter par anticipation une demande d'autorisation du domaine public en prévision d'une cession du fonds, votre commission a estimé qu'elle renforçait la prévisibilité des conditions de reprise du fonds de commerce, notamment lorsque son exploitation est étroitement liée à une autorisation d'occupation du domaine public. Elle l'a donc approuvée dans son principe dès lors qu'elle ne retirait aucune prérogative à l'autorité administrative.

Cependant, adoptant un second amendement de son rapporteur, votre commission a souhaité exclure le domaine public naturel (plages, fleuves...) du champ de cette procédure.

En outre, votre commission a modifié la rédaction de cet article pour, d'une part, supprimer la référence au BODACC dont l'existence relève de dispositions réglementaires et, d'autre part, éviter une « neutralisation » de la cession du fonds et la délivrance de l'autorisation d'occupation. En effet, la rédaction retenue par l'Assemblée nationale fait de la cession du fonds une condition suspensive de la délivrance de l'autorisation. Or, comme le soulignait le professeur Chamard-Heim lors de son audition, la cession du fonds de commerce peut elle-même être subordonnée à la délivrance du titre d'occupation, ce qui aboutirait à une « paralysie » juridique.

Aussi, pour lever toute difficulté, cet amendement prévoit que la cession du fonds n'est pas une condition de l'entrée en vigueur de l'autorisation mais qu'elle conditionne le moment à partir duquel cette autorisation produit des effets, à savoir à compter de la réception par l'autorité administrative de la preuve de la cession du fonds de commerce.

L'article 30 ter introduit parallèlement un nouvel article L. 2124-34 au sein du code général de la propriété des personnes publiques. Cette disposition prévoit qu'en cas de décès d'un commerçant, les héritiers et ayants droit d'un titulaire d'autorisation d'occupation du domaine public bénéficient de cette autorisation pour la durée qu'elle prévoit et au maximum pour un an à condition que l'activité du fonds de commerce demeure inchangée.

Cette règle confère ainsi un droit automatique d'occupation du domaine public aux héritiers et ayants droit de l'occupant décédé sans que la personne publique propriétaire ne l'accorde explicitement. Ce mécanisme relativement inédit ôte à l'autorité administrative tout droit de regard sur les occupants de son domaine public, portant ainsi atteinte de manière disproportionnée à son droit de propriété.

Votre rapporteur souligne que la rédaction actuelle laisse planer des incertitudes sur la possibilité pour le propriétaire public d'user de ses prérogatives ordinaires pour mettre fin à l'occupation du domaine public. Dans ce cas, cette disposition aboutirait à ce qu'une autorisation précaire pour l'ancien titulaire devienne un droit réel sur le domaine public en faveur des héritiers et ayants droit sans accord de la personne publique. Mme Chamard-Heim résumait ainsi ce paradoxe : le commerçant aurait moins de droits sur le domaine public de son vivant que ses héritiers en obtiendraient après son décès.

Soulignant le caractère exorbitant de cette règle, Mme Chamard-Heim relevait devant votre rapporteur que des difficultés pratiques pourraient surgir, l'administration ne connaissant pas nécessairement les nouveaux occupants du domaine public, ni même leur adresse.

En outre, le texte adopté par l'Assemblée nationale ne prévoit pas l'hypothèse où les héritiers ne souhaitent pas ou n'ont pas la capacité de poursuivre l'exploitation du fonds : le maintien de l'autorisation d'occupation est alors pour eux sans intérêt puisqu'elle vaut uniquement pour la poursuite de l'exploitation du fonds de commerce.

Hostile à cette disposition dans sa rédaction actuelle, votre commission a adopté un amendement de son rapporteur pour rendre le dispositif plus adapté et plus conforme au cadre constitutionnel.

D'une part, en cas de décès du commerçant, ses ayants droit, s'ils souhaitent poursuivre l'exploitation du fonds, se verraient délivrer une autorisation d'occupation du domaine public identique à celle du précédent occupant et au maximum pour trois mois. Ensuite, cette autorisation pourrait être reconduite selon les règles de droit commun, une fois la période délicate de la reprise du fonds passée.

D'autre part, les ayants droit qui ne poursuivraient pas l'exploitation du fonds disposeraient, quant à eux, d'un droit de présentation durant six mois pour que le décès du commerçant ne cause pas une dépréciation brutale de la valeur du fonds de commerce du fait de la perte d'autorisation d'occupation.

Sous réserve de l'adoption de ses amendements, votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 30 ter .

* *

*

Sous réserve de l'adoption de ses amendements, votre commission a donné un avis favorable aux dispositions du projet de loi relatif à l'artisanat, au commerce et aux très petites entreprises dont elle s'est saisie pour avis.

* 5 L'historique de l'ILC est consultable à l'adresse suivante :

http://www.insee.fr/fr/themes/conjoncture/indice_loyers-commerciaux.asp

* 6 L'historique de l'ILAT est consultable à l'adresse suivante :

http://www.insee.fr/fr/themes/conjoncture/indice_loyers-activites-tertiaires.asp

* 7 L'historique de l'ICC est consultable à l'adresse suivante :

http://www.insee.fr/fr/themes/conjoncture/indice_icc.asp

* 8 L'ILC serait utilisé dans 90 à 95 % des baux des centres commerciaux selon la Fédération des sociétés immobilières et foncières (FSIF).

* 9 Le juge des loyers commerciaux est le président du tribunal de grande instance.

* 10 Les facteurs locaux de commercialité désignent des facteurs extérieurs au local, tels que le caractère commerçant ou touristique du quartier par exemple, qui peut susciter un passage important de clientèle potentielle susceptible de faire croître le chiffre d'affaires. L'article R. 145-6 du code de commerce dispose que « les facteurs locaux de commercialité dépendent principalement de l'intérêt que présente, pour le commerce considéré, l'importance de la ville, du quartier ou de la rue où il est situé, du lieu de son implantation, de la répartition des diverses activités dans le voisinage, des moyens de transport, de l'attrait particulier ou des sujétions que peut présenter l'emplacement pour l'activité considérée et des modifications que ces éléments subissent d'une manière durable ou provisoire ».

* 11 L'article 1717 du code civil prévoit ainsi que « le preneur a le droit (...) de céder son bail à un autre, si cette faculté ne lui a pas été interdite ». En pratique, la plupart des baux commerciaux autorisent la cession du droit au bail sous réserve de l'accord du bailleur. L'article L. 145-16 du code de commerce ajoute que « sont (...) nulles, quelle qu'en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail (...) à l'acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise ». Ainsi, le bailleur ne peut pas s'opposer à la cession du droit au bail qui est l'accessoire de la cession du fonds, tandis qu'il peut s'opposer à la cession simple du droit au bail.

* 12 On imagine, par exemple, que le bailleur ne pourrait pas répercuter sur son locataire, par exemple, la contribution économique territoriale, somme de la cotisation foncière des entreprises et de la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises.

* 13 De nombreux bailleurs souhaitent conclure un bail dit « triple net », c'est-à-dire assurant la prise en charge par le locataire, outre le loyer, de ses impôts et de toutes ses charges et autres frais. Toutes les dépenses du bailleur sont contractuellement mises à la charge du locataire.

* 14 Dans une situation comparable mais non similaire, l'article L. 412-6 du code rural et de la pêche maritime dispose que, « dans le cas où le bailleur veut aliéner, en une seule fois, un fonds comprenant plusieurs exploitations distinctes, il doit mettre en vente séparément chacune de celles-ci, de façon à permettre à chacun des bénéficiaires du droit de préemption d'exercer son droit sur la partie qu'il exploite ».

* 15 Voir par exemple l'article L. 145-22 du code de commerce.

* 16 Article L. 211-2 du code de l'urbanisme.

* 17 Date d'envoi, date de première présentation ou date de réception effective.

* 18 Le dernier alinéa de l'article L. 145-9 dispose que le congé « doit, à peine de nullité, préciser les motifs pour lesquels il est donné et indiquer que le locataire qui entend, soit contester le congé, soit demander le paiement d'une indemnité d'éviction, doit, à peine de forclusion, saisir le tribunal avant l'expiration d'un délai de deux ans à compter de la date pour laquelle le congé a été donné ».

* 19 Le rapport de cette mission est consultable à l'adresse suivante :

http://www.redressement-productif.gouv.fr/files/rapport-grandguillaume-entrepreneurs-individuels.pdf

* 20 Entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL), variante de la société à responsabilité limitée (SARL) avec un seul associé, et société par actions simplifiée unipersonnelle (SASU).

* 21 Recours aux statuts-types, allègements comptables, suppression du rapport de gestion...

* 22 De telles garanties permettent de surmonter l'étanchéité entre les deux patrimoines de l'EIRL, mais également celle entre le patrimoine personnel du chef d'entreprise et le patrimoine de la société qu'il a créée, malgré la limitation de responsabilité à la hauteur des apports propre à la société commerciale.

* 23 Ce rapport est consultable à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/rap/a13-162-8/a13-162-8.html

* 24 Ce rapport est consultable à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/rap/a13-162-8/a13-162-8.html

* 25 Le registre de l'agriculture est organisé par l'article L.311-2 et les articles D. 311-8 et suivants du code rural et de la pêche maritime.

* 26 L'article 19 de la loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l'artisanat dispose que « doivent être immatriculées au répertoire des métiers (...) les personnes physiques et les personnes morales qui n'emploient pas plus de dix salariés et qui exercent à titre principal ou secondaire une activité professionnelle indépendante de production, de transformation, de réparation ou de prestation de service relevant de l'artisanat ». Cette disposition est communément interprétée comme imposant aux artisans employant plus de dix salariés d'être immatriculés au registre du commerce et des sociétés.

* 27 Ce registre institué par l'article L. 526-7 du code de commerce est tenu par les greffiers des tribunaux de commerce.

* 28 Ordonnance n° 2014-86 du 30 janvier 2014 allégeant les obligations comptables des micro-entreprises et petites entreprises.

* 29 Voir notamment les décisions n° 81-132 DC du 16 janvier 1982 (considérants 44 et 45), n° 82-139 DC du 11 février 1982 (considérants 6 et suivants) et n° 89-254 DC du 4 juillet 1989 (considérants 9 et 10).

* 30 Considérants 20 à 23.

* 31 Considérant 22.

* 32 L'article 20 bis du projet de loi modifie l'article L. 751-5 du code de commerce pour qualifier expressément la Commission nationale de l'aménagement commercial d'autorité administrative indépendante.

* 33 Les rubriques de la déclaration d'intérêts couvrent les activités professionnelles, les activités de consultant, les participations aux organes dirigeants d'un organisme public ou privé ou d'une société, les participations financières directes dans le capital d'une société, les activités professionnelles exercées à la date de la nomination par le conjoint, le partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou le concubin , les fonctions bénévoles susceptibles de faire naître un conflit d'intérêts, les fonctions et mandats électifs exercés à la date de la nomination.

* 34 Dans sa décision n° 2013-676 DC du 9 octobre 2013, le Conseil constitutionnel a estimé que « pour des personnes exerçant des responsabilités de nature administrative et n'étant pas élues par les citoyens, l'objectif de renforcer les garanties de probité et d'intégrité de ces personnes, de prévention des conflits d'intérêts et de lutte contre ceux-ci est directement assuré par le contrôle des déclarations d'intérêts par la Haute autorité et par l'autorité administrative compétente » mais que la publicité des déclarations serait disproportionnée au regard de l'atteinte ainsi portée au respect de la vie privée protégée par l'article 2 de la déclaration des droits de l'Homme et du citoyen.

* 35 Le IV de l'article 19 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 prévoit une obligation équivalente pour les membres de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique.

* 36 Ce dispositif existe, par exemple, pour les membres de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique en vertu du II de l'article 19 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013.

* 37 CE, 4 janvier 1954, Leroy et autres.

* 38 L'article L. 3131-2 du code des transports autorise un droit de présentation à titre onéreux pour l'autorisation de stationnement des exploitants de taxi sous réserve d'une exploitation effective et continue de l'autorisation de stationnement pendant une certaine durée.

* 39 Pour un exemple : Cass. Civ 1, 5 décembre 1995, n° 12.096.

* 40 L'article 21 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 prévoit que « le silence gardé pendant plus de deux mois par l'autorité administrative sur une demande vaut décision de rejet » ; sur ce point, la loi n° 2013-1005 du 12 novembre 2013 qui modifie cet article à compter du 12 novembre 2015 pour les actes des collectivités territoriales maintient cette règle lorsqu'une « acceptation implicite ne serait pas compatible avec le respect [...] la protection des libertés et des principes à valeur constitutionnelle » au rang desquels figure la protection du domaine public (CE, 21 mars 2003, Syndicat intercommunal de la périphérie de Paris pour l'électricité et les réseaux ).

* 41 Pour un exemple récent : Cass., Com., 28 mai 2013, SARL Raphaël.

* 42 Pour un rappel récent : CE, 19 janvier 2011, Commune de Limoges.

* 43 CEDH, 26 juin 1986, Van Marle c. Pays-Bas ; CEDH, 25 mars 1999, Iatridis c. Grèce.

* 44 CE, 31 juillet 2009, Société Jonathan Loisirs, n° 316534.

* 45 La Cour de cassation estime que « quelle que soit son importance, le droit au bail ne constitue pas, de plein droit, un élément nécessaire du fonds qui peut exister en dehors de lui » (Cass., Com., 27 avril 1993, Schertzer c. Mme Walter).

* 46 La constitution de droits réels sur le domaine public en faveur du commerçant n'existe que si la loi autorise la délivrance d'un tel titre (autorisation constitutive de droits réels, baux emphytéotiques administratifs...).

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