CHAPITRE II - DISPOSITIONS DIVERSES RELATIVES À L'OUTRE-MER
Article 8 (art. L. 1111-10 du code général des collectivités territoriales) - Exemption des collectivités territoriales d'outre-mer du principe de participation minimale au financement des projets dont elles assurent la maîtrise d'ouvrage
L'article 8 du projet de loi propose d'insérer au début du III de l'article L. 1111-10 du code général des collectivités territoriales (CGCT) une incise afin d'exclure les collectivités territoriales d'outre-mer des dispositions de cet article.
Les règles relatives à la participation des collectivités territoriales ultramarines au financement des projets dont elles assurent la maîtrise d'ouvrage étaient fixées par le décret n° 2001-120 du 7 février 2001 relatif aux subventions de l'État pour les projets d'investissement dans les départements d'outre-mer et les collectivités territoriales de Saint-Pierre-et-Miquelon et Mayotte. Ce décret permettait aux collectivités ultramarines de bénéficier d'une subvention de l'État pouvant représenter jusqu'à 100 % du financement de leurs projets d'investissement. Cette règle était dérogatoire aux dispositions du décret n° 99-1060 du 16 décembre 1999 relatif aux subventions de l'État pour des projets d'investissement, dont l'article 10 dispose que « le montant de la subvention de l'État ne peut avoir pour effet de porter le montant des aides publiques directes à plus de 80 % du montant prévisionnel de la dépense subventionnable engagée par le demandeur ».
Toutefois, l'entrée en vigueur, le 1 er janvier 2012, des dispositions de l'article L. 1111-10 du CGCT, introduit par l'article 76 de la loi n° 2010-1563 du 16 décembre 2010 de réforme des collectivités territoriales, a de facto abrogé - implicitement - les dispositions de ce décret.
On rappellera que l'article L. 1111-10 vise à limiter l'importance des cofinancements apportés par les collectivités territoriales à des opérations d'investissement. Il dispose que les départements peuvent apporter leur soutien financier aux communes et intercommunalités de leur territoire, tandis que les régions peuvent contribuer au financement d'opérations d'intérêt régional réalisées par les communes et intercommunalités de leur territoire ainsi que par les départements de leur territoire.
Le III de cet article fixe à 20 % la part minimale de financement apportée par une collectivité territoriale maître d'ouvrage. En d'autres termes, toute collectivité territoriale ou tout groupement de collectivités territoriales, maître d'ouvrage d'une opération d'investissement, doit assurer une participation minimale au financement de ce projet, correspondant à 20 % du montant total des financements apportés par des personnes publiques audit projet. Cette obligation d'une participation financière minimale s'applique aux seules dépenses d'investissement.
Trois types de dérogations sont toutefois prévus à cette règle :
a. une dérogation générale pour les opérations menées dans le cadre de l'article 9 de la loi n° 2003-710 du 1 er août 2003 d'orientation et de programmation pour la ville et la rénovation urbaine, en matière de financement de la rénovation urbaine ;
b. des dérogations sur décision préfectorale :
- pour les projets d'investissement en matière de rénovation des monuments protégés au titre du code du patrimoine ;
- pour les projets d'investissements destinés à réparer les dégâts causés par les calamités publiques, au vu de l'importance des dégâts et de la capacité financière des collectivités territoriales ou des groupements de collectivités territoriales ;
c. une dérogation spécifique à la Corse , introduite par l'article 35 de la loi n° 2012-354 du 14 mars 2012 de finances rectificative pour 2012 : le quantum de la participation minimale est ramené à 10 % du montant total des financements apportés par des personnes publiques pour « les projets d'investissement en matière d'eau potable et d'assainissement, d'élimination des déchets, de protection contre les incendies de forêts et de voirie communale qui sont réalisés par les EPCI à fiscalité propre de Corse ou par leurs communes membres lorsque les projets n'entrent pas dans le champ de compétence communautaire ».
L'article 88 de la loi du 16 décembre 2010 de réforme des collectivités territoriales prévoyait d'adapter les dispositions du III de l'article L. 1111-10 du CGCT aux « caractéristiques et contraintes particulières des départements et régions d'outre-mer », par voie d'ordonnance selon la procédure prévue par l'article 38 de la Constitution. Aucune ordonnance n'a toutefois été publiée dans les délais prescrits par l'habilitation.
Par conséquent, depuis le 1 er janvier 2012, comme leurs homologues de l'hexagone, les collectivités territoriales ultramarines sont soumises aux nouvelles règles de participation financière minimale prévues par l'article L. 1111-10 du CGCT.
Or, en raison des difficultés budgétaires structurelles des collectivités territoriales d'outre-mer, l'application de ce principe apparaît comme un frein à l'investissement de ces collectivités, d'autant plus préjudiciable que celles-ci présentent des besoins d'équipement généralement supérieurs à ceux des collectivités métropolitaines, en raison de leurs contraintes géographiques, climatiques et sismiques. En outre, malgré une amélioration notable de leurs infrastructures, elles souffrent de retards et de handicaps importants dans plusieurs domaines majeurs, tels que la santé publique, l'environnement, le développement économique ou la gestion des déchets.
C'est pourquoi l'article 8 propose d'exclure des dispositions du III de l'article L. 1111-10 du CGCT plusieurs collectivités ultramarines : d'une part, celles régies par l'article 73 de la Constitution, à savoir les cinq départements d'outre-mer (Guadeloupe, Guyane, La Réunion, Martinique, Mayotte) et, d'autre part, certaines régies par l'article 74 (Saint-Barthélemy, Saint-Martin et Saint-Pierre-et-Miquelon). En d'autres termes, les collectivités territoriales d'outre-mer ne seraient pas soumises à l'obligation d'une participation minimale aux projets dont elles assureront la maîtrise d'ouvrage.
Votre commission se félicite de l'inclusion de cette exception au sein de l'article L. 1111-10 du CGCT : elle permet en effet de prendre en compte la spécificité de la situation budgétaire des collectivités ultramarines et de ne pas les pénaliser dans la maîtrise d'ouvrage de leurs projets d'investissements, nécessaires pour ces territoires.
A l'initiative de son rapporteur, votre commission a toutefois adopté un amendement afin d'appliquer les dispositions de cet article aux projets d'investissement mis en oeuvre depuis le 1 er janvier 2012.
Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 8, sous réserve de l'adoption de son amendement.
Article 9 - Habilitation du Gouvernement à étendre ou adapter plusieurs législations en vue de rapprocher du droit commun les règles en vigueur à Mayotte
L'article 9 du projet de loi sollicite du Parlement une habilitation, au titre de l'article 38 de la Constitution, pour permettre au Gouvernement de rapprocher par ordonnance les règles législatives applicables à Mayotte dans plusieurs domaines de celles en vigueur dans l'hexagone ou dans les autres collectivités régies par l'article 73 de la Constitution.
Cette demande résulte de deux évolutions institutionnelles récentes qu'a connues Mayotte :
- d'une part, bien que Mayotte soit un département d'outre-mer depuis le 31 mars 2011, le droit commun antérieur à cette date doit faire l'objet d'une mise en vigueur explicite à Mayotte , ce qui se traduit par une « départementalisation progressive et adaptée » pour le champ du droit commun, comme l'ont rappelé nos collègues Jean-Pierre Sueur, Christian Cointat et Félix Desplan. La loi n° 2010-1487 du 7 décembre 2010 relative au Département de Mayotte a déjà habilité le Gouvernement à prendre des ordonnances dans des domaines variés et vastes, concernant plus particulièrement le domaine social et le logement. Étaient ainsi visés vingt-cinq codes et législations différents. Toutefois, le chantier de l'adaptation et de l'extension de la législation nationale à Mayotte est loin d'être achevé , ce qui explique une nouvelle habilitation, afin de poursuivre le rapprochement de la législation applicable à Mayotte avec le droit commun ;
- d'autre part, à la suite de la décision du Conseil européen du 11 juillet 2012, Mayotte accèdera, à compter du 1 er janvier 2014, au statut de région ultrapériphérique (RUP) de l'Union européenne, prévu à l'article 355, paragraphe 6, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. Ce changement de statut nécessite aussi de rapprocher la législation applicable à Mayotte avec la législation de droit commun. La France a d'ailleurs d'ores et déjà indiqué à la Commission européenne les modalités envisagées pour la réalisation de ce rapprochement, par voie d'ordonnances. Certaines dérogations pourront toutefois être maintenues, eu égard à la situation spécifique de l'île, en ce qui concerne notamment les règles d'entrée et de séjour des étrangers à Mayotte. Ces dernières devront également être mises en conformité avec deux directives européennes : la directive 2003/9/CE relative à des normes minimales pour l'accueil des demandeurs d'asile dans les États membre et la directive 2008/115/CE relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier.
La finalité de l'habilitation est double :
- étendre la législation dans un domaine particulier « dans une mesure et selon une progressivité adaptées aux caractéristiques et contraintes particulières à Mayotte » ;
- adapter la législation « à ces caractéristiques et contraintes particulières », reprenant ainsi les termes du premier alinéa de l'article 73 de la Constitution.
Par conséquent, l'habilitation ainsi demandée se situe bien dans le cadre strict de l'article 73 de la Constitution, puisqu'elle prévoit l'extension ou l'adaptation des lois en vigueur. On rappellera, pour mémoire, que l'article 73 de la Constitution prévoit l'application de plein droit des lois et règlements dans les départements et les régions d'outre-mer, conformément au principe d'identité législative, sous réserve d'éventuelles adaptations tenant aux caractéristiques et contraintes particulières des collectivités concernées. Par ailleurs, l'application de plein droit à Mayotte des lois et règlements concerne les textes à venir, alors que l'habilitation demandée concerne l'application du droit commun déjà en vigueur au moment de la mise en place du Département, avec une « progressivité » en cas d'extension.
Un délai de dix-huit mois suivant celui de la promulgation de la présente loi est prévu pour la publication des ordonnances. Le projet de loi de ratification de chacune d'entre elles devra être déposé au plus tard le dernier jour du sixième mois suivant celui de la publication de l'ordonnance. Ce régime est identique à celui de l'habilitation accordée au Gouvernement par l'article 30 de la loi précitée du 7 décembre 2010.
Quatre domaines sont concernés par la demande d'habilitation :
- l'ordonnance du 26 avril 2000 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers à Mayotte ;
- la législation relative à l'adoption, à l'allocation personnalisée d'autonomie et à la prestation de compensation du handicap ;
- la législation relative à la couverture des risques vieillesse, maladie, maternité, invalidité, accidents du travail, aux prestations familiales ainsi qu'aux organismes compétents en la matière ;
- la législation du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle.
Votre rapporteur s'est assuré, auprès de la commission des affaires sociales, que cette habilitation ne posait pas de difficultés particulières au regard du droit existant.
1. L'habilitation à modifier les dispositions de l'ordonnance du 26 avril 2000 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers
S'agissant de la question des conditions d'entrée et de séjour des étrangers à Mayotte, on rappellera que celles-ci ne sont pas fixées par le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA), mais par une ordonnance du 26 avril 2000 23 ( * ) . Dans un avis du 20 mai 2010, le Conseil d'État a estimé que l'application du régime de l'identité législative, lié au statut de département d'outre-mer de Mayotte, n'exclut pas le maintien de textes spécifiques antérieurs tant qu'ils ne sont pas abrogés. En d'autres termes, l'application du CESEDA n'est pas rendue obligatoire par la départementalisation de Mayotte. Cette spécificité se justifie compte tenu de la pression migratoire exceptionnelle que connaît ce département depuis plus de vingt ans et du coût social et humain élevé qu'elle entraîne.
Toutefois, comme l'ont démontré nos collègues Jean-Pierre Sueur, Christian Cointat et Félix Desplan, la mise en place du « visa Balladur » en 1995 et l'application depuis 2000 d'une législation spécifique à Mayotte en matière d'entrée et de séjour des étrangers n'ont pas permis d'enrayer le phénomène de l'immigration illégale ainsi que sa banalisation. Venant pour la plupart de l'île voisine d'Anjouan, distante seulement de 70 kilomètres, des milliers d'immigrés tentent, chaque année, de débarquer clandestinement à Mayotte afin de bénéficier d'un cadre de vie meilleur, de trouver un emploi et de bénéficier de soins de qualité. Cette traversée s'effectue sur des bateaux de fortune, les « kwassas kwassas » : mesurant dix mètres de long sur un mètre de large, ces embarcations accueillent jusqu'à cinquante personnes, qui naviguent au niveau de la mer, alors qu'elles ne devraient transporter que huit ou neuf personnes si les normes de sécurité étaient respectées. Ainsi, chaque année, plusieurs centaines de personnes périssent en mer entre Anjouan et Mayotte.
Sur la base de ce constat, votre commission, à l'initiative de son rapporteur, a adopté un amendement ayant pour objet de définir plus précisément les conditions de cette habilitation, qui doivent être réalistes et rigoureuses, en vue de mettre fin au drame des « kwassas kwassas ». Toutefois, la modification de l'ordonnance du 26 avril 2000 doit tenir compte des spécificités de Mayotte - sociales, économiques et géographiques - afin de ne pas proposer un nouveau dispositif qui entretienne l'immigration illégale. Il ne s'agit pas, contrairement à ce qui a pu être dit ou écrit à la suite de la publication du rapport de nos collègues, de supprimer tout dispositif de visa entre Mayotte et les îles de l'archipel des Comores : une telle suppression contribuerait à déstabiliser davantage la société mahoraise. L'objectif est donc double : protéger le territoire mahorais tout en créant un espace régional de circulation contrôlé au sein de l'archipel.
Toutefois, votre rapporteur estime que l'habilitation visant à adapter l'ordonnance du 26 avril 2000 ne sera pas suffisante, à elle seule, pour limiter la pression de l'immigration clandestine originaire des Comores. Une politique de coopération régionale demeure le levier privilégié pour maîtriser les flux migratoires en provenance des Comores.
En outre, votre rapporteur se félicite de la mission confiée à M. Alain Christnacht, conseiller d'État, sur les règles applicables aux étrangers à Mayotte, mission dont les conclusions devraient être connues prochainement. Votre commission veillera toutefois au respect des principes qu'elle a proposés dans ce domaine et à son adaptation à la spécificité de la situation mahoraise.
En outre, nos collègues Jean-Pierre Sueur, Christian Cointat et Félix Desplan ont dénoncé les conditions de détention dégradantes des immigrés clandestins, retenus dans le centre de rétention administrative (CRA) de Pamandzi. Cette situation trouve son origine dans la surpopulation de la population retenue : le CRA a une capacité théorique de 60 places, pour une surface totale de 206 m², qui est en moyenne dépassée huit mois sur douze. Selon la Cour des comptes, le taux moyen d'occupation a atteint 145 % en 2009. C'est pourquoi votre commission, dans le cadre du présent projet de loi et de la demande d'habilitation destinée à adapter les dispositions de l'ordonnance du 26 avril 2000, sera particulièrement attentive à l'amélioration des conditions de rétention des immigrés clandestins. L'ouverture d'un nouveau CRA est prévue pour 2014. Nos collègues se sont étonnés de la lenteur de la concrétisation de ce projet et ont demandé l'accélération de la construction de ce nouveau bâtiment. Votre commission sera également très attentive à l'action du Gouvernement en la matière.
2. L'habilitation à modifier les dispositions du code de l'action sociale et des familles relatives à l'adoption, à l'allocation personnalisée d'autonomie (APA) et à la prestation de compensation du handicap (PCH)
Le Gouvernement demande une nouvelle habilitation pour étendre à Mayotte les règles du code de l'action sociale et des familles relatives à l'adoption. Celles-ci demeurent exclues des dispositions concernées par l'ordonnance n° 2012-785 du 31 mai 2012 portant extension et adaptation du code de l'action sociale et des familles au département de Mayotte, prise sur le fondement de la précédente habilitation et dont le présent projet de loi demande la ratification. Le Gouvernement indique n'avoir pu recueillir l'avis du Conseil supérieur de l'adoption, en instance de renouvellement au moment de l'élaboration de cette ordonnance.
La nouvelle habilitation demandée vise en outre l'extension et l'adaptation à Mayotte, à l'horizon 2014, de l'allocation personnalisée pour l'autonomie (APA) et de la prestation de compensation du handicap (PCH). La mise en place de ces prestations nécessite que soient préalablement définies les recettes fiscales départementales qui viendront les financer, comme le prévoit le Pacte pour la départementalisation de Mayotte. Le Gouvernement n'apporte toutefois pas d'éléments précis sur le calendrier et les conditions de déploiement des prestations, ni sur les mesures d'adaptation envisagées.
3. L'habilitation à modifier la législation relative à la couverture des risques vieillesse, maladie, maternité, invalidité et accidents du travail, aux prestations familiales ainsi qu'aux organismes compétents en la matière
L'ordonnance n° 2011-1923 du 22 décembre 2011 relative à l'évolution de la sécurité sociale à Mayotte, issue de l'habilitation précédente et dont le présent projet de loi demande la ratification, a complété les prestations servies par la sécurité sociale à Mayotte par l'ouverture de nouveaux droits.
Le Gouvernement demande une nouvelle habilitation pour apporter des ajustements aux mesures de convergence déjà entrées en vigueur. Il n'indique cependant pas avec précision l'objet des dispositions complémentaires qu'il souhaite adopter.
4. L'habilitation à modifier la législation du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle
Dans le domaine du droit du travail, la précédente habilitation donnée au Gouvernement a abouti à l'ordonnance n° 2012-792 du 7 juin 2012 relative à la partie législative du code du travail applicable à Mayotte portant extension et adaptation du livre préliminaire et d'une partie des livres I er , II et IV, dont le présent projet de loi demande la ratification. Cette ordonnance permettra l'organisation des premières élections prud'homales à Mayotte en 2013.
Le Gouvernement estime nécessaire une nouvelle habilitation pour poursuivre la mise en oeuvre à Mayotte des règles régissant le droit syndical, à travers l'extension des dispositions relatives aux élections professionnelles et à la validité des accords préélectoraux.
Le Gouvernement précise en outre vouloir engager la transition vers le droit commun dans les domaines des conditions de travail, du contrat de travail et de la lutte contre le travail illégal, mais n'indique pas précisément les dispositions concernées.
En matière d'emploi et de formation professionnelle, il entend rendre applicables à Mayotte les dispositions relatives au contrat d'insertion dans la vie civile (CIVIS), à l'insertion par l'activité économique, au maintien, à la reprise et la création d'entreprises par les demandeurs d'emploi et à la validation des acquis de l'expérience (VAE).
En conclusion, votre commission admet que le vaste chantier du rapprochement du droit commun dans tous les domaines pour Mayotte nécessite d'être mis en oeuvre dans des délais rapides, parallèlement au processus de départementalisation, ce qui rend difficile une intervention directe du législateur et justifie la poursuite de ce processus par voie d'ordonnances.
Votre commission sera néanmoins très attentive à l'usage qui sera fait de cette nouvelle habilitation et au contenu des ordonnances . Votre rapporteur regrette le manque de précision des informations fournies par le Gouvernement ainsi que l'impossibilité de disposer d'une vue d'ensemble de toutes les intentions du Gouvernement en la matière.
Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 9, sous réserve de l'adoption de son amendement.
Article 10 - Homologation de peines d'emprisonnement édictées par le congrès de la Nouvelle-Calédonie et l'assemblée de la Polynésie française
L'article 10 du projet de loi, en application des articles 21 de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française et 87 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie, procède à l'homologation de peines d'emprisonnement que les assemblées locales, respectivement l'assemblée de la Polynésie française et le congrès de la Nouvelle-Calédonie, ont pu, dans le champ de leur compétence, édicter pour sanctionner la violation des infractions qu'elles ont fixées. Comme l'a récemment rappelé le juge constitutionnel, une homologation « met en oeuvre les compétences de l'État en matière de droit pénal » 24 ( * ) .
Ce dispositif ne concerne, dans les outre-mer français, que ces deux territoires de l'océan Pacifique, compte tenu des prérogatives qui leur sont reconnues dans le champ pénal. Il existe depuis les premières lois statutaires, soit l'article 46 de la loi n° 77-772 du 12 juillet 1977 relative à l'organisation de la Polynésie française et l'article 50 de la loi n° 76-1222 du 28 décembre 1976 relative à l'organisation de la Nouvelle-Calédonie et Dépendances, même si des conditions enserrant le pouvoir des assemblées locales ont été ultérieurement fixées par le législateur organique.
L'article 10 du présent projet de loi procède à l'homologation d'un nombre de peines inédit par son ampleur, alors que, parallèlement, le législateur procède à un rythme croissant à des homologations , depuis ces dernières années. Deux séries d'homologations ont eu lieu en 2010 et 2011 25 ( * ) , soit un nombre identique à celui recensé entre 1976 et 1991 26 ( * ) .
Cette situation s'explique aisément par la montée en puissance des transferts de compétence et l'effort d'actualisation du droit localement applicable, mené par la Nouvelle-Calédonie et la Polynésie française. Votre commission ne peut donc que s'en féliciter. Le délai entre l'adoption des peines d'emprisonnement et l'homologation reste néanmoins excessif et s'élève pour certaines d'entre elles à plus d'une décennie. En effet, l'absence d'homologation a pour effet de suspendre l'application de ces peines d'emprisonnement par les juridictions pénales. Dès lors, en l'absence d'homologation, seules les peines d'amende et les peines complémentaires peuvent, si elles sont prévues, s'appliquer dans ces territoires. Notre ancien collègue Bernard Laurent, rapporteur de votre commission en 1991, relevait que « le retard de l'homologation maintient sur le territoire polynésien un régime de sanctions anormalement léger » , votre commission attirant, à cette occasion, « l'attention du Gouvernement sur la nécessité qu'il y a de procéder régulièrement à des homologations (...) selon une fréquence qui reste à déterminer » 27 ( * ) .
Il appartient d'abord au Parlement, saisi d'un article d'homologation, de vérifier le respect des règles organiques et constitutionnelles qui régissent l'homologation : ainsi, la disposition pour laquelle est prévue la sanction doit relever du champ de compétence du territoire concerné, le niveau de la peine fixée ne doit pas excéder celui de l'infraction de même nature dans le droit commun et, pour la Nouvelle-Calédonie, la classification des délits doit être respectée.
En application des dispositions organiques statutaires, l'adoption par les assemblées locales de ces peines d'emprisonnement doit intervenir dans des domaines qui relèvent de la compétence de la Polynésie française et de la Nouvelle-Calédonie . A cette occasion, le Parlement peut signaler les dispositions qui lui paraissent relever de sa compétence, notamment en termes de droit pénal ou de procédure pénale 28 ( * ) . Votre rapporteur a relevé que, pour certaines infractions, la peine d'emprisonnement en cas de récidive était précisée par l'assemblée locale. Ces mentions, qui se bornent à rappeler la peine prévue en application des règles générales du droit pénal, dont la fixation relève exclusivement de l'État, apparaissent comme superfétatoires. Dans cette mesure, votre rapporteur constate que les infractions auxquelles renvoie l'article d'homologation sont intervenues dans le domaine de compétences de la Polynésie française ou de la Nouvelle-Calédonie.
Ensuite, les peines d'emprisonnement ainsi édictées doivent, pour être homologuées, respecter les limites spécifiques fixées par les dispositions organiques précitées.
D'une part, le niveau de la peine d'emprisonnement prévu par les deux assemblées locales ne doit pas excéder le quantum prévu pour l'infraction de même nature applicable sur le reste du territoire de la République. Pour établir la comparaison, la notion d'infraction de même nature doit être entendue de manière pragmatique puisque, dans des cas certes rares, l'infraction existant localement peut différer ou ne pas trouver de strict équivalent parmi les infractions applicables sur le reste du territoire de la République. Fidèle à sa pratique, votre commission a adopté une lecture souple de cette condition. Exiger une stricte équivalence entre infractions reviendrait à priver l'assemblée locale de sa faculté de s'écarter du droit « métropolitain », ce qui est contraire à l'esprit de la loi organique. A la lumière de cette observation, les peines auxquelles le présent article renvoie respectent, sans exception, cette condition.
D'autre part, les dispositions organiques relatives à la Nouvelle-Calédonie prévoient une seconde limite spécifique à ce territoire : les peines édictées doivent respecter la classification des délits . Selon ce principe, la Nouvelle-Calédonie ne saurait ériger en délit ce qui relèverait en métropole des contraventions. Aussi, le congrès, conformément aux dispositions du code pénal, a réservé, pour certaines infractions, la peine d'emprisonnement aux seuls cas de la récidive, la première condamnation n'exposant le contrevenant qu'à une peine d'amende.
Les infractions et les peines auxquelles le présent article renvoie doivent enfin respecter les dispositions constitutionnelles, notamment en matière pénale . Dans cet esprit, votre commission, assurant l'effectivité du principe de légalité des délits, a par le passé approuvé le choix du Gouvernement de ne pas homologuer une peine de prison infligée pour une infraction dont « la formulation manquait de clarté » 29 ( * ) . Sur ce point, le présent article n'appelle aucune observation faisant obstacle à l'homologation.
Au-delà de ce contrôle quant au respect des normes organiques et constitutionnelles, le Parlement est libre d'apprécier l'opportunité même d'assortir les infractions en cause d'une telle peine d'emprisonnement. Le Sénat a ainsi pu être conduit à ne pas homologuer des peines s'appliquant à des infractions dont l'existence même ne lui semblait pas pertinente 30 ( * ) .
Votre rapporteur s'est ainsi interrogé sur l'écart entre les peines de trois mois de prison fixées par les articles 6/1, 7, 8, et 8/1 du code de la route de la Nouvelle-Calédonie et les peines « métropolitaines » pour des infractions de même nature qui prévoient, en pareil cas, plusieurs années de prison. Toutefois, ces dispositions concernent la règlementation en matière de plaques d'immatriculation routière. Les excès de vitesse sont, quant à eux, sanctionnés de la même manière que sur le reste du territoire de la République 31 ( * ) . Aussi, le souci constant de respecter la faculté d'adaptation de la peine au contexte local et la volonté de permettre l'application rapide des peines d'emprisonnement dont il est demandé l'homologation, ont-ils guidé l'examen de cet article. Aussi, votre commission a-t-elle décidé d'approuver l'homologation de ces peines.
Une erreur s'est toutefois glissée dans le dispositif de l'article 10 du projet de loi. En effet, l'article Lp. 113-1 du code du travail de la Nouvelle-Calédonie, auquel renvoie l'alinéa 7 de l'article, ne prévoit plus de peines d'emprisonnement à la suite de la promulgation de la loi du pays n° 2011-5 du 17 octobre 2011 qui, par son article 1 er , a transféré le contenu de l'article Lp. 113-1 à l'article Lp. 116-1 du même code. De même, le 5° de l'article 10 renvoie à l'article 5 de la loi du pays n° 2006-110 du 22 septembre 2006 qui a introduit une peine en créant un article 127-1 dans l'ordonnance n° 85-1181 du 13 novembre 1985. Par souci de clarté, votre rapporteur a souhaité préciser cette référence en renvoyant également à la disposition contenue dans l'ordonnance précitée et qui sert désormais de base légale à l'infraction.
C'est pourquoi votre commission, à l'initiative de son rapporteur, a adopté un amendement visant à remplacer, à l'alinéa 8, la mention de l'article Lp. 113-1 par celle de l'article Lp. 116-1 du code du travail de la Nouvelle-Calédonie et à compléter l'alinéa 6 par un renvoi à l'article 127-1 dans l'ordonnance n° 85-1181 du 13 novembre 1985.
Pour permettre l'application dans les meilleurs délais des sanctions d'emprisonnement fixées par la Nouvelle-Calédonie, le même amendement permet l'homologation de la peine prévue par l'article 15 de la délibération du congrès n° 51/CP du 20 avril 2011 relative à la définition des aires protégées dans l'espace maritime de la Nouvelle-Calédonie et sur les îles appartenant à son domaine public, aucun obstacle n'existant à l'homologation de cette peine.
En conséquence, votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 10, sous réserve de l'adoption de son amendement.
Article 11 - Ratification de diverses ordonnances relatives à l'outre-mer
L'article 11 du projet de loi propose de ratifier vingt-six ordonnances, dont six relèvent de la compétence exclusive de votre commission.
La première ordonnance - n° 2012-396 du 23 mars 2012 portant adaptation de l'aide juridictionnelle en matière pénale en Nouvelle-Calédonie et dans les îles Wallis et Futuna - a été prise sur le fondement de l'article 74-1 de la Constitution. Conformément aux dispositions du deuxième alinéa de cet article, cette ordonnance a été prise après avis des assemblées délibérantes intéressées (saisine du congrès de la Nouvelle-Calédonie et de l'assemblée territoriale des îles Wallis et Futuna le 17 janvier 2012) puis du Conseil d'État. Cependant, à la différence des ordonnances de l'article 38 de la Constitution, une ratification expresse par le Parlement des ordonnances prises en application de l'article 74-1 doit nécessairement intervenir dans un délai de dix-huit mois, ce qui est le cas, dans le cadre du présent projet de loi, sous peine de caducité de cette ordonnance.
L'article 11 propose également de ratifier l'ordonnance n° 2011-1875 du 15 décembre 2011 portant extension de la loi n° 2010-1609 du 22 décembre 2010 en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna, prise sur le fondement de l'article 42 de la loi n° 2010-1609 du 22 décembre 2010 relative à l'exécution des décisions de justice, aux conditions d'exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires. Cet article a habilité le Gouvernement à procéder par voie d'ordonnance, dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, à l'extension et à l'adaptation de la loi précitée du 22 décembre 2010 et aux dispositions législatives relatives à la profession d'avocat à Wallis et Futuna, à la Polynésie française et à la Nouvelle-Calédonie. Les dispositions de la loi du 22 décembre 2010 ont été rendues applicables, lorsqu'elles relèvent de la compétence de l'État, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie Française et dans les îles Wallis et Futuna, avec les coordinations nécessaires.
Enfin, il est proposé de ratifier quatre ordonnances, prises sur le fondement de l'article 38 de la Constitution, en application de l'habilitation accordée par le III de l'article 30 de la loi n° 2010-1487 du 7 décembre 2010 relative au Département de Mayotte ; il s'agit de :
- l'ordonnance n° 2011-1708 du 1 er septembre 2011 relative à l'application à Mayotte des deuxième et cinquième parties du code général des collectivités territoriales. Votre commission avait souhaité réduire à six mois le délai d'habilitation pour cette ordonnance dans le cadre de la loi précitée du 7 décembre 2010. Cette réduction visait à ce que le droit applicable aux communes de Mayotte soit aligné sur le droit commun, avec les adaptations nécessaires, dans les meilleurs délais après la départementalisation, conformément aux dispositions des articles 2 et 7 de la loi du 7 décembre 2010. Ainsi, cette ordonnance a modifié les dispositions législatives applicables aux communes et aux établissements publics de coopération intercommunale de Mayotte, afin de les rapprocher des règles législatives applicables en métropole ou dans les autres collectivités relevant de l'article 73 de la Constitution ;
- l'ordonnance n° 2012-395 du 23 mars 2012 relative à l'application à Mayotte de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique. Cette ordonnance étend la loi précitée du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridictionnelle à Mayotte, sous réserve de certaines adaptations nécessitées par les caractéristiques locales ;
- l'ordonnance n° 2012-578 du 26 avril 2012 relative à l'application à Mayotte du code du commerce, de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis et de la loi n° 85-677 du 5 juillet 1985 tendant à l'amélioration de la situation des victimes d'accidents de la circulation et à l'accélération des procédures d'indemnisation. Cette ordonnance a mis fin à un nombre important de dérogations figurant dans le code de commerce, a étendu l'application des dispositions issues de la loi du 5 juillet 1985 relative à la situation des victimes d'accidents de la circulation et l'accélération des procédures d'indemnisation et a réécrit, dans le domaine du droit de la copropriété, l'article 50 de la loi du 10 juillet 1965 qui définit les conditions d'application de cette législation à Mayotte ;
- l'ordonnance n° 2012-579 du 26 avril 2012 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques dans le Département de Mayotte. Cette ordonnance supprime les dispositions spécifiques applicables aux professions d'huissier de justice et d'avocat, dont le maintien n'est plus justifié au regard du principe d'identité législative qui régit désormais le Département de Mayotte. La législation métropolitaine a donc été étendue à Mayotte avec les adaptations nécessaires aux caractéristiques et contraintes particulières.
Toutes les ordonnances ont été publiées et ont fait l'objet d'un projet de loi de ratification dans les conditions prévues par l'habilitation sur laquelle elles sont fondées. D'un point de vue formel, elles sont donc toutes valides.
Sur le fond, après un examen attentif du texte de ces ordonnances, votre rapporteur a relevé une difficulté sérieuse quant à l'article 3 de l'ordonnance n° 2011-1875 du 15 décembre 2011 portant extension de la loi n° 2010-1609 du 22 décembre 2010 en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna, ordonnance que le présent projet de loi propose de ratifier. Cette disposition a pour objet de préciser l'extension de dispositions de la loi n° 71-498 du 29 juin 1971 relative aux experts judiciaires en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et à Wallis et Futuna.
L'extension de ces dispositions soulève cependant une question quant à la répartition des compétences entre l'État et la Polynésie française, d'une part, et la Nouvelle-Calédonie, d'autre part. Le président de l'assemblée de la Polynésie française s'est d'ailleurs fortement ému de cette extension, considérant que l'État excédait sa compétence prévue par l'article 14 de la loi organique n° 2044-192 du 27 février 2004 et, à ce titre, d'interprétation stricte.
Votre rapporteur convient qu'il est délicat de savoir si les règles relatives aux experts judiciaires relève l'organisation judiciaire, et donc de la compétence de l'État, ou de la procédure civile et donc de la compétence de la Polynésie française et de la Nouvelle-Calédonie. D'ailleurs, la Polynésie française s'estimant compétente a adopté la délibération n° 99-56 APF du 22 avril 1999 sur ce sujet. L'entrée en vigueur de l'ordonnance du 15 décembre 2011 a donc renforcé un conflit de normes en Polynésie française entre un acte local et la loi nationale 32 ( * ) . C'est pourquoi votre commission a adopté, à l'initiative de son rapporteur, un amendement visant, à l'occasion de la ratification de l'ordonnance en cause, de mettre fin, à titre conservatoire et en l'absence de certitude ou de garantie apportée sur cette question, à l'extension de ces dispositions en Polynésie française et en Nouvelle-Calédonie.
Enfin, le IV de l'article 11 modifie le code de la construction et de l'habitation, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2012-576 du 26 avril 2012 relative à l'extension du code de la construction et de l'habitation à Mayotte. Il procède à des substitutions de références afin de prendre en compte la refonte du code du travail applicable à Mayotte, résultant de l'ordonnance n° 2012-792 du 7 juin 2012 relative à la partie législative du code du travail applicable à Mayotte portant extension et adaptation du livre préliminaire et d'une partie des livres I er , II et IV, cette ordonnance étant postérieure à celle précitée du 26 avril 2012. Conformément au troisième alinéa de l'article 38 de la Constitution, cette ordonnance ne peut être modifiée que par la loi dans les matières qui relèvent du domaine législatif, le délai d'habilitation prévu par l'article 30 de la loi précitée du 7 décembre 2010 étant expiré.
En conséquence, votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 11, sous réserve de l'adoption de son amendement.
*
Au bénéfice de ces observations et sous réserve de l'adoption de ses amendements, la commission a émis un avis favorable à l'adoption des articles du projet de loi dont elle s'est saisie pour avis.
* 23 Ordonnance n° 2000-373 du 26 avril 2000 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers à Mayotte, modifiée par l'ordonnance n° 2007-98 du 25 janvier 2007, intégrant les dispositions de la loi du 24 juillet 2006 relative à l'immigration et à l'intégration.
* 24 CC, 28 juillet 2011, n° 2011-637 DC, cons. 23.
* 25 Loi n° 2010-1487 du 7 décembre 2010 relative au Département de Mayotte et loi organique n° 2011-918 du 1 er août 2011 relative au fonctionnement des institutions de la Polynésie française.
* 26 Lois n° 83-1047 du 8 décembre 1983 et n° 89-469 du 10 juillet 1989.
* 27 Rapport n° 25 (1990-1991) fait au nom de la commission des lois, p. 8.
* 28 Ainsi, « deux dispositions de [la délibération n° 85-1050 de l'assemblé territoriale de la Polynésie française du 24 juin 1985 portant règlementation générale sur la police de la circulation routière] n'ont pu être homologuées car elles portaient sur la procédure pénale qui relève de la compétence exclusive de l'État » relevait notre ancien collègue Bernard Laurent (rapport précité, p. 6).
* 29 Pour un exemple : rapport précité, p. 8, à propos du premier alinéa de l'article 36 ter de la délibération modifiée n° 61-44 de l'assemblée territoriale de la Polynésie française.
* 30 En ce sens, le Sénat, lors de l'examen de la loi n° 91-6 du 4 janvier 1991, avait confirmé le choix du Gouvernement de ne pas homologuer l'article 34 de la délibération n° 83-122 de l'assemblée territoriale de la Polynésie française qui interdisaient aux seuls étrangers de posséder ou d'exploiter un établissement sanitaire privé.
* 31 Le bilan de la sécurité routière dans l'archipel enregistre en moyenne quatre fois plus de morts sur les routes qu'en métropole.
* 32 Il n'a pas été porté à la connaissance de votre rapporteur que cette délibération ait été contestée devant le juge administratif par le représentant de l'État en Polynésie française, renforçant ainsi le doute qui pouvait exister quant au partage de compétence.