TITRE V - ANONYMAT DU DON DE GAMÈTES
Article 14 à 18 (supprimés) (art. L. 1211-5, L. 1244-2, L. 1244-7, L. 1273-3, L. 2141-5, L. 2141-6, L. 2141-10, L. 2143-1 à L. 2143-11 du code de la santé publique, 16-8 du code civil et 511-10 du code pénal) - Levée partielle de l'anonymat des donneurs de gamètes
Avant leur suppression par les députés, l'ensemble de ces articles tendait à autoriser la levée partielle, sous la réserve du consentement des intéressés, de l'anonymat des donneurs de gamètes.
1. L'assistance médicale à la procréation avec tiers donneur : un régime juridique et une pratique fondée sur l'anonymat du don de gamètes
Les techniques d'assistance médicale à la procréation (AMP) ont permis, en 2008, la naissance de 20 136 enfants, ce qui représente 2,4 % de l'ensemble des enfants nés en France la même année (828 404) 26 ( * ) .
Dans 94 % des cas, la procréation a eu lieu à partir des gamètes du couple. Seules 5,9 % des naissances proviennent du recours à un tiers donneur de gamètes 27 ( * ) . Il s'agissait alors, principalement, d'un don de spermatozoïdes (5,2 % des cas, soit 1 055 naissances), le don d'ovocytes étant beaucoup plus marginal (0,7 % des cas, soit 145 naissances).
Le cadre juridique actuel du don de gamètes remonte à la loi du 29 juillet 1994. La pratique est cependant plus ancienne et elle a été fixée empiriquement, à partir de 1973, par les centres d'études et de conservation des oeufs et du sperme humains (CECOS). Ses promoteurs ont emprunté aux modèles du don sanguin ou du don de produits du corps humains, les principes de gratuité et d'anonymat du don qui s'y appliquaient, afin d'éviter tout risque de pressions ou de rétribution.
L'objet de la procréation avec tiers donneur étant d'établir une filiation, l'anonymat était par ailleurs conçu comme un moyen de consolider la paternité du père de l'enfant puisqu'il évitait toute concurrence avec le donneur de gamètes. Cet anonymat se doublait souvent d'un secret sur le recours au tiers donneur, encouragé au début par les CECOS. Cependant, comme l'a souligné M. Jean-Marie Kunstmann, vice-président de la fédération nationale des CECOS, instruits par les conflits ou les difficultés qu'entraînaient des révélations tardives ou abruptes, souvent dans des situations de séparation familiale, les CECOS ont progressivement fait évoluer leur doctrine sur ce point, ce qui les a conduit à conseiller aux parents de ne pas cacher à l'enfant le recours au don de gamètes.
Lorsque le législateur a posé le cadre juridique de l'assistance médicale à la procréation avec tiers donneur, il a consacré ce principe d'anonymat que la pratique antérieure avait retenu. S'appliquant au don de gamètes comme aux autres types de dons, l'article 16-8 du code civil dispose ainsi qu'« aucune information permettant d'identifier à la fois celui qui a fait don d'un élément ou d'un produit de son corps et celui qui l'a reçu ne peut être divulguée. Le donneur ne peut connaître l'identité du receveur ni le receveur celle du donneur » 28 ( * ) . Seule exception prévue, en cas de nécessité thérapeutique, les médecins du donneur et du receveur peuvent avoir accès aux informations permettant l'identification de ceux-ci.
L'assistance médicale à la procréation avec tiers donneur fait par ailleurs l'objet de dispositions spécifiques aux articles 311-19 et 311-20 du code civil, qui ont pour objet d'éviter toute interférence entre l'établissement de la filiation paternelle légale et la filiation biologique de l'enfant. À ce titre, aucun lien de filiation ne peut être établi entre l'auteur du don et l'enfant issu de la procréation, aucune action en responsabilité ne peut être exercée à l'encontre du donneur 29 ( * ) et aucune action aux fins d'établissement ou de contestation de la filiation ne peut être engagée, à moins qu'il ne soit soutenu que l'enfant n'est pas issu de la procréation médicalement assistée ou que le consentement des parents a été privé d'effet 30 ( * ) .
2. Le souhait, exprimé par des enfants issus d'une AMP avec don de gamète, d'accéder, par la levée de l'anonymat, à leurs origines
Dans la contribution écrite adressée à votre rapporteur, Mme Pauline Tiberghien, présidente de l'association Procréation médicalement anonyme et Audrey Gauvin, avocate membre de cette association, précisent que ce n'est pas la suppression de l'anonymat qui est demandée, « mais seulement la possibilité pour les personnes nées de tiers donneurs de pouvoir savoir qui leur a permis de voir le jour ». Elles présentent leur action comme « une quête identitaire » et non une recherche de filiation, de transparence à tout prix ou de prévalence du « tout génétique » : « les personnes issues d'un don de gamètes qui souhaitent accéder à leurs origines ne sont pas en quête de leur carte génétique ! Elles ressentent un besoin de pouvoir s'inscrire, comme chacun d'entre vous dans l'humanité, sans se sentir un produit de la science, un produit de croisement de matériau biologique interchangeable et substituable... Elles vous demandent simplement de les autoriser à mettre un visage sur la personne humaine qui leur a permis de voir le jour. Car, à l'origine de leur venue au monde, il y a certes le projet parental décisif de leurs parents... et il y a aussi le donneur. Ce n'est pas un parent mais c'est incontestablement un acteur originel de leur vie. Finalement... le don n'a pas tant été fait au couple qu'à l'enfant lui-même... C'est lui qui porte toute sa vie, en lui, l'empreinte du donneur. Il est même amené à la transmettre ».
Derrière cette demande de levée de l'anonymat, c'est une revendication d'accès à ses origines personnelles qui s'exprime. Il est difficile d'évaluer l'ampleur de cette demande sociale. On estime généralement à 50 000 le nombre d'enfants nés d'une AMP avec tiers donneurs. Les CECOS comptent en moyenne 25 demandes par an de levée de l'anonymat. Des causes objectives peuvent expliquer le faible nombre de demandes, puisqu'un certain nombre d'enfants dans cette situation peuvent avoir été tenus dans l'ignorance du recours à un tiers donneur par leurs parents et qu'une autre part souhaite s'éviter une démarche vouée à l'échec en l'état actuel de la législation. Cependant, sans que cela diminue la légitimité de la revendication portée par ceux qui s'expriment sur ce sujet, la demande de levée de l'anonymat reste très minoritaire.
Pour autant cette demande s'inscrit dans un mouvement général de reconnaissance du droit de chacun à accéder à ses origines.
D'ores et déjà, le législateur s'est engagé dans cette voie, lorsqu'il a reconnu aux enfants adoptés, nés d'un accouchement sous X, la possibilité de connaître, avec son accord, l'identité de leur mère biologique 31 ( * ) .
De plus, comme Mme Irène Théry, sociologue, l'a souligné lors de son audition, le modèle français de l'anonymat total devient minoritaire en Europe, de nombreux pays européens s'étant engagés dans la voie de la levée de l'anonymat, sous des conditions plus ou moins restrictives 32 ( * ) .
Enfin, le droit à la connaissance de ses origines s'est trouvé consacré, sur le fondement du droit à la protection de la vie privée, par la Cour européenne des droits de l'homme. Une décision est à cet égard emblématique, bien qu'elle ne porte pas directement sur la question de l'anonymat des donneurs de gamètes. Il s'agit de l'arrêt Odièvre , 33 ( * ) à propos du système français d'accouchement sous X. Reconnaissant le droit de chacun de connaître ses origines, la Cour considère que les États disposent toutefois d'une importante marge d'appréciation pour concilier ce droit avec les intérêts légitimes qui peuvent justifier le maintien de l'anonymat. Au nombre de ces intérêts, elle retient notamment la sauvegarde de la santé de la mère, le respect de la vie familiale des parents adoptifs et le droit à la vie de l'enfant lui-même, l'accouchement sous X ayant pour objet d'éviter avortements. Dans son étude précitée, le Conseil d'État considère que, dans le cas de l'anonymat des donneurs de gamètes, « les seuls intérêts qui puissent contrebalancer le droit à la connaissance des origines sont la préservation de la vie familiale au sein de la famille légale, l'intérêt moral et familial du donneur et, accessoirement, l'impact positif de l'anonymat sur le nombre de dons. Il n'est pas certain que dans la logique de la Cour, ces éléments soient proportionnés à l'atteinte que porte l'anonymat à la connaissance des origines » 34 ( * ) .
Votre rapporteur observe cependant, qu'on ne peut assimiler la situation d'enfants issus d'une AMP avec tiers donneur avec celle d'enfants abandonnés à leur naissance à la suite à d'un accouchement sous X. Dans ce dernier cas, l'enfant possède une part d'histoire qu'il n'a pas en commun avec ses parents adoptifs et qu'il peut souhaiter connaître, pour accéder à son origine première. Tel n'est pas le cas dans l'AMP avec tiers donneur, puisque l'enfant n'a qu'une famille, qui est celle de ses origines.
À cet égard, l'expression « droit à la connaissance de ses origines » est ambiguë. Les textes internationaux parlent plutôt du « droit de connaître ses parents » 35 ( * ) ou de la nécessité pour les autorités de « conserver les informations qu'elles détiennent sur les origines de l'enfant, notamment celles relatives à l'identité de sa mère et de son père » 36 ( * ) . L'origine qui est ainsi visée est moins une origine biologique qu'une origine filiative, c'est-à-dire, l'inscription dans une histoire familiale et non génétique.
3. La levée partielle de l'anonymat proposée par le projet de loi initial : une solution prudente, refusée par l'Assemblée nationale
Constatant que la demande sociale de levée de l'anonymat, relayée par des psychologues et des sociologues, présentait une certaine légitimité et s'inscrivait dans un mouvement plus global de reconnaissance du droit de chacun d'accéder à ses origines, le Conseil d'État a recommandé dans son étude précitée sur la révision des lois de bioéthique, d'autoriser une levée partielle de l'anonymat, à la demande, à la majorité de l'intéressé et à la condition que le donneur y consente.
Partageant cette analyse, le gouvernement avait proposé, dans le projet de loi initial, un dispositif qui s'inspirait de cette recommandation.
L'article 14 fixait les principes généraux : l'accès à l'identité du donneur et du receveur était réservé au seul médecin en cas de nécessité thérapeutique. En revanche, il était prévu que le principe de l'anonymat du don ne s'oppose pas d'une part à ce que, une fois devenu majeur, l'enfant puisse être destinataire, à sa demande, d'informations non identifiantes sur le donneur et d'autre part à ce qu'il puisse aussi avoir accès, si le donneur l'a accepté, à son identité.
Les parents n'étaient à aucun moment associés à la décision de l'intéressé, et ne pouvaient s'opposer à sa demande de levée de l'anonymat. Le système dit du « double guichet », supposant l'accord commun du donneur et des parents, était ainsi écarté.
L'article 15 organisait l'information que les couples et les donneurs devraient recevoir avant de donner leur consentement aux opérations nécessaires, sur la possibilité que l'anonymat soit partiellement levé à la majorité de l'enfant.
L'article 16 traitait des modalités pratiques du recueil et de l'accès aux données non identifiantes sur le donneur ainsi qu'à son identité. Une commission d'accès à ces données devait être créée à cette fin.
L'article 17 opérait les modifications nécessaires dans le code civil, pour prévoir les dérogations au principe de l'anonymat des dons posé à l'article 16-8 qu'imposeraient les dispositions prévues.
L'article 18 procédait aux coordinations nécessaires dans le code pénal, la divulgation d'informations permettant d'identifier à la fois le donneur et le couple ayant reçu les gamètes étant punie de deux ans d'emprisonnement et de 30000 euros d'amende 37 ( * ) .
La commission spéciale de l'Assemblée nationale a supprimé l'ensemble de ce dispositif. Cette suppression d'une solution qui pouvait apparaître comme raisonnable et prudente est fondée à la fois sur des considérations pratiques et de principe.
Les députés se sont inquiétés du risque que la levée de l'anonymat se retourne contre les enfants, les parents gardant le secret sur le recours au tiers donneur. Ils ont aussi estimé que, compte tenu du nombre finalement très restreint de demandes de levée de l'anonymat, il n'y avait pas lieu de déstabiliser les principes généraux sur lesquels repose le don en France.
Ils ont aussi jugé souhaitable d'éviter que la primauté symbolique du caractère affectif et social de la filiation soit remise en cause par l'importance conférée, du fait de la levée de l'anonymat, à l'origine biologique de l'enfant. Ils ont par ailleurs considéré nécessaire de parer à toute fragilisation possible de la situation des parents vis-à-vis de leur enfant ou du donneur vis-à-vis de l'intéressé ou de sa propre famille.
4. Les raisons de refuser la levée, même partielle, de l'anonymat du donneur de gamète
Votre rapporteur partage, dans une large mesure, les préoccupations exprimées par les députés.
Nul ne peut contester la souffrance de ceux qui se sentent privés, par l'application rigoureuse du principe d'anonymat, de ce qu'ils estiment être un élément important de leur origine personnelle. Toutefois, aussi légitime soit-elle, cette souffrance ne peut être pour le législateur le seul élément à prendre en compte, lorsque la levée de l'anonymat risquerait de porter atteinte à d'autres intérêts tout aussi légitimes.
Principe protecteur du don, le principe d'anonymat est aussi protecteur des intérêts des parents, et, indirectement, des enfants, comme de ceux des donneurs.
Le comité consultatif national d'éthique (CCNE) recommande ainsi de « respecter l'anonymat des donneurs et receveurs, quels que soient les changements à apporter à la règle de droit. La rupture de l'anonymat comporte probablement plus d'éléments perturbants que la rupture du secret ; ici encore, les gamètes ne sont pas des parents » 38 ( * ) . Conférer au donneur, par la levée de l'anonymat et son identification possible, une place particulière dans l'histoire familiale et personnelle de l'enfant, c'est courir le risque, selon l'expression utilisée par M. Patrick Gaudray, membre du CCNE, au cours de son audition, « de biologiser la famille », ce qu'il faut éviter, puisque cela diminue la part que les parents ont prise à l'engendrement non seulement biologique, mais aussi affectif et social de leur enfant.
M. le professeur Jean Hauser a pointé à cet égard la situation inédite que créerait la levée partielle de l'anonymat, puisqu'alors que toutes les preuves de la filiation biologique seraient acquises, on devrait considérer par fiction légale que la filiation n'est pas atteinte. Certes, les articles 311-19 et 311-20 du code civil précisent bien que le donneur ne peut être le père et qu'aucune action en contestation de la paternité de l'intéressé n'est recevable, mais il est utile qu'avec l'anonymat, une garantie matérielle double cette garantie juridique.
Il faut aussi tenir compte de l'intérêt des parents, et, à travers la façon dont celui qui n'a pas contribué biologiquement à l'engendrement parvient à se convaincre qu'il est bien, malgré cela, le parent de l'enfant à naître, l'intérêt de cet enfant. Or, si aucune concurrence légale n'est possible entre le donneur et le parent légitime, une concurrence psychologique est susceptible d'advenir, le parent non biologique percevant comme une menace potentielle celui que son enfant estimera peut-être détenteur plus légitime que lui d'une part de lui-même.
Faute pour les parents de disposer de la protection que leur offre l'anonymat ou d'avoir la maîtrise sur la levée de cet anonymat, il est à craindre que certains se protègent en taisant la vérité sur le recours à un tiers donneur. Si une telle situation prévalait, la levée de l'anonymat risquerait de se retourner contre l'intérêt des enfants eux-mêmes. L'exemple de la Suède est parfois évoqué à ce sujet, dans la mesure où, en dépit de la levée de l'anonymat, aucune demande ne s'est manifestée. Certains en concluent que les parents ont gardé le secret sur l'origine de l'enfant, mais on ne peut aussi exclure que les enfants eux-mêmes, dûment informés n'ont pas souhaité connaître l'identité du donneur 39 ( * ) .
Mme Emmanuelle Prada-Bordenave, directrice générale de l'Agence de la biomédecine, s'est fait l'écho des inquiétudes que suscite, chez les professionnels des CECOS, la perspective d'une levée de l'anonymat. La première crainte est celle d'un effondrement du nombre de donneurs, ces derniers considérant que leur don change de signification à partir du moment où il sera possible que l'enfant issu de ce don, plus tard, cherche à les connaître. Cette question est très débattue, dans la mesure où, dans les pays où l'anonymat a été levé, après une première diminution du nombre de dons, celui-ci est revenu aux niveaux antérieurs, soutenu parfois, il est vrai, par les dons importés d'autres pays.
Constatant que souvent, les demandes pour obtenir l'identité du donneur émanent de personnes déstabilisées dans leur filiation par la révélation tardive du recours à un tiers donneur pour leur conception, ou de personnes en proie à une détresse qui trouve son origine dans des difficultés familiales, les professionnels des CECOS craignent aussi que les donneurs soient principalement confrontés à des individus en souffrance, dont la demande sera supérieure à ce qu'ils pourront leur offrir.
Même si toutes les craintes qui s'expriment ne présentent pas la même importance, chacune manifeste combien la levée de l'anonymat est susceptible de perturber l'équilibre que le législateur a tenté d'instaurer, dans le respect des principes bioéthiques généraux, entre l'intérêt de tous ceux qui prennent part à l'AMP avec tiers donneur et celui des enfants nés de cette technique médicale.
Surtout, il apparaît qu'autoriser, par la levée de l'anonymat, le donneur à prendre une place dans l'histoire personnelle et familiale de l'enfant, fût-ce avec le consentement de celui-ci, fait surgir au coeur de la filiation, un primat biologique, qui menace à la fois le lien familial que la loi tente de créer et la perception que chacun peut avoir de ce lien.
Rejoignant en cela la position exprimée par les députés, votre commission a donné un avis favorable au maintien de la suppression des articles 14 à 18.
Article 18 bis (art. L. 1244-6 du code de la santé publique) - Réglementation de la conservation des informations relatives au donneur conservées par les CECOS
Le présent article, qui résulte d'un amendement adopté par la commission spéciale de l'Assemblée nationale avec l'avis favorable du gouvernement, tend à préciser les conditions de conservation des informations relatives aux donneurs de gamètes par les CECOS. Il prévoit en outre le contrôle de la CNIL sur les fichiers ainsi constitués.
Un tel dispositif vise à répondre aux critiques récurrentes dont les CECOS ont fait l'objet quant à la façon, très variable d'un centre à l'autre, dont ils assuraient la conservation des données non identifiantes relatives aux donneurs de gamètes ainsi que de leur identité. M. Jean Leonetti, rapporteur de la commission spéciale et auteur de l'amendement, a ainsi fait valoir que « bien qu'il s'agisse de données à caractère personnel, la CNIL n'en a jamais contrôlé l'utilisation. Ce vide juridique peut mettre en danger l'anonymat des donneurs et créer inutilement un sentiment de défiance à l'égard des CECOS » 40 ( * ) .
Le dispositif proposé, qui renvoie à un décret en Conseil d'État, la détermination des modalités de conservation des données s'imposera à l'ensemble des CECOS et évitera ainsi les pratiques variables d'un centre à l'autre. La confidentialité des données sera garantie par le contrôle de la CNIL.
Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 18 bis sans modification .
* 26 Chiffres fournis par l'Agence de la biomédecine dans son rapport annuel pour 2009, p. 59-60.
* 27 Le reliquat (0,07 % des cas, soit 16 naissances) correspond à un accueil d'embryon.
* 28 Ce dispositif est repris à l'article L. 1211-5 du code de la santé publique.
* 29 Article 311-19 du code civil.
* 30 Article 311-20 du même code.
* 31 Loi n° 2002-93 du 22 janvier 2002 relative à l'accès aux origines des personnes adoptées et pupilles de l'État.
* 32 Suède, Suisse, Autriche, Islande, Norvège, Pays-Bas, Royaume-Uni, Finlande et Belgique.
* 33 CEDH, 13 février 2003, Odièvre c/ France , n° 42326/98.
* 34 Conseil d'État, op. cit. , p. 42.
* 35 Article 7 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant.
* 36 Article 30 de la convention internationale de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d'adoption internationale.
* 37 Articles 515-10 du code pénal et L. 1273-3 du code de la santé publique.
* 38 CCNE, avis n° 90, Accès aux origines, anonymat et secret de la filiation, p. 24.
* 39 Le professeur Pierre Jouannet, cité par Mme Emmanuelle Prada-Bordenave, directrice générale de l'Agence de la biomédecine, qui a interrogé ses collègues suédois sur ce point considère qu'il n'est pas possible de trancher cette question.
* 40 Rapport de la commission spéciale, op. cit. , p. 405.