B. UNE REPRISE TARDIVE ET PARTIELLE DES PRÉCONISATIONS DU CONSEIL D'ETAT
La présente proposition de loi s'appuie, s'agissant du droit de préemption, sur des travaux antérieurs menés au sein du Conseil d'Etat. Mais la reprise des préconisations de ce dernier est à la fois tardive , au regard des évolutions jurisprudentielles intervenues depuis, et partielle , aboutissant finalement à un texte largement déséquilibré.
1. Les préconisations du rapport du Conseil d'Etat de 2007
Le Conseil d'Etat, saisi par le Premier ministre, a adopté, en 2007, une étude évaluant les pratiques et le contentieux propres au droit de préemption et proposant un certain nombre de pistes pour améliorer celui-ci 84 ( * ) .
Il convient tout d'abord de relever que, si l'institution du droit de préemption urbain est fréquente (80 % des communes dotées d'un document d'urbanisme l'ont institué), ce droit est en réalité peu utilisé en pratique puisqu'il concerne environ 1 % des déclarations d'intention d'aliéner (DIA). D'après une autre étude menée en 2008 85 ( * ) , les acquisitions par voie de préemption représentent environ un quart des acquisitions réalisées par les collectivités pour leurs opérations.
Le rapport du Conseil d'Etat relevait que le droit de préemption souffrait d'une fragilité juridique procédurale résidant dans la notion de « projet », interprétée par la jurisprudence administrative de manière exigeante. Ainsi les communes devaient justifier de l'existence d'un projet « certain et précis » pour exercer le droit de préemption. Autre source de leur fragilité, l'exigence de motivation de la décision, qui devait faire mention du projet.
L'enquête menée par le Conseil révélait que le défaut ou l'insuffisance de motivation était à l'origine d'environ 44 % des annulations, et l'absence de projet de nature à justifier l'usage du doit de préemption à l'origine d'environ 22 %. Le tiers restant était principalement constitué de décisions prises par une autorité incompétente (7 %), en vue d'un autre objet que ceux énumérés à l'article L. 300-1 du code de l'urbanisme (5 %) ou encore, dans une moindre mesure, des décisions prises hors délai ou en l'absence d'avis préalable du service des Domaines. Sur la période 1990-2005, le Conseil d'Etat, juge de cassation, avait, dans 48 % des pourvois dont il était saisi, annulé les décisions de préemption au fond. 50 % de ces annulations étaient fondées sur le défaut ou l'insuffisance de motivation, 12,5 % sur la méconnaissance de l'article L. 300-1 et 10 % sur l'absence de projet suffisamment précis et certain.
Par rapport au droit européen, le Conseil d'Etat estimait que la préemption était compatible avec la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme car elle constituait une « atteinte justifiée par un motif d'intérêt général et proportionnée ». Il ajoutait toutefois que la pratique de la préemption, comme celle de l'expropriation, devait prendre en compte l'arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) de 2002 86 ( * ) ayant sanctionné l'appropriation de biens privés par des personnes publiques à des fins de valorisation . Il estimait en conclusion que la jurisprudence de la CEDH ne nécessitait pas de bouleversement du cadre juridique du DPU.
Enfin, le rapport relevait l'existence de certaines utilisations abusives et peu transparentes du droit de préemption, qu'il qualifiait toutefois de « marginales ».
Outre une série d'aménagements, le Conseil d'Etat proposait, afin de répondre à l'insécurité liée à la notion de projet, de créer, dans des conditions strictes , deux droits distincts : un droit « de préférence », aux conditions de la DIA et un droit de préemption dans des périmètres restreints, avec possibilité de contester le prix devant le juge, assorti d'un droit de délaissement.
2. Une évolution de la jurisprudence administrative qui remet en question l'utilité de la réforme proposée
Comme le proposait, dans une note annexée au rapport du Conseil d'Etat, M. Roland Vandermeeren, conseiller d'Etat, président de la cour administrative d'appel de Nantes, afin de réduire le contentieux lié à la motivation, « le Conseil d'Etat pourrait prendre l'initiative d'assouplir les positions jurisprudentielles qui viennent d'être rappelées, notamment en revenant plus ou moins sur la solution de l'arrêt Lebouc 87 ( * ) , adoptée à l'époque de l'institution des zones d'intervention foncière. L'évolution ultérieure de la législation, qui a sensiblement élargi et diversifié les objectifs en vue desquels la préemption peut être décidée, justifierait, par exemple, un réexamen de la jurisprudence ».
C'est exactement ce qu'a fait la haute juridiction administrative. En effet, le Conseil d'Etat a fait évoluer sa jurisprudence sur la motivation en deux temps. Tout d'abord, par un arrêt du 7 mars 2008 88 ( * ) , il est revenu sur la solution de l'arrêt Lebouc qui posait l'exigence, constamment réaffirmée, d'antériorité et de précision du projet fondant la préemption . Désormais, une commune peut légalement exercer le droit de préemption d'une part, si elle justifie, à la date à laquelle elle l'exerce, de la réalité d'un projet d'action ou d'opération d'aménagement répondant aux objets mentionnés à l'article L. 300-1 du code de l'urbanisme, alors même que les caractéristiques précises de ce projet n'auraient pas été définies à cette date, et, d'autre part, si sa décision fait apparaître la nature de ce projet . Cette réalité devra être établie soit par des éléments démontrant son antériorité (lettres, notes de service, discours), soit par des précédents démontrant qu'il s'insère dans une politique dont il est l'une des manifestations et qui rend sa réalisation quasi certaine.
Dans un second temps, par trois arrêts du 20 novembre 2009 89 ( * ) , le Conseil d'Etat a précisé les exigences relatives à la motivation par référence . Après avoir permis, en 1991, de motiver le droit de préemption exercé à des fins de réserves foncières dans le cadre d'une zone d'aménagement différé par référence aux motivations générales mentionnées dans l'acte créant la zone , le législateur a étendu cette facilité aux cas où la commune a délibéré pour mettre en oeuvre un programme local de l'habitat ou pour définir le cadre des actions qu'elle entend mettre en oeuvre pour mener à bien un programme de construction de logements locatifs sociaux 90 ( * ) . Le Conseil d'Etat a précisé que l'obligation de faire apparaître la nature du projet dans la décision de préemption n'implique pas que celle-ci comporte le document de référence . De même, lorsque la préemption est exercée par référence au PLH, la décision n'a pas à indiquer à quelle orientation du programme elle est destinée à contribuer . L'obligation de motivation est satisfaite par la seule mention de la délibération ou du programme auquel se réfère la décision de préemption. Toutefois, la motivation ne sera suffisante que si le renvoi à la délibération-cadre ou au PLH permet, en s'y reportant, d'identifier la nature de l'action ou de l'opération d'aménagement que la collectivité entend mener au moyen de la préemption.
Cette évolution est importante puisque, pour certains juristes, elle contribue à « établir un nouvel équilibre du mécanisme de la préemption globalement bien plus satisfaisant du point de vue de l'intérêt général et des droits auxquels il porte atteinte » 91 ( * ) .
En pratique, on observe, du fait de cette évolution, un net phénomène d'inversion de tendance de la part des juridictions du premier degré : alors que les décisions des collectivités territoriales étaient systématiquement cassées sur le fondement d'une insuffisante motivation, elles sont aujourd'hui largement validées. La sécurisation de l'action menée par les collectivités est donc déjà largement intervenue et l'insuffisance de motivation est une cause d'annulation beaucoup moins importante .
Au demeurant, votre rapporteur pour avis souhaite relativiser les chiffres souvent avancés sur le contentieux de la préemption. Ainsi, le Conseil d'Etat s'alarmait, dans son rapport, que 40 % des décisions de préemption attaquées soient annulées, soit un des taux les plus élevés du contentieux administratif. Mais il faut rappeler que ces pourcentages sont calculés sur des chiffres faibles en valeur absolue : un établissement public foncier local (EPFL) peut ainsi, sur 200 préemptions, en voir 5 attaquées et 2 annulées, ce qui fait effectivement 40 %, mais au final, il s'agit seulement de 2 décisions sur 200 préemptions. Peut-on parler d'insécurité juridique ?
3. Une reprise partielle et déséquilibrée des préconisations du Conseil d'Etat
Votre rapporteur pour avis tient à souligner que le texte de l'article 83 B est loin de reprendre fidèlement les propositions du Conseil d'Etat.
Tout d'abord, celui-ci avait souligné, s'agissant de la création d'un droit « d'opportunité » sans saisine du juge : « La mise en place d'une telle procédure de « préférence » sans fixation judiciaire du prix n'est toutefois sérieusement envisageable que si la transparence des marchés fonciers est améliorée » . Cette condition n'est pas remplie aujourd'hui.
En outre, l'absence de saisine du juge s'accompagnait, pour le Conseil d'Etat, d'assouplissements notables en matière de motivation :
- sur le fond, ne plus limiter les hypothèses de recours au droit de préemption à la notion relativement floue d'« aménagement » mais les étendre à des investissements ponctuels d'intérêt communal s'appuyant sur le bien préempté, justifiés par des impératifs de santé publique ou de sécurité publique (par exemple modification d'une voirie dangereuse) ;
- sur le plan formel, la collectivité n'aurait plus à justifier de l'existence d'un projet suffisamment précis et certain à la date de la décision de préemption. La légalité de la décision serait subordonnée à la justification, selon le cas, de la réalité de l'objectif d'intérêt général énoncé dans la décision de préemption ou de celle de l'intérêt communal qui justifie l'investissement projeté.
Aucun de ces assouplissements n'est proposé par le texte, puisque sera toujours exigée la mention, dans la décision de préemption, de « la nature du projet justifiant l'exercice de ce droit ». Cette formulation ne fait en réalité que consacrer l'assouplissement déjà intervenu de la jurisprudence du Conseil d'Etat, assouplissement qui n'est pas accompagné, dans cette jurisprudence, de la nécessité de priver le titulaire du droit de préemption de sa faculté de saisir le juge. Rien n'indique, dans la formulation retenue par l'article 83 B, que la collectivité n'aura plus à démontrer l'antériorité de l'existence du projet par rapport à la préemption , ce qui était pourtant l'un des objectifs du rapport du Conseil d'Etat.
Les dispositions relatives à la notification des DIA constituent un autre exemple d'alourdissement des procédures par le texte, à l'encontre des propositions du Conseil d'Etat. Aujourd'hui, les décisions de préemption sont uniquement notifiées au propriétaire. Le Conseil d'Etat avait constaté dans son rapport que, du coup, le délai de recours ouvert aux tiers courait longtemps après la mise en oeuvre de la préemption. Il proposait, pour simplifier et sécuriser, de prévoir que la notification de la décision de préemption au notaire chargé de la vente valait notification à l'acquéreur évincé , afin que le délai de recours commence à courir à compter de cette date. Il notait « cette mesure simple, qui suppose une modification des textes de niveau réglementaire, participerait de la sécurisation de la procédure de préemption ». L'article 83 B prévoit au contraire un alourdissement des procédures à la charge des collectivités, puisque la décision de préemption devra faire l'objet d'une publication et être notifiée non seulement aux propriétaires mais aussi à la personne qui avait l'intention d'acquérir le bien et aux fermiers, locataires, titulaires de droits d'emphytéose, etc mentionnés dans la DIA . Aux termes de l'article L. 213-9, c'est aujourd'hui le propriétaire qui est tenu d'informer les locataires, preneurs ou occupants de bonne foi.
A contrario , un certain nombre de propositions intéressantes de simplification avancées par le Conseil d'Etat ne sont pas reprises, comme :
- l'achèvement du rapprochement procédural du droit de préemption et du droit de priorité 92 ( * ) ;
- la reconnaissance formelle de la possibilité d'accords amiables : la fixation du prix s'effectue, dans le droit actuel, par des échanges de propositions et contre-propositions enserrés dans des délais précis. Le Conseil d'Etat proposait, dans son rapport, de prévoir que, pendant la période de discussion préalable à la saisine éventuelle du juge, un accord puisse intervenir à tout moment à un prix autre que celui figurant dans la DIA ou dans la contre-proposition de la collectivité ;
- l'unification du contentieux des décisions de préemption et des contrats directement connexes (contrat d'achat par la collectivité et contrat de revente à un tiers aménageur) au sein de l'ordre juridictionnel administratif.
* 84 Conseil d'Etat, Le droit de préemption, La documentation française, 2008.
* 85 Etude de l'Association des études foncières (ADEF).
* 86 CEDH, 2002, Mothais de Narbonne.
* 87 CE, 25 juillet 1986, Lebouc.
* 88 CE, 7 mars 2008, Commune de Meung-sur-Loire, req. N° 288371.
* 89 CE, 20 novembre 2009, Commune d'Ivry-sur-Seine, n° 316732, Commune de Noisy-le-Grand, n° 316961, Commune de Drancy, n° 313464.
* 90 Article 19 de la loi n° 2006-872 du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement.
* 91 Revue de droit immobilier 2008, Pierre Soler-Couteaux, p. 358.
* 92 Droit pour les communes d'acquérir en priorité les biens aliénés par l'Etat ou ses établissements publics.