Projet de loi pour le développement de la participation et de l'actionnariat salarié

CHAPITRE II : AMÉLIORER LA PARTICIPATION DES SALARIÉS AU CAPITAL DE L'ENTREPRISE

ARTICLE 16
Régime juridique de placement des actions gratuites sur un PEE et déduction fiscale en cas d'attribution d'actions gratuites et de souscription d'actions à titre onéreux réservée aux salariés

Commentaire : le présent article tend, d'une part, à préciser le régime juridique de placement des actions gratuites sur un plan d'épargne d'entreprise (PEE) et, d'autre part, à permettre la déductibilité fiscale des décotes correspondant aux augmentations de capital, en cas d'attribution d'actions gratuites et de souscription d'actions à titre onéreux réservée aux salariés.

I. LE DROIT EXISTANT

Le régime des attributions d'actions gratuites, issu des dispositions de l'article 83 de la loi n° 2004-1484 du 30 décembre 2004 de finances pour 2005, adopté sur l'initiative de notre collègue député Edouard Balladur, est codifié aux articles L. 225-197-1 à L. 225-197-5 du code de commerce :

- l'assemblée générale extraordinaire peut autoriser, pour un délai maximum de trente-huit mois, le conseil d'administration ou le directoire à procéder, au profit des salariés ou de certaines catégories d'entre eux (ainsi qu'aux mandataires sociaux) ^{38 ( * )} , à une attribution gratuite d'actions émises ou à émettre ;

- l'assemblée fixe le pourcentage maximal du capital social pouvant être attribué (dans la limite de 10 % du capital social), la durée d'acquisition des actions (au terme de laquelle l'attribution devient définitive) et la durée minimale de conservation des actions : la durée minimale d'acquisition des actions est d'au moins deux ans, puis la durée minimale de conservation des actions dure à nouveau au moins deux ans ;

- au plan fiscal (hors prélèvements sociaux ^{39 ( * )} ), la plus-value d'acquisition s'élève à 30 % et la plus-value de cession, égale à la différence entre le prix de cession et la valeur du titre au jour d'acquisition, s'établit à 16 %, les éventuelles moins-values réalisées étant déductibles du revenu imposable.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

A. LE PLACEMENT DES ACTIONS GRATUITES SUR UN PEE

Le texte proposé par le A du I du présent article, pour compléter l'article L. 443-5 du code du travail, permet que les actions gratuites attribuées soient placées sur un plan d'épargne d'entreprise (PEE), dans toutes les hypothèses de cession de ces actions : émission d'actions nouvelles suite à une augmentation du capital et rachat d'actions existantes après cession par les actionnaires.

Le texte proposé par le B du I du présent article, pour compléter l'article L. 443-6 du code du travail, fixe des conditions au placement d'actions gratuites sur un PEE :

- le versement doit s'opérer à l'issue de la période d'acquisition ;

- il est plafonné à 7,5 % du plafond annuel de la sécurité sociale (soit 2.330,10 euros en 2006) par adhérent ;

- l'attribution d'actions gratuites doit bénéficier à l'ensemble des salariés, mais la répartition ne doit pas nécessairement être uniforme ^{40 ( * )} ;

- l'attribution fait l'objet d'un accord d'entreprise ou, en l'absence d'un tel accord, d'une décision du conseil d'administration ou du directoire ;

- les « actions gratuites ne sont disponibles qu'à l'expiration d'un délai minimum de cinq ans à compter de leur versement sur le plan », afin de respecter la durée minimale d'indisponibilité (cinq ans) des sommes placées sur un PEE, alors même que l'assemblée générale extraordinaire peut décider d'une durée moins longue (au moins deux ans) de conservation des actions gratuites.

B. LA DÉDUCTIBILITÉ FISCALE DES DÉCOTES EN CAS D'AUGMENTATION DU CAPITAL AU BÉNÉFICE DES SALARIÉS

Le texte proposé par le II du présent article pour l'article 217 quinquies du code général des impôts (CGI) introduit un régime de déduction intégrale, de l'assiette de l'impôt sur les sociétés, des décotes dont bénéficient les salariés en cas d'augmentation de capital .

La déduction (ou décote) « est égale à la différence entre la valeur des titres à la date de l'augmentation de capital et leur prix de souscription ».

Le II du texte proposé pour l'article 217 quinquies du CGI décrit le mécanisme de la décote, en précisant qu'il s'applique aux différentes hypothèses d'augmentation du capital, l'attribution d'actions gratuites ou la souscription d'actions à titre onéreux réservées aux salariés :

« Les entreprises peuvent pratiquer une déduction au titre de l'exercice au cours duquel elles ont émis des actions au profit de leurs salariés en application d'une attribution gratuite d'actions à émettre ou de la levée d'options de souscription d'actions mentionnées au premier alinéa du I ou en application d'une augmentation de capital réservée aux adhérents d'un plan d'épargne d'entreprise mentionnée à l'article L. 443-5 du code du travail ».

L'application de la décote est soumise aux mêmes conditions que le placement d'actions gratuites sur un PEE.

Un décret fixera les obligations déclaratives.

C. L'ENTRÉE EN VIGUEUR DES DISPOSITIONS PROPOSÉES AU PRÉSENT ARTICLE

Les dispositions proposées au présent article « s'appliquent respectivement aux cessions d'actions et aux émissions d'actions autorisées par les assemblées générales extraordinaires réunies à compter du 1 ^er janvier 2006 ».

Cette application en partie rétroactive, au 1 ^er janvier de l'année en cours, permet d'éviter que des décisions déjà prises deviennent caduques, alors que celles-ci ont pu être prises pour une période de plusieurs années : ainsi, l'assemblée générale extraordinaire peut autoriser le conseil d'administration ou le directoire à procéder à des attributions d'actions gratuites pour une durée maximale de trente-huit mois.

III. LES MODIFICATIONS ADOPTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

L'Assemblée nationale a adopté au présent article, avec l'avis favorable du gouvernement, six amendements de précision, de coordination et rédactionnels , présentés par notre collègue député Jean-Michel Dubernard, rapporteur au nom de la commission des affaires culturelles.

En particulier, un des amendements précités a prévu l'information de l'assemblée générale ordinaire en cas de placement des actions gratuites sur un PEE.

IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur pour avis observe que le régime de placement des actions gratuites sur un PEE vise à concilier, d'une part, le principe de sélection des bénéficiaires d'actions gratuites, et d'autre part l'exigence que l'épargne salariale bénéficie à tous les salariés . Par conséquent, des règles strictes sont posées pour permettre le placement des actions gratuites sur un PEE, notamment :

- l'instauration d'un plafond par bénéficiaire, conformément à une pratique habituelle pour l'épargne salariale ;

- le critère selon lequel l'attribution d'actions doit bénéficier à tous les salariés, tout en prévoyant la possibilité de règles de répartition non uniformes ;

- la nécessité d'un accord d'entreprise, correspondant au droit commun de l'épargne salariale, ou à défaut d'une décision du conseil d'administration ou du directoire, suivant la règle applicable pour la mise en place du dispositif d'actions gratuites.

Votre rapporteur pour avis observe que les mêmes critères ont prévalu pour l'instauration du dispositif de déductibilité fiscale intégrale des décotes : il s'agit de rapprocher le régime d'acquisition d'actions, suite à une augmentation de capital, des règles incitatives applicables aux sommes issues de l'épargne salariale.

Décision de la commission : votre commission émet un avis favorable sur cet article.

ARTICLE 16 bis (nouveau)
Introduction de la possibilité pour les salariés de demander la disponibilité immédiate des produits des actifs détenus dans le cadre de l'actionnariat salarié

Commentaire : adopté sur l'initiative commune de nos collègues députés Jean-Michel Dubernard, rapporteur au nom de la commission des affaires culturelles, et Patrick Ollier, rapporteur pour avis de la commission des affaires économiques, le présent article a pour objet de permettre aux salariés de demander la disponibilité immédiate des produits des actifs détenus dans le cadre de l'actionnariat salarié.

Le présent article a été adopté par l'Assemblée nationale, avec l'avis favorable du gouvernement, sur l'initiative commune de nos collègues députés Jean-Michel Dubernard, rapporteur au nom de la commission des affaires culturelles, et Patrick Ollier, rapporteur pour avis de la commission des affaires économiques.

Il s'agit de permettre aux salariés de demander la disponibilité immédiate des produits des actifs détenus dans le cadre de l'actionnariat salarié , dans des conditions définies par règlement.

Votre rapporteur pour avis approuve le dispositif proposé au présent article. Il observe qu'il s'agit d'une option , ouverte aux salariés qui le souhaitent, pour faire face à des besoins de liquidité, dans des conditions qui devront être définies par le règlement du fonds commun de placement d'entreprise ou de la société d'investissement à capital variable.

Toutefois, la nécessité qu'une telle précision ait dû être apportée en séance publique témoigne de marges de progrès dans la rédaction du présent article.

Décision de la commission : sous le bénéfice de ces observations, votre commission émet un avis favorable sur cet article.

ARTICLE 17
Participation des fonds communs de placement d'entreprise (FCPE) aux pactes d'actionnaires

Commentaire : le présent article complète l'article L. 214-40 du code monétaire et financier afin de permettre aux FCPE d'être parties à des pactes d'actionnaires dans les sociétés non cotées, selon des conditions et finalités déterminées.

I. LE DROIT EXISTANT

A. LES FONDS COMMUNS DE PLACEMENT D'ENTREPRISE (FCPE)

Un FCPE est un type particulier d'organisme de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM), réservé aux salariés d'une entreprise ou d'un groupe d'entreprises et destiné à recevoir leur épargne salariale ou leur épargne retraite . Comme la grande majorité des OPCVM, les FCPE sont agréés par l'Autorité des marchés financiers (AMF).

Le régime légal des FCPE est défini par les articles L. 214-39 à L. 214-40-1 du code monétaire et financier. Ils prévoient en particulier la mise en place d'un conseil de surveillance, sa composition, ses missions et ses conditions de fonctionnement ; ainsi que la portée et certaines dispositions spécifiques du règlement du fonds.

B. LES PACTES D'ACTIONNAIRES

Les pactes d'actionnaires, qui n'ont pas de définition légale, sont des accords extra statutaires sous seing privé entre tout ou partie des associés d'une société par actions. Inopposables aux tiers, notamment à la société et aux associés non-signataires, ils recouvrent une grande variété de finalités s'inscrivant essentiellement dans le cadre de la maîtrise du capital social et/ou de l'exercice des droits de vote . Ces pactes peuvent ainsi garantir la stabilité et la répartition du capital social entre les signataires, le cas échéant pour se prémunir contre une offre publique d'acquisition non sollicitée, ou imposer une concertation préalable pour fixer l'orientation des votes.

De tels pactes sont souvent conclus à l'occasion de la reprise d'une entreprise et de l'entrée de nouveaux investisseurs minoritaires , notamment dans le cadre de rachats avec effet de levier ( leverage buy-out - LBO). Parmi les clauses les plus fréquemment inscrites, on peut relever les clauses de préemption en cas de cession de parts, de sortie conjointe et proportionnelle ^{41 ( * )} , de limitation de pouvoir au profit des actionnaires minoritaires lors de la prise de certaines décisions stratégiques, les clauses organisant au profit des investisseurs un droit d'information étendu, ou les engagements de non dilution des minoritaires lors des augmentations de capital.

L'efficacité avérée de ces pactes trouve néanmoins ses limites dans l'action de concert , définie par l'article L. 233-10 du code de commerce ^{42 ( * )} , et s'agissant des sociétés cotées, dans l'obligation de dépôt d'une offre publique d'acquisition en cas de franchissement du seuil d'un tiers du capital ou des droits de vote et dans la publicité de certaines clause des pactes susceptibles d'avoir une incidence sur une telle offre, prévue par l'article 231-5 ^{43 ( * )} du règlement général de l'AMF.

Les FCPE, en tant qu'organismes de placement ne disposant pas de la personnalité morale, ne peuvent dans le droit actuel être parties à des conventions et a fortiori à des pactes d'actionnaires .

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

A. FACILITER LA REPRISE D'ENTREPRISES PAR LES SALARIÉS

Le présent article propose d'insérer un nouvel alinéa dans l'article L. 214-40 du code monétaire et financier afin de permettre aux FCPE d'être parties à des pactes d'actionnaires dans les sociétés non cotées, selon des conditions et des finalités déterminées .

Cet article s'inscrit dans le dispositif du présent projet de loi, qui inclut les articles 18 et 19, dont l'objectif est d'organiser les conditions de sortie du capital en vue de faciliter les opérations de transmission d'entreprise impliquant les salariés . La succession et l'évolution de l'actionnariat dans les petites et moyennes entreprises et les entreprises familiales constituent, en effet, un enjeu actuel majeur et pour les dix prochaines années , compte tenu des nombreux départs à la retraite prévisibles de chefs d'entreprise. Les pactes d'actionnaires, ainsi qu'il a été précisé supra , sont un outil déterminant dans l'organisation et la prévisibilité de telles transmissions.

B. LES CONDITIONS ET FINALITÉS DE L'ADHÉSION D'UN FCPE À UN PACTE D'ACTIONNAIRES

1. Les trois conditions

La possibilité pour un FCPE d'être partie à un pacte d'actionnaires s'inscrit dans un cadre délimité :

- conformément au régime actuel du capital des FCPE, les titres que détient le FCPE doivent être émis par l'entreprise ou une société qui lui est liée, au sens de l'article L. 444-3 du code du travail ^{44 ( * )} , c'est-à-dire une société du même groupe ;

- ces titres ne doivent pas être cotés , c'est-à-dire admis aux négociations sur un des marchés mentionnés aux articles L. 421-3 ^{45 ( * )} , L. 422-1 ^{46 ( * )} et L. 423-1 ^{47 ( * )} du code monétaire et financier. Les plus grandes sociétés françaises ne sont donc pas concernées par le dispositif ;

- enfin, de manière quelque peu superfétatoire mais protectrice, il est prévu que les clauses du pacte d'actionnaires ne peuvent affecter les droits reconnus aux salariés par la réglementation du travail.

Les conditions dans lesquelles un FCPE peut être partie à un pacte seront précisées par décret .

2. Les trois finalités exclusives de la contractualisation

Le FCPE ne peut être partie à un pacte d'actionnaires que pour trois objets : favoriser la transmission de l'entreprise, la stabilité de l'actionnariat ou la liquidité du fonds . Bien qu'il soit prévu de préciser ces objectifs par décret, votre rapporteur pour avis s'interroge sur la portée juridique des notions de « liquidité » - qui dans le code monétaire et financier est surtout visée dans le cadre de la réglementation prudentielle des établissements de crédit - et de « stabilité de l'actionnariat ».

A l'initiative de notre collègue député Jean-Michel Dubernard, rapporteur pour la commission des affaires culturelles, l'Assemblée nationale a adopté, avec l'avis favorable du gouvernement, deux amendements rédactionnel et de précision tendant, en particulier, à prévoir que le décret d'application du présent article définira les critères permettant d'apprécier les objectifs de liquidité et de stabilité de l'actionnariat.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur pour avis approuve ces dispositions , qui permettent aux salariés actionnaires d'être pleinement impliqués dans des accords et opérations déterminants pour l'avenir et la stratégie de leur entreprise, et les utiles précisions apportées par l'Assemblée nationale.

Décision de la commission : votre commission émet un avis favorable sur cet article.

ARTICLE 18
Institution d'un fonds de reprise d'entreprise

Commentaire : le présent article vise, d'une part, à permettre l'affectation des sommes versées sur un plan d'épargne d'entreprise (PEE) à un fonds de reprise de l'entreprise par ses salariés et, d'autre part, à encourager le placement sur des PEE des actions de sociétés créées en vue du rachat d'entreprises.

I. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

A. LA CRÉATION DU FONDS DE REPRISE D'ENTREPRISE

Le présent article a pour objet de créer un fonds de reprise de leur entreprise par les salariés, grâce aux sommes affectées à un plan d'épargne d'entreprise (PEE) :

« Un plan d'épargne d'entreprise établi en vertu d'un accord avec le personnel peut prévoir l'affectation des sommes versées à un fonds dédié au rachat des titres de cette entreprise dans le cadre d'une opération de rachat réservée aux salariés ».

Les sommes sont affectées au fonds de reprise « sur décision individuelle des salariés qui le souhaitent », garantissant ainsi la liberté de choix des salariés.

Compte tenu de sa destination particulière, le fonds de reprise n'est pas soumis à certaines règles des PEE : l'indisponibilité des sommes versées pendant cinq ans ; les obligations de liquidité ; la délivrance, à l'issue d'un délai minimal de cinq ans à compter de leur date d'acquisition, des actions ou part acquises par les salariés. En outre, les membres du conseil de surveillance « sont désignés par l'ensemble des salariés porteurs de parts », et non par le comité d'entreprise ou les organisations syndicales représentatives.

Des conditions sont prévues pour assurer la collégialité d'opérations de reprise d'entreprise et l' identité des repreneurs :

« Au moins quinze salariés, ou au moins 30 % des salariés si les effectifs de l'entreprise n'excèdent pas cinquante salariés, sont impliqués dans l'opération de rachat réservée aux salariés ;

« l'accord avec le personnel précise l'identité des salariés impliqués dans l'opération, le contrôle final de l'entreprise et le terme de l'opération ».

B. L'ENCOURAGEMENT AU PLACEMENT DANS UN PEE DES ACTIONS DE SOCIÉTÉS CONSTITUÉES POUR LE RACHAT D'ENTREPRISE

Les dispositions proposées par le 3° du I du présent article, pour l'article L. 443-3 du code du travail, visent à encourager le placement sur un PEE des actions de sociétés créées en vue du rachat d'entreprises , visées à l'article 220 nonies du code général des impôts :

- d'une part, les actions de ces sociétés pourraient être placées sur un PEE ;

- d'autre part, il est proposé que les actions de ces sociétés puissent être investies à 100 % en titres de l'entreprise dans un fonds commun de placement d'entreprise (FCPE).

II. LES MODIFICATIONS ADOPTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Avec l'avis favorable du gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté un amendement de coordination et un amendement supprimant une redondance , sur l'initiative de notre collègue député Jean-Michel Dubernard, rapporteur au nom de la commission des affaires culturelles.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur pour avis se félicite de la souplesse nouvelle ainsi apportée au plan d'épargne d'entreprise pour créer un fonds de reprise d'entreprise, de nature à favoriser le développement de l'épargne salariale. Les mesures proposées au présent article s'inscrivent par ailleurs dans un plan global d'encouragement à la reprise des entreprises par leurs salariés ^{48 ( * )} .

Il observe que la mise en place d'un fonds de reprise d'entreprise, par voie d'« accord », recouvre différentes possibilités de création d'un tel dispositif : par accord avec les délégués syndicaux, au sein du comité d'entreprise, suite à une ratification par les deux-tiers du personnel ou d'un accord avec un salarié mandaté par une organisation syndicale représentative.

Votre rapporteur pour avis vous propose deux amendements au présent article :

- d'une part, un amendement de précision : la notion de contrôle final de l'entreprise doit s'entendre « au sens de l'article L. 233-16 du code de commerce » ^{49 ( * )} ;

- d'autre part, par cohérence avec la possibilité de mettre en place un plan d'épargne d'entreprise (PEE) au sein d'un groupe constitué par des entreprises juridiquement indépendantes, mais ayant entre elles des liens financiers et économiques, un amendement visant à permettre que les salariés puissent créer un fonds de reprise non seulement de leur entreprise, mais aussi d'une entreprise appartenant au même groupe que leur entreprise .

Décision de la commission : votre commission émet un avis favorable sur cet article ainsi modifié.

ARTICLE 19
Etablissement d'un crédit d'impôt incitant au rachat d'une société par ses salariés

Commentaire : le présent article modifie et complète le code général des impôts pour créer un nouveau crédit d'impôt sur les sociétés au profit des sociétés constituées exclusivement pour le rachat de tout ou partie du capital d'une société, et dont profitent in fine les salariés actionnaires de la société rachetée. Il prévoit également une exonération de droits d'enregistrement.

Le présent article s'inscrit dans la continuité du dispositif tendant à faciliter le rachat d'entreprise, auquel contribuent également les articles 17 et 18 (cf. commentaires y afférents). Il crée un nouveau crédit d'impôt sur les sociétés (IS) au profit des sociétés constituées exclusivement en vue du rachat d'une autre société, et auxquelles sont parties prenantes des salariés . Ces salariés sont actionnaires de la société achetée et deviennent, par leurs apports, détenteurs d'une fraction du capital de la société créée en vue de la reprise.

Il s'agit, ainsi que le précise l'exposé des motifs, de « mieux répondre au défi que représentent les reprises dans les années à venir, notamment dans les plus petites entreprises. Il s'agit aussi de rendre les reprises par les salariés aussi avantageuses que celles opérées par les professionnels sur les entreprises les plus rentables ». Cette dernière formulation désigne en particulier les reprises réalisées par des fonds d'investissement via l'effet de levier de la dette d'acquisition (« leverage buy-out » - LBO).

Bien que le crédit d'impôt bénéficie à la société de reprise, le mécanisme se veut incitatif pour les salariés qui détiennent une part de son capital en ce que la diminution escomptée de l'impôt dû vient accroître à due concurrence la quote-part des salariés dans le résultat.

I. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

A. UN CRÉDIT D'IMPÔT QUI SUCCÈDE À DES RÉGIMES OBSOLÈTES

Le I du présent article modifie le I bis de l'article 163 bis C du code général des impôts, afin de remplacer une référence à trois articles du même code par la mention d'un nouvel article 220 nonies , inséré par le II qui introduit le nouveau crédit d'impôt. Les références ainsi substituées sont celles aux articles 83 ter , 199 terdecies A et 220 quater , relatifs à des crédits d'impôt rendus obsolètes par le mécanisme d'intégration fiscale ou en voie d'extinction :

- l'article 83 ter , autorisant les salariés à déduire de leurs revenus, dans la limite d'un plafond, les intérêts d'emprunts qu'ils avaient dû souscrire pour entrer dans le capital de la société créée pour racheter leur entreprise, dans le cadre du mécanisme de rachat d'entreprise par les salariés (RES), s'appliquait aux sociétés nouvelles créées à compter du 1 ^er janvier 1992 et jusqu'au 31 décembre 1996 et aux souscriptions libérées (c'est-à-dire la « montée en puissance » des salariés au capital de la société acheteuse) au plus tard le 31 décembre 1999. La déductibilité était acquise au titre des intérêts acquittés l'année de la souscription et lors des cinq années ultérieures ;

- l'article 199 terdecies A, relatif à la réduction d'impôt sur le revenu accordée à des salariés dans le cadre d'un RES. Cette réduction n'est pas cumulable avec la déductibilité de l'article 83 ter (les salariés doivent donc choisir l'un ou l'autre avantage) et suit le même sort chronologique ;

- enfin l'article 220 quater concerne le crédit d'impôt dont bénéficie la société créée par les salariés d'une entreprise industrielle et commerciale pour assurer la continuité de celle-ci. Ce régime était accordé sur agrément du ministre chargé de l'économie et des finances pour les demandes antérieures au 15 avril 1987 et n'a donc plus lieu de s'appliquer.

Ces dispositifs sont arrivés à échéance mais peuvent néanmoins encore produire des effets ; c'est la raison pour laquelle ils figurent toujours dans le code général des impôts.

La substitution de référence opérée par le I du présent article permet de rendre applicable au détenteur d'actions de la société rachetée qui les échange contre des titres de la nouvelle société acheteuse, dans le cadre du mécanisme introduit par le présent article, l'ensemble des droits et obligations - notamment celle relative à la conservation des actions - dont il était titulaire avec les titres initiaux.

B. LES BÉNÉFICIAIRES ET MODALITÉS DE CALCUL DE L'AVANTAGE FISCAL

1. Un avantage au profit de nouvelles sociétés de reprise

Le I de l'article 220 nonies créé par le 1 du II du présent article définit les modalités d'octroi du nouveau crédit d'impôt. Le texte proposé pour le premier alinéa du I de cet article délimite l'objet social des sociétés susceptibles d'en bénéficier, qui sont celles « constituées exclusivement pour le rachat de tout ou partie du capital d'une société », autrement dit des holdings de reprise .

2. Les modalités de calcul et de plafonnement

Le texte proposé pour le second alinéa du I de l'article 220 nonies définit les modalités de calcul du crédit d'impôt, selon un mécanisme d'imputation conforme au régime des crédits d'impôt analogues. Ce crédit d'impôt est égal, pour chaque exercice, au montant de l'IS dû par la société rachetée au titre de l'exercice précédent , dans la proportion des droits sociaux que les salariés de la société reprise détiennent indirectement (par l'entremise de la société de reprise) dans le capital de cette dernière.

Cette prise en compte du prorata des droits détenus par les salariés contribue à éviter la double imposition qui aurait affecté les salariés en l'absence du crédit d'impôt, en tant qu'actionnaires de l'ancienne société apportée et de la société nouvelle.

De façon logique, le crédit d'impôt est, en outre, plafonné au niveau du montant des intérêts dus par la société de reprise , au titre de l'exercice d'imputation, pour les emprunts qu'elle a contractés en vue du rachat. Le nouvel avantage fiscal est, en effet, destiné à compenser le coût supplémentaire supporté par les salariés au titre du rachat, fonction des intérêts dus par la société acheteuse.

3. Les règles d'imputation sur l'impôt dû

Le texte proposé par les 2 et 3 du II du présent article introduit un nouvel article 220 R dans le code général des impôts et complète le 1 de l'article 223 O pour définir les règles d'imputation du crédit d'impôt sur l'IS dû par la nouvelle société.

Le texte proposé pour l'article 220 R précise ainsi, conformément à la législation habituelle, que le crédit d'impôt est imputé sur l'IS dû par la société nouvelle au titre des exercices au cours desquels les intérêts d'emprunt ont été comptabilisés , ces intérêts étant ceux dus sur les emprunts contractés en vue du rachat. Cette règle correspond à la vocation du crédit d'impôt, qui est d'atténuer le coût de la dette d'acquisition et la charge fiscale de la société créée durant la période de reprise, qui est aussi celle de démarrage ou de consolidation de la nouvelle société.

Le nouvel article 220 R prévoit également le cas où le crédit d'impôt serait supérieur au montant de l'impôt dû. Le régime est particulièrement incitatif puisque l'excédent éventuel est remboursé à la société et non pas perdu.

L'article 223 O du code général des impôts prévoit les modalités d'imputation au sein des groupes de sociétés et dispose que la société mère est substituée aux sociétés du groupe pour l'imputation des crédits d'impôt et avoirs fiscaux sur le montant de l'IS dont elle est redevable au titre de chaque exercice.

Le 3 du II du présent article complète ainsi la liste des crédits d'impôt concernés pour inclure le crédit d'impôt créé par le présent article et qui serait dégagé par chaque société du groupe. Les modalités d'imputation du nouvel article 220 R s'appliquent alors à la somme de ces crédits d'impôt.

C. LES TROIS CONDITIONS D'OCTROI

Le texte proposé par le 1 du II du présent article pour le II du nouvel article 220 nonies du code général des impôts définit les trois conditions requises pour bénéficier du crédit d'impôt :

- le régime fiscal : la société rachetée et la société nouvelle doivent être soumises au régime de droit commun de l'IS, conformément à la nature même du crédit d'impôt. Les sociétés de personnes « transparentes » et celles n'ayant pas opté pour l'IS, soit une majorité des petites et moyennes entreprises, sont donc exclues du dispositif , bien que l'exposé des motifs du présent article semble également le destiner aux plus petites entreprises ;

- le nombre de salariés impliqués , selon la taille de la société reprise : les droits de vote attachés aux actions ou aux parts de la société nouvelle doivent être détenus par au moins 15 personnes qui, à la date du rachat, étaient salariés de la société rachetée, ou par au moins 30 % des salariés de cette société si ses effectifs ne dépassent pas 50 salariés à la date du rachat. Cette condition est analogue à celle prévue pour le fonds de reprise introduit par l'article 18 du présent projet de loi, et est destinée à assurer l'implication d'une « masse critique » de salariés de la société, par exemple les cadres, et non pas du seul dirigeant en place ou pressenti ;

- la nécessité d'un accord d'entreprise préalable , à l'instar du fonds de reprise précité : l'opération de reprise doit avoir fait l'objet d'un accord satisfaisant aux conditions de l'article L. 443-3-1 du code du travail, introduit par l'article 18 du présent projet de loi. L'accord doit ainsi préciser l'identité des salariés concernés, le « contrôle final » exercé sur la société nouvelle, et le terme de l'opération.

Votre rapporteur pour avis estime que cette notion de « contrôle final », a priori peu précise, doit être entendue au sens des dispositions de l'article L. 233-16 du code de commerce , qui définit le contrôle exclusif, le contrôle conjoint et l'influence notable.

Le texte proposé pour le III de l'article 220 nonies prévoit que les obligations déclaratives des sociétés concernées sont fixées par décret .

D. LES EXONÉRATIONS SUPPLÉMENTAIRES DE DROITS D'ENREGISTREMENT

Les III et IV du présent article introduisent une double exonération de droits d'enregistrement qui tend à conforter le caractère incitatif du dispositif de reprise :

- le III insère un I bis dans l'article 726 du code général des impôts et prévoit l'exonération de droits d'enregistrement sur les acquisitions de droits sociaux effectuées par une société créée pour le rachat d'une autre société dans le cadre du présent dispositif. Le droit d'enregistrement est actuellement fixé à 1,10 % et plafonné à 4.000 euros par mutation pour les cessions d'actions, et à 5 % pour les cessions de parts sociales et de titres de société à prépondérance immobilière ;

- le IV complète l'article 834 bis du code général des impôts, qui précise que les opérations d'augmentation ou de réduction de capital rendues nécessaires par la conversion en euros du capital des sociétés sont exonérées de droits d'enregistrement, pour prévoir la gratuité de l'enregistrement des actes constatant les apports mobiliers effectués dans les conditions prévues au nouvel article 220 nonies . Cette disposition a toutefois été insérée, à l'issue du vote de l'Assemblée nationale, dans le dispositif des articles 810 à 810 ter du code général des impôts (cf. infra ).

Il convient de rappeler qu'aux termes de l'article 810 bis du code général des impôts, les apports réalisés lors de la constitution de sociétés sont d'ores et déjà exonérés . L'exonération figurant au IV n'est toutefois pas superfétatoire en ce qu'elle également vocation à couvrir les apports successifs réalisés par les salariés après la constitution de la société de reprise, à l'occasion de leur montée progressive dans son capital.

II. LES MODIFICATIONS ADOPTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

L'Assemblée nationale a adopté trois amendements rédactionnels ou de précision, dont le gouvernement était à l'initiative :

- un amendement modifiant le IV afin de rattacher ses dispositions sur la gratuité de l'enregistrement (cf. supra ) après les articles 810, 810 bis et 810 ter du code général des impôts relatifs aux droits d'enregistrement applicables aux apports, et non dans l'article 834 bis relatif aux conversions en euros du capital des sociétés ;

- deux amendements tendant à préciser les modalités de calcul du crédit d'impôt en cas de rachat par les salariés d'une société membre d'un groupe fiscalement intégré . En effet, dans sa rédaction initiale, le texte ne prévoyait pas que la société rachetée puisse faire partie d'un groupe fiscal, au sens de l'article 223 A du code général des impôts ^{50 ( * )} , cas dans lequel elle n'est redevable d'aucun IS au titre de l'exercice précédant son rachat. Le montant du crédit d'impôt eût dès lors été nul. L'amendement précise donc que, lorsque la société rachetée fait partie d'un groupe fiscal, la société créée par les salariés peut bénéficier du régime du crédit d'impôt, en faisant abstraction de son intégration antérieure.

Le premier amendement complète ainsi le texte proposé pour le second alinéa du I du nouvel article 220 nonies , et dispose que pour les sociétés membres d'un groupe fiscalement intégré, l'IS dû par la société rachetée s'entend du montant qu'elle aurait dû acquitter en l'absence d'intégration.

Le second amendement, par la modification d'un des alinéas du texte proposé par le II pour le II de l'article 220 nonies (afférent aux conditions d'octroi du crédit d'impôt), tire les conséquences de cet aménagement et limite le bénéfice du crédit d'impôt aux cas dans lesquels il n'y a pas d'intégration fiscale , au sens de l'article 223 A précité, entre la société de reprise et la société rachetée . Pour autant, la société nouvelle peut être membre d'un groupe, de telle sorte que les dispositions précitées de l'article 223 O sur l'imputation du crédit d'impôt trouvent à s'appliquer.

Votre rapporteur pour avis considère que cette précision est importante , et que l'on peut à cet égard s'étonner qu'elle ne fût pas apportée dans le texte d'origine. Il s'agit en effet d'éviter le cumul d'avantages fiscaux qui pourrait résulter, dans certaines circonstances, du nouveau crédit d'impôt et du régime de l'intégration fiscale , lequel peut conduire à minorer ou annuler l'IS de la société intégrante (en l'espèce la société de reprise) par imputation des déficits de la ou des filiales intégrées sur le résultat bénéficiaire de la société mère.

Ce type de situation constitue par exemple un des avantages des opérations de rachat avec effet de levier , que l'on ne saurait faire bénéficier en sus d'un crédit d'impôt au titre de la société cible acquise en association avec les dirigeants salariés, configuration fréquente dans ce type d'opération.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur pour avis rappelle la circonspection de votre commission des finances à l'égard des crédits d'impôt , qui s'apparentent à des « passagers clandestins de la fiscalité » en ce qu'ils contribuent à accroître la complexité et l'opacité de notre régime fiscal et présentent un intérêt économique parfois incertain. La multiplication récente des crédits d'impôt, tant pour l'impôt sur le revenu que celui sur les sociétés, tend en effet à réduire leur rendement et à dénaturer leur assiette.

Le présent dispositif est manifestement attractif, compte tenu du double avantage fiscal afférent au crédit d'IS et aux droits d'enregistrement, tout en limitant les effets d'aubaine et d'optimisation dans le cadre de l'intégration fiscale. Il est appelé à succéder au moins en partie au précédent mécanisme du RES, et devrait donc contribuer à inciter et faciliter les reprises d'entreprises de taille moyenne par leurs salariés.

Il importe de préciser que cette mesure a fait l'objet d'une notification à la Commission européenne le 6 juin 2006. Dans sa réponse du 21 juillet, la Commission a considéré que ce dispositif était constitutif d'une aide d'Etat au sens de l'article 87 du Traité CE, mais demeurait compatible avec le marché commun . Les autorités françaises sont donc autorisées à mettre en oeuvre ce dispositif.

Votre rapporteur pour avis relève cependant que les services fiscaux ne sont pas en mesure d'évaluer la moins-value fiscale de ce dispositif , soit que les modalités de calcul se révèlent trop complexes ou aléatoires, soit que le coût soit considéré comme mineur au regard des recettes globales d'IS, auquel cas on serait fondé à s'interroger sur le bien fondé et la portée réelle de ce crédit d'impôt.

Sollicitée par votre rapporteur pour avis, l'administration fiscale a ainsi considéré que le coût pour les finances publiques de cette mesure était difficilement chiffrable, faute de données précises sur ces opérations. Une telle évaluation nécessiterait en outre de poser des hypothèses fortes sur le nombre d'opérations de reprise d'entreprise par les salariés qui seraient solvabilisées par la mesure, et donc sur son caractère incitatif.

Toutefois, la légitimité réelle des objectifs de ce crédit d'impôt, qui a vocation à succéder à trois avantages fiscaux en voie d'extinction, ne conduit pas votre rapporteur pour avis à en recommander la suppression.

Décision de la commission : votre commission émet un avis favorable sur cet article.

* ³⁸ L'attribution d'actions gratuites ne peut toutefois pas bénéficier aux salariés ou aux mandataires sociaux détenant chacun plus de 10 % du capital social, ni avoir pour effet que ceux-ci détiennent plus de 10 % du capital.

* ³⁹ Les actions gratuites sont exclues de l'assiette des cotisations sociales et exonérées du paiement de la contribution sociale généralisée et de la contribution pour le remboursement de la dette sociale.

* ⁴⁰ Le texte proposé précise explicitement que « la répartition peut être uniforme, proportionnelle à la durée de présence dans l'entreprise au cours de l'exercice ou proportionnelle aux salaires ou retenir conjointement ces différents critères ».

* ⁴¹ Permettant aux actionnaires minoritaires de vendre leur participation aux mêmes conditions financières que les majoritaires.

* ⁴² Lequel dispose que « sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir ou de céder des droits de vote ou en vue d'exercer les droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique vis-à-vis de la société ». Des cas de présomption d'action de concert sont également prévus.

* ⁴³ « Dès le dépôt du projet d'offre, toute clause d'accord conclu par les personnes concernées, ou leurs actionnaires, susceptible d'avoir une incidence sur l'appréciation de l'offre ou son issue, sous réserve de l'appréciation de sa validité par les tribunaux, doit être portée à la connaissance des personnes concernées, de l'AMF et du public. Si, à raison notamment de la date de conclusion de l'accord, la clause n'a pu être mentionnée dans la ou les notes d'information, les signataires publient, dès la conclusion de l'accord et selon les modalités prévues à l'article 222-22, un communiqué précisant la teneur de ladite clause » .

* ⁴⁴ Dont le premier alinéa dispose que « l'intéressement, la participation ou un plan d'épargne d'entreprise peut être mis en place au sein d'un groupe constitué par des entreprises juridiquement indépendantes, mais ayant établi entre elles des liens financiers et économiques ».

* ⁴⁵ Relatif à la reconnaissance des marchés réglementés français et à l'approbation de leurs règles de fonctionnement par l'AMF.

* ⁴⁶ Relatif aux marchés réglementés dont le siège est établi dans un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen.

* ⁴⁷ Relatif à la reconnaissance (sous réserve de réciprocité) des marchés étrangers autres que les marchés réglementés européens.

* ⁴⁸ Voir également les commentaires des articles 17 (supra) et 19 (infra).

* ⁴⁹ L'article L. 233-16 du code de commerce dispose :

« I. - Les sociétés commerciales établissent et publient chaque année à la diligence du conseil d'administration, du directoire, du ou des gérants, selon le cas, des comptes consolidés ainsi qu'un rapport sur la gestion du groupe, dès lors qu'elles contrôlent de manière exclusive ou conjointe une ou plusieurs autres entreprises ou qu'elles exercent une influence notable sur celles-ci, dans les conditions ci-après définies.

« II. - Le contrôle exclusif par une société résulte :

« 1° Soit de la détention directe ou indirecte de la majorité des droits de vote dans une autre entreprise ;

« 2° Soit de la désignation, pendant deux exercices successifs, de la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance d'une autre entreprise. La société consolidante est présumée avoir effectué cette désignation lorsqu'elle a disposé au cours de cette période, directement ou indirectement, d'une fraction supérieure à 40 % des droits de vote, et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détenait, directement ou indirectement, une fraction supérieure à la sienne ;

« 3° Soit du droit d'exercer une influence dominante sur une entreprise en vertu d'un contrat ou de clauses statutaires , lorsque le droit applicable le permet.

« III. - Le contrôle conjoint est le partage du contrôle d'une entreprise exploitée en commun par un nombre limité d'associés ou d'actionnaires, de sorte que les décisions résultent de leur accord.

« IV. - L'influence notable sur la gestion et la politique financière d'une entreprise est présumée lorsqu'une société dispose, directement ou indirectement, d'une fraction au moins égale au cinquième des droits de vote de cette entreprise ».

* ⁵⁰ Le régime optionnel du groupe fiscal permet à une société tête de groupe, dite « société intégrante » d'être, moyennant certains retraitements, la seule redevable de l'IS dû par les filiales et sous-filiales dont elle détient au moins 95 % du capital.