b) ... au regard de la définition du travail effectif résultant des lois sur la réduction du temps de travail
Par ailleurs, le système dérogatoire de l'annexe II est également en contradiction avec la nouvelle définition légale du temps de travail résultant des lois n° 98-461 du 13 juin 1998 et n° 2000-37 du 19 janvier 2000 relatives à la réduction du temps de travail. Aux termes de l'article L. 212-4 du code du travail, « la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ».
Son quatrième alinéa précise cependant qu' « une durée équivalente à la durée légale peut être instituée dans les professions et pour des emplois déterminés comportant des périodes d'inaction, soit par décret pris après conclusion d'une convention ou d'un accord de branche, soit par décret en Conseil d'État. Ces périodes ne constituent pas du temps de travail effectif mais peuvent être rémunérées conformément aux usages ou aux conventions ou accords ».
Or, aucune négociation n'est intervenue sur ce point.
c) ... au regard du droit communautaire
La Cour de justice des communautés européennes s'est prononcée, le 9 septembre 2003, contre le système de rémunération du régime d'équivalence allemand au regard de la directive européenne 93/104/CE du 23 novembre 1993 concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, qui définit le temps de travail comme « toute période durant laquelle le travailleur est au travail, à la disposition de l'employeur et dans l'exercice de son activité ou de ses fonctions ».
Pour la Cour de justice des communautés européennes, les heures passées en permanence de garde (en l'espèce par des médecins) doivent être considérées comme du temps de travail effectif dans leur intégralité, bien qu'elles comportent des temps d'inaction. Sans remettre totalement en cause le régime d'équivalence, la Cour impose la rémunération de toutes les heures de garde et précise que s'il est possible de déroger par voie d'accord collectif au taux horaire conventionnel, ces heures ne pourront être rémunérées au-dessous du SMIC.
De fait, l'annexe II de la convention collective nationale de l'animation est donc illégale.