CHAPITRE III
DISPOSITIONS
DIVERSES
Article
83
(Articles 163 bis G du code général des
impôts)
Mesure d'harmonisation
L'article 83 du projet de loi modifie l'article 163 bis G du code général des impôts pour étendre au directoire la possibilité offerte au conseil d'administration depuis la loi du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques de fixer la liste nominative des attributaires de bons de souscription de parts de créateur d'entreprise.
Sur cet article, votre commission des Lois s'en remet à la position de votre commission des Finances dont le code général des impôts relève de la compétence au fond.
Article 84
Application aux
dirigeants d'établissements publics de l'Etat
exerçant une
activité industrielle et commerciale
la législation sur le
cumul de mandats sociaux
L'article 84 du projet de loi a pour objet de rendre applicable aux dirigeants de la Caisse des dépôts et consignations et à ceux des entreprises publiques ayant le statut d'établissement public de l'Etat exerçant une activité industrielle ou commerciale telles que EDF-GDF, La Poste, la RATP, la SNCF ou encore Aéroports de Paris, la législation sur la limitation du nombre de mandats sociaux détenus par les dirigeants de sociétés commerciales. L'Etat détient en effet quelque 1.556 entreprises dont une grande majorité sont des filiales des vingt plus grosses entreprises publiques ou à participation publique. Rappelons que les règles applicables en la matière, après avoir été largement remaniées par la loi du 15 mai 2001 ont été à nouveau modifiées par la loi du 29 octobre 2002.
Il s'agit de les faire bénéficier des dérogations prévues pour les groupes de sociétés, pour les mandats détenus dans les sociétés contrôlées au sens de l'article L. 233-16 du code de commerce, c'est-à-dire celles entrant dans le périmètre de consolidation comptable de l'établissement public dans lequel est exercé le mandat de dirigeant (président, directeur général, directeur général adjoint).
Il est précisé que pour l'application des articles L. 225-54-1 et L. 225-67 (limitation du nombre de mandats de direction dans les sociétés anonymes, qu'il s'agisse d'une société à conseil d'administration ou d'une société à directoire et conseil de surveillance) le mandat de direction exercé à la tête de l'entreprise publique compte pour un mandat.
Notons que ces dispositions avaient été proposées par notre excellent collègue M. Philippe Marini, rapporteur général, lors de l'examen de la proposition de loi devenue la loi n° 2002-1303 du 29 octobre 2002 modifiant certaines dispositions du code de commerce relatives aux mandats sociaux 6 ( * ) .
Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 84 sans modification .
Article 85
(Article
L. 233-16 du code de commerce)
Définition du
périmètre de consolidation
L'article 85 du projet de loi propose de modifier l'article L. 233-16 du code de commerce qui définit le périmètre de consolidation comptable pour les entreprises industrielles et commerciales afin d'harmoniser sa définition avec celle retenue pour les établissements de crédit et de limiter les risques de « montages déconsolidants » occultant certaines opérations et aboutissant à un bilan qui ne donne pas une image fidèle de la situation économique et financière de l'entreprise. Il est ainsi proposé de supprimer l'obligation de détention en capital prévue au 3° du II de l'article L. 233-16 comme condition préalable pour la consolidation des entités contrôlées par les entreprises industrielles et commerciales, obligation qui ne s'impose pas aux établissements de crédit.
En vertu de l'article L. 233-16 actuellement en vigueur, entrent en effet dans le périmètre de consolidation comptable toutes les filiales et participations placées sous le contrôle direct ou indirect de la société dominante ou sur lesquelles celle-ci exerce une influence notable. Les trois hypothèses de contrôle visées par cet article sont :
- le contrôle exclusif qui résulte soit de la détention directe ou indirecte de la majorité des droits de vote dans une autre société (contrôle de droit), soit de la désignation pendant deux exercices successifs de la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance d'une autre société, la société consolidante étant présumée avoir effectué cette désignation lorsqu'elle a disposé au cours de cette période dans l'autre société, directement ou indirectement, d'une fraction supérieure à 40 % des droits de vote et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détient, directement ou indirectement, une fraction supérieure à la sienne (contrôle de fait), soit encore du droit d'exercer une influence dominante sur une société en vertu d'un contrat ou de clauses statutaires, lorsque le droit applicable le permet et que la société dominante est actionnaire ou associée de cette société (contrôle contractuel) ;
- le contrôle conjoint qui résulte du partage du contrôle d'une société exploitée en commun par un nombre limité d'associés ou d'actionnaires, de sorte que les décisions résultent de leur accord ;
- l'influence notable sur la gestion et la politique financières d'une société qui est présumée lorsqu'une autre société dispose, directement ou indirectement, d'une fraction au moins égale à 20 % des droits de vote de la première.
La modification proposée, qui porte sur le 3° du II de l'article L. 233-16, élargit le champ de la notion de contrôle exclusif dans l'hypothèse où ce contrôle prend la forme d'une influence dominante résultant de clauses contractuelles ou statutaires puisqu'il ne sera plus désormais exigé que la société dominante soit actionnaire ou associée de la société contrôlée.
L'entrée en vigueur de cette modification est différée : elle ne s'appliquera logiquement qu'à compter de l'ouverture d'un nouvel exercice après la publication de la loi au Journal officiel .
Notons que l'article 85 du projet de loi transpose par anticipation un projet de modernisation des directives comptables, lequel prévoit de supprimer le critère de la détention en capital de l'article 1 er de la septième directive du Conseil du 13 juin 1983 (83/349/CEE). Le Parlement européen a approuvé ce projet de modernisation le 14 janvier 2003. Dans l'attente de ces évolutions et de la modification introduite par le projet de loi, la Commission des opérations de bourse et la Commission bancaire avaient publié une recommandation commune sur les bonnes pratiques en matière de sortie et de consolidation des entités ad hoc le 15 novembre 2002.
Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 85 sans modification .
Article 86
(Article 30 de la
loi n° 84-184 du 1er mars 1984)
Extension du champ des
établissements publics
soumis à l'obligation de
désigner un commissaire aux comptes
Le I de l'article 86 du projet de loi modifie l'article 30 de la loi n° 84-148 du 1 er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises pour étendre le champ des établissements publics de l'Etat soumis à l'obligation de désigner au moins un commissaire aux comptes.
Actuellement, aux termes de l'article 30 précité, cette obligation s'applique aux établissements publics ayant une activité industrielle ou commerciale dont le nombre de salariés, le montant hors taxe du chiffre d'affaires ou le total du bilan dépassent, pour deux de ces critères, les seuils fixés par décret en Conseil d'Etat ainsi qu'aux entreprises nationales, sous réserve que ces établissements et entreprises ne soient pas soumis aux règles de la comptabilité publique.
Le projet de loi propose d'étendre le champ de l'obligation de désigner un commissaire aux comptes à tous les établissements publics non soumis aux règles de la comptabilité publique, quelle que soit la nature de l'activité exercée. En effet, le critère de l'activité industrielle et commerciale exclut actuellement du champ de l'obligation un établissement public tel que la Caisse des dépôts et consignations, définie par la jurisprudence administrative comme un établissement public national à caractère spécial (CE, 19 mars 1993).
Le dispositif ne vise plus les entreprises nationales : cette référence paraît en effet inutile dans la mesure où, ces entreprises ayant le statut de sociétés, elles sont régies par les règles applicables aux sociétés commerciales.
Le projet de loi complète en outre la liste des critères de seuils retenus pour déterminer si l'établissement public est soumis à l'obligation de désigner un commissaire aux comptes : au nombre de salariés et au montant hors taxes du chiffre d'affaires ou au total du bilan est ajouté le critère du montant des ressources. Le montant du chiffre d'affaires n'est pas un critère toujours pertinent, en particulier pour les établissements publics administratifs ; en revanche, la part publique de leurs ressources est souvent tout à fait significative. Rappelons que ce critère de l'origine publique des ressources est déjà retenu pour doter d'un commissaire aux comptes les personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique, par exemple les associations subventionnées (article L. 612-1 du code de commerce).
Par ailleurs, sans considération de seuils et nonobstant le fait que l'établissement public soit ou non soumis aux règles de la comptabilité publique, le projet de loi soumet au régime du co-commissariat les établissements publics de l'Etat établissant des comptes consolidés en application de l'article 13 de la loi n° 85-11 du 3 janvier 1985, modifié par l'article 87 du projet de loi. Actuellement, le fait d'être soumis aux règles de la comptabilité publique exonère de l'obligation d'établir des comptes consolidés et de nombreux établissements publics, tout en ayant des participations significatives dans les sociétés, échappent à la révision légale de leurs comptes. C'est le cas par exemple d'Aéroports de Paris, des Autoroutes de France, du Bureau de recherches géologiques et minières... L'obligation de se doter de deux commissaires aux comptes et de deux suppléants leur sera désormais applicable.
Hormis les cas susvisés, dans lesquels la désignation d'au moins un commissaire aux comptes est obligatoire, le projet de loi prévoit la faculté de nommer un commissaire aux comptes. Se soumettre à la révision légale des comptes peut présenter un intérêt pour l'établissement public : un intérêt stratégique car cela facilitera sa participation à des appels d'offre internationaux, un intérêt structurel du fait par exemple de la complexité des contrats conclus ou des opérations financières mises en oeuvre. Cela peut également être pertinent lorsque l'établissement fait appel public à l'épargne (Caisse d'amortissement de la dette par exemple). Cette faculté est ouverte non seulement aux établissements publics mais également aux groupements d'intérêt public (GIP) dont l'Etat ou un établissement public de l'Etat est membre.
Concernant les modalités de désignation des commissaires aux comptes, le dispositif actuel prévoit qu'elle est le fait du ministre chargé de l'économie, après avis de la commission nationale d'inscription des commissaires aux comptes et de la Commission des opérations de bourse (COB). Le projet de loi, entérinant la pratique, précise que les commissaires aux comptes sont nommés par le ministre, sur proposition des organes dirigeants de l'établissement public. En outre, la référence à l'Autorité des marchés financiers est substituée à celle de la COB et son avis est requis pour la nomination des commissaires aux comptes placés auprès des établissements publics faisant publiquement appel à l'épargne. La procédure de consultation de la commission nationale d'inscription, remplacée par le projet de loi par le Haut conseil du commissariat aux comptes, disparaît, cette formalité ayant pour simple objet de vérifier que le commissaire aux comptes pressenti est inscrit sur la liste, ce qui peut être aisément fait auprès de la compagnie régionale concernée.
Le II de l'article 86 du projet de loi ménage un délai pour l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions relatives au commissariat aux comptes des établissements publics de l'Etat aujourd'hui soumis aux règles de la comptabilité publique. La date butoir est fixée au 1 er janvier 2006.
Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 86 sans modification .
Article 87
(Article 13 de la loi n° 85-11 du 3 janvier
1985)
Extension du champ de l'obligation d'établir
des comptes
consolidés pour les groupes publics
Le I de l'article 87 du projet de loi modifie l'article 13 de la loi n° 85-11 du 3 janvier 1985 relative aux comptes consolidés de certaines sociétés commerciales et entreprises publiques pour étendre le champ de l'obligation d'établir et de publier les comptes consolidés et un rapport de gestion du groupe à tous les établissements publics qui contrôlent d'autres entreprises ou exercent une influence notable sur elles, quelle que soit la nature de leurs activités ou celle des règles de comptabilité qui leur sont applicables.
Cette exigence s'appliquait jusqu'à présent aux seuls établissements publics ayant une activité industrielle ou commerciale. La modification de l'article 30 de la loi du 1 er mars 1984 résultant de l'article 86 du projet de loi, auquel l'article 13 de la loi du 3 janvier 1985 susvisée fait référence, a pour effet d'étendre cette obligation à des établissements publics ayant une activité d'une autre nature, par exemple les établissements publics à caractère scientifique, technique ou de recherche ayant des participations significatives dans d'autres entreprises, comme par exemple le Commissariat à l'énergie atomique (CEA). Ce renvoi à la loi de 1984 modifiée fait également tomber le critère de la tenue d'une comptabilité selon les règles de la comptabilité publique comme motif d'exclusion de l'obligation d'établir des comptes consolidés : seront ainsi désormais soumis à cette exigence des établissements publics tels qu'Aéroports de Paris ou Autoroute de France.
Le II fixe au 1 er janvier 2006 la date butoir pour la mise en oeuvre de la nouvelle obligation d'établir des comptes consolidés, par coordination avec ce qui est prévu par l'article 86 du projet de loi pour l'entrée en vigueur des dispositions relatives au commissariat aux comptes. La mise en place des procédures de consolidation constitue en effet une lourde tâche nécessitant un délai suffisant.
Votre commission des Lois vous propose d'adopter cet article sans modification .
* 6 J.O. Débats Sénat du 16 octobre 2002, page 2819.