Projet de loi de sécurité financière

EXAMEN DES ARTICLES
TITRE III
MODERNISATION DU CONTRÔLE LÉGAL
DES COMPTES ET TRANSPARENCE

Le titre III du projet de loi de sécurité financière comprend, outre un dernier chapitre regroupant des dispositions diverses, deux chapitres consacrés respectivement, pour le premier, au contrôle légal des comptes et en particulier au fonctionnement et au statut du commissariat aux comptes et, pour le deuxième, au renforcement des règles de transparence applicables aux sociétés anonymes.

CHAPITRE PREMIER
DISPOSITIONS RELATIVES
AU CONTRÔLE LÉGAL DES COMPTES

Article 60
Création d'une division en tête du titre II
du livre VIII du code de commerce

L'article 60 est d'ordre formel ; il a pour objet de regrouper les dispositions figurant actuellement sous le titre II du livre VIII du code de commerce consacré aux commissaires aux comptes au sein d'un premier chapitre intitulé « Dispositions générales ».

Cette division comprendrait ainsi les articles L. 820-1 à L. 820-7 du code de commerce qui, actuellement et pour l'essentiel, interdisent de se prévaloir du titre de commissaire aux comptes sans remplir les conditions légales prescrites, prévoient l'approbation par décret d'un code de déontologie de la profession et énoncent une série de dispositions pénales érigeant en délit un certain nombre d'agissements susceptibles d'être le fait des dirigeants (non observation de l'obligation de désigner un commissaire aux comptes, entraves à l'information du commissaire aux comptes), des commissaires aux comptes eux-mêmes ou de personnes qui ne peuvent pas ou plus prétendre à cette qualité (usurpation du titre, exercice illégal, non respect du secret professionnel, méconnaissance des règles créant des incompatibilités, délivrance d'informations mensongères sur la situation de la personne morale, non révélation de faits délictueux).

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 60 sans modification .

Article 61
(Articles L. 821-1 à L. 821-12 nouveaux du code de commerce)
Création d'une division regroupant les dispositions
relatives au contrôle et à l'organisation de la profession

L'article 61 insère dans le titre I du livre VIII du code de commerce un chapitre Ier regroupant douze articles nouveaux (L. 821-1 à L. 821-12) énonçant des dispositions relatives au contrôle et à l'organisation de la profession de commissaire aux comptes.

* Article L. 821-1 : Création d'un Haut conseil du commissariat aux comptes et définition de ses missions

Le texte proposé pour le premier alinéa de l'article L. 821-1 crée un nouvel organe dénommé « Haut conseil du commissariat aux comptes ». Il est institué auprès du garde des sceaux, ce qui se concrétise par la présence d'un commissaire du Gouvernement comme cela sera précisé à l'article L. 821-4.

Sous les alinéas suivants, figure l'énumération des missions confiées au Haut conseil qui sont au nombre de sept. Il s'agit :

- d'une mission générale de surveillance de la profession (1°).

L'exercice de cette mission de surveillance est cependant partagé avec la Compagnie nationale des commissaires aux comptes dont l'existence est consacrée par l'article L. 821-5 nouveau.

Cette mission de surveillance, prévue actuellement par l'article 1 ^er du décret n° 69-810 du 12 août 1969 relatif à l'organisation et au statut professionnel des commissaires aux comptes de sociétés, était jusqu'à présent dévolue à la Compagnie nationale et aux compagnies régionales en application de l'article 28 de ce même décret. En outre, le comité de déontologie et de l'indépendance (CDI), créé par contrat entre la Compagnie nationale et la Commission des opérations de bourse (COB), était chargé de surveiller la qualité des comptes et le respect des règles déontologiques pour les sociétés faisant appel public à l'épargne.

Désormais, le Haut conseil sera l'instance supérieure investie du devoir de surveillance sur la profession, que la personne morale où s'exercent les fonctions de commissaire aux comptes fasse ou non appel public à l'épargne.

- de veiller au respect de la déontologie et de l'indépendance (2°).

La déontologie de la profession est aujourd'hui définie par la Compagnie nationale : ainsi, en réaction à la crise de confiance déclenchée dans la sphère financière par les scandales intervenus aux Etats-Unis et selon une démarche préventive tendant à contribuer à la restauration de cette confiance, la Compagnie nationale des commissaires aux comptes a adopté vingt-deux propositions à l'été 2002. Elle a notamment précisé les règles d'interdiction d'exercice en présence de liens familiaux et financiers et a fixé à deux ans le délai de viduité devant être respecté par un auditeur qui entend quitter son cabinet pour exercer une fonction de direction dans une société contrôlée. Rappelons qu'après avoir, dès 1998, adopté un code de déontologie regroupant en un seul document l'ensemble des règles professionnelles et déontologiques enrichies de nouvelles dispositions issues du deuxième rapport Le Portz, la Compagnie nationale a, au printemps 1999, créé conjointement avec la Commission des opérations de bourse, une Commission de déontologie de l'indépendance des commissaires aux comptes ayant vocation à faciliter la mise en oeuvre des règles garantissant l'indépendance des commissaires aux comptes en donnant des avis sur leurs modalités concrètes d'application. Notons que l'article L. 820-3 du code de commerce, issu de la loi sur les nouvelles régulations économiques, dispose que le code de déontologie de la profession est approuvé par décret. Toutefois, aucun décret n'est encore intervenu à ce jour ;

- d'organiser les programmes de contrôles périodiques (3°).

En vertu de l'article L. 821-6 auquel il est fait référence, il revient au Haut conseil de définir les modalités de ces contrôles : périodicité, modalités différentes selon la nature de l'activité du professionnel ... Toutefois, les contrôles continueront à être mis en oeuvre par les compagnies régionales ;

- d'émettre un avis sur les normes d'exercice professionnel (4°).

Ces normes d'exercice professionnel continueront d'être élaborées par la Compagnie nationale des commissaires aux comptes, ce qui paraît logique s'agissant de normes techniques d'audit, avant d'être homologuées par un arrêté du garde des sceaux. La définition des normes professionnelles ne serait donc plus désormais le seul fait de l'instance représentative de la profession, l'avis du Haut conseil devant être recueilli et l'homologation par la chancellerie étant requis. Cette homologation permettra de conférer un statut juridique à ces normes : les commissaires aux comptes pourront s'en prévaloir et, de façon symétrique, il sera possible de les invoquer pour prouver une faute professionnelle ;

- de définir et promouvoir les bonnes pratiques professionnelles (5°).

Le Haut conseil pourra être saisi par tout intéressé et se saisir lui-même de questions touchant à l'exercice de la profession et à sa déontologie afin de déterminer les bonnes pratiques et veiller à ce qu'elles soient appliquées. Sans être directement intégrées au code de déontologie dont le décret d'approbation ne pourra pas être révisé trop fréquemment, ces règles de bonne conduite correspondant aux « bonnes pratiques » dont l'énonciation revient au Haut conseil permettront une évolution de la déontologie en fonction des situations nouvelles qui se présenteront. Le Haut conseil, autorité de référence, jouera là le rôle d'une source jurisprudentielle.

- d'assurer l'inscription des commissaires aux comptes (6°).

Le Haut conseil a, en matière d'inscription, un rôle de supervision. Il succède à la commission nationale d'inscription visée à l'article L. 225-220 du code de commerce qui statue en appel sur les recours formés contre les décisions relatives à l'inscription des commissaires aux comptes sur la liste prises par les commissions régionales. L'instruction des demandes d'inscription continuera en revanche d'être effectuée par les commissions régionales qui en ont seules les moyens concrets.

- d'assurer comme instance d'appel la discipline des commissaires aux comptes (7°).

Comme en matière d'inscription sur les listes, le Haut conseil succède à la commission nationale d'inscription siégeant en chambre nationale de discipline en matière de procédure disciplinaire. Il aura à connaître en appel des décisions prises par les chambres régionales qui, elles, subsistent.

Il apparaît que cette énumération d'attributions confiées au Haut conseil donne une impression de flou car certaines rubriques sont très générales alors que d'autres décrivent une tâche précise. En effet, comment par exemple dissocier l'organisation des programmes de contrôle de la mission de surveillance de la profession ? Aussi votre commission des Lois vous soumet-elle un amendement permettant de présenter les attributions confiées au Haut conseil en distinguant les missions générales des tâches davantage opérationnelles qui, sur des points particuliers, illustrent ces missions générales.

* Article L. 821-2 : Consultations préalables à l'homologation des normes d'exercice professionnel

Le texte proposé pour l'article L. 821-2 prévoit que l'avis du Haut conseil sur les normes d'exercice professionnel est recueilli après consultation de l'Autorité des marchés financiers (AMF), de la Commission bancaire et de la Commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance selon que les normes considérées concernent tel ou tel des domaines de compétence de ces instances.

Sur cet article, il convient de préciser quelle est l'autorité qui, d'une part, recueille l'avis du Haut conseil et, d'autre part, procède en tant que de besoin à la consultation des instances intéressées : il s'agit du garde des sceaux en vue de procéder à l'homologation des normes d'exercice professionnel considérées. Votre commission des Lois vous soumet un amendement apportant cette précision. Elle vous propose un autre amendement opérant une coordination de référence avec la nouvelle rédaction de l'article L. 821-1.

* Article L. 821-3 : Composition du Haut conseil du commissariat aux comptes

Le Haut conseil du commissariat aux comptes, qui se substitue pour les missions d'inscription sur la liste nationale et de mise en oeuvre de la discipline de la profession à la Commission nationale d'inscription tout en ayant des attributions plus étendues comme cela résulte du texte proposé pour l'article L. 821-1, est constitué de douze membres extérieurs, à une très large majorité, à la profession des commissaires aux comptes. Le quart seulement de l'effectif est issu de cette profession, proportion identique à celle aujourd'hui retenue au sein de la Commission nationale.

Outre trois commissaires aux comptes dont il est précisé que deux d'entre eux doivent pouvoir se prévaloir d'une expérience dans le contrôle des comptes des personnes faisant appel public à l'épargne ou à la générosité publique, le Haut conseil devrait être constitué de :

- trois magistrats dont deux de l'ordre judiciaire, l'un issu de la Cour de cassation, chargé de présider le Haut conseil, et l'autre émanant de la Cour des comptes.

C'est également un magistrat de l'ordre judiciaire qui préside actuellement la Commission nationale.

- le président de l'Autorité des marchés financiers ou son représentant, un représentant du ministre chargé de l'économie et un professeur d'université spécialisé en matière juridique, économique ou financière.

Rappelons qu'en vertu du titre Ier du projet de loi qui crée l'Autorité des marchés financiers (AMF), celle-ci procède de la fusion de la Commission des opérations de bourse, du Conseil des marchés financiers (CMF) et du Conseil de discipline de la gestion financière (CDGF). Elle est dotée de vastes attributions : elle est notamment chargée de définir les règles relatives à l'organisation et au fonctionnement des marchés d'instruments financiers, les obligations et règles de bonne conduite applicables aux professionnels agréés du secteur financier et aux personnes faisant publiquement appel à l'épargne. Investie de pouvoirs de contrôle, elle sanctionne les manquements aux règles qu'elle a édictées.

Observons que seul le président de l'AMF, qui assume déjà à ce titre une lourde charge, peut déléguer un représentant au Haut conseil.

- trois personnes qualifiées dans les matières économique et financière, deux d'entre elles étant choisies pour leurs compétences en matière d'entreprises faisant appel public à l'épargne et la troisième pour ses compétences en matière de petites et moyennes entreprises (PME), de personnes morales ayant une activité économique ou d'associations.

Cette composition permet de réunir au sein d'une seule et même instance des personnes ayant une bonne connaissance, des problèmes spécifiques aux personnes faisant publiquement appel à l'épargne d'une part et, d'autre part, de ceux caractérisant les autres acteurs du monde économique qui n'accèdent pas à cette sphère financière.

Les membres du Haut conseil sont nommés par décret.

Le projet de loi renvoie à un décret en Conseil d'Etat la définition des conditions de nomination - en particulier les autorités qui proposent à la nomination - ainsi que les règles de fonctionnement du Haut conseil (périodicité minimale des réunions, quorum requis pour l'adoption des décisions ...). Le dispositif mentionne l'existence de suppléants désignés selon les mêmes modalités que les membres titulaires : si la possibilité de recours à des suppléants constitue une commodité, elle n'est pas nécessairement favorable à une implication effective des titulaires dans l'exercice des tâches qui leur incombent ni à la définition d'une jurisprudence cohérente. Aussi votre commission des Lois vous soumet-elle un amendement supprimant la référence à la désignation de membres suppléants.

Elle vous soumet un autre amendement pour préciser que la durée du mandat des membres du Haut conseil est de six ans et que le Haut conseil doit être renouvelé par moitié tous les trois ans. Il s'agit de faire en sorte que le mandat soit d'une durée suffisante pour asseoir l'autorité des membres du Haut conseil et leur permettre de s'investir dans leurs différentes tâches tout en favorisant l'émergence d'une véritable jurisprudence du Haut conseil. Le principe du renouvellement partiel du Haut conseil a pour objectif d'assurer une continuité dans cette jurisprudence.

Le dernier alinéa énonce quelques modalités d'organisation et de fonctionnement auxquelles le Haut conseil pourra recourir : ses décisions et avis pourront être préparés au sein de commissions consultatives, lesquelles pourront s'adjoindre des experts. L'existence d'une instance suprême unique, le Haut conseil, pour superviser l'organisation et le fonctionnement de la profession de commissaire aux comptes ne doit, en effet, pas occulter la diversité des fonctions exercées qui nécessite une véritable spécialisation. Tel est le sens de ce dernier alinéa qui, sans avoir de portée véritablement normative, prévoit des modalités d'organisation interne permettant de traiter les problèmes en se dotant de la capacité d'expertise nécessaire.

* Article L. 821-4 : présence d'un commissaire du Gouvernement

Le texte prévoit la présence, auprès du Haut conseil, d'un commissaire du Gouvernement. Par cohérence avec l'article L. 821-1 qui institue le Haut conseil auprès du garde des sceaux, le commissaire du Gouvernement est nommé par celui-ci. Courroie de transmission des informations entre la chancellerie et le Haut conseil, le commissaire du Gouvernement aura en particulier pour rôle d'instruire les demandes d'inscription sur la liste.

Il siège avec voix consultative, sauf en matière disciplinaire où il n'assiste pas aux délibérations. Hormis dans les procédures disciplinaires, il est donc le porte-parole de la chancellerie et dispose d'un pouvoir propre qui est de demander une seconde délibération. Sa présence n'est donc pas seulement celle d'un observateur, cette dernière possibilité soulignant la force du lien entre le Haut conseil et la chancellerie.

* Article L. 821-5 : budget de rattachement

Cet article prévoit l'inscription des crédits de fonctionnement du Haut conseil au budget du ministère de la justice. Le montant de ces crédits n'a pas fait l'objet d'une évaluation précise mais il ne devrait pas être trop élevé dans la mesure où les expertises extérieures auxquelles il peut avoir recours ne seront pas nécessairement rémunérées et où il exerce ses attributions en étroite relation avec d'autres instances et en particulier la Compagnie nationale des commissaires aux comptes et l'Autorité des marchés financiers.

* Article L. 821-6 : consécration de l'existence d'une Compagnie nationale des commissaires aux comptes

Cet article confère une existence légale à la Compagnie nationale des commissaires aux comptes qui n'existe aujourd'hui qu'en vertu d'un décret n° 69-210 du 12 août 1969 relatif à l'organisation et au statut professionnel des commissaires aux comptes de sociétés.

Comme cela résulte déjà de l'article 25 de ce décret, la Compagnie nationale est instituée auprès du garde des sceaux ; elle est dotée de la personnalité morale (article 27 du décret) et elle est chargée de représenter la profession (article 28 du décret). A la différence du dispositif réglementaire actuel, le projet de loi prévoit que la Compagnie nationale constitue un établissement d'utilité publique : il s'agit donc d'une institution de droit privé dont l'utilité publique est reconnue et qui, à ce titre, est dotée d'un certain nombre de prérogatives.

Reprenant les dispositions combinées des articles 1 ^er et 28 du décret de 1969, le projet de loi précise que la Compagnie nationale a pour mission de concourir au bon exercice de la profession, à sa surveillance et à la défense de l'honneur et de l'indépendance de ses membres.

Le projet de loi consacre également l'existence des compagnies régionales de commissaires aux comptes. Notons qu'elles font d'ores et déjà, bien que ce soit de façon incidente, l'objet d'une reconnaissance légale : l'article L. 225-220, qui énonce la composition des commissions régionales d'inscription, y fait référence.

Egalement dotées de la personnalité morale, les compagnies régionales sont au nombre de trente-quatre, soit une par ressort de cour d'appel. Selon les informations délivrées à votre rapporteur, à la date du 7 février 2003, le nombre de commissaires aux comptes attachés à chaque compagnie régionale, qui correspond à ceux figurant sur la liste dressée par la commission régionale, est le suivant :

Lieu d'implantation	Personnes morales	Personnes physiques
Agen	32	110
Aix	166	987
Amiens	68	219
Angers	64	240
Basse-Terre	7	48
Besançon	53	182
Bordeaux	98	471
Bourges	6	90
Caen	29	196
Chambéry	59	226
Colmar	109	414
Dijon	65	209
Douai	143	593
Grenoble	92	349
Limoges	20	119
Lyon	291	885
Metz	33	128
Montpellier	73	365
Nancy	48	194
Nîmes	62	272
Nouméa	6	28
Orléans	62	230
Papeete	2	27
Paris	965	3354
Pau	44	225
Poitiers	70	297
Reims	47	213
Rennes	176	738
Riom	55	225
Rouen	60	244
Saint-Denis	22	89
Toulouse	95	422
Versailles	250	1473
Fort-de-France	10	56

Le projet de loi prévoit la possibilité pour le garde des sceaux de procéder à des regroupements. L'importance de chaque compagnie régionale mesurée par le nombre de commissaires aux comptes exerçant à titre individuel ou en société est en effet très variable : pour la métropole, la fourchette s'étend d'une vingtaine de commissaires aux comptes personnes morales à Limoges à près d'un millier à Paris et de moins d'une centaine commissaires aux comptes, personnes physiques, à Bourges à plus de trois mille à Paris.

L'initiative d'un regroupement appartient à la Compagnie nationale qui fait une proposition au garde des sceaux après avoir consulté les compagnies régionales intéressées. Sur ce dernier point le dispositif, en faisant référence à l'initiative de la Compagnie nationale concernant la consultation des compagnies régionales concernées, pourrait laisser croire que cette consultation est laissée à la discrétion de la Compagnie nationale. Or, il paraît logique que l'avis des compagnies régionales dont le regroupement est envisagé soit dans tous les cas recueilli : aussi votre commission des Lois vous soumet-elle un amendement de clarification.

L'avant-dernier alinéa du texte proposé par l'article 61 du projet de loi pour l'article L. 821-6 prévoit que les ressources de la Compagnie nationale et des compagnies régionales sont constituées, notamment, par le produit d'une cotisation annuelle versée par chaque commissaire aux comptes. Il s'agit de donner une base légale incontestable à la perception de telles cotisations à la suite de l'arrêt Guez du Conseil d'Etat du 23 février 2000. Dans cet arrêt, le juge administratif observe que « si les cotisations dues à un organisme professionnel ne sont pas des impositions et n'entrent pas dans la catégorie des impositions de toute nature que l'article 34 de la Constitution réserve à la loi, l'obligation d'acquitter de telles cotisations, qui n'ont pas davantage la nature de contributions destinées à rémunérer un service rendu, ne peut être imposée aux personnes concernées par une décision du pouvoir réglementaire mais relève de la loi ». L'arrêt admet cependant que les auteurs du décret du 12 août 1969 ont pu valablement se fonder sur l'article 219 de la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales pour confier aux conseils régionaux des compagnies de commissaires aux comptes la mission de fixer et de recouvrer le montant des cotisations dues par les membres de la compagnie régionale pour couvrir les frais de ladite compagnie.

Le dernier alinéa du texte proposé pour l'article L. 821-6 renvoie à un décret en Conseil d'Etat les conditions d'application de l'article.

* Article L. 821-7 : inspections et contrôles

Cet article énumère les procédures de surveillance auxquelles sont soumis les commissaires aux comptes dans leur activité professionnelle. Alors que celles-ci sont aujourd'hui exclusivement déclenchées et mises en oeuvre « en interne » sous la responsabilité de la Compagnie nationale, certaines pourraient désormais être initiées par des instances extérieures, qu'il s'agisse du garde des sceaux, du Haut conseil ou encore de l'Autorité des marchés financiers.

Le texte proposé pour l'article L. 821-7 prévoit ainsi la possibilité d'inspections diligentées soit par le garde des sceaux, soit par l'AMF, et de contrôles périodiques organisés selon des programmes conçus par le Haut conseil en vertu de l'article L. 821-1 ou de contrôles occasionnels décidés par la Compagnie nationale ou les compagnies régionales.

* Article L. 821-8 : inspections à l'initiative soit du garde des sceaux, soit de l'Autorité des marchés financiers

En vertu de ce nouvel article, le garde des sceaux est habilité à faire diligenter des inspections. Il est précisé que ces inspections peuvent être diligentées avec le concours de l'Autorité des marchés financiers ou de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes. Les vérifications effectuées à l'occasion des inspections nécessitant des compétences techniques approfondies en matière d'audit économique et financier, il paraît en effet raisonnable de prévoir la participation d'instances spécialisées telles que l'AMF ou la Compagnie nationale. En outre, selon les informations fournies à votre rapporteur, la Compagnie nationale dispose d'une « force de frappe » appréciable avec quelque quatre-vingts commissaires aux comptes salariés pour effectuer les contrôles. Solliciter la participation de l'AMF ou de la Compagnie nationale est donc une faculté offerte au garde des sceaux ; l'évocation du concours de ces deux instances n'exclut cependant pas le recours à d'autres organes de régulation tels que la Commission bancaire ou la Commission nationale des assurances, selon les domaines dans lesquels les inspections sont effectuées. La référence à l'AMF et à la Compagnie nationale n'est pas limitative.

Le second alinéa investit l'AMF d'un pouvoir d'inspection à l'égard des commissaires aux comptes exerçant leur mission auprès d'une personne faisant appel public à l'épargne ou d'un organisme de placements collectifs. Rappelons qu'en vertu de l'article 8 du projet de loi l'AMF détermine les règles de pratique professionnelle qui s'imposent aux émetteurs faisant appel public à l'épargne ainsi que les conditions d'agrément des organismes de placements collectifs (SICAV, Fonds commun de placement ...). Comme au premier alinéa, figure l'expression « notamment avec le concours de la Compagnie nationale... » car l'AMF peut également faire appel au concours d'autres instances.

Sur le texte proposé pour l'article L. 821-8, votre commission des Lois vous soumet deux amendements de précision supprimant en outre l'adverbe « notamment » qui ne trouve que très rarement une place pertinente dans les textes de loi. Le premier prévoit la possibilité pour le garde des sceaux de demander le concours de l'AMF et de la Compagnie nationale, le terme « demander » ne traduisant aucun lien de subordination entre l'AMF et la chancellerie et la suppression de l'adverbe « notamment » n'excluant nullement le concours, le cas échéant, d'autres instances. Le second porte sur le second alinéa du texte proposé pour l'article L. 822-8 qui confère à l'Autorité des marchés financiers le pouvoir de faire diligenter des inspections : il réécrit la première phrase de cet alinéa pour en aligner le libellé sur celui retenu par l'amendement précédent pour le pouvoir d'inspection du garde des sceaux.

* Article L. 821-9 : contrôles effectués par la Compagnie nationale et les compagnies régionales

Comme il est prévu que la Compagnie nationale des commissaires aux comptes prête son concours à l'Autorité des marchés financiers pour la conduite des inspections que celle-ci initie, il est prévu, de façon symétrique, que pour les contrôles périodiques ou occasionnels qu'elle effectue, la Compagnie nationale bénéficie du concours de l'AMF lorsque les commissaires aux comptes concernés sont placés auprès de personnes faisant appel public à l'épargne ou d'organismes de placements collectifs (SICAV, Fonds commun de placement, Fonds communs de créance ...). Rappelons que la Compagnie nationale dispose actuellement de quelque quatre-vingts commissaires aux comptes salariés pour effectuer ses contrôles.

Il est par ailleurs prévu que, pour les contrôles périodiques ou occasionnels effectués par les compagnies régionales, celles-ci peuvent solliciter le concours de magistrats des chambres régionales des comptes ou de magistrats de l'ordre judiciaire désignés à cet effet respectivement par le président de la chambre régionale des comptes ou le premier président de la cour d'appel. La rédaction retenue pourrait laisser croire que le concours de ces magistrats est systématique ce qui serait très lourd et n'est, en réalité, pas envisagé : aussi votre commission des Lois vous soumet-elle un amendement tendant à rétablir davantage de souplesse.

* Article L. 821-10 : suspension temporaire d'un commissaire aux comptes par le garde des sceaux

Le dispositif proposé pour l'article L. 821-10 permet au garde des sceaux, lorsque les faits reprochés sont d'une particulière gravité, de prononcer la suspension temporaire d'un commissaire aux comptes pendant la durée de l'instance disciplinaire.

Cette disposition, qui n'existait pas jusqu'à présent dans le statut des commissaires aux comptes, a pour objet de permettre une réaction rapide pour mettre un terme à des agissements frauduleux. Le dispositif prête cependant à de multiples interrogations et semble ne pas offrir toutes les garanties susceptibles de le rendre compatible avec l'exigence d'un procès équitable résultant de l'article 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950.

C'est pourquoi votre commission vous soumet un amendement répondant à cette exigence : le pouvoir de prononcer la suspension temporaire appartient au Garde des Sceaux qui le met en oeuvre de sa propre initiative ou sur saisine des différentes autorités investies d'un pouvoir de contrôle ou d'inspection leur donnant l'occasion de constater des faits passibles de poursuites pénales ou disciplinaires d'une gravité telle qu'ils requièrent une réaction rapide et donc une mesure de sûreté avant dire droit. Le dispositif proposé s'inspire de celui en vigueur pour les notaires en vertu de l'article 32 de l'ordonnance n° 45-1418 du 28 juin 1945 et de celui applicable aux avocats en vertu des articles 23 et 24 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 dont les garanties relatives aux droits de la défense seront renforcées par le projet de loi réformant le statut de certaines professions judiciaires ou juridiques, des experts judiciaires et des conseils en propriété industrielle qui vient d'être déposé sur le bureau du Sénat.

Cette procédure paraît devoir être d'autant plus encadrée que le caractère temporaire de la suspension ne vise pas une courte durée : en effet, la mission de certification est permanente, ce qui implique que le commissaire suppléant remplace le commissaire titulaire suspendu jusqu'à l'issue de l'assemblée générale ordinaire annuelle suivant la cessation de la suspension.

* Article L. 821-11 : renvoi à un décret en Conseil d'Etat

Le texte proposé pour l'article L. 821-11 renvoie simplement à un décret en Conseil d'Etat la définition des conditions d'application des articles L. 821-7 à L. 821-10 relatifs aux inspections et contrôles.

* Article L. 821-12 : levée du secret professionnel

Le texte proposé pour l'article L. 821-12 crée une nouvelle dérogation à la règle du secret professionnel des commissaires aux comptes qui est transférée, par l'article 65 du projet de loi, de l'article L. 225-240 actuel du code de commerce vers un nouvel article L. 822-15.

En effet, plusieurs dérogations existent déjà : l'obligation de secret ne s'applique ni à la révélation de faits délictueux au procureur de la République, ni à l'avis dû aux actionnaires sur les irrégularités ou inexactitudes relevées à l'occasion de l'accomplissement de la mission (article L. 225-240), ni aux informations données pour la mise en oeuvre de la procédure d'alerte (article L. 234-1), ni aux renseignement demandés par les agents de la Commission des opérations de bourse concernant des sociétés faisant publiquement appel à l'épargne (article 67 du décret n° 69-810 du 12 août 1969), par la Commission de contrôle des assurances (article L. 310-19 du code des assurances), par la Commission bancaire (article L. 613-9 du code monétaire et financier) ou par le président du tribunal de commerce lors d'une enquête sur la société (article L. 611-2 du code de commerce).

La nouvelle dérogation créée par le projet de loi concerne la fourniture des renseignements et documents qui leur sont demandés à l'occasion des inspections et contrôles effectués à l'initiative du garde des sceaux, de l'Autorité des marchés financiers, de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes ou des compagnies régionales en application des articles L. 821-7 à L. 821-9 insérés dans le code de commerce.

Article 62
(Chapitre II nouveau du titre II du livre VIII du code de commerce)
Création d'une division regroupant les dispositions
relatives au statut des commissaires aux comptes

L'article 62 est de nature formelle. Il crée, au sein du titre II du livre VIII du code de commerce, un chapitre II destiné à regrouper les dispositions fixant le statut des commissaires aux comptes.

Article 63
(Sections I et II nouvelles du chapitre II
du titre II du livre VIII du code de commerce)
Création de deux divisions regroupant respectivement
les dispositions relatives à l'inscription et la discipline d'une part,
à la déontologie et l'indépendance d'autre part

L'article 62 insère dans le titre II nouveau deux sections consacrées respectivement aux règles d'inscription et à la procédure disciplinaire pour la première, aux règles garantissant la déontologie et l'indépendance des commissaires aux comptes pour la seconde.

Article 64
(Articles L. 822-1 à L. 822-8 nouveaux du code de commerce)
Dispositions relatives à l'inscription et à la discipline

L'article 64 subdivise la première section créée au sein du chapitre II du titre II du livre VIII du code de commerce en deux sous-sections consacrées respectivement aux règles d'inscription sur la liste et à la discipline de la profession.

La première sous-section , qui traite de l'inscription, regroupe les articles L. 822-1 à L. 822-5 nouveaux :

* Article L. 822-1 : Obligation d'inscription sur la liste

Le texte proposé pour l'article L. 822-1 dispose que nul ne peut exercer les fonctions de commissaire aux comptes s'il n'est inscrit sur la liste. Cette obligation résulte aujourd'hui du I de l'article L. 225-219 du code de commerce qui renvoie à un décret en Conseil d'Etat la définition des conditions d'inscription (article 2 du décret n° 69-810 du 12 août 1969).

Cette obligation concerne tant les personnes physiques que les personnes morales. Les fonctions de commissaire aux comptes peuvent en effet être exercées par des sociétés soumises à un régime juridique particulier destiné à préserver leur caractère professionnel ^{2 ( * )} .

Les conditions de fond pour être éligible à l'inscription sur la liste sont définies par le décret n° 69-810 du 12 août 1969 relatif à l'organisation et au statut professionnel des commissaires aux comptes de sociétés. Il faut :

- être de nationalité française ou ressortissant d'un autre Etat membre de l'Union européenne, ou ressortissant d'un Etat étranger admettant les nationaux français à exercer le contrôle légal des comptes ;

- présenter des garanties de moralité suffisantes ;

- avoir subi avec succès les épreuves de l'examen d'aptitude aux fonctions de commissaire aux comptes après l'accomplissement d'un stage professionnel de trois ans jugé satisfaisant ou être titulaire de diplômes d'expertise comptable.

* Article L. 822-2 : commissions régionales d'inscription

Le texte proposé pour l'article L. 822-2 prévoit, comme cela est le cas actuellement, qu'une commission régionale d'inscription est établie au siège de chaque cour d'appel. En vertu de l'article L. 225-220 du code de commerce, chaque commission régionale d'inscription comprend huit membres dont la moitié exerce habituellement des fonctions juridictionnelles (trois magistrats dont deux de l'ordre judiciaire et un de la chambre régionale des comptes, ainsi qu'un membre du tribunal de commerce). Les quatre autres membres sont : un professeur de droit, de sciences économiques ou de gestion, une personnalité qualifiée dans le domaine de la gestion des entreprises, un représentant du ministre de l'économie et des finances et un membre de la compagnie régionale des commissaires aux comptes.

Dans sa nouvelle composition telle qu'elle est proposée par le présent projet de loi, la commission régionale d'inscription comprend toujours huit membres mais diffère de la composition actuelle essentiellement sur un point : le représentant du tribunal de commerce disparaît au profit d'une seconde personne qualifiée en matière économique et financière. On peut s'interroger sur l'opportunité de cette disparition du représentant du tribunal de commerce dans la mesure où il existe un lien important entre le commissaire aux comptes et le président du tribunal de commerce qui est la mise en oeuvre de la procédure d'alerte en amont de l'ouverture éventuelle d'une procédure collective. Observons que le projet de loi prévoit la présence d'un membre de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes, ce qui relève manifestement de l'erreur matérielle car la Compagnie nationale aurait des difficultés à fournir un représentant pour chaque commission régionale d'inscription.

Le dispositif prévoit que les membres de la commission régionale sont nommés par arrêté du garde des sceaux. Actuellement, en vertu de l'article 8 du décret n° 69-810 du 12 août 1969, il revient au premier président de la cour d'appel de nommer les deux magistrats de l'ordre judiciaire, le juge consulaire, le professeur, la personnalité qualifiée et le commissaire au comptes tandis que le président de la chambre régionale des comptes désigne le magistrat qui en est issu ; enfin, le ministre de l'économie est représenté par le trésorier-payeur de la région ou, en cas d'empêchement, le trésorier-payeur général de l'un des départements du ressort de la cour d'appel.

Comme cela est aujourd'hui prévu par le 2° du II de l'article L. 225-219 du code de commerce, chaque commission dresse et révise la liste des personnes admises à exercer les fonctions de commissaire aux comptes et les recours contre les décisions de ces commissions sont portés en appel devant le Haut conseil du commissariat aux comptes qui remplit désormais, entre autres, les fonctions de la commission nationale d'inscription.

Votre commission des Lois vous soumet un amendement de réécriture du dispositif proposé pour l'article L. 822-2 afin de fixer à trois ans renouvelable la durée du mandat des membres des commissions régionales, de corriger l'erreur matérielle susvisée et de clarifier la présentation. Cet amendement prévoit en outre de faire figurer au sein de la commission un magistrat au lieu de deux : cette suppression répond à la volonté de recentrer les magistrats sur leurs fonctions juridictionnelles, conformément à la recommandation figurant dans le rapport d'information sur l'évolution des métiers de la justice fait par M. Christian Cointat au nom de la commission des Lois ^{3 ( * )} .

* Article L. 822-3 : Prestation de serment

Cette disposition figure actuellement à l'article L. 225-223 du code de commerce. La prestation de serment est effectuée devant la cour d'appel ; elle porte sur l'engagement de remplir les devoirs de la profession avec honneur, probité et indépendance ainsi que de respecter et de faire respecter les lois.

Notons qu'en plus des mentions inscrites dans le dispositif actuellement en vigueur, le projet de loi ajoute la référence à la notion d'indépendance. En revanche, il n'est pas précisé comme actuellement que la prestation de serment doit intervenir dans le mois suivant l'inscription sur la liste, cette mention relevant effectivement du décret.

* Article L. 822-4 : Obligation de formation continue

Le dispositif proposé pour l'article L. 822-4 pose une exigence nouvelle destinée à assurer la qualité des prestations fournies en matière de certification des comptes : il s'agit de soumettre le commissaire aux comptes qui n'a pas effectué de mission de contrôle depuis trois ans à l'obligation de suivre une formation spécifique pour pouvoir à nouveau se livrer à la certification. Cela lui permettra de se familiariser avec les nouvelles normes professionnelles élaborées pendant ce laps de temps, de prendre connaissance des nouvelles règles déontologiques ou encore, le cas échéant, des nouveaux référentiels comptables.

* Article L. 822-5 : Renvoi à un décret en Conseil d'Etat

Le texte proposé pour l'article L. 822-5 renvoie à un décret en Conseil d'Etat le soin de définir les conditions d'application de l'ensemble des dispositions relatives à l'inscription sur la liste.

A titre d'illustration, le dispositif fait référence à la « procédure de nomination des membres des commissions régionales d'inscription et de leurs suppléants » et aux « modalités d'établissement et de révision de la liste ». De telles précisions, qui n'ont pas de portée normative, surchargent inutilement la loi : aussi votre commission des Lois, toujours soucieuse de pourchasser les « notamment » et les mentions inutiles, vous soumet-elle un amendement de suppression.

La seconde sous-section regroupe les dispositions relatives à procédure disciplinaire sous trois articles distincts : articles L. 822-6 à L. 822-8.

* Article L. 822-6 : Compétence de la commission régionale d'inscription siégeant en chambre de discipline

Est compétente pour statuer en matière disciplinaire la commission régionale d'inscription du ressort de la cour d'appel où se trouve la compagnie régionale dont est membre le commissaire aux comptes poursuivi, quel que soit le lieu de commission des faits reprochés. Cette disposition figure actuellement au premier alinéa de l'article L. 225-221 du code de commerce.

* Article L. 822-7 : Procédure disciplinaire

Les deux premiers alinéas du texte proposé pour l'article L. 822-7 énoncent les autorités habilitées à engager les poursuites disciplinaires.

Actuellement, les plaintes dirigées contre un commissaire aux comptes sont reçues par le procureur général près la cour d'appel ou le conseil régional et sont transmises au commissaire du Gouvernement auprès de la chambre régionale de discipline (article 92 du décret n° 69-810).

Aux termes du nouveau dispositif, plusieurs autorités peuvent directement saisir la chambre régionale de discipline : ce sont le garde des sceaux, ministre de la justice, le procureur de la République, le président de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes ainsi que le président de la compagnie régionale.

D'autres autorités peuvent initier des poursuites disciplinaires mais leur demande doit transiter par le procureur général près la cour d'appel : ces autorités sont, outre le président de l'Autorité des marchés financiers, des personnes déterminées par décret en Conseil d'Etat qui pourront être, par exemple, le président de la chambre régionale des comptes. Il est en outre précisé que, lorsque le président de l'Autorité des marchés financiers a initié des poursuites, il ne peut siéger dans la formation disciplinaire du Haut conseil du commissariat aux comptes saisi de la même procédure. Il s'agit d'éviter toute confusion entre l'instruction et le jugement puisque le président de l'AMF est membre du Haut conseil.

Le texte proposé pour le troisième alinéa de l'article L. 822-7 dispose que les recours dirigés contre les décisions par la chambre régionale de discipline sont portés devant le Haut conseil. En effet, celui-ci se substitue à la commission nationale d'inscription instituée en chambre nationale de discipline qui connaît actuellement de ces recours en vertu de l'article L. 225-221 du code de commerce. L'exercice de ces recours est réservé aux autorités habilitées à saisir directement la chambre régionale de discipline et, naturellement, au commissaire aux comptes poursuivi.

Concernant le ministère public, comme actuellement, ces fonctions seront exercées par un magistrat du parquet ou du parquet général désigné par le garde des sceaux. Un magistrat de l'ordre judiciaire sera ainsi placé tant auprès de la chambre régionale que du Haut conseil.

Le dernier alinéa renvoie à un décret en Conseil d'Etat la définition des conditions de mise en oeuvre de la procédure disciplinaire. Sur cet alinéa, votre commission des Lois vous soumet un amendement de suppression d'une mention sans portée normative.

* Article L. 822-8 : Sanctions disciplinaires

Le texte proposé pour l'article L. 822-8 énonce les sanctions disciplinaires et leurs modalités d'application.

Les sanctions disciplinaires applicables sont actuellement définies par l'article 89 du décret n° 69-810 du 12 août 1969 : il s'agit de l'avertissement, de la réprimande, de la suspension à temps pour au plus 5 ans et de la radiation de la liste.

Le projet maintient cette hiérarchie des peines disciplinaires à ce détail près que la référence à la réprimande, devenue désuète, est remplacée par le blâme. Est ajouté à la liste des sanctions susceptibles d'être infligées le retrait de l'honorariat. Cette gradation de peines est inspirée de celle applicable aux avocats en vertu de l'article 184 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d'avocat.

Aux termes du texte proposé pour le deuxième alinéa de l'article L. 822-8 et comme cela est déjà prévu par l'article 89 du décret précité, l'avertissement et le blâme peuvent être assortis d'une sanction complémentaire : celle de l'inéligibilité aux organismes professionnels pendant dix ans au plus. En revanche, alors qu'aujourd'hui la suspension temporaire est automatiquement assortie de cette peine complémentaire pour dix ans, ce serait désormais une faculté.

A l'avant-dernier alinéa, le projet de loi introduit la possibilité d'assortir la sanction de l'interdiction temporaire d'un sursis, sursis qui ne s'applique d'ailleurs pas à la sanction complémentaire de l'inéligibilité lorsque celle-ci est prononcée. S'inspirant du dispositif applicable aux avocats, le projet de loi prévoit que, lorsque le sursis est accordé, la commission d'une nouvelle faute disciplinaire dans un délai de cinq ans entraînant une nouvelle sanction provoque, sauf décision motivée, l'exécution de la première sanction, les deux sanctions s'ajoutant l'une à l'autre. Sur cet alinéa, votre commission des Lois vous soumet un amendement d'harmonisation rédactionnelle : en effet, la référence à la notion de « mesure accessoire » s'agissant de la sanction d'inéligibilité est impropre ; l'inéligibilité ne résultant pas de plein droit de la condamnation principale, l'inéligibilité constitue une « sanction complémentaire ».

S'inspirant de la loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003 modifiant le livre VIII du code de commerce qui a modifié et complété le statut des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises, le dernier alinéa du texte proposé pour l'article L. 822-8 prévoit la faculté, pour le Haut conseil et les chambres régionales de discipline, de mettre à la charge du commissaire aux comptes sanctionné tout ou partie des frais occasionnés par les inspections ou contrôles ayant permis la constatation des faits.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 64 ainsi modifié .

Article 65
(Articles L. 822-9 à L. 822-16 nouveaux du code de commerce)
Dispositions tendant à prévenir les conflits d'intérêts

La section II du chapitre II du titre deuxième du livre VIII du code de commerce, créée par l'article 63 du projet de loi, doit regrouper l'ensemble des dispositions relatives à la déontologie et à l'indépendance des commissaires aux comptes.

Le I de l'article 65 transfère au sein de cette section deux séries de dispositions figurant actuellement sous les articles L. 225-218 et L. 225-222 du code de commerce.

* Article L. 822-9 : Exercice en sociétés des fonctions de commissaire aux comptes

Les cinq derniers alinéas de l'article L. 225-218 sont ainsi extraits pour figurer désormais sous un article L. 822-9. Il s'agit des dispositions relatives à l'exercice en société des fonctions de commissaire aux comptes. Comme cela a été rappelé précédemment, les sociétés de commissaires aux comptes sont soumises à un régime juridique spécifique garantissant leur caractère professionnel. Au-delà des exigences relatives à la présence des commissaires aux comptes dans le capital et dans les fonctions de direction et les organes de gestion, est posée l'interdiction d'exercer les fonctions de commissaire aux comptes au sein de plusieurs sociétés de commissaires aux comptes. Il est en outre précisé que l'admission de tout nouvel associé ou actionnaire doit être soumise à un agrément préalable donné, dans les conditions fixées par les statuts, soit par l'assemblée des associés ou actionnaires, soit par le conseil d'administration, le conseil de surveillance ou les gérants. Enfin, en cas de décès d'un associé ou actionnaire commissaire aux comptes, ses ayants droit n'ayant pas cette qualité disposent d'un délai de deux ans pour céder leurs parts ou actions à un commissaire aux comptes.

* Article L. 822-10 : Incompatibilités générales avec les fonctions de commissaire aux comptes

L'article L. 225-222, qui énonce les incompatibilités générales avec les fonctions de commissaire aux comptes, devient l'article L. 822-10.

Sont ainsi incompatibles avec les fonctions de commissaire aux comptes :

- toute activité ou tout acte de nature à porter atteinte à l'indépendance du commissaire aux comptes ;

- tout emploi salarié, à l'exception d'une activité d'enseignement se rattachant à la profession ou d'un emploi rémunéré chez un commissaire aux comptes ou un expert-comptable ;

- toute activité commerciale, qu'elle soit exercée directement ou par personne interposée.

Le II de l'article 65 propose de compléter la section II par l'insertion de six nouveaux articles numérotés L. 822-11 à L. 822-16.

* Article L. 822-11 : Interdiction de délivrer des prestations non directement liées à la mission de certification

Le premier alinéa du texte proposé pour l'article L. 822-11 pose un principe général d'interdiction de toute situation où, du fait d'un intérêt quelconque détenu directement ou indirectement par le commissaire aux comptes dans la société dont il est chargé de certifier les comptes ou dans une société qui la contrôle ou est contrôlée par elle, son indépendance peut être suspectée. La notion d'intérêt est ici la plus large : elle vise tout ce qui est susceptible de placer le commissaire aux comptes en situation de conflits d'intérêts. L'interdiction porte sur la détention d'un intérêt auprès de la personne dont il a à vérifier et certifier les comptes mais également auprès de la personne contrôlant celle-ci ou contrôlée par elle au sens des I et II de l'article L. 233-3, c'est-à-dire de la société mère ou de la filiale selon le cas.

Rappelons qu'en vertu du I de l'article L. 233-3 du code de commerce, une société est considérée comme en contrôlant une autre lorsqu'elle détient directement ou indirectement une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales, lorsqu'elle dispose seule de la majorité des droits de vote en vertu d'un accord conclu avec d'autres associés ou actionnaires ou lorsque, compte tenu des circonstances, par exemple une large dispersion des titres dans le public, elle dispose en fait, par ses droits de vote, de la possibilité de faire prévaloir son point de vue lors des assemblées générales. C'est ce qui est appelé « contrôle de fait ».

Aux termes du II du même article L. 233-3, ce contrôle est présumé lorsque la société dispose, directement ou indirectement, d'une fraction des droits de vote supérieure à 40 % et qu'aucun associé ou actionnaire ne détient, directement ou indirectement, une fraction supérieure à la sienne.

Les trois derniers alinéas du texte proposé pour l'article L. 822-11 sont des déclinaisons de ce principe posé au premier alinéa.

Le deuxième alinéa pose ainsi le principe d'une interdiction de délivrance de toute prestation de services à la société directement concernée par la mission de certification, mais aussi à une société mère qui la contrôle ou à une société filiale qu'elle contrôle, dès lors que cette prestation ne constitue pas une diligence « directement liée à la mission de commissaire aux comptes » définie par les normes d'exercice professionnel. Il s'agit en particulier de dissocier les activités de certification et les activités de conseil afin d'éviter toute tentation d'attitude bienveillante dans l'exercice de la mission de contrôle. Rappelons que les prestations autres que l'audit peuvent consister dans l'établissement de la comptabilité et des états financiers, la conception et la mise en oeuvre des systèmes technologiques d'information financière, les services d'évaluation ou encore la résolution de litiges pour le compte du client ou le recrutement de cadres de haut niveau.

Cette disposition est au coeur de la problématique de prévention des conflits d'intérêts. Rappelons que le dix-huitième rapport annuel du comité d'examen national d'activité (CENA) indique que plus du tiers (35 %) des dossiers d'audit de sociétés cotées détenus par quelque 133 cabinets dont 10 détiennent la majorité des mandats déclarent des prestations autres que l'audit réalisé chez le même client.

La mise en oeuvre de la prévention est certes délicate car elle nécessite une appréciation in concreto au cas par cas. Notons que l'interdiction de délivrer d'autres prestations que celles qui sont directement nécessaires à la mise en oeuvre de la mission de certification s'applique non seulement au commissaire aux comptes, personne physique, mais également, le cas échéant, à la société de commissaires aux comptes à laquelle il appartient.

La mise en oeuvre de ces dispositions devrait être facilitée par l'obligation faite au commissaire aux comptes chargé du contrôle d'une entreprise de notifier sa nomination au conseil régional de la compagnie dont il est membre dans un délai de huit jours, le conseil régional devant en informer le conseil national (article 65 du décret n° 69-810 précité), et par l'obligation lui incombant de tenir à jour une liste des entreprises dans lesquelles il exerce ses fonctions, chaque société de commissaires aux comptes devant établir cette liste par commissaire aux comptes exerçant leurs fonctions en son nom (article 66 du même décret).

Sur cet alinéa, votre commission des Lois vous soumet deux amendements de clarification, l'un permettant de supprimer un « notamment », l'autre de coordination et d'harmonisation terminologique.

Le troisième alinéa étend l'interdiction de confusion des activités d'audit et de conseil au cas où le commissaire aux comptes est affilié à un réseau pluridisciplinaire et où la personne dont il certifie les comptes bénéficie de la part de ce réseau ou d'un membre de ce réseau de prestations de services qui ne sont pas directement liées à une mission de contrôle.

Au-delà des risques de conflits d'intérêts liés à la délivrance de prestations distinctes de la certification à d'autres sociétés du groupe, situation traitée par le deuxième alinéa du texte proposé pour l'article L. 822-11, le troisième alinéa tente d'embrasser plus largement toute situation dans laquelle le commissaire aux comptes et la société soumise à certification entretiendraient des relations avec le même réseau. Notons que seule la société dont les comptes sont soumis à certification est visée et non une éventuelle société qui la contrôlerait ou une société qu'elle contrôlerait : il s'agit en effet, tout en posant des exigences rigoureuses, d'éviter les situations de blocage aboutissant à un isolement des fonctions de commissariat aux comptes alors qu'un contrôle efficace nécessite le recours à d'autres disciplines que la stricte comptabilité.

Observons que, pas davantage qu'à l'article 67 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, la notion de « réseau national ou international » n'est définie. Toute définition juridique de ce type de groupement pluridisciplinaire aux ramifications généralement internationales serait, sinon impossible, du moins réductrice, conduisant à un contournement plus aisé des exigences légales en matière de prévention des conflits d'intérêts. Le droit positif se situe avec cette disposition aux limites de ce qu'il lui est possible d'appréhender.

Alors que, dans la situation où le risque de conflit d'intérêts tenait à la délivrance de prestations non directement liées à la certification à des sociétés du groupe, la référence pour apprécier le lien avec la mission de certification était la norme d'exercice professionnel élaborée par la Compagnie nationale après avis du Haut conseil et homologuée par arrêté du garde des sceaux, l'évaluation du caractère indissociable de la prestation de service et de la mission de certification incombe ici directement au Haut conseil chargé de veiller à l'indépendance des commissaires aux comptes et de se prononcer sur « les bonnes pratiques professionnelles ». Si un tel dispositif peut apparaître comme guère satisfaisant pour un esprit cartésien qui privilégie la sécurité juridique, il a le mérite de l'efficacité du fait de son caractère souple et évolutif.

Toutefois, la référence comme à l'alinéa précédent aux « diligences » telles qu'elles sont appréciées par le Haut conseil ne paraît pas pertinente : en effet, il s'agit ici d'évaluer si le fait, pour une personne dont les comptes fait l'objet de la mission de certification, de recevoir une prestation de services d'un membre du réseau auquel le commissaire aux comptes chargé de la certification est affilié, risque d'affecter l'indépendance de ce commissaire aux comptes. S'agissant d'une prestation émanant d'un membre du réseau qui n'est pas commissaire aux comptes, la référence aux diligences, qui sont définies par des normes d'exercice professionnel pour les commissaires aux comptes, prête à confusion : l'appréciation du Haut conseil doit en réalité porter sur le point de savoir si la prestation de services considérée par un membre du même réseau risque de placer le commissaire aux comptes dans une situation de dépendance, ce risque étant mesuré à l'aune du caractère direct ou non du lien entre ladite prestation de service et la mission de certification. Votre commission des Lois vous soumet sur ce point un amendement de clarification du dispositif.

Enfin, le dernier alinéa du texte proposé pour l'article L. 822-11 se substitue aux dispositions de l'article L. 225-224 actuel que l'article 70 abroge implicitement pour renvoyer au code de déontologie, qui doit être approuvé par décret, la définition des « liens personnels, financiers et professionnels » incompatibles avec la mission de commissaire aux comptes, que ces liens soient antérieurs ou concomitants à l'exercice de cette mission.

La liste figurant actuellement à l'article L. 225-224 constitue un inventaire à la fois disparate et lacunaire. Il est ainsi interdit aux personnes suivantes d'être commissaire aux comptes :

- les fondateurs, apporteurs en nature, bénéficiaires d'avantages particuliers, administrateurs ou membres du directoire ou du conseil de surveillance de la société ou des filiales dont elle détient plus de 50 % du capital ;

- les parents et alliés jusqu'au quatrième degré des personnes susvisées (en ligne directe : parents, grands-parents, arrière-grands-parents, enfants, petits-enfants ... ; en ligne collatérale : frères et soeurs, oncles et tantes, grands-oncles et grands-tantes, cousins germains, neveux et nièces, petits-neveux et petites-nièces ...). Notons que le dispositif, lu strictement, ne vise pas le conjoint lui-même puisque celui-ci n'est ni un parent ni un allié !

- les administrateurs ou membres du directoire ou du conseil de surveillance des sociétés possédant le dixième du capital de la société ou dont celle-ci possède une telle fraction du capital, ainsi que leurs conjoints ;

- les personnes qui, directement ou indirectement, reçoivent des personnes visées aux deux premiers alinéas de la présente énumération un salaire ou une rémunération quelconque au titre d'une activité autre que celle de commissaire aux comptes ;

- les sociétés de commissaires aux comptes dont l'un des associés, actionnaires ou dirigeants se trouve dans une des situations précédemment visées ;

- les conjoints des personnes qui reçoivent des administrateurs ou des membres du directoire ou du conseil de surveillance de la société elle-même ou des sociétés possédant le dixième du capital de la société ou dont elle possède le dixième du capital un salaire ou une rémunération en raison d'une activité permanente autre que celle de commissaire aux comptes ;

- les sociétés de commissaires aux comptes dont l'un des associés, actionnaires ou dirigeants, exerçant les fonctions de commissaire aux comptes de la société a son conjoint qui se trouve dans une des situations visées à l'alinéa précédent.

Il est donc proposé d'abroger ces dispositions et de confier au code de déontologie l'élaboration de règles plus réalistes et pragmatiques. En particulier, et comme cela est précisé à titre d'illustration, sera ainsi traitée la question de la compatibilité de prestations de services fournies par un réseau à une personne contrôlée par la personne dont les comptes font l'objet de la mission de certification par un commissaire aux comptes affilié au même réseau, ou par ce réseau à une personne qui contrôle celle dont les comptes sont ainsi certifiés.

Sur cet alinéa, votre commission des Lois vous soumet un amendement rédactionnel.

* Articles L. 822-12 et L. 822-13 : Interdiction d'exercice consécutif de fonctions de commissaire aux comptes et de fonctions de direction

Les articles L. 822-12 et L. 822-13 reproduisent les dispositions figurant actuellement aux articles L. 225-225 et L. 225-226 du code de commerce que l'article 71 du projet de loi abroge. Jusqu'à présent, ces dispositions étaient rendues applicables aux personnes morales dotées d'un commissaire aux comptes sans constituer des sociétés anonymes par le truchement de l'article L. 820-1 ; l'article 69 du projet de loi tire les conséquences du transfert de ces dispositions dans le titre II du livre VIII en opérant la coordination nécessaire sur la liste des références visées à l'article L. 820-1.

L'article L. 822-12 pose l'exigence d'un délai de cinq années entre la date de cessation d'exercice des fonctions de commissaire aux comptes et celle où il devient possible d'être nommé dirigeant ou de devenir associé ou actionnaire de la personne morale précédemment contrôlée ou des personnes morales possédant au moins 10 % du capital de ladite personne morale ou dont celle-ci possède au moins 10 % du capital lors de la cessation des fonctions du commissaire aux comptes. Inversement, l'article L. 822-13 prévoit l'interdiction pendant cinq ans pour les anciens dirigeants ou salariés d'une personne morale d'être nommé commissaire aux comptes de cette personne morale, d'une personne morale possédant au moins 10 % de son capital ou d'une personne morale dans laquelle la société contrôlée possédait au moins 10 % du capital. Enfin, dans les deux cas, les interdictions sont applicables aux sociétés de commissaires aux comptes dont les personnes visées sont associées, actionnaires ou dirigeants.

* Article L. 822-14 : principe de rotation des signataires

Le texte proposé pour l'article L. 822-14 pose un principe nouveau de rotation du signataire chargé de la certification des comptes au terme de six exercices consécutifs. Cette limitation dans le temps de l'exercice des fonctions d'audit s'applique au signataire, personne physique, non à la société de commissaires aux comptes à laquelle il peut appartenir : rien n'empêche celle-ci de proposer la candidature d'un autre de ses membres au moment du renouvellement du mandat. Ce principe de rotation tend à renforcer l'indépendance du commissaire aux comptes en évitant la création sur le long terme de liens de familiarité avec les dirigeants, susceptibles d'entamer l'objectivité du regard porté par le commissaire aux comptes, le risque d'une accoutumance réduisant la vigilance des auditeurs et l'incitation à une certaine bienveillance que pourrait constituer la perspective de renouvellement du mandat.

Le projet de loi inscrit ainsi dans la loi un principe qui trouve son origine dans une recommandation du rapport de décembre 1997 établi par le groupe de travail sur l'indépendance et l'objectivité des commissaires aux comptes, dit « rapport Viénot II ». Tout en rejetant l'idée d'une réduction de la durée légale du mandat ainsi que celle d'une interdiction du renouvellement du mandat à son échéance, ce rapport préconisait la rotation obligatoire et périodique des associés en charge du dossier. Ce principe de rotation, appliqué aux entités faisant appel public à l'épargne, a ensuite été retenu par la Compagnie nationale des commissaires aux comptes qui l'a fait figurer à l'article 33 de son code de déontologie adopté par le conseil national le 4 novembre 1998.

Cette disposition du projet de loi répond également à une recommandation de la Commission des communautés européennes publiée le 16 mai 2002. Cette recommandation, consacrée aux principes fondamentaux de l'indépendance du contrôleur légal des comptes dans l'Union européenne, préconise, pour atténuer les « menaces liées à la confiance ou à la familiarité » de « prévoir au minimum le remplacement des associés d'audit principaux membres de l'équipe chargée de la mission (y compris de l'associé responsable de la mission) dans les 7 ans qui suivent leur nomination dans la même équipe » et de faire en sorte que les associés d'audit principaux qui sont remplacés ne soient pas autorisés à effectuer une nouvelle mission chez ce même client avant qu'un délai de deux ans au moins ne se soit écoulé à compter de la date de leur remplacement.

Dès l'été 2002 ^{4 ( * )} , la Commission des opérations de bourse indiquait qu'elle vérifierait désormais le respect d'une rotation effective des associés signataires en matière de certification des comptes des sociétés faisant publiquement appel à l'épargne avec une périodicité maximale de sept ans.

Enfin, ce principe de rotation des signataires certificateurs figure au nombre des recommandations du rapport établi à l'automne 2002 par le groupe de travail présidé par M. Daniel Bouton sur le thème « Pour un meilleur gouvernement des entreprises cotées ».

Rappelons qu'actuellement, en vertu des dispositions du code de commerce, les commissaires aux comptes sont nommés pour six exercices, leurs fonctions prenant fin après la réunion de l'assemblée générale ayant statué sur les comptes du sixième exercice. Le non-renouvellement du mandat venu à expiration n'a pas à être motivé ; cependant, le commissaire aux comptes dont le renouvellement n'est pas proposé à l'assemblée peut, s'il le demande, être entendu par elle. Les commissaires aux comptes sont actuellement indéfiniment rééligibles, le renouvellement ne pouvant toutefois être effectué par tacite reconduction mais devant résulter d'une décision de l'assemblée générale. Il convient de noter que dans la plupart des pays, il n'existe pas de limitation au renouvellement des mandats venus à échéance, ceux-ci étant cependant généralement annuels (Etats-Unis, Royaume-Uni ...) ou de durée assez brève, souvent trois ans.

Le principe de la rotation n'est rendu obligatoire par le projet de loi que pour la certification des comptes des personnes morales faisant appel public à l'épargne et, par extension, aux personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique visées à l'article L. 612-1 du code de commerce et aux associations subventionnées visées à l'article L. 612-4 de ce même code, lorsque ces personnes font appel à la générosité publique.

Du point de vue de l'organisation de la profession, ce principe de rotation obligatoire pourra conduire certains cabinets de petite taille à fusionner afin d'être en mesure de répondre aux nouvelles exigences légales. Le projet de loi prévoit d'ailleurs dans ses dispositions transitoires, à l'article 73, une entrée en vigueur différée de trois ans pour l'article L. 822-14. Cela devrait suffire aux professionnels pour adapter leurs structures, étant entendu que le contrôle des comptes des sociétés faisant appel public à l'épargne est d'ores et déjà le fait de cabinets d'une certaine importance.

* Article L. 822-15 : Secret professionnel

Le texte proposé par l'article 65 du projet de loi pour l'article L. 822-15 d'une part, reprend le principe du secret figurant au dernier alinéa de l'article L. 225-240, abrogé par ailleurs par l'article 71 et, d'autre part, généralise l'exception figurant au deuxième alinéa de l'article L. 225-235.

Le premier alinéa énonce ainsi que sous réserve des exceptions prévues par la loi et en particulier de l'obligation de révéler des faits délictueux constatés à l'occasion de la mission de certification au procureur de la République, les commissaires aux comptes sont astreints au secret professionnel. Il leur est donc interdit de divulguer tout fait, acte ou renseignement dont ils ont pu avoir connaissance à raison de leurs fonctions. La règle du secret s'applique également à leurs collaborateurs et aux experts qui leur prêtent leur concours dans l'accomplissement de leur mission de certification.

Le second alinéa reprend une disposition figurant à l'article L. 225-235 pour en étendre le champ d'application. Il énonce une exception à la règle du secret professionnel entre commissaires aux comptes pour les personnes morales établissant des comptes consolidés (sociétés) ou des comptes combinés (entités n'ayant pas entre elles de lien capitalistique telles que les unions de coopératives agricoles). Le secret est donc levé entre le commissaire aux comptes de la personne consolidante et ceux des personnes consolidées.

* Article L. 822-16 : Approbation par décret du code de déontologie

Le texte proposé par l'article 65 pour l'article L. 822-16 reprend des dispositions figurant actuellement à l'article L. 820-3 du code de commerce, abrogé par l'article 71.

Ce dernier prévoit une approbation du code de déontologie de la profession par décret. Rappelons que cette exigence, introduite par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques, n'a jamais été mise en oeuvre jusqu'à présent.

A la différence de l'article L. 820-3 actuel, le code de déontologie devra être approuvé par décret en Conseil d'Etat, non par décret simple. En outre, devront être préalablement recueillis l'avis du Haut conseil du commissariat aux comptes et, pour les dispositions s'appliquant aux commissaires aux comptes effectuant leur mission de certification auprès des personnes faisant appel public à l'épargne, l'avis de l'Autorité des marchés financiers.

Sur le texte proposé pour l'article L. 822-16, votre commission des Lois vous soumet un amendement pour viser l'ensemble des personnes faisant appel public à l'épargne et non les seules sociétés. En effet, les entités faisant appel public à l'épargne placées sous la surveillance de l'Autorité des marchés financiers ne sont pas toutes constituées sous la forme de sociétés ; il en est ainsi de certains organismes de placements collectifs.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 65 ainsi modifié .

Article 66
(Article L. 225-228 du code de commerce)
Procédure de désignation des commissaires aux comptes
et modification de l'organisation du co-commissariat

L'article 66 du projet de loi modifie sur deux points l'article L. 225-228 du code de commerce relatif à la désignation des commissaires aux comptes.

Le I modifie la procédure de désignation des commissaires aux comptes au cours de l'existence de la société. En effet, on distingue la désignation initiale, au moment de la constitution de la société, de la désignation au cours de la vie de la société.

Lors de la constitution de la société, les commissaires aux comptes sont désignés par les statuts si la société ne fait pas publiquement appel à l'épargne (article L. 225-16 du code de commerce) et par l'assemblée constitutive dans le cas contraire (article L. 225-7 du même code).

Ultérieurement, les commissaires aux comptes sont nommés par l'assemblée générale ordinaire et, en pratique, par l'assemblée générale annuelle appelée à statuer sur les comptes de l'exercice écoulé. Cette nomination doit figurer à l'ordre du jour de l'assemblée, à peine de nullité. Rappelons que tout commissaire aux comptes qui accepte que sa candidature soit présentée à l'assemblée générale d'une société faisant publiquement appel à l'épargne doit en informer la Commission des opérations de bourse (article 64 du décret n° 69-810 du 12 août 1969). En outre, l'acceptation de leurs fonctions par les commissaires aux comptes est constatée, soit par la signature du procès-verbal de l'assemblée par les intéressés, soit par lettre adressée au président de la société. Enfin, la nomination, comme d'ailleurs la cessation de fonctions, des commissaires aux comptes titulaires et suppléants doit être publiée par insertion dans un journal d'annonces légales, par dépôt au greffe du tribunal de commerce du lieu du siège social de deux copies du procès-verbal d'assemblée générale et de la lettre du commissaire aux comptes acceptant sa désignation, par inscription au registre du commerce et des sociétés et par insertion au BODACC à la diligence du greffier.

Le texte proposé par le I de l'article 66 du projet de loi pour insérer un nouvel alinéa en tête de l'article L. 225-228 vient préciser que les commissaires aux comptes sont proposés à la désignation de l'assemblée générale par un projet de résolution susceptible d'émaner soit des actionnaires, soit, selon la forme de la société, du conseil d'administration ou du conseil de surveillance. Il est rare en pratique que l'initiative provienne des actionnaires que rien n'empêche d'ores et déjà de proposer la candidature d'un commissaire aux comptes par voie de projet de résolution. Il convient de préciser que le projet de loi n'ouvre pas plus largement aux actionnaires la possibilité de présenter un projet de résolution ayant cet objet : le droit de présenter un projet de résolution reste strictement encadré par les dispositions figurant sous la section III du chapitre V du titre II du livre II du code de commerce et, en particulier, son exercice est subordonné à la possession d'une certaine fraction du capital social. Afin qu'aucune ambiguïté ne subsiste sur ce point, votre commission des Lois vous soumet, au I de l'article 66, un amendement introduisant dans le dispositif proposé la référence à ce cadre juridique.

Afin d'instaurer davantage d'objectivité dans le choix du commissaire aux comptes placés auprès des sociétés faisant appel public à l'épargne et, partant, de lui conférer une plus grande indépendance, le projet de loi prévoit que le directeur général et le directeur général délégué ne prennent pas part au vote par lequel le conseil d'administration décide de la candidature du commissaire aux comptes qu'il envisage de proposer à l'assemblée générale.

Avec le même souci de renforcer les garanties d'indépendance du commissaire aux comptes, le I de l'article 66 prévoit également d'exclure du vote du conseil d'administration tendant à proposer une candidature à l'assemblée générale les administrateurs ou les membres du conseil de surveillance liés par un contrat de travail à la société, à une société qui la contrôle ou à une de ses filiales.

Le II modifie le dernier alinéa de l'article L. 225-228 qui énonce aujourd'hui le principe dit du « co-commissariat » dans les sociétés astreintes à publier des comptes consolidés.

Cet article prévoit en effet que ces sociétés sont « tenues de désigner au moins deux commissaires aux comptes ». Les deux commissaires doivent être indépendants l'un par rapport à l'autre, ce qui exclut qu'ils puissent appartenir à un même cabinet ^{5 ( * )} . Le deuxième commissaire doit être nommé au plus tard à la date à laquelle les comptes qu'il devra contrôler sont arrêtés par le conseil d'administration ou le directoire. Le défaut de désignation de ce deuxième commissaire aux comptes expose les dirigeants sociaux à des sanctions pénales et le commissaire en exercice doit dénoncer au procureur de la République le délit ainsi commis (Cass.crim., 6 décembre 1982).

Notons que l'obligation d'un co-commissariat pour les sociétés astreintes à publier des comptes consolidés, véritable gage d'objectivité pour les opérations de certification des comptes, constitue une spécificité française.

Maintenant l'exigence d'un co-commissariat, le dispositif proposé tente de renforcer les garanties d'indépendance des commissaires aux comptes l'un par rapport à l'autre en organisant le chevauchement dans le temps de leurs mandats. La durée maximale de concomitance de leurs mandats correspondrait ainsi désormais à trois exercices. Cette mesure a pour but de faire en sorte qu'un oeil neuf puisse toujours être porté sur la situation économique et financière de l'entreprise, gage de vigilance et d'efficacité du contrôle, et de garantir parallèlement une certaine continuité dans la mission de certification grâce au décalage temporel des mandats.

Le second alinéa du texte proposé par le II de l'article 66 pour modifier l'article L. 225-228 souligne la nécessité d'un examen contradictoire des procédures d'établissement des comptes par les deux commissaires aux comptes qui doit être effectué selon les prescriptions d'une norme d'exercice professionnel homologuée. La publicité des honoraires versés à chaque commissaire aux comptes en rétribution de ses diligences, exigée par un règlement de la Commission des opérations de bourse de décembre 2002, permettra de déceler un éventuel déséquilibre dans le montant des prestations payées à chaque cabinet et, partant, de mesurer le caractère effectif du co-commissariat. Votre commission des Lois vous soumet sur ce point un amendement posant le principe d'une obligation, pour chacun des commissaires aux comptes, de fournir toutes les diligences nécessaires à la mise en oeuvre d'un véritable contrôle contradictoire.

Sur le II de l'article 66, votre commission des Lois vous soumet également quatre amendements , deux de nature rédactionnelle et de coordination, les deux autres venant respectivement préciser que la dérogation aux règles relatives à la durée du mandat ne saurait consister dans un allongement de cette durée au-delà de six exercices et supprimer une mention inutile.

Elle vous propose d'adopter l'article 66 ainsi modifié .

Article 67
(Article L. 225-234 du code de commerce)
Coordination

Cet article tend à compléter le dispositif de l'article L. 225-234 du code de commerce qui offre la possibilité au commissaire aux comptes d'être entendu par l'assemblée générale lorsqu'il est proposé de ne pas renouveler son mandat.

La durée du mandat du commissaire aux comptes devant désormais, en vertu du nouvel article L. 822-14 introduit dans le code de commerce par l'article 65 du projet de loi, être limitée à un seul exercice pour les mandats détenus dans une personne morale faisant appel public à l'épargne, la faculté offerte au commissaire aux comptes d'être entendu par l'assemblée générale n'a plus d'objet dans ce cas, ce qui justifie la coordination proposée.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 67 sans modification .

Article 68
(Article L. 820-3 du code de commerce)
Information sur le montant des honoraires
versés aux commissaires aux comptes

L'article 68 du projet de loi réutilise la « coquille » de l'article L. 820-3 du code de commerce qui pose actuellement le principe de l'approbation par décret du code de déontologie de la profession, lequel est transféré sous un nouvel article L. 822-16, pour prévoir une publicité des honoraires versés à chaque commissaire aux comptes. Il s'agit d'une publicité restreinte dispensée au siège de la personne contrôlée à l'attention de certaines catégories de destinataires seulement : associés ou actionnaires et, pour les associations, adhérents et donateurs.

Rappelons que, sauf dans certains cas exceptionnels, la rémunération des commissaires aux comptes est déterminée à la vacation en fonction du nombre d'heures de travail consacrées au contrôle. A cet effet, les commissaires aux comptes doivent établir par écrit un programme de travail tenant compte de la forme juridique de l'entreprise, de la nature de ses activités ... Ce programme doit décrire les diligences estimées nécessaires au cours de l'exercice compte tenu des prescriptions légales et des pratiques usuelles et indiquer le nombre d'heures de travail ainsi que le montant des honoraires correspondants (article 119 du décret n° 69-810 du 12 août 1969). Le montant de la vacation horaire est fixé d'un commun accord entre le ou les commissaires et les dirigeants sociaux. Le montant des honoraires des commissaires aux comptes est fixé globalement, à charge pour eux de se les répartir comme ils l'entendent.

Le principe nouveau d'une information sur le montant des honoraires versés à chacun mettra fin au caractère confidentiel de leur répartition en cas de pluralité de commissaires aux comptes. En particulier, dans les cas où il existe une obligation de co-commissariat, cette exigence nouvelle devrait permettre de vérifier son bon fonctionnement par le poids financier des diligences accomplies par chacun des deux commissaires.

Notons que cette mesure de publicité des honoraires perçus par les commissaires aux comptes fait écho à une des préconisations de la recommandation de la Commission européenne du 16 mai 2002 sur l'indépendance du contrôleur légal des comptes dans l'Union européenne. Cette recommandation pose même l'exigence d'une ventilation des honoraires entre quatre catégories : « services de contrôle légal des comptes, autres services de certification, services de conseils fiscaux, autres services extérieurs à la mission d'audit ». Un règlement de la Commission des opérations de bourse n° 2002-06 homologué par un arrêté du ministre de l'Economie, des finances et de l'Industrie et publié au Journal officiel du 20 décembre 2002 a d'ailleurs repris ces prescriptions pour les sociétés cotées en exigeant la publication des sommes versées au titre des travaux de certification des comptes et, le cas échéant, des diverses missions de conseil délivrées par des membres du réseau en matière financière, fiscale, juridique ou d'organisation de l'entreprise.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 68 sans modification .

Article 69
(Articles L. 820-1 et L. 820-2 du code de commerce)
Coordinations

L'article 69 du projet de loi apporte la même modification à l'article L. 820-1 du code de commerce qui rend applicables aux commissaires aux comptes nommés dans toutes les personnes morales, quelle que soit la nature de la certification prévue, les dispositions relatives au commissariat aux comptes dans les sociétés anonymes et à l'article L. 820-2 qui interdit de se prévaloir du titre de commissaire aux comptes à quiconque ne remplit pas les conditions fixées par la loi.

Il s'agit d'effectuer une coordination dans les références visées par ces articles pour tirer les conséquences de l'ajout de nombreuses dispositions dans le titre II du livre VIII du code de commerce consacré aux commissaires aux comptes, certaines provenant du transfert de dispositions figurant actuellement dans la division traitant du contrôle des comptes des sociétés anonymes.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 69 sans modification .

Article 70
(Article L. 225-224 du code de commerce)
Incompatibilité avec le commissariat aux apports

L'article 70 du projet de loi propose une réécriture de l'article L. 225-224 qui énumère une série d'incompatibilités entre la mission de certification et certaines situations dans lesquelles se trouverait le commissaire aux comptes. Comme cela a été indiqué précédemment lors de l'examen de l'article 65 du projet de loi, cette liste d'incompatibilités n'envisageant qu'un nombre limité de situations, il a semblé préférable de l'abroger et de renvoyer à une définition plus complète dans le code de déontologie approuvé par un décret en Conseil d'Etat.

La « coquille » laissée vide de l'article L. 225-224 est ici réutilisée pour prévoir une incompatibilité spécifique concernant l'exercice des fonctions de commissaire aux apports et à la fusion. Ainsi, ne pourront être ainsi nommés commissaires aux comptes, les professionnels chargés, au cours des deux derniers exercices, de vérifier les opérations d'apports ou de fusion de la société ou des sociétés qu'elle contrôle et situées dans le même périmètre de consolidation comptable.

Le commissaire aux apports étant en pratique proposé à la désignation du président du tribunal de commerce par la société concernée, cette mesure a pour objet d'éviter une trop grande bienveillance du commissaire aux apports dans l'évaluation à laquelle il procède, fondée sur l'espoir d'entrer dans la société comme commissaire aux comptes. Outre ce risque, il serait en tout état de cause contraire à l'objectivité nécessaire à toute opération de certification qu'un même professionnel soit conduit à contrôler des opérations financières auxquelles il aurait lui-même prêté son concours.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 70 sans modification .

Article 71
Abrogations

L'article 71 du projet de loi procède à une série d'abrogations d'articles qui figurent actuellement, pour la plupart, dans la section V du chapitre V du titre II du livre II du code de commerce consacrée au contrôle des sociétés anonymes et dont le contenu est transféré dans le titre II du livre VIII qui traite des commissaires aux comptes.

Ces dispositions dont l'abrogation est proposée sont les suivantes :

- les II et III des articles L. 221-10 et L. 221-38 : les dispositions visées énoncent une série d'incompatibilités avec les fonctions de commissaire aux comptes dans les sociétés en nom collectif et dans les SARL, les mêmes que celles énumérées à l'article L. 225-224 pour le commissariat aux comptes dans les sociétés anonymes, également supprimées par l'article 70 du projet de loi. Désormais, la définition des incompatibilités résultant de liens personnels, financiers ou professionnels est renvoyée au code de déontologie approuvé par décret en Conseil d'Etat ;

- l'article L. 225-219, du fait de l'insertion des nouveaux articles L. 821-1 (5° et 6° : missions d'inscription sur la liste et d'exercice de la discipline par le Haut conseil du commissariat aux comptes) et L. 822-1 (obligation d'inscription sur la liste) qui en reprennent la substance ;

- l'article L. 225-220 (composition des commissions régionales et de la commission nationale d'inscription), du fait de l'insertion du nouvel article L. 822-2 ;

- l'article L. 225-221 (organes disciplinaires), du fait de l'insertion d'un article L. 822-6 qui maintient la compétence des commissions régionales d'inscription statuant en chambre de discipline et donne la compétence d'appel au Haut conseil du commissariat aux comptes ;

- l'article L. 225-223 (prestation de serment), conséquence de l'insertion d'un article L. 822-3 ;

- les articles L. 225-225 et L. 225-226 (délai de viduité de cinq ans pour exercer des fonctions de direction après avoir accompli une mission de certification au sein d'une entreprise, et réciproquement), ces dispositions étant reprises sous les nouveaux articles L. 822-12 et L. 822-13 ;

- le dernier alinéa de l'article L. 225-240 (secret professionnel), conséquence de l'insertion de l'article L. 822-15.

Sur cet article, votre commission des Lois vous soumet un amendement corrigeant un oubli ; en effet, le principe de la levée du secret professionnel entre commissaires aux comptes de sociétés entrant dans le même périmètre de consolidation comptable a été transféré par l'article 65 du projet de loi dans un article L. 822-15 du code de commerce.

Elle vous propose d'adopter l'article 71 ainsi modifié .

Article 72
(Article L. 621-22 du code monétaire et financier)
Relations entre l'Autorité des marchés financiers
et les commissaires aux comptes des personnes
faisant publiquement appel à l'épargne

L'article 72 complète les dispositions figurant sous le titre Ier du projet de loi et relatives à l'Autorité des marchés financiers ; il définit les pouvoirs dont dispose l'Autorité des marchés financiers à l'égard des commissaires aux comptes accomplissant leur mission auprès des personnes faisant appel public à l'épargne et les obligations de ces derniers envers elle.

Sur cet article, votre commission des Lois s'en remet à la position de votre commission des Finances saisie au fond de l'ensemble du projet de loi.

Article 73
Dispositions transitoires

L'article 73 du projet de loi énonce, sous quatre paragraphes distincts, des dispositions transitoires pour aménager l'entrée en vigueur de certaines des dispositions du chapitre Ier du titre III.

Le I prévoit que l'exigence du décalage de trois exercices entre les mandats des deux commissaires aux comptes dans les cas de co-commissariat, qui résulte de la nouvelle rédaction du dernier alinéa de l'article L. 225-228 proposée par l'article 66 du projet de loi, ne sera pas applicable aux mandats en cours lors de l'entrée en vigueur de la loi. Cette règle ne devra être mise en oeuvre qu'à compter du premier renouvellement des commissaires aux comptes.

Le II , afin d'éviter tout vide juridique qui serait préjudiciable à l'organisation de la profession, prévoit le maintien des organes de régulation actuels, commission nationale d'inscription et chambre nationale de discipline, jusqu'à la mise en place du Haut conseil du commissariat aux comptes. Il ménage également le transfert des dossiers en cours pendants devant les instances susvisées à la date de nomination des membres du Haut conseil.

Le III énonce une règle de précaution : elle préserve la validité des mandats en cours à la date d'entrée en vigueur de la loi, à condition toutefois que la nomination des commissaires aux comptes ait été régulièrement faite. Les nouvelles règles de désignation et les nouvelles conditions applicables à l'exercice d'un mandat ne pourront conduire à remettre en cause les désignations valablement effectuées à l'entrée en vigueur de la loi.

Le IV diffère de trois années à compter de la date de promulgation de la loi l'entrée en vigueur des dispositions relatives à la limitation à six exercices de la durée du mandat d'un commissaire aux comptes signataire auprès d'une personne morale faisant appel public à l'épargne. Il est précisé que les mandats en cours à cette date ne seront pas remis en cause par l'entrée en vigueur des dispositions considérées (article L. 822-14). Comme il a été dit précédemment, le délai ainsi imparti doit permettre aux cabinets de taille modeste désireux d'effectuer des missions de certification auprès de personnes morales faisant appel public à l'épargne de s'organiser pour être en mesure de répondre à l'exigence de rotation des signataires.

Sur cet article, votre commission des Lois vous soumet un amendement tendant à assurer la continuité des travaux des commissions régionales d'inscription dont la composition est modifiée par l'article 64 du projet de loi.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 73 ainsi modifié .

Article 74
Disposition balai

L'article 74 du projet de loi prévoit de remplacer dans toutes les dispositions législatives et réglementaires les références à la commission nationale d'inscription des commissaires aux comptes et à la chambre nationale de discipline par la référence au Haut conseil du commissariat aux comptes.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 74 sans modification .

Article 75
Disposition balai

L'article 75 du projet de loi est également une disposition « balai » qui tend à substituer les références des nouveaux articles insérés au titre II du livre VIII aux références des articles actuellement en vigueur et que le projet de loi propose d'abroger ou de renuméroter.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 75 sans modification .

* ² En vertu de l'article L. 225-218, les trois quarts au moins du capital doivent être détenus par des commissaires aux comptes, les trois quarts au moins des associés ou actionnaires doivent être des commissaires aux comptes, de même que les dirigeants et les trois quarts au moins des membres du conseil d'administration, du directoire et du conseil de surveillance ; l'admission de tout nouvel associé ou actionnaire est soumise à agrément préalable ...

* ³ Rapport d'information n° 345 (2001-2002) sur l'évolution des métiers de la justice fait au nom de la commission des Lois par M. Christian Cointat, p. 11.

* ⁴ Bulletin mensuel COB, juillet-août 2002, n° 370, page 87.

* ⁵ J.O. Questions AN, 26 juillet 1993, page 2251, n° 1970, Rép. Hyest.