Simplification de la vie économique

ÉTUDE D'IMPACT

PROJET DE LOI

de simplification de la vie économique

NOR : ECOM2409377L/Bleue-1

7 mai 2024

TABLE DES MATIÈRES

INTRODUCTION GÉNÉRALE 5

TABLEAU SYNOPTIQUE DES CONSULTATIONS 18

TABLEAU SYNOPTIQUE DES MESURES D'APPLICATION 22

TABLEAU D'INDICATEURS 25

TITRE I^ER - SIMPLIFIER L'ORGANISATION DE L'ADMINISTRATION 30

Article 1^er - Simplifier l'organisation administrative en supprimant des comités, commissions, conseils et observatoires 30

TITRE II - SIMPLIFIER LES DÉMARCHES ADMINISTRATIVES DES ENTREPRISES 47

Article 2 - Simplifier les démarches 47

Article 3 - Développer les rescrits sectoriels et la cristallisation des normes applicables aux entreprises 58

TITRE III - FACILITER L'ACCÈS DE TOUTES LES ENTREPRISES À LA COMMANDE PUBLIQUE 66

Article 4 - Faciliter l'accès à la commande publique en ligne 66

Article 5 - Unifier le contentieux des marchés publics entre le juge administratif et le juge judiciaire 79

TITRE IV - SIMPLIFIER LES OBLIGATIONS PESANT SUR L'ORGANISATION ET LE FONCTIONNEMENT DES ENTREPRISES 99

CHAPITRE I^ER - SIMPLIFIER LES OBLIGATIONS D'INFORMATION 99

Article 6 - Faciliter les processus de vente de fonds de commerce et de cessions d'entreprises en réduisant le délai d'information préalable des salariés 99

Article 7 - Simplifier la présentation des bulletins de paie 114

CHAPITRE II - ALLÉGER LES CONTRAINTES QUI PÈSENT SUR LA CROISSANCE DES ENTREPRISES 122

Article 8 - Réhausser les seuils de notification des concentrations 122

TITRE V - FACILITER ET SÉCURISER LE RÈGLEMENT DES LITIGES 140

CHAPITRE I^ER - ELARGIR LES DISPOSITIFS NON-JURIDICTIONNELS DE RÈGLEMENT DES LITIGES 140

Article 9 - Généraliser les dispositifs de médiation entre les entreprises et les organismes publics, les promouvoir et en simplifier l'accès 140

Article 10 - Adapter les régimes des sanctions pesant sur les chefs d'entreprises 163

CHAPITRE II - SIMPLIFIER ET CLARIFIER CERTAINES FORMES DE CONTRATS 179

Article 11 - Simplifier le droit des contrats spéciaux 179

CHAPITRE III - SIMPLIFIER ET ACCÉLÉRER LES PROCÉDURES JUDICIAIRES 187

Article 12 - Accélérer le traitement des requêtes devant la juridiction administrative 187

TITRE VI - ALIGNER LES DROITS DES TRÈS PETITES ENTREPRISES SUR CEUX DES PARTICULIERS 200

Article 13 - Aligner le droit des très petites entreprises sur celui des particuliers en matière bancaire 200

Article 14 - Simplifier et faciliter les relations avec les prestataires de services d'assurance 213

TITRE VII - FACILITER L'ESSOR DE PROJETS INDUSTRIELS ET D'INFRASTRUCTURES 231

Article 15 - Faciliter la conduite de projets stratégiques 231

Article 16 - Accélérer les projets stratégiques pour la transition énergétique 247

Article 17 - Accélérer et simplifier les déploiements de réseaux mobiles 255

Article 18 - Simplifier la mise en oeuvre des compensations des atteintes à la biodiversité 275

TITRE VIII - SIMPLIFIER POUR ACCELERER LA TRANSITION ENERGETIQUE ET ECOLOGIQUE DE NOTRE ECONOMIE 285

Article 19 - Moderniser le droit minier pour faciliter la transition énergétique 285

Article 20 - Dérogation aux règles des plans locaux d'urbanisme (PLU) pour l'installation de systèmes de production d'énergie renouvelable 310

Article 21 - Simplifier des obligations relatives au biogaz 319

TITRE IX - SIMPLIFIER POUR INNOVER 328

Article 22 - Faciliter l'innovation issue de la recherche 328

Article 23 - Intégrer l'innovation dans le mandat de la Commission nationale de l'informatique et des libertés 348

TITRE X - SIMPLIFIER LE DÉVELOPPEMENT DES COMMERCES 355

Articles 24, 25, 26 - Faciliter l'installation et l'exploitation des commerces 355

TITRE XI - ASSURER UNE SIMPLIFICATION DURABLE 389

Article 27 - Instaurer un test petites et moyennes entreprises 389

TITRE XII - DISPOSITIONS DIVERSES 397

Article 28 - Clarifier le droit des procédures civiles d'exécution 397

INTRODUCTION GÉNÉRALE

Depuis 2017, sous l'autorité du Président de la République Emmanuel Macron, le gouvernement a agi avec la préoccupation constante de simplifier la vie des entreprises, afin de leur permettre de se développer.

Simplifier drastiquement est enjeu majeur pour notre économie : la charge des normes, des démarches, des complexités du quotidien pèse pour au moins 3 % du PIB sur notre économie. Simplifier drastiquement relève aussi d'un enjeu de justice sociale : les TPE, les PME, voire les ETI n'ont tout simplement pas les moyens humains de mettre en oeuvre les normes quand elles sont en fait adaptées à de très grandes entreprises.

Cette transformation consiste avant tout à faire confiance à celles et ceux qui développent l'activité économique et créent des emplois, en prenant les mesures nécessaires pour que la relation avec l'administration repose bien d'avantage sur le principe de confiance et que les enjeux de la mise en oeuvre concrète sur le terrain des normes législatives et réglementaires dans la vie économique quotidienne soient mieux pris en compte. Cette transformation consiste également à ce que l'administration soit davantage accessible et disponible pour accompagner la création d'activité et d'emplois. Il en va de la libération des capacités de créativité, de production de richesses, d'inventivité et de savoir-faire de tous nos compatriotes.

Ce projet de loi de simplification a été préparé en partant prioritairement des besoins et des demandes des TPE et des PME. Une consultation citoyenne, lancée par le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique Bruno le Maire et par la ministre déléguée chargée des entreprises, du tourisme et de la consommation Olivia Grégoire sur la plateforme make.org., a recueilli plus de 5 000 propositions et plus de 700 000 votes sur l'ensemble des propositions. Le rapport de la consultation citoyenne a été publié fin janvier 2024.

Le projet de loi s'inspire également de travaux parlementaires : ceux conduits par le sénateur Olivier Rietmann, président de la délégation sénatoriale aux entreprises, et celui de cinq parlementaires, Mmes Anne-Cécile Violland et Nadège Havet et MM. Louis Margueritte, Alexis Izard et Philippe Bolo publié le 15 février 2024^1(*).

La simplification est un enjeu majeur et un chantier d'ampleur. Ce présent projet de loi est un point de départ et non un aboutissement. Il vise à donner un nouvel élan à la société et à l'économie française pour libérer pleinement le potentiel de croissance et de création d'emplois dans notre pays. Ce projet de loi devra donc nécessairement être suivi d'autres projets de loi à l'avenir. En outre, beaucoup d'autres mesures ne relèvent pas uniquement de la loi.

Ce projet de loi s'inscrit dans trois principes essentiels.

Le premier c'est de diminuer radicalement la charge engendrée par les démarches administratives - première demande exprimée dans le cadre des consultations menées. Il s'agit d'opérationnaliser le principe du « dites-le nous une fois » mais, au-delà, de remettre en question de manière systémique et systématique l'opportunité de chacune des démarches administratives imposée à nos concitoyens et nos entrepreneurs. C'est l'objectif de suppression des formulaires Cerfa et au-delà, la suppression d'obligations de déclarations, la déclaration plutôt que l'autorisation, un silence qui vaut accord plutôt qu'un silence qui vaut refus. Supprimer des démarches, c'est supprimer de la bureaucratie et libérer de la ressource pour renforcer le véritable service public, y compris en « réhumanisant » l'accès à l'administration lorsque c'est nécessaire. Dématérialiser ne doit en effet jamais se faire au détriment d'une administration accessible de manière « omnicanale », y compris grâce à des procédures papier rationnalisées, pour les usagers qui le demandent.

Le deuxième grand principe, c'est de changer de paradigme dans la relation entre l'administration et les entreprises. La confiance doit être remise au coeur de cette relation. Plutôt que de contrôler pour sanctionner à tout prix, il s'agit de proposer systématiquement un accompagnement, de promouvoir la transparence, la mise en conformité, la médiation, la sécurisation de l'entreprise.

Le troisième grand principe, c'est la rationalisation de la norme, que ce projet de loi ne vise pas à épuiser mais qu'il vise à amorcer dans de nombreux secteurs. Limiter les contraintes inutiles, accélérer les délais, éviter les surtranspositions, renoncer aux process excessivement rigides. Cette démarche exige de procéder à un peignage fin de l'ensemble de notre droit, qui ne pourra être durablement effectuée que par un travail sur le long cours, notamment au moyen d'une loi annuelle de simplification. Le présent projet de loi vise d'ores et déjà à purger un grand nombre des irritants récurrents remontés par les professionnels dans le cadre des consultations menées et à assurer, notamment en évaluant mieux l'impact des normes qui seront adoptées à l'avenir sur nos petites entreprises, à jeter les bases d'une simplification durable.

Ce projet de loi est organisé en douze titres.

Le titre I^er propose des mesures de simplification de l'organisation de l'administration.

Le titre II vise à simplifier les démarches administratives des entreprises.

Le titre III contient des dispositions visant à faciliter l'accès de toutes les entreprises à la commande publique.

Le titre IV a pour objet la simplification d'obligations pesant sur l'organisation et le fonctionnement des entreprises.

Le titre V contient des dispositions pour faciliter et de sécuriser le règlement des litiges.

Le titre VI vise à aligner les droits des TPE sur ceux des particuliers.

Le titre VII contient des mesures visant à faciliter l'essor de projets industriels et d'infrastructures.

Le titre VIII propose des simplifications pour accélérer la transition énergétique et écologique de notre économie.

Le titre IX contient des mesures facilitant l'innovation issue de la recherche.

Le titre X a pour objectif de faciliter l'installation et les travaux des commerces et à fluidifier les relations entre bailleurs et commerçants.

Le titre XI vise à assurer une simplification durable.

Le titre XII correspond aux dispositions diverses.

TITRE I^er. - SIMPLIFIER L'ORGANISATION DE L'ADMINISTRATION

L'article 1^er vise à simplifier et rationnaliser le paysage administratif en supprimant cinq commissions administratives consultatives :

- le Conseil supérieur de l'aviation civile ;

- la Commission supérieure du numérique et des Postes ;

- le Conseil stratégique de la recherche ;

- la commission chargée d'apprécier l'aptitude à exercer les fonctions d'inspecteur général ou de contrôleur général ;

- le comité national de la gestion des risques en forêt.

Certaines de ces commissions ne se sont pas, ou très peu, réunies au cours des dernières années. Il en va ainsi du Conseil stratégique de la recherche qui ne s'est pas réuni depuis 2015, ou encore du Conseil supérieur de l'aviation civile qui ne s'est pas réuni depuis 2016. Le comité national de la gestion des risques en forêt ne s'est, depuis sa création, réuni qu'à trois reprises (en 2013, 2016 et la dernière fois en 2017).

Par ailleurs, les corps d'inspection mis en extinction en application du décret n° 2021-1550 du 1^er décembre 2021 ne pouvant plus mettre en place le dispositif de recrutement par la voie du tour extérieur prévu aux articles L. 326-6 et L. 326-7 du code général de la fonction publique, la commission qui, en application de ces articles, était chargée d'apprécier l'aptitude à exercer les fonctions d'inspecteur général ou de contrôleur général n'a plus lieu d'être.

Enfin, le rôle de la Commission supérieure du numérique et des Postes apparaît redondant avec celui de l'Autorité de régulation des communications électroniques, des Postes et de la distribution de la Presse (Arcep) et du Conseil national du Numérique qui a été créé en 2011.

TITRE II. - SIMPLIFIER LES DÉMARCHES ADMINISTRATIVES DES ENTREPRISES

Afin d'alléger la charge déclarative des entreprises et d'améliorer les relations entre les entreprises et l'administration, un travail de détail doit être engagé pour simplifier très concrètement la vie des entreprises. L'article 2 habilite le Gouvernement à agir par ordonnances afin de permettre à l'administration de mener les travaux nécessaires à la simplification des démarches déclaratives des entreprises et d'accélérer ainsi le processus en faveur du pré-remplissage des formulaires et donc la suppression des déclarations/démarches redondantes et/ou superfétatoires. Il s'agira particulièrement de transformer des procédures d'autorisation en simples déclarations, et de supprimer des déclarations. Une analyse approfondie fondée sur un recensement fin devra permettre de s'assurer que ces simplifications sont faites sans porter préjudice à la participation du public, ni à l'ensemble des règles notamment européennes qui conduisent à des déclarations ou autorisations. Sur le fond, il sera également nécessaire de s'assurer que la protection de nos concitoyens reste maintenue à un niveau comparable mais avec moins de procédures.

L'article 3 habilite le Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures de niveau législatif propres à permettre la création, sur demande d'une entreprise administré, d'une garantie consistant en une prise de position formelle sur l'application d'une norme à sa situation de fait ou à son projet, opposable à l'administration.

Ces instruments contribuent à renforcer la sécurité juridique et à simplifier les relations avec l'administration.

L'habilitation sollicitée est destinée à élargir leur utilisation dans de nouveaux champs de l'action administrative dont certains restent encore à identifier, ce qui justifie cette disposition d'habilitation sur le fondement de l'article 38 de la Constitution.

TITRE III. - FACILITER L'ACCÈS DE TOUTES LES ENTREPRISES À LA COMMANDE PUBLIQUE

L'article 4 fait obligation aux personnes publiques autres que les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements, ainsi qu'aux organismes de sécurité sociale, d'utiliser un unique profil d'acheteur mis gratuitement à leur disposition par l'État. Il poursuit ainsi un objectif d'harmonisation entre acheteurs publics donc de simplification pour les entreprises, dont les coûts de gestion interne seront ainsi réduits.

L'article 5 unifie le contentieux de la commande publique au profit de la compétence du juge administratif, en qualifiant d'administratif l'ensemble des contrats de la commande publique, à l'exception des marchés relevant du livre V de la deuxième partie du code de la commande publique et des contrats de concession relevant du livre II de la troisième partie du même code. Il poursuit ainsi un objectif de simplification et d'uniformisation du contentieux de la commande publique en levant les incertitudes sur le juge compétent à saisir, en contribuant à accélérer le traitement des recours, en renforçant la sécurité juridique par une application uniforme des règles de la commande publique.

TITRE IV. - SIMPLIFIER LES OBLIGATIONS PESANT SUR L'ORGANISATION ET LE FONCTIONNEMENT DES ENTREPRISES

Chapitre 1^er. - Simplifier les obligations d'information

La loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire a mis en place un dispositif d'information des salariés d'une entreprise lorsqu'est envisagé un projet de vente, afin d'offrir aux salariés de l'entreprise la possibilité de présenter une offre d'acquisition. Cette obligation d'information préalable prévoit que les salariés sont avertis au moins deux mois avant la vente.

Les modifications des livres I et II du code de commerce portées par l'article 6 permettront de faciliter les ventes de fonds de commerces et d'entreprises de moins de 50 salariés, en réduisant le délai d'information obligatoire préalable des salariés de deux à un mois et en abaissant le plafond de l'amende civile pouvant être prononcée lorsqu'une action en responsabilité est engagée à 0,5 % du montant de la vente au lieu de 2%.

Ces modifications tirent en outre les conséquences des réformes législatives intervenues depuis la loi n° 2015-990 du 6 août 2015, modifiant la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014, notamment la suppression des comités d'entreprise et l'introduction des comités sociaux et économiques.

Pour rendre le bulletin de paie plus simple à éditer et plus compréhensible, notamment sur les prélèvements opérés sur son salaire brut, l'article 7 permet à l'employeur de déroger aux modalités de remise des bulletins de paie définies au deuxième alinéa de l'article L. 3243-2 du code du travail pour transmettre au salarié des éléments qui ne figureront plus dans le bulletin de salaire même. Il permet en outre à l'employeur de remettre ces éléments uniquement par voie dématérialisée, sans que le salarié ne puisse s'y opposer

Ces différentes dispositions de l'article 7 entreront en vigueur à une date fixée par décret et au plus tard le 1^er janvier 2027 afin de laisser le temps aux éditeurs de logiciels de prévoir les évolutions nécessaires à la mise en oeuvre de cette réforme de simplification.

Chapitre 2. - Alléger les contraintes qui pèsent sur la croissance des entreprises

L'article 8 a pour objet de réhausser les seuils de notification des concentrations devant l'Autorité de la concurrence, exprimés en chiffre d'affaires. Cette réforme permettrait d'alléger les procédures administratives des entreprises, et en particulier des petites et moyennes entreprises actives en France, puisque le rehaussement des seuils de notification conduirait à dispenser la notification d'un nombre important d'opérations (estimé de 20 à 30 % des opérations aujourd'hui notifiées), non problématiques d'un point de vue concurrentiel.

L'absence de réévaluation des seuils généraux depuis 2004 et des seuils applicables au commerce de détail depuis 2008 et l'augmentation parallèle du taux d'inflation et du PIB nominal français ont mécaniquement fait diminuer le niveau relatif de ces seuils et ont contribué à une augmentation significative du nombre d'opérations notifiées à l'Autorité de la concurrence.

TITRE V. - FACILITER ET SÉCURISER LE RÈGLEMENT DES LITIGES

Chapitre 1^er. - Elargir les dispositifs non-juridictionnels de règlement des litiges

L'article 9 simplifie et unifie les dispositions du code des relations entre le public et l'administration en matière de règlement amiable des différends avec l'administration, sous la dénomination unique de médiation. Il prévoit que l'administration met à la disposition du public les services d'un médiateur dans des domaines et dans des conditions déterminés par décret en Conseil d'Etat. Les entreprises pourront activer ce dispositif en vue du traitement amiable et rapide de leurs différends avec l'administration. Pour assurer l'attractivité de la médiation et la préservation du droit à un recours effectif, les délais de recours contentieux sont interrompus et les délais de prescription suspendus dans les conditions prévues par le code de justice administrative.

L'article L. 574-5 du code monétaire et financier punit d'une peine de 6 mois d'emprisonnement et de 7 500 euros d'amende le fait de ne pas déclarer au RCS les informations relatives aux bénéficiaires effectifs, ou de déclarer des informations inexactes ou incomplètes.

Ce délit est fortement critiqué par les entreprises, qui jugent une telle pénalisation excessive. Le rapport parlementaire « Rendre des heures aux Français » remis au ministre de l'économie le 15 février 2024 s'en est fait l'écho dans sa proposition n° 12.

La peine d'emprisonnement n'est pas la plus adaptée pour réprimer de tels manquements, la plupart du temps purement formels, découlant de la méconnaissance d'une obligation déclarative. Il est donc proposé à l'article 10 de supprimer la peine d'emprisonnement pour la remplacer par une peine d'amende plus importante afin de maintenir l'aspect dissuasif de la répression et de se conformer aux engagements internationaux de la France. Le quantum de l'amende proposé s'inspire de ce qui est prévu dans d'autres pays de l'Union européenne, notamment le Luxembourg. Il est proposé de faire de même sur la peine maximale prévue en matière d'obstacle aux vérifications et contrôle du commissaire aux comptes ou de l'auditeur de durabilité en matière d'information de durabilité.

Chapitre 2. - Simplifier et clarifier certains pans du droit

Le droit des contrats spéciaux est une branche du droit privé qui fixe les règles spécifiques à certains contrats nommés, dont les modèles les plus usuels figurent dans le code civil (tels que les contrats de vente, d'entreprise, de location, de prêt ou de mandat). Ces règles spéciales complètent et s'articulent avec le droit commun des contrats mais elles datent pour l'essentiel du code Napoléon de 1804.

En conséquence, ces dispositions ne correspondent plus aux besoins de la vie économique et sociale actuels alors que les contrats spéciaux sont pourtant utilisés quotidiennement et tiennent une place importante notamment dans le monde des affaires. Compte tenu de la grande technicité de la matière, l'article 11 vise à habiliter le Gouvernement à réformer par ordonnance le droit des contrats spéciaux, dans un délai de deux ans. Cette habilitation porte sur les principaux contrats spéciaux régis par le code civil : la vente, l'échange, le louage d'ouvrage ou contrat d'entreprise, le bail ou contrat de location, le prêt, le dépôt et le séquestre, les contrats aléatoires et le mandat.

Chapitre 3. - Simplifier et accélérer les procédures judiciaires

L'article 12 modifie des dispositions du code de justice administrative relatives aux magistrats honoraires et au juge des référés. Ces mesures visent à fluidifier et accélérer le traitement des requêtes et des référés, l'organisation des enquêtes publiques et l'exécution des décisions juridictionnelles des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel.

Ainsi, cet article permet aux magistrats honoraires des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel de compléter une formation de jugement en cas de vacance ou d'empêchement d'un membre de cette formation, d'accomplir toute diligence utile pour assurer l'exécution d'une décision juridictionnelle faisant l'objet d'une demande d'exécution, ainsi que d'exercer les fonctions pouvant être déléguées à un magistrat administratif dans le cadre des enquêtes publiques relatives aux projets, plans et programmes ayant une incidence sur l'environnement. Cet article supprime la condition de grade de premier conseiller, prévue à l'article L. 511-2 du code de justice administrative, qui conditionne l'accès à l'exercice des fonctions de juge des référés pour les magistrats désignés par les présidents des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel.

TITRE VI. - ALIGNER LES DROITS DES TRÈS PETITES ENTREPRISES SUR CEUX DES PARTICULIERS

L'article 13 vise à porter des mesures de simplification relevant du domaine bancaire nécessaires pour rendre plus fluides et plus transparentes les relations d'affaires entre les TPE et les établissements bancaires.

En premier lieu, une précision est apportée au code monétaire et financier pour garantir la gratuité de toute clôture de comptes bancaires détenus par des professionnels. Cette mesure permet de favoriser la mise en concurrence des établissements bancaires et la qualité des services offerts par les banques aux entreprises.

En deuxième lieu, pour les TPE, l'envoi gratuit d'un relevé annuel des frais bancaires acquittés par l'entreprise contribue à renforcer la transparence tarifaire, la comparabilité des prix et donc la concurrence.

L'article 14 vise à contribuer à la simplification dans le champ des assurances à travers trois mesures : en premier lieu, en améliorant l'information délivrée aux entreprises lors d'une réalisation unilatérale d'un contrat par un assureur ; en deuxième lieu, en permettant aux entreprises de procéder à la résiliation à tout moment de certains contrats d'assurance ; et, en troisième lieu, en encadrant les délais d'indemnisation des assurés dans le cadre des dommages aux biens, afin d'accélérer les procédures.

TITRE VII. - FACILITER L'ESSOR DES PROJETS INDUSTRIELS ET D'INFRASTRUCTURE

L'article 15 concerne les centres de données, plus communément appelés « datacenters ». Ils constituent l'infrastructure sous-jacente indispensable au fonctionnement de l'ensemble de l'économie numérique, et par extension, compte tenu de la vaste transition numérique en cours, de l'économie comme de la société française. Or, le déploiement des centres de données les plus importants en termes d'impact sur la transition numérique ou sur la souveraineté nationale ne fait à ce jour l'objet d'aucun cadre favorable spécifique, quand bien même il est essentiel de pouvoir sécuriser leur implantation rapide sur le territoire. L'extension du dispositif de « projet d'intérêt national majeur », introduit avec la loi Industrie verte pour les projets industriels les plus stratégiques, aux centres de données d'envergure comparable participera à accélérer t sécuriser leur implantation en France.

Le développement d'infrastructures pour la transition énergétique est assuré par des entités soumises au code de la commande publique (Etat ou entreprises publiques). A titre d'illustration, l'Etat assure pour l'éolien en mer la conduite des études techniques et environnementales pour l'éolien en mer. RTE assure le raccordement des parcs éoliens en mer au réseau de transport d'électricité, qui nécessite la construction de postes électriques spécifiques. L'article L.2113-10 du code de la commande publique prévoit l'allotissement des marchés publics pour assurer l'accès des PME à la commande publique. L'article 16 propose d'élargir les cas de dérogation à ce principe en exonérant les marchés portant sur certaines infrastructures concourant à la transition énergétique tout en préservant l'accessibilité aux PME. Cela permettra de renforcer l'attractivité de ces marchés pour les fournisseurs dans un contexte de fortes tensions d'approvisionnement. De plus, l'article L.2193-11 du code de la commande publique prévoit actuellement le paiement direct des sous-traitants. Ces dispositions ont vocation à protéger les sous-traitants d'une possible défaillance de l'entreprise principale, au prix d'un traitement administratif plus lourd pour le titulaire principal du marché et les sous-traitants. Compte tenu des garanties portant sur les acteurs principaux de ce type de marché, l'article 16 propose également d'assouplir le cadre légal, en laissant la possibilité aux sous-traitants de renoncer au paiement direct lorsqu'ils y trouvent un intérêt. Cette évolution ne remet pas en question l'obligation de déclarer les sous-traitants.

Le déploiement du très haut débit mobile sur tout le territoire est une priorité pour le gouvernement. Or, il existe deux sources majeures de complexité pour les entreprises associées à ce projet, toutes deux liées à l'installation des antennes de téléphonie mobile. D'abord, dans la mesure où les maires peuvent retirer une décision d'urbanisme entachée d'illégalité, les opérateurs doivent attendre l'expiration du délai de trois mois avant de lancer les travaux d'installation, ce qui retarde le déploiement de la couverture numérique. Ensuite, compte tenu des investissements engagés et de la durée de leur amortissement, l'incertitude existe quant au maintien sur le site d'infrastructures de téléphonie mobile en raison de la chaine des contrats et baux impliquant différents acteurs. Dans ce contexte, l'article 17 vise à améliorer la lisibilité de ces deux régimes et à renforcer leur efficacité dans l'esprit de la loi qui les a créées initialement.

La mise en oeuvre de la séquence éviter-réduire-compenser est un enjeu central pour les projets d'implantation industrielle comme pour les projets d'aménagement ou d'infrastructure. Du fait d'un temps insuffisant ou d'un défaut d'anticipation, elle aboutit parfois à des difficultés à mettre en oeuvre ces compensations dans le calendrier prévisionnel d'autorisation et d'implantation du projet, ce qui peut devenir limitant, voire bloquant, pour des projets d'implantation industrielle notamment de grande ampleur. L'article 18 vise à modifier le cadre applicable à la compensation pour, tout en maintenant l'exigence de qualité de la compensation environnementale, donner plus de temps aux porteurs de projets pour la mettre en oeuvre, en leur permettant de réaliser des mesures compensatoires après le démarrage des travaux lorsque cela est approprié.

TITRE VIII - SIMPLIFIER POUR ACCÉLÉRER LA TRANSITION ÉNERGETIQUE ET ÉCOLOGIQUE DE NOTRE ÉCONOMIE

Chapitre 1^er. - Simplifier la transition énergétique et l'essor des énergies renouvelables

L'article 19 vise à accélérer les procédures d'attribution et de refus des permis exclusifs de recherche des mines et de géothermie tout en prenant en compte les avis du public plus tôt dans la procédure, en parallèle du recueil des autres avis. Il ouvre la possibilité de réutiliser des ouvrages miniers pour créer un stockage géologique de dioxyde de carbone, et non pas seulement pour un autre usage régi par le code minier. Il propose de pouvoir invoquer la survenue de circonstances exceptionnelles pour accorder une prolongation de ce permis si son exécution a été empêchée. L'article vise enfin à instaurer en Guyane une autorisation préfectorale unique réglementant les conditions d'occupation temporaire du domaine privé et public de l'Etat, d'exploration et d'exploitation des substances concessibles, en unifiant les procédures.

L'article 20 permettra à l'autorité compétente de déroger aux règles des plans locaux d'urbanisme, afin de contribuer notamment au déploiement des pompes à chaleur air/eau collectives et des énergies renouvelables implantées sur les bâtiments, dont l'usage est amené à se développer fortement dans les prochaines années, conformément aux trajectoires de la planification écologique de la France. C'est une recommandation de l'étude « sur les freins et leviers à la diffusion de la pompe à chaleur en logement collectif » réalisée par la Direction générale de l'aménagement, du logement et de la nature et publiée en 2023. Les limites de gabarit et de hauteur imposées par les PLU, qui concernent les équipements techniques tels que les pompes à chaleur, peuvent en effet être bloquantes.

L'article 21 vise à supprimer l'obligation de réaliser un bilan carbone pour le soutien au biogaz dans le cadre des procédures de mise en concurrence, introduite en 2019. Il convient dans un premier temps de rappeler que le développement du biogaz est un des leviers de décarbonation de notre système énergétique et de réduction de notre dépendance à l'importation de gaz naturel, notamment russe. Les assurances en la matière sont déjà obtenues par d'autres dispositions. Après la transposition par l'ordonnance n° 2021-235 du 3 mars 2021 de la directive (UE) 2018/2001 du 11 décembre 2018, l'obligation de réalisation de bilan carbone est devenue redondante avec les obligations relatives aux exigences de réduction d'émissions de gaz à effet de serre liées à la production du biométhane et d'électricité par cogénération de biogaz. De plus, le cahier des charges des procédures de mise en concurrence mentionnées aux articles L. 446-5, L. 446-14 et L. 446-15 peut prévoir l'obligation d'un bilan de carbone.

TITRE IX. - SIMPLIFIER POUR INNOVER

L'article 22 propose de simplifier les démarches à réaliser dans le cadre de recherches en matière de santé.

D'une part, il simplifie les démarches administratives des promoteurs de recherches impliquant la personne humaine (RIPH), notamment industriels, ayant reçu une autorisation et/ou un avis favorable pour la mise en oeuvre d'une recherche biomédicale ou relevant des règlements européens sur le médicament, le dispositif médical ou le dispositif médical de diagnostic in vitro, afin qu'ils puissent importer ou exporter les échantillons nécessaires à la recherche sans accomplir de formalité supplémentaire. Il prévoit en outre de simplifier les opérations d'import-export pour les entités juridiques en charges de biobanques au moyen d'autorisations globales d'import-export aux entités portant des biocollections et d'effectuer des contrôles a posteriori des opérations de transferts. Ceci permettra d'augmenter très significativement la compétitivité des structures françaises, privées ou publiques.

D'autre part, il vise à encourager le recours aux référentiels de la CNIL pour les traitements de données dans le domaine de la santé en permettant aux organismes publics ou privés représentatifs des acteurs concernés de proposer des référentiels à la CNIL et en prévoyant que celle-ci élabore et publie une stratégie comportant une programmation des référentiels à adopter, portant notamment sur les catégories de traitements les plus usuels. En outre, pour les études, évaluations et les recherches n'impliquant pas la personne humaine, il offre la possibilité, en cas d'avis favorable par un comité scientifique et éthique (CSE) local, de se dispenser de l'avis du Comité éthique et scientifique pour les recherches, les études et les évaluations dans le domaine de la santé (CESREES).

L'article 23 modifie l'article 8 de la loi dite « informatique et libertés » afin d'intégrer la prise en compte des enjeux d'innovation dans l'ensemble des missions de la Commission nationale informatique et libertés (CNIL) ce qui permettra de simplifier le dialogue avec les acteurs économiques et de promouvoir des approches innovantes et simplifiées tout en respectant les dispositions en vigueur en matière de protection des données.

TITRE X. - FACILITER L'INSTALLATION ET LES TRAVAUX DES COMMERCES ET FLUIDIFIER LES RELATIONS ENTRE BAILLEURS ET COMMERCANTS

L'article 24 modifie le régime des baux commerciaux en instaurant un principe de paiement mensuel du loyer pour tout preneur qui en fait la demande et une limitation du dépôt de garantie à trois mois de loyer, afin de limiter les sorties de trésorerie liées à la location du local. Il prévoit également un transfert l'obligation de restitution du dépôt de garantie vers le bailleur-acquéreur, en cas de vente d'un local commercial loué, afin de faciliter la restitution en fin de location.

L'article 25 porte plusieurs dispositions de simplification relatives à l'aménagement commercial. Il prévoit de modifier la définition de l'intérêt pour agir à l'encontre d'une autorisation d'exploitation commerciale afin de limiter les recours dilatoires. Une seconde disposition vise à simplifier la réorganisation interne des ensembles commerciaux en facilitant le transfert de droits commerciaux à l'intérieur de l'ensemble.

L'article 26 remplace le système d'autorisation par un système de déclaration pour la réalisation des travaux dans certains établissements recevant du public, afin de simplifier les travaux à l'intérieur des magasins situés dans l'enceinte de grands centres commerciaux.

TITRE XI. - ASSURER UNE SIMPLIFICATION DURABLE

L'article 27 institue l'évaluation par l'administration des conséquences prévisibles pour les petites et moyennes entreprises des projets de lois qui les concernent.

TITRE XII. - DISPOSITIONS DIVERSES

L'article 28 tire les conséquences de la décision n° 2023-1068 QPC du 17 novembre 2023 du Conseil constitutionnel en clarifiant la procédure de saisie des droits incorporels dans le code des procédures civiles d'exécution. En outre, il réintroduit dans le code de l'organisation judiciaire la compétence du juge de l'exécution, abrogée par la décision précitée, pour trancher les contestations qui s'élèvent à l'occasion de l'exécution forcée.

TITRE I^ER - SIMPLIFIER L'ORGANISATION DE L'ADMINISTRATION

1. ÉTAT DES LIEUX

Conseil stratégique de la recherche

La stratégie nationale en matière de recherche a été successivement mise en oeuvre par le Conseil supérieur de recherche et de la technologie (créé en 1982), par le Comité d'orientation stratégique (créé en 1995), par le Conseil national de la science (créé en 1998), par le Haut Conseil de la science et de la technologie (créé en 2006).

Le Conseil stratégique de la recherche a été créé par l'article 95 de la loi n° 2013-660 du 22 juillet 2013 relative à l'enseignement supérieur et à la recherche, codifié à l'article L. 120-1 du code de la recherche.

Aux termes de l'article L. 120-1 du code de la recherche, le Conseil stratégique de la recherche « propose les grandes orientations de la stratégie nationale de recherche » (définie à l'article L. 111-6 du code de la recherche) et « participe à l'évaluation de leur mise en oeuvre ».

Le Conseil stratégique est présidé par le Premier ministre ou, par délégation, par le ministre chargé de la recherche.

Conseil supérieur de l'aviation civile

Aux termes de l'article D. 6442-1 du code des transports, le Conseil supérieur de l'aviation civile « peut être consulté par le ministre chargé de l'aviation civile sur toute question intéressant le transport aérien, notamment dans les domaines du développement durable, des entreprises et des services de transport aérien, des aérodromes et des clients du transport aérien. Il peut recueillir son avis sur les projets de loi et de règlement et sur les projets de texte de l'Union européenne ».

Le Conseil supérieur de l'aviation civile est placé auprès du ministre chargé de l'aviation civile (article D. 6441-1 du code des transports). Le Conseil supérieur de l'aviation civile peut, « lorsqu'il en décide à la majorité, présenter au ministre chargé de l'aviation civile toute proposition portant sur des questions intéressant le transport aérien » (D. 6441-3 du code des transports).

Par ailleurs, l'article L. 6441-1 du code des transports, tel qu'institué par l'article 10 de la loi n° 2018-699 visant à garantir la présence des parlementaires dans certains organismes extérieurs au Parlement et à simplifier les modalités de leur nomination, prévoit que le Conseil supérieur de l'aviation civile comprend parmi ses membres un député et un sénateur.

Commission chargée d'apprécier l'aptitude à exercer les fonctions d'inspecteur général ou de contrôleur général

La commission chargée d'apprécier l'aptitude à exercer les fonctions d'inspecteur général ou de contrôleur général a été créée par l'article 8 de la loi n° 84-834 du 13 septembre 1984 relative à la limite d'âge dans la fonction publique et le secteur public, codifié par l'ordonnance n° 2021-1574 du 24 novembre 2021 portant partie législative du code général de la fonction publique.

Elle est désormais prévue par l'article L. 326-7 du code générale de la fonction publique qui dispose que « les nominations prononcées au titre de l'article L. 326-6 ne peuvent intervenir qu'après consultation d'une commission chargée d'apprécier l'aptitude des intéressés à exercer les fonctions d'inspecteur général ou de contrôleur général, en tenant compte de leurs fonctions antérieures et de leur expérience.

L'avis de la commission est communiqué aux intéressés sur leur demande.
Le sens de l'avis de la commission sur les nominations prononcées est publié au Journal officiel en même temps que l'acte de nomination. »

Sa composition et son fonctionnement sont déterminés par les dispositions du décret n° 94-1085 du 14 décembre 1994 relatif aux modalités de nomination au tour extérieur dans certains corps d'inspection et de contrôle de la fonction publique de l'Etat.

Commission Supérieure du Numérique et des Postes (CSNP)

La Commission supérieure du numérique et des postes (CSNP) est issue de la Commission supérieure du service public des postes et des télécommunications (CSSPPT) créée par la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990, relative à l'organisation du service public des postes et télécommunications. L'objectif de CSSPPT était d'établir un contrôle parlementaire fort sur les activités postales et de communications électroniques au moment du changement de statut de La Poste et de France Télécom.

La loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004 relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle a confirmé ses missions, en élargissant son domaine d'intervention aux communications électroniques. Avec la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique, la Commission supérieure du service public des postes et des communications électroniques (CSSPPCE) est devenue la Commission Supérieure du Numérique et des Postes (CSNP).

L'article L. 125 du code des postes et des communications électroniques dispose que la CSNP « veille à l'évolution équilibrée des secteurs des postes et des communications électroniques et étudie les questions relatives à la neutralité de l'internet. Elle émet, à cette fin, un avis sur les projets de modification de la législation applicable à ces secteurs, sur les projets de cahier des charges de La Poste et des opérateurs chargés du service universel des communications électroniques et les projets de contrats de plan de La Poste.

Par ailleurs, la CSNP « est consultée par les ministres chargés des postes et des communications électroniques lors de la préparation des directives communautaires relatives à ces secteurs. Elle peut être consultée par l'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse et par les commissions permanentes de l'Assemblée nationale et du Sénat sur les questions relevant de sa compétence. » (ibid.)

Elle peut saisir l'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse (ARCEP) sur « des questions concernant la compétence de cette autorité en matière de contrôle et de sanction du respect, par les opérateurs, des obligations de service public et de service universel qui leur sont applicables » (ibid.)

Elle peut « suggérer les modifications de nature législative et réglementaire que lui paraît appeler l'évolution technologique, économique et sociale des activités postales et de communications électroniques » (ibid.).

Elle formule des recommandations « pour l'exercice d'une concurrence loyale dans les activités postales et de communications électroniques » et rend un rapport annuel au Parlement et au Premier ministre sur le service public des postes et celui des communications électroniques (ibid.).

Comité national de la gestion des risques en forêt

Le comité national de la gestion des risques en forêt a été créé par l'article 68 de la Loi de Modernisation de l'Agriculture et de la Pêche (LMAP) du 27 juillet 2010, codifié à l'article L. 261-4-1 du code forestier (ancien).

Au sein du code forestier nouveau, l'article D. 351-1 prévoit que le Comité national de la gestion des risques en forêt est compétent en matière de gestion des risques sanitaire, climatologique, météorologique ou liés à l'incendie.

Le comité est consulté sur les textes d'application du chapitre relatif à l'assurance des bois et forêts des particuliers (chapitre 1^er du livre III de la partie réglementaire du code forestier nouveau.

Il peut également être consulté par le ministre chargé de la forêt, de l'environnement, de l'économie ou de l'outre-mer sur : « 1° La connaissance des risques sanitaire, climatologique, météorologique ou liés à l'incendie ainsi que tout autre risque affectant la forêt ; 2° Les instruments appropriés de gestion de ces risques, y compris les techniques autres que l'assurance » (article D. 351-1 du code forestier nouveau)

Le Comité se réunit sur convocation de son président ou à la demande du ministre et son secrétariat est assuré par le ministère chargé des forêts.

Le comité est également mentionné à l'article L. 351-1 du code forestier (nouveau), relatif aux surfaces forestières considérées comme assurables.

Conseil stratégique de la recherche

La loi n° 2013-660 du 22 juillet 2013 relative à l'enseignement supérieur et à la recherche, prise en application de l'article 34 de la Constitution, a créé le Conseil stratégique de la recherche.

Conseil supérieur de l'aviation civile

En vertu de la loi organique, (II de l'article LO 145 du code électoral pour les députés et article LO 297 du même code pour les sénateurs), la désignation en cette qualité d'un député ou d'un sénateur dans une institution ou un organisme extérieur relève de la loi. C'est la raison pour laquelle la présence d'un député et d'un sénateur au sein du conseil supérieur de l'aviation civile est prévue par l'article L. 6441-1 du code des transports, constituant l'unique article du chapitre unique du titre IV du livre IV de la sixième partie de la partie législative du code des transports. Cette disposition ne pouvant donc être déclassée, son abrogation requiert l'adoption d'une disposition législative.

Commission chargée d'apprécier l'aptitude à exercer les fonctions d'inspecteur général ou de contrôleur général

La commission chargée d'apprécier l'aptitude à exercer les fonctions d'inspecteur général ou de contrôleur général a été créée par l'article 8 de la loi n° 84-834 du 13 septembre 1984 relative à la limite d'âge dans la fonction publique et le secteur public. Cet article 8 posait une dérogation aux règles de droit commun relatives à l'accès à la fonction publique édictées notamment par l'article 19 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat, prise en application de l'article 34 e la Constitution du 4 octobre 1958.

Commission Supérieure du Numérique et des Postes (CSNP)

La loi n° 90-568 du 2 juillet 1990, relative à l'organisation du service public des postes et télécommunications, prise en application de l'article 34 de la Constitution, a créé la Commission supérieure du service public des postes et des télécommunications (CSSPPCE).

La loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique a transformé la Commission supérieure du service public des postes et des télécommunications (CSSPPCE) en Commission Supérieure du Numérique et des Postes (CSNP).

La mesure envisagée, supprimant la Commission Supérieure du Numérique et des Postes (CSNP), s'inscrit dans le champ de l'article 34 de la Constitution.

Comité national de la gestion des risques en forêt

Le Comité national de la gestion des risques en forêt a été créé par l'article 68 de la loi n° 2010-874 du 27 juillet 2010 de modernisation de l'agriculture et de la pêche, codifié à l'article L. 261-4-1 du code forestier (ancien). Ces dispositions relevant du domaine du règlement ont été recodifiées dans la partie réglementaire du nouveau code forestier par l'effet du décret n° 2012-836 du 29 juin 2012. A l'article L. 351-1 du code forestier (nouveau) et en application de l'article 34 de la Constitution, la loi continue de prévoir que son avis est requis pour la détermination des surfaces forestières considérées comme assurables contre le risque de tempête.

Sans objet.

Sans objet.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

Conseil stratégique de la recherche

Cette instance ne s'est pas réunie depuis 2015.

En raison de l'absence d'activité de cette instance et de la mise en place d'un conseil présidentiel de la science, placé auprès du président de la République, ainsi que des agences de programme, son maintien n'apparait plus pertinent.

Le Conseil supérieur de la recherche étant institué par l'article L. 120-1 du code de la recherche, une modification législative est nécessaire pour sa suppression.

Conseil supérieur de l'aviation civile

Cette instance ne s'est pas réunie depuis 2016.

Le Conseil supérieur de l'aviation civile étant notamment institué par l'article L. 6441-1 du code des transports, une modification législative est nécessaire pour sa suppression.

Commission chargée d'apprécier l'aptitude à exercer les fonctions d'inspecteur général ou de contrôleur général

Tous les corps d'inspection générale et de contrôle mis en extinction (IGF, IGA, IGAS, IGESR, IGEDD, CGAER, IG Agriculture, IGAC, CGEFI) et fonctionnalisés (celles précédemment énumérées et l'IG Justice) ne peuvent plus relever, de droit, du dispositif de recrutement par la voie du tour extérieur prévu par les articles L. 326-6 et L. 326-7 du CGFP, la mise en extinction y faisant obstacle.

En outre, ces dispositions ne s'appliquent pas davantage aux services suivants qui ne disposent pas de corps propre :

- Inspection générale des affaires étrangères ;

- Conseil général de l'économie, de l'industrie, de l'énergie et des technologies (CGE) ;

- Inspection générale des affaires maritimes ;

- Inspection générale police nationale.

Ne sont pas non plus concernés les agents ne relevant pas du code général de la fonction publique, notamment les militaires (IG des armées, contrôle général des armées, IG gendarmerie nationale).

Eu égard à ces éléments, et n'identifiant pas d'autres services d'inspection générale ou de contrôle pouvant relever de ce dispositif, la commission peut être supprimée dans la mesure où elle est devenue sans objet.

Le Commission chargée d'apprécier l'aptitude à exercer les fonctions d'inspecteur général ou de contrôleur général étant institué par l'article 8 de la loi n° 84-834 du 13 septembre 1984 relative à la limite d'âge dans la fonction publique et le secteur public, traduit à l'article L. 326-7 du code général de la fonction publique, une modification législative est nécessaire pour sa suppression.

Commission Supérieure du Numérique et des Postes

La création de l'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse et celle du Conseil National du Numérique rendent obsolète la pertinence de la Commission Supérieure du Numérique et de la Poste. Il convient donc de réduire cette dépense considérée aujourd'hui comme peu efficiente.

Le Commission Supérieure du Numérique et des Postes étant institué par l'article L. 125 du code des postes et des communications électroniques, une modification législative est nécessaire pour sa suppression.

Par ailleurs, un avis de cette commission est mentionné dans la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990 relative à l'organisation du service public de la poste et à France Télécom.

Comité national de la gestion des risques en forêt

Cette instance ne s'est pas réunie depuis 2017, et s'était d'ailleurs très peu réunie.

Il convient de noter que le recours au CNGRF devrait être envisagé dans le cadre de la modification de textes relatifs aux assurances ou aux risques forestiers. Les dispositifs fiscaux liés à l'encouragement de l'assurance étant de nature législative, et ayant dans le passé plutôt été traité sous forme d'amendements au projet de loi de finance, cette disposition était le plus souvent inopérante dans la réalité.

La composition actuelle du CNGRF soulève par ailleurs des questions, puisque seuls les propriétaires forestiers privés sont représentés. Or la question des risques transcende la propriété, et le fait que l'ONF représentant les forêts publiques, soit 25% du couvert forestier total, ne soit pas représenté interroge. Par ailleurs, l'interprofession France-Bois-Forêt qui représente l'intégralité de la filière n'y siège pas non plus. D'autres acteurs pourraient aussi être légitime à siéger au sein de cette assemblée, en particulier les établissements publics disposant d'information sur les risques. Enfin, les travaux interministériels sur les risques en forêt, particulièrement sur les incendies, se conduisent actuellement sous forme de groupes de travail co-animés par les ministères en charge que via cette instance, il y avait donc lieu de la supprimer.

Le Comité national de la gestion des risques en forêt étant prévu par l'article L. 351-1 du code forestier (nouveau), une modification législative est nécessaire pour sa suppression.

La suppression de ces instances contribuera à simplifier les relations administratives et institutionnelles, à accélérer les délais de prise de décision et à rationaliser le budget alloué aux organes consultatifs.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

Conseil stratégique de la recherche

Aucune autre option n'a été envisagée.

Conseil supérieur de l'aviation civile

Aucune autre option n'a été envisagée.

Commission chargée d'apprécier l'aptitude à exercer les fonctions d'inspecteur général ou de contrôleur général

Aucune autre option n'a été envisagée.

Commission Supérieure du Numérique et des Postes (CSNP)

Il a été envisagé dans le cadre des réflexions de la loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 d'accélération et de simplification de l'action publique, de rapprocher la CSNP du Conseil national du numérique (CNNum) afin de constituer une grande instance de concertation et de dialogue avec la société civile autour des enjeux du numérique, associant toutes les catégories de parties prenantes. Cela aurait pu s'effectuer en augmentant le nombre de parlementaires au sein du CNNum, qui comprend déjà deux députés et deux sénateurs, voire, s'il était décidé de conserver le rôle consultatif de la CSNP, en créant une sous-commission constituée de parlementaires au sein du CNNum.

Cette hypothèse n'a pas été retenue.

Comité national de la gestion des risques en forêt

Une évolution du CNGRF dans sa composition pour mieux prendre en compte la diversité des risques et des propriétaires a été un temps envisagé pour répondre aux enjeux développés plus haut. Cette hypothèse n'a pas été retenue.

Conseil stratégique de la recherche

Le présent article a pour objet de supprimer le Conseil stratégique de la recherche.

Conseil supérieur de l'aviation civile

Le présent article a pour objet d'abroger l'article L. 6441-1 du code des transports (article unique du Titre IV du livre IV dudit code), instituant le Conseil supérieur de l'aviation civile, qui prévoit la présence parmi ses membres d'un député et d'un sénateur et renvoie au décret simple la définition de ses missions, de sa composition au-delà des deux parlementaires, de son organisation et de ses modalités de fonctionnement. La structure du code impose d'abroger le titre IV du livre IV de sa partie législative.

Commission chargée d'apprécier l'aptitude à exercer les fonctions d'inspecteur général ou de contrôleur général

Le présent article a pour objet de supprimer la Commission chargée d'apprécier l'aptitude à exercer les fonctions d'inspecteur général ou de contrôleur général.

Commission Supérieure du Numérique et des Postes (CSNP)

Le présent article a pour objet de supprimer la Commission Supérieure du Numérique et des Postes dont le rôle est redondant avec d'autres organes ayant également un rôle consultatif.

Comité national de la gestion des risques en forêt

Le présent article a pour objet de supprimer le Comité national de la gestion des risques en forêt.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

Conseil stratégique de la recherche

Le chapitre préliminaire du titre II du livre Ier du code de la recherche est abrogé. Les articles L. 145-1, L. 147-1 et L. 146-1 du code de la recherche sont modifiés.

Conseil supérieur de l'aviation civile

Le titre IV du livre IV de la sixième partie de la partie législative du code des transports est abrogé.

Commission chargée d'apprécier l'aptitude à exercer les fonctions d'inspecteur général ou de contrôleur général

Les articles L. 326-6 et L. 326-7 du code général de la fonction publique sont abrogés.

Commission Supérieure du Numérique et des Postes (CSNP)

Les articles L.2, L. 2-2, L. 33-2, L. 34-11, L. 35-3, L. 43, L. 44-4, L. 131, L. 135 du code des postes et communications électroniques sont modifiés.

L'article L. 125 du code des postes et communications électroniques est abrogé.

Les articles 6 et 38 de la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990 relative à l'organisation du service public de la poste et à France Télécom sont modifiés en cohérence.

Comité national de la gestion des risques en forêt

L'article L. 351-1 du code forestier est modifié.

Sans objet.

Néant.

Conseil stratégique de la recherche

Néant.

Conseil supérieur de l'aviation civile

Néant.

Commission chargée d'apprécier l'aptitude à exercer les fonctions d'inspecteur général ou de contrôleur général

Néant.

Commission Supérieure du Numérique et des Postes (CSNP)

L'impact sera marginal sur le groupe La Poste et les entreprises du secteur des communications électroniques, le régulateur étant l'ARCEP qui dispose en outre de pouvoir de sanctions pour mener à bien sa mission.

L'article L. 125 du CPCE prévoit notamment que la CSNP « veille à l'évolution équilibrée des secteurs des postes et des communications électroniques et étudie les questions relatives à la neutralité de l'internet. Elle émet, à cette fin, un avis sur les projets de modification de la législation applicable à ces secteurs, sur les projets de cahier des charges de La Poste et des opérateurs chargés du service universel des communications électroniques et les projets de contrats de plan de La Poste ».

Ce rôle semble particulièrement redondant avec celui de l'ARCEP.

Comité national de la gestion des risques en forêt

Néant.

Conseil stratégique de la recherche

Le coût de fonctionnement de la commission était nul sur les dernières années. Sa suppression ne conduira pas à un allègement budgétaire direct.

Conseil supérieur de l'aviation civile

Le coût de fonctionnement de la commission était nul sur les dernières années. Sa suppression ne conduira pas à un allègement budgétaire direct.

Commission chargée d'apprécier l'aptitude à exercer les fonctions d'inspecteur général ou de contrôleur général

Le coût de fonctionnement de la commission était nul sur les dernières années. Sa suppression ne conduira pas à un allègement budgétaire direct.

Commission Supérieure du Numérique et des Postes

Cette suppression représente un allégement budgétaire. Les coûts de fonctionnement s'élevaient en 2023 à 18 231€ auxquels il convient d'ajouter le coût d'indemnisation des personnalités qualifiées de 16 453€ en 2023 ainsi que la masse salariale de 2 ETP (à la charge du Ministère de l'Economie et des Finances).

Comité national de la gestion des risques en forêt

Le coût de fonctionnement de la commission était nul sur les dernières années. Sa suppression ne conduira pas à un allègement budgétaire direct.

Le Conseil stratégique de la recherche comprend un représentant des régions (article L. 120-1 du code de la recherche.

Le Conseil supérieur de l'aviation civile comprend un conseiller régional désigné par l'Association des régions de France et un conseiller départemental désigné par l'Assemblée des départements de France (article D. 6441-5 du code des transports).

La suppression de la Commission Supérieure du Numérique et des Postes n'aurait aucun impact sur les collectivités territoriales.

Le CNGRF ne comportait pas de représentant des collectivités territoriales. Sa suppression n'a par ailleurs pas d'autre impact sur les collectivités territoriales.

Conseil stratégique de la recherche

La suppression du conseil stratégique de la recherche contribuera à alléger la charge administrative des services su ministère de l'enseignement supérieur et de la recherche, ainsi que celle des 26 membres de l'instance.

Conseil supérieur de l'aviation civile

La suppression du conseil supérieur de l'aviation civile contribuera à alléger la charge administrative des services du ministère chargé de la transition écologique et de la cohésion des territoires, ainsi que celle des 28 membres de l'instance.

Commission chargée d'apprécier l'aptitude à exercer les fonctions d'inspecteur général ou de contrôleur général

La suppression de la commission chargée d'apprécier l'aptitude à exercer les fonctions d'inspecteur général ou de contrôleur général contribuera à alléger la charge administrative des services du ministère chargé de la transformation et de la fonction publiques, ainsi que celle des 6 membres de l'instance.

Commission supérieure du numérique et des postes

La suppression de la commission supérieure du numérique et des postes contribuera à alléger la charge administrative des services du ministère chargé de l'économie, des finances, de la souveraineté industrielle et numérique, ainsi que celle des 8 membres de l'instance. Cela constituera également un allègement pour les différents intervenants appelés à solliciter l'avis de la CSNP ou à intervenir devant elle.

Comité national de la gestion des risques en forêt

La suppression du comité national de la gestion des risques en forêt contribuera à alléger la charge administrative des services du ministère chargé de l'agriculture et de la souveraineté alimentaire, ainsi que celle des 13 membres de l'instance.

Conseil stratégique de la recherche

Sans effet. En juin 2023, le rapport « sur l'écosystème de la recherche et de l'innovation » remis à la ministre de l'enseignement supérieur et de la recherche par Philippe Gillet, formule des propositions « pour engager le processus de rénovation et de simplification de l'écosystème national » et ce dans la continuité des impulsions données par la loi n° 2020-1674 du 24 décembre 2020 de programmation de la recherche pour les années 2021 à 2030 et portant diverses dispositions relatives à la recherche et à l'enseignement supérieur.

Parmi les propositions formulées, l'une concerne le pilotage de la stratégie de la recherche et l'évolution du cadre institutionnel. Ainsi, il est proposé la suppression du Conseil stratégique de la recherche et la représentation de la science au plus haut niveau de l'Etat.

Ainsi, au vu de l'absence d'activité de cette instance, des préconisations formulées dans le rapport mentionné précédemment et compte tenu de la mise en place d'un conseil présidentiel de la science, placé auprès du président de la République, et des agences de programme, son maintien n'apparait plus pertinent.

Conseil supérieur de l'aviation civile

Néant.

Commission chargée d'apprécier l'aptitude à exercer les fonctions d'inspecteur général ou de contrôleur général

La commission étant devenue sans objet, sa suppression n'a pas d'impact.

Commission Supérieure du Numérique et des Postes (CSNP)

Marginal, les saisines pour avis de la CSNP sont doublées d'une saisine de l'ARCEP. Le rôle principal de la CSNP concerne le contrôle des activités postales par le Parlement. Si ce rôle, antérieur à celui de la création de l'ARCEP, était pleinement justifié, il est aujourd'hui moindre.

L'ARCEP a en charge la production d'un rapport au Gouvernement et au Parlement sur les missions de service public que sont : le service universel postal, l'aménagement du territoire et la distribution de la presse. Ce rapport fait l'objet d'un avis de la CSNP avant sa présentation au Parlement et au Gouvernement.

L'instance de régulation du secteur est l'ARCEP (autorité administrative indépendante) L'utilité d'une commission parlementaire spécialisée dans le domaine des postes et des communications électroniques n'est donc plus démontrée.

Comité national de la gestion des risques en forêt

Néant, le CNGRF ne publiant pas ses avis ni ses comptes rendus de réunions.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

La question des risques forestiers continuera d'être traitée de manière plus souple, aussi la suppression du CNGRF n'aura pas d'impact direct sur la politique publique des risques en forêts et aucun impact environnemental. Par ailleurs, les travaux du CNGRF concernaient surtout questions financières et assurantielles liées aux risques.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION

Conseil stratégique de la recherche

Aucune consultation n'est requise et aucune consultation facultative n'a été organisée.

Conseil supérieur de l'aviation civile

Aucune consultation n'est requise et aucune consultation facultative n'a été organisée.

Commission chargée d'apprécier l'aptitude à exercer les fonctions d'inspecteur général ou de contrôleur général

Aucune consultation n'est requise et aucune consultation facultative n'a été organisée.

Commission supérieure du numérique et des postes

En application de l'article L. 36-5 du code des postes et des communications électroniques, l'avis de l'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse (ARCEP) a été sollicité. L'ARCEP a rendu son avis le 16 avril 2024.

Comité national de la gestion des risques en forêt

Aucune consultation n'est requise et aucune consultation facultative n'a été organisée. Une consultation informelle des principales parties prenantes a eu lieu.

La présente mesure entrera en vigueur le lendemain de sa publication au Journal officiel de la République française.

La présente mesure s'applique sur l'ensemble du territoire de la République française.

Conseil stratégique de la recherche

Un décret en Conseil d'Etat (notamment pour modifier les articles R. 114-6, R. 329-2, R. 329-5, R. 329-14 et les tableaux figurant aux articles R.145-2, R.146-2, R. 147-2, R. 365-2, R. 366-2 et R. 367-2 du code de la recherche) et un décret simple (notamment pour abroger les articles D. 120-1 à D. 120-4 et modifier les tableaux figurant aux articles D. 145-1, D. 146-1 et D. 147-1 du code de la recherche) devront être pris.

Conseil supérieur de l'aviation civile

Un décret simple devra être pris pour abroger le titre IV du livre IV de la sixième partie de la partie réglementaire du code des transports.

Commission chargée d'apprécier l'aptitude à exercer les fonctions d'inspecteur général ou de contrôleur général

Un décret en Conseil d'Etat et en conseil des ministres devra être pris pour abroger les dispositions pertinentes du décret n° 94-1085 du 17 décembre 1994 relatif aux modalités de nomination au tour extérieur dans certains corps d'inspection et de contrôle de la fonction publique d'Etat.

Commission Supérieure du Numérique et des Postes (CSNP)

Un décret en Conseil d'Etat (notamment pour modifier l'article R. 1-1-8 du code des postes et communications électroniques) et un décret simple (pour abroger les chapitres Ier, II et III du Titre II du Livre III du code des postes et communications électroniques) devront être pris.

Comité national de la gestion des risques en forêt

Un décret simple devra être pris pour abroger les dispositions réglementaires relatives au Comité national de la gestion des risques en forêt (D. 351-1 à D. 351-3 du code forestier nouveau).

TITRE II - SIMPLIFIER LES DÉMARCHES ADMINISTRATIVES DES ENTREPRISES

1. ÉTAT DES LIEUX

Prévu par le code des relations entre le public et l'administration (CRPA)^2(*), les administrations sont légalement contraintes de mettre en oeuvre le « Dites-le nous une fois », principe leur interdisant de redemander une pièce, une information ou une donnée dès lors qu'elles l'ont en leur possession ou qu'elles peuvent l'obtenir auprès d'une autre administration. Ce principe peine à se déployer, mettant en évidence une sur-administration pour des raisons, parfois louables, telles que la lutte contre la fraude ou encore un défaut de système d'échange de données embarqué ab initio par les administrations dès la conception d'un dispositif.

Le rapport du Sénat « La sobriété normative pour renforcer la compétitivité des entreprises » (juin 2023) fait état d'un coût de la lourdeur normative évalué à près de 3 % du produit intérieur brut, soit 70 Md€ par an. Par ailleurs, la consultation qui s'est tenue jusqu'au 29 décembre, réunissant près de 33 000 participants, 5 500 propositions et près de 730 000 votes, a révélé que les deux premières préoccupations en matière de simplification sont la simplification des démarches et des procédures (21 % des propositions), des normes et des réglementations (11 % des propositions)^3(*). Ainsi plébiscité lors de la consultation publique du chantier simplification, il est proposé d'ancrer le « Dites-le nous une fois » comme un principe fort d'action de l'administration dans ses relations avec les entreprises.

L'habilitation à légiférer par voie d'ordonnance répond aux exigences de l'article 38 de la Constitution, qui prévoit que « Le Gouvernement peut, pour l'exécution de son programme, demander au Parlement l'autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi.

Les ordonnances sont prises en Conseil des ministres après avis du Conseil d'Etat. Elles entrent en vigueur dès leur publication mais deviennent caduques si le projet de loi de ratification n'est pas déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d'habilitation. Elles ne peuvent être ratifiées que de manière expresse.

A l'expiration du délai mentionné au premier alinéa du présent article, les ordonnances ne peuvent plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif. »

Plusieurs textes européens doivent être mentionnés :

- Règlement (UE) n° 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/CE (règlement général sur la protection des données). Ce règlement, qui encadre le traitement des données sur tout le territoire de l'UE, est entré en application le 25 mai 2018 et s'inscrit dans la continuité de la loi française « Informatique et Libertés » de 1978, modifiée par la loi n° 2018-493 du 20 juin 2018 relative à la protection des données personnelles, établissant des règles sur la collecte et l'utilisation des données sur le territoire français. Il a été conçu autour de trois objectifs :

· renforcer les droits des personnes ;

· responsabiliser les acteurs traitant des données ;

· crédibiliser la régulation grâce à une coopération renforcée entre les autorités de protection des données.

- Règlement (UE) n° 1407/2013 de la Commission du 18 décembre 2013 relatif à l'application des articles 107 et 108 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne aux aides de minimis. Ce règlement définit le cadre applicable aux aides dont les montants ne relèvent pas du contrôle des aides d'État par l'Union européenne et n'impliquent pas de notification à la Commission pour autorisation, parce qu'ils sont considérés comme n'ayant aucune incidence sur la concurrence et les échanges dans le marché intérieur ;

- Accord interinstitutionnel entre le Parlement européen, le Conseil de l'Union européenne et la Commission européenne « Mieux légiférer » du 13 avril 2016. Par cet accord, les trois institutions confirment leur objectif de simplifier la législation européenne et de réduire les lourdeurs administratives tout en veillant à ce que les objectifs de la législation soient atteints, en s'efforçant notamment :

· d'employer plus fréquemment la technique de la refonte pour modifier la législation existante et, lorsque celle-ci n'est pas appropriée, à codifier les textes législatifs dès que possible après l'adoption d'un acte modificatif ;

· de privilégier les instruments réglementaires les plus efficaces, tels que l'harmonisation et la reconnaissance mutuelle, pour éviter la réglementation excessive et les lourdeurs administratives.

Dans le cadre de cet accord interinstitutionnel, la Commission présente chaque année une synthèse (y compris un examen annuel de la charge) des efforts de l'Union en vue de simplifier la législation et de réduire les lourdeurs administratives, en employant son programme pour une réglementation affûtée et performante (REFIT) ;

- Directive (UE) n° 2022/2464 du Parlement européen et du Conseil du 14 décembre 2022 modifiant le règlement (UE) n° 537/2014 et les directives 2004/109/CE, 2006/43/CE et 2013/34/UE en ce qui concerne la publication d'informations en matière de durabilité par les entreprises. Cette directive modifie le règlement (UE) n° 537/2014 et les directives 2004/109/CE, 2006/43/CE et 2013/34/UE et impose aux entreprises la publication d'informations en matière de durabilité. En application de cette directive, les grandes entreprises et les petites et moyennes entreprises devront inclure, dans le rapport de gestion, les informations qui permettent de comprendre les incidences de l'entreprise sur les questions de durabilité, la manière dont ces questions de durabilité influent sur l'évolution des affaires, les résultats et la situation de l'entreprise. L'application des dispositions de la directive sera échelonnée dans le temps en fonction des types d'entreprises.

Une démarche similaire de simplification des démarches administratives pour les entreprises reposant sur l'échange des données entre administrations (principe du « Dites-le nous une fois ») a été mis en place en Belgique par la loi Only Once du 5 mai 2014, garantissant le principe de la collecte unique de données dans le fonctionnement des services et instances qui relèvent ou exécutent certaines missions pour l'autorité et portant simplification et harmonisation des formulaires électroniques et papier.

Cette loi s'inscrit dans le plan d'action fédéral pour la simplification administrative (« Plan Kafka »), déployé à partir de juin 2014, et couvrant l'ensemble des démarches pour les entreprises, à la fois en termes de formulaires à remplir, d'obligations d'enregistrement et d'agrément, de documents ou données à conserver, etc. Le Plan Kafka offre une palette d'outils, notamment méthodologiques, permettant d'effectuer une évaluation micro-économique des coûts liés à la complexité administrative (déclinaison de la Méthode des Coûts Standard, utilisée à l'échelle internationale) et une évaluation macro-économique (à travers une enquête bisanuelle sur la perception des charges administratives, réalisée auprès d'un échantillon représentatif d'entreprises et d'indépendants). Le Plan Kafka contient également un outil permettant aux usagers de signaler des complexités persistantes et des solutions pour simplifier.

Dans le cadre de la collecte unique des données prévue par la loi Only Once du 5 mai 2014, le Service pour la simplification administrative a pris un rôle de coordination et a ensuite offert un support à tous les services publics fédéraux concernés :

- Soutien dans la cartographie de la situation actuelle et l'identification des omissions vis-à-vis de la loi Only Once ;

- Accompagnement sur la mise en place de plans d'actions individuels pour l'implémentation de la loi Only Once ;

- Contact bilatéral avec les services publics pour mesurer la progression de l'implémentation ;

- Rapport de progression au gouvernement.

Dans son rapport du 22 avril 2020 « Fonctionnement de l'Agence pour la simplification administrative et mise en oeuvre du plan d'action fédéral », la Cour des comptes belge souligne l'impact de la simplification administrative, en termes de coûts financiers pour les entreprises, suite à l'entrée en vigueur de la loi Only Once de 2014 :

Source : Cour des comptes belge, avril 2020

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

Les obligations déclaratives (notamment les obligations de rapportage et les déclarations obligatoires) ainsi que les démarches liées à l'octroi d'aides ou de subventions (notamment pour la préparation des dossiers de candidatures et la collecte de pièces justificatives) constituent l'un des premiers irritants pour les entreprises.

En particulier pour les petites entreprises, du fait du nombre important de démarches déclaratives à effectuer (notamment pour les entreprises recrutant du personnel) et du fait de la difficulté d'accès à l'information et de la compréhensibilité du vocabulaire juridique, le temps consacré à ces démarches est un frein important au développement des entreprises :

- pour les petites entreprises, dans lesquelles les démarches sont effectuées par le chef d'entreprise lui-même, elles impliquent d'y consacrer un temps important, qui ne peut être alloué au développement de l'activité économique et à la stratégie de l'entreprise. En particulier, elles constituent une source importante d'inquiétude pour le chef d'entreprise et un risque d'insécurité juridique ;

- pour les entreprises dans lesquelles les démarches sont effectuées par des agents spécialisés (notamment direction juridique ou direction des ressources humaines), elles impliquent la mobilisation d'une équipe dédiée et des frais de fonctionnement importants, qui ne peuvent être alloués à l'investissement.

La simplification des démarches déclaratives et des démarches administratives des entreprises est donc un levier majeur en matière de sécurité juridique et financière pour les entreprises et de développement des entreprises.

Dans la mesure où certaines démarches déclaratives ou administratives applicables aux entreprises trouvent leur fondement dans des dispositions législatives, en particulier s'agissant des conditions d'éligibilité aux dispositifs ou d'assujettissement aux formalités, leur modification ou leur suppression impliquera un vecteur de niveau législatif (complété, le cas échéant, par un ajustement des dispositions réglementaires y afférentes).

Pour ce qui concerne la transformation d'autorisations en déclarations et la suppression de déclaration, la nécessité de légiférer résulte du fait que certains de ces régimes sont définis au niveau législatif. L'habilitation porte donc sur la modification des régimes qui sont définis dans la loi et qui ne sont pas par ailleurs contraints à revêtir la forme soit d'une autorisation, soit d'une déclaration, par un texte de niveau supérieur, en particulier européen.

S'agissant de la simplification des régimes d'autorisation et de déclaration [1° et 2°], l'objectif poursuivi est une simplification profonde par une identification et un tri des procédures administratives, en vue de réinterroger leur niveau.

S'agissant de la simplification des procédures, formulaires ou démarches administratives des entreprises [3°] : Le déploiement des échanges d'informations entre administrations permet le pré-remplissage des formulaires, la suppression d'un grand nombre de démarches pour les entreprises, et « l'aller-vers » pour proposer des aides, des accompagnements, des droits ou rappeler des démarches restant à effectuer. Il convient cependant de s'assurer que, dès lors que les échanges automatisés d'informations et de données sont possibles entre les administrations, permettant par conséquent de ne plus solliciter l'entreprise pour les obtenir, les dispositions législatives soient ajustées afin de ne plus imposer les démarches devenues obsolètes aux entreprises.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

S'agissant de la simplification des régimes d'autorisation et de déclaration [1° et 2°] : L'identification a priori d'autorisations précises à transformer en déclarations ou de déclarations précises à supprimer n'a pu être réalisée dans un calendrier compatible avec le présent projet de loi. L'alternative à l'habilitation est bien entendu une loi ultérieure portant les mesures une fois qu'elles auront été identifiées, arbitrées puis écrites. Cette option n'a pas été retenue car le calendrier contraint de présentation des projets de loi conduirait à des délais plus importants pour l'entrée en vigueur des simplifications visées.

S'agissant de la simplification des procédures, formulaires ou démarches administratives des entreprises [3°] : une solution envisageable serait, pour chaque projet ou cas d'usage, de prendre une mesure législative spécifique précisant :

i) la simplification de la démarche envisagée (allègement du formulaire),

ii) l'évolution législative de l'obligation (modification des codes concernés),

iii) rappelant que l'administration qui doit recevoir les données est bien habilitée à les recevoir dans le cadre de ses missions.

Concomitamment, chaque mesure devrait être accompagnée de dispositions réglementaires propres à chaque projet ou cas d'usage.

Cette option aurait le risque d'avoir des calendriers de mise en oeuvre très disparates selon chaque projet ou cas d'usage, puisqu'elle impliquerait d'avoir à disposition des vecteurs législatifs réguliers pour intégrer les simplifications, et dont le champ couvrirait l'ensemble des dispositions à modifier (qui peuvent relever de codes distincts). Il en découlerait un manque de lisibilité et de prévisibilité pour les entreprises, et une insécurité juridique forte. Par ailleurs, la multiplication des vecteurs irait à l'encontre de l'objectif de sobriété normative, rappelé notamment par la Délégation aux entreprises du Sénat dans son rapport d'information de la mission de suivi sur la simplification des normes applicables aux entreprises de juin 2023^4(*), lequel énonce sept recommandations de sobriété normative pour renforcer la compétitivité des entreprises.

La mesure proposée prévoit une habilitation à agir par ordonnances dans un délai de dix-huit mois afin :

- de procéder à la simplification des régimes d'autorisation et de déclaration applicables aux entreprises d'une part : la mesure prévoit un article d'habilitation précisément parce qu'il n'existe pas d'état des lieux. Une mission inter inspections va être lancée par le Gouvernement pour établir un état des lieux des procédures d'autorisation figurant dans les différents codes, et des déclarations obligatoires de niveau législatif. A partir de cet état des lieux, il sera possible d'examiner les propositions de cette mission en vue : i) de transformer des autorisations en déclarations (éventuellement en déclarations avec droit d'opposition de l'administration dans un délai déterminé) ; ii) de supprimer des déclarations dont l'utilité n'est pas démontrée ;

- simplifier les démarches déclaratives, les formalités obligatoires et les démarches en matière de demandes d'aide ou de subvention à destination des entreprises (personnes physiques ou personnes morales) dès lors que ces démarches peuvent être effectuées à l'aide d'une transmission automatisée de données entre administrations.

S'agissant de la simplification des régimes d'autorisation et de déclaration [1° et 2°], l'option retenue a été d'envoyer un signal explicite de la volonté de progresser sur cette question par l'inscription dans la loi d'un article d'habilitation. S'agissant de la simplification des procédures, formulaires ou démarches administratives des entreprises [3°], le plein déploiement du principe « Dites-le nous une fois » implique un alignement et une coordination entre :

- Les évolutions de la réglementation en vigueur (qu'elle soit de niveau législatif ou réglementaire), notamment en matière de démarches obligatoires pour les entreprises ;

- Les évolutions en matière d'échanges de données entre administrations, afin de s'assurer que les informations que l'entreprise n'a plus à fournir par elle-même seront bien obtenues par l'administration demanderesse, à partir des données d'une autre administration ;

- Les évolutions techniques en matière de téléservices à destination des entreprises, afin de permettre l'alimentation des téléservices à partir des données déjà disponibles ;

- Les évolutions des formulaires existants que l'entreprise devra compléter permettront d'assurer la transmission automatisée à l'ensemble des administrations, notamment via une interface de programmation (désignée couramment par l'acronyme API - application programming interface).

Ces chantiers doivent donc être menés de concert et impliquent, de la part de chaque administration concernée par la démarche, un travail de recensement de l'ensemble des obligations en vigueur, de l'état de transmission des données entre administrations s'agissant de ces obligations (travail à mener avec la direction interministérielle du numérique -DINUM), et d'adaptation des mesures relatives aux obligations de transmission des formulaires (travail à mener avec la DINUM et la direction interministérielle de la transformation publique - DITP).

Le dispositif retenu consiste à faire évoluer certaines dispositions d'ordre législatif afin d'assurer l'alignement des obligations déclaratives avec les données dont disposent les administrations et de supprimer les obligations devenues inutiles ou de clarifier les dispositions résiduelles qui impliqueraient une obligation de transmission de données de la part des entreprises alors même que l'APIsation permettra de supprimer l'ensemble de la démarche.

A titre d'exemple, l'article L. 310-2 du code de commerce définit les conditions de la vente au déballage en ces termes : « Les ventes au déballage font l'objet d'une déclaration préalable auprès du maire de la commune dont dépend le lieu de la vente, dont une copie est adressée concomitamment à l'autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation dans le département du lieu de vente. » Même en permettant le pré-remplissage de la déclaration préalable grâce à l'échange de données entre la mairie et l'autorité administrative, du fait de la rédaction actuelle du L. 310-2, l'entreprise sera toujours tenue d'effectuer le double envoi de la déclaration 1° au maire et 2° à l'autorité administrative. Pour garantir la suppression complète de la démarche pour l'entreprise, il faudra donc clarifier l'article L. 310-2 pour préciser qu'il n'y a plus d'obligation pour l'entreprise de transmettre deux fois, dès lors que l'autorité administrative peut obtenir la donnée auprès du maire. Le nombre de déclarations préalables au titre des ventes au déballage fait l'objet de plus de 115 000 CERFA par an.

A titre d'exemple également, les articles L. 232-22 et L. 223-31 du code de commerce imposent aux sociétés commerciales, et notamment aux sociétés unipersonnelles à responsabilité limitée (EURL), de déposer leurs comptes annuels sur la plateforme du guichet unique auprès des greffiers des tribunaux de commerce (GTC) dans le mois ou les deux mois suivant l'approbation des comptes annuels par l'assemblée générale ordinaire annuelle, en vue d'une transmission aux greffiers des tribunaux de commerce. Ce dépôt est payant. En parallèle, les entreprises doivent déposer leur liasse fiscale à la direction générale des finances publiques (DGFIP) en mai, à titre gratuit. Ce double dépôt, selon des formats et des calendriers différents, constitue une charge administrative et financière pour les entreprises. Afin de supprimer l'obligation de dépôt des comptes annuels au GTC, il pourrait être envisagé que la DGFIP, à partir du dépôt de la liasse fiscale aux impôts, se charge de transmettre ces informations au GTC. S'agissant des EURL, cela permettrait de supprimer 500 000 dépôts des comptes par an, et les coûts de dépôt afférents. Outre la mise en place de la transmission des données entre la DGFIP et le GTC, une telle mesure impliquerait également la modification des articles L. 232-22 et L. 223-31 du code de commerce, afin de supprimer l'obligation de dépôt par l'entreprise auprès du GTC.

Sur le modèle de ces deux exemples, de nombreuses dispositions de niveau législatif devront être ajustées afin de donner toute leur portée à l'échange de données entre administrations et permettre la suppression effective de la démarche pour les entreprises.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

S'agissant de la simplification des régimes d'autorisation et de déclaration [1° et 2°] :

La simplification dont cet article donne un signal clair constitue une attente profonde de nos concitoyens.

Les services administratifs auront à collaborer activement aux travaux de la mission interministérielle puis, en fonction des arbitrages rendus, à rédiger les ordonnances et les décrets de simplification correspondant aux mesures retenues.

S'agissant de la simplification des procédures, formulaires ou démarches administratives des entreprises [3°] :

L'impact attendu de la clarification des modalités de circulation des données entre administrations et de l'alignement des obligations déclaratives avec la circulation des données entre administrations est le suivant :

- Assurer le pré-remplissage du formulaire ou la suppression des démarches pour l'entreprise ;

- Raccourcir de plusieurs mois le traitement des demandes ;

- Réduire, au sein des entreprises, le travail juridique et administratif dédié au cadrage des échanges de données ;

- Renforcer la sécurité juridique pour les entreprises.

Du point de vue de l'administration, les mesures de simplification permettront de :

- Réduire le temps agent (de l'organisme gestionnaire) dédié à l'instruction des dossiers ;

- Lutter contre les fraudes, puisque l'information sera récupérée directement auprès de l'administration qui en est responsable ;

- Améliorer significativement le service rendu au public ;

- Réduire les recours et les besoins d'accompagnement des publics.

5. JUSTIFICATION DU DÉLAI D'HABILITATION

Le travail de recensement, le travail d'expertise des évolutions législatives et réglementaires éventuelles, et le travail d'évolution des outils (notamment systèmes d'information) justifie un délai de dix-huit mois afin de pouvoir aboutir à une simplification coordonnée et sécurisée des démarches, et compte tenu de la technicité des dispositions à prendre et des ajustements en matière de systèmes d'information y afférents.

Un projet de loi de ratification devra être déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de la publication de chaque ordonnance.

A titre de comparaison, dans le cadre de la réforme belge de 2014 fixant le cadre de la collecte unique des données, la loi Only Once du 5 mai 2014 a prévu une phase transitoire allant jusqu'au 1^er janvier 2016, soit une durée de montée en charge de vingt mois.

1. ÉTAT DES LIEUX

Dans son étude de novembre 2013 consacrée au rescrit, le Conseil d'Etat le définit comme une « prise de position formelle de l'administration, qui lui est opposable, sur l'application d'une norme à une situation de fait décrite loyalement dans la demande présentée par une personne et qui ne requiert aucune décision administrative ultérieure »^5(*).

Selon le Conseil d'Etat, « le propre de la prise de position opposable, par la garantie qu'elle apporte, est d'entraver la capacité d'action future de l'administration »^6(*). Néanmoins, « la garantie apportée par le rescrit (...) n'engage l'administration que si elle a été complètement éclairée sur l'ensemble des éléments de fait au vu desquels elle a pris position, ce qui suppose que le demandeur soit de bonne foi »^7(*).

Face à l'inflation des normes et à leur instabilité qui pèsent sur la vie des entreprises, le rescrit contribue à renforcer la sécurité juridique et à faciliter leurs relations avec l'administration.

Plusieurs domaines font d'ores et déjà l'objet de rescrits. D'abord institué en matière fiscale^8(*), le rescrit a été étendu en 2005 dans le domaine de la sécurité sociale^9(*), puis dans le code des douanes^10(*). Le Conseil d'État soulignait dans son étude les effets positifs de ce rescrit, qui protège et prémunit contre un changement d'avis de l'administration, et suggérait l'extension de ce dispositif aux autres prélèvements obligatoires, ainsi qu'à d'autres champs de l'activité économique^11(*).

Dans le prolongement de cette étude, deux textes sont intervenus ces dernières années pour étendre le rescrit :

- sur le fondement de l' article 9 de la loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises, a été adoptée l' ordonnance n° 2015-1628 du 10 décembre 2015 relative aux garanties consistant en une prise de position formelle, opposable à l'administration, sur l'application d'une norme à la situation de fait ou au projet du demandeur, qui a étendu le rescrit à de nouveaux domaines tels que la consommation.

- l' article 21 de la loi n° 2018-727 du 10 août 2018 pour un Etat au service d'une société de confiance (ESSOC) a institué des rescrits sectoriels concernant, par exemple, les redevances perçues par les agences de l'eau^12(*) et le délai de paiement des entreprises^13(*).

Dans la même logique, d'autres instruments participent à l'objectif de sécurisation des entreprises telles que les « pré-décisions », qui s'inscrivent dans une procédure devant aboutir à une décision administrative finale ainsi que la cristallisation des normes applicables aux entreprises, qui leur garantit, pendant une durée déterminée, l'application des normes en vigueur à la date à laquelle elles ont conçu leur projet.

Comme l'a rappelé le Conseil d'Etat dans son étude de novembre 2013, « le législateur méconnaîtrait la séparation des pouvoirs requise dans un État de droit et prescrite par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 16 août 1789 et n'exercerait pas pleinement ses prérogatives s'il autorisait l'administration, sans aucune condition ou sans fixer de limites précises, à déroger par des rescrits à la loi qu'il a adoptée »^14(*). Le Conseil d'Etat souligne que : « la garantie d'opposabilité du rescrit ne semble pas en elle-même contraire à la Constitution ». Il précise toutefois que : « l'administration ne peut être affranchie sans réserve du principe de légalité qui lui fait obligation d'appliquer la loi. Une dérogation insuffisamment encadrée à ce principe conduisant en pratique à vider la loi de sa portée par l'octroi de rescrits illégaux serait contraire à ces exigences constitutionnelles. »

Le Conseil d'Etat estime ainsi que : « la constitutionnalité des rescrits repose ainsi sur une conciliation entre le principe de légalité et l'objectif d'assurer aux usagers de l'administration davantage de sécurité juridique. Apprécier cette conciliation nécessite de préciser la portée réelle du mécanisme du rescrit et ses limites. »^15(*)

Le respect du principe de légalité implique que le rescrit ait un effet relatif (par rapport à la situation de la demande et la législation applicable) et que sa garantie puisse « être remise en cause pour l'avenir »^16(*).

Le Conseil constitutionnel a également reconnu la conformité à la Constitution d'un mécanisme de rescrit juridictionnel, instauré par l' article 54 de la loi n° 2018-727 du 10 août 2018 pour un État au service d'une société de confiance (ESSOC).

Cette procédure permettait, à titre expérimental, au bénéficiaire ou à l'auteur d'une décision administrative non réglementaire s'insérant dans une opération complexe, de saisir le tribunal administratif afin de lui demander d'apprécier la légalité externe de cette décision. La constatation de la régularité de la décision par la juridiction faisait alors obstacle à l'invocation de tout moyen de légalité externe à l'encontre de cet acte, par voie d'action ou d'exception.

Dans sa décision n° 2019-794 QPC du 28 juin 2019, le Conseil constitutionnel a validé ce mécanisme en jugeant qu'« en adoptant ces dispositions, le législateur a entendu limiter l'incertitude juridique pesant sur certains projets de grande ampleur qui nécessitent l'intervention de plusieurs décisions administratives successives constituant une opération complexe et dont les éventuelles illégalités peuvent être, de ce fait, invoquées jusqu'à la contestation de la décision finale. Il a ainsi poursuivi un objectif d'intérêt général ».

Dans la mesure où cette procédure concernait uniquement certaines décisions non réglementaires dans des champs prédéfinis, se limitait aux motifs de légalité externe de l'acte, et où la demande en appréciation de légalité externe était « rendue publique dans des conditions permettant à toute personne ayant un intérêt à agir d'être informée des conséquences éventuelles de cette demande sur les recours ultérieurs et d'intervenir à la procédure », le Conseil constitutionnel a conclu à sa conformité avec le droit à un recours juridictionnel effectif.

Néant. Des éléments très spécifiques aux rescrits fiscaux ont été interprété par la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), notamment au regard des règles relatives à l'avantage sélectif qu'ils peuvent procurer à leur destinataire (voir notamment CJUE, affaires jointes C-885/19 P, Fiat Chrysler Finance Europe/Commission et C-898/19 P, Irlande/Commission, 8 novembre 2022). L'objet ne semble pas tout à fait comparable avec celui du présent article.

Sans objet.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

La création de nouveaux rescrits sectoriels impose de recourir à la loi. En effet, dans son avis du 23 novembre 2017 sur le projet de loi ESSOC, le Conseil d'Etat a estimé que l'institution de rescrits et la détermination de leurs régimes relèvent, sous peine d'incompétence négative du législateur, de la loi qui doit définir de manière suffisamment précise les cas et les conditions dans lesquelles les rescrits peuvent intervenir.

De même, dans la mesure où la cristallisation des normes applicables permettrait de déroger à des règles ultérieures, y compris de nature législative, l'intervention du législateur est nécessaire.

En cohérence avec l'objet du présent projet de loi qui vise à simplifier la vie des administrés, cette disposition permet au Gouvernement d'instituer par ordonnances de nouveaux rescrits sectoriels et de nouvelles procédures visant à cristalliser l'application des normes en vigueur pour des projets des entreprises, dans la continuité de la démarche suivie en 2014 et en 2018, afin d'améliorer la confiance réciproque entre les administrations et les entreprises.

Le principe cardinal de ces instruments repose en effet sur une relation de confiance et de loyauté entre un demandeur de bonne foi et une administration à l'écoute des besoins ressentis par les administrés, confrontés à la complexité et l'évolution permanente des normes. En témoigne le rescrit fiscal, qui connait un succès certain grâce à une délivrance rapide et aux garanties octroyées, avec 20 000 rescrits délivrés par les services des finances publiques en 2022.

L'institution de nouveaux rescrits répond à des demandes exprimées récemment. Dans un rapport du 15 février dernier intitulé « Rendre des heures aux Français - 14 mesures pour simplifier la vie de nos entreprises » remis aux ministres Bruno Le Maire et Olivia Grégoire, des parlementaires proposent ainsi de développer le rescrit en faisant valoir notamment que « L'utilisation du rescrit, pour l'instant essentiellement cantonné au domaine fiscal, permettrait (...) de rassurer les chefs d'entreprises. L'ouverture d'une base publique de rescrits permettrait en outre de sécuriser les décisions des TPE et PME »^17(*).

Les nouveaux rescrits appelés de leurs voeux par les parlementaires, qui ne font que relayer une demande des entreprises et des citoyens, permettront ainsi de renforcer la sécurité juridique des porteurs de projet et contribueront à leur faciliter la vie administrative.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

La première option envisageable est de prévoir directement dans la loi les nouveaux rescrits sectoriels et les nouvelles procédures de cristallisation des normes, ce qui implique que le législateur précise, dans chaque domaine, la norme concernée par ces instruments, de fixer ses conditions et ses limites et de renvoyer au pouvoir réglementaire la détermination de ses modalités d'application.

La seconde option envisageable est, en application de l'article 38 de la Constitution, une habilitation donnée par le législateur au Gouvernement de créer par ordonnances des rescrits sectoriels et procédures de cristallisation des normes applicables aux entreprises.

L'option retenue est la seconde, à savoir un article d'habilitation, en application de l'article 38 de la Constitution, qui permettra au Gouvernement, après identification de l'ensemble des législations concernées, de prendre par voie d'ordonnances toute mesure relevant de la loi afin d'étendre les rescrits sectoriels et la cristallisation des normes applicables aux projets des entreprises.

Dans les matières qui seront déterminées par les ordonnances, le projet d'habilitation renvoie aux ordonnances le soin de fixer :

- Les conditions de publication et d'opposabilité à l'administration de sa prise de position formelle, délivrée à la suite d'une demande écrite d'une entreprise, sur l'application d'une règle de droit à une situation de fait ou sur la cristallisation des normes applicables à son projet ;

- Les conditions dans lesquelles le juge administratif peut être saisi d'un recours contre ces actes ;

- Pour les demandes de rescrit, les conditions dans lesquelles le demandeur peut solliciter de l'administration un second examen de sa demande.

Le projet de loi circonscrit également les conditions dans lesquelles le rescrit ou la cristallisation des normes applicables seront accordées ou remises en cause :

- Elles sont accordées sur la base d'un dossier préalable ;

- Elles peuvent s'accompagner d'un engagement de l'administration sur le délai d'intervention des décisions administratives nécessaires à la réalisation d'un projet ou d'informations sur les procédures d'instruction de ce projet ;

- Elles peuvent être remises en cause pour l'avenir, dans des conditions fixées par les ordonnances ;

- Elles ne peuvent faire obstacle à l'application des dispositions législatives ou réglementaires visant à préserver la santé publique, la sécurité des personnes et des biens ou l'environnement.

L'habilitation retient une acception large de l'administration. En effet, alors que l'article 10 du projet de loi ESSOC mentionnait uniquement l'Etat et ses établissements publics administratifs, le renvoi à l'article L. 100-3 du code des relations entre le public et l'administration a pour effet d'inclure dans le champ des nouvelles garanties, non seulement l'Etat et ses établissements publics administratifs, mais également les collectivités territoriales, leurs établissements publics et les personnes morales de droit privé chargées de la gestion d'un service public administratif, telles que les organismes de sécurité sociale.

Le choix de passer par une habilitation s'explique par le souhait d'identifier de la manière la plus pertinente, avec l'ensemble des administrations concernées, les dispositions sectorielles sur lesquelles porteront les nouveaux rescrits et les nouvelles procédures de cristallisation, sur le modèle de la démarche suivie par le législateur en 2014^18(*).

L'avantage de cette option est d'inscrire dans la loi les principes fondamentaux applicables à ces nouvelles garanties ainsi que leur régime, tout en permettant au Gouvernement de les instituer dans les domaines concernés.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

Les nouvelles garanties qui seront instituées par ordonnances en application du présent article renforceront les garanties applicables aux porteurs de projet en leur assurant un environnement plus sécurisé au regard des normes applicables.

Répondant à la demande des entreprises, un tel dispositif constitue l'un des axes de la démarche de simplification poursuivie par le Gouvernement dans le cadre de ce projet de loi.

L'analyse précise des conséquences attendues sur le public sera effectuée dans la fiche d'impact des ordonnance prise sur le fondement de la présente habilitation.

La mesure prévue par la disposition envisagée concerne aussi bien l'Etat et ses établissements publics que le secteur public local et les organismes de sécurité sociale.

Pour les nouveaux domaines dans lesquels les dispositifs de demande de prise de position formelle ou de cristallisation des normes applicables seront mis en oeuvre, une charge de travail supplémentaire pèsera sur les services concernés notamment par l'instruction de demandes, la notification des prises de position formelle ou des décisions de l'administration et la vérification que les conditions des rescrits sont remplies et maintenues.

A titre d'illustration, le rapport d'activité de la DGFIP concernant l'année 2022 indique : « En 2022, 20 000 rescrits ont été délivrés par les services des finances publiques et 82% des demandes ont été traitées en moins de trois mois ».

Le nombre de demandes relatives aux nouveaux rescrits sera évidemment inférieur à celui du rescrit fiscal qui demeure l'un des plus utilisé à l'heure actuelle, mais la charge de travail induite par les nouveaux rescrits ainsi que par les nouvelles procédures de cristallisation augmentera nécessairement même si elle est, à ce stade, difficile à évaluer.

L'analyse précise des conséquences attendues sur les administrations sera effectuée dans la fiche d'impact des ordonnance prise sur le fondement de la présente habilitation.

Néant.

5. JUSTIFICATION DU DÉLAI D'HABILITATION

Le délai laissé au Gouvernement pour prendre par ordonnance les mesures prévues au présent article est fixé à dix-huit mois. Il est en effet nécessaire de prévoir un délai suffisamment long pour mener, comme en 2015, « un important travail de coordination interministérielle »^19(*).

Un projet de loi de ratification devra être déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de la publication de chaque ordonnance.

TITRE III - FACILITER L'ACCÈS DE TOUTES LES ENTREPRISES À LA COMMANDE PUBLIQUE

1. ÉTAT DES LIEUX

Par son poids dans l'activité économique, la commande publique constitue un soutien important pour les entreprises et notamment les PME et TPE^20(*). Selon l'Observatoire économique de la commande publique, celles-ci ont bénéficié de 61% des 235 600 contrats publics d'un montant supérieur à 90 000 euros hors taxes attribués en 2022, pour un montant global estimatif de marchés de 44 milliards d'euros^21(*).

Depuis le 1^er octobre 2018, la dématérialisation des procédures de passation des contrats de la commande publique est en principe obligatoire, quoique dans des degrés divers selon la nature du contrat. Ainsi, l'article L. 2132-2 du code de la commande publique prévoit que « les communications et les échanges d'informations effectuées dans le cadre de la procédure de passation d'un marché sont réalisés par voie électronique, selon des modalités et sous réserve des exceptions prévues par voie réglementaire », tandis que l'article L. 3122-5 prévoit que ceux-ci sont facultatifs s'agissant des contrats de concession. En revanche, l'autorité concédante est bien tenue d'offrir, par voie électronique, un accès gratuit, libre, direct et complet aux documents de la consultation, dans les conditions et sous réserve des exceptions prévues par voie réglementaire (article L. 3122-4 du code de la commande publique).

La dématérialisation des procédures de passation des marchés de défense et de sécurité est, quant à elle, entièrement facultative (article L. 2332-2 du code de la commande publique).

Le profil d'acheteur est l'outil central de dématérialisation des procédures de passation des marchés. Il s'agit d'un ensemble de moyens informatiques permettant aux acheteurs et aux autorités concédantes de déposer des avis de publicité, de mettre en ligne les documents de la consultation, de réceptionner les candidatures et les offres, d'échanger des documents et des informations avec les opérateurs économiques.

Les articles R. 2132-3 (auquel renvoie l'article R. 2332-5 s'agissant des marchés de défense et de sécurité) et R. 3122-10 du code de la commande publique disposent, à cet égard, que « le profil d'acheteur est la plateforme de dématérialisation permettant notamment aux acheteurs [et aux autorités concédantes] de mettre les documents de la consultation à disposition des opérateurs économiques par voie électronique et de réceptionner par voie électronique les documents transmis par les candidats et les soumissionnaires ».

Tous les acheteurs doivent en principe publier sur cette plateforme les documents de la consultation pour les marchés publics (hors défense ou sécurité) dont la valeur du besoin estimé est égale ou supérieure à 40 000 € HT (article R. 2123-2 du code de la commande publique). Aucun seuil n'est prévu s'agissant des contrats de concession. Il peut être dérogé à cette obligation dans certains cas prévus aux articles R. 2132-12 et R. 3122-11, par exemple pour certains contrats portant sur des services sociaux, lorsque les documents impliquent la présentation de maquettes ou de prototypes ne pouvant être transmis par voie électronique, ou à raison du caractère particulièrement sensible des informations devant être transmises.

L'accès à la commande publique est très éclaté. Chaque donneur d'ordre public est libre de définir le profil d'acheteur qu'il retient pour mettre à disposition des entreprises les documents complets des consultations de marché dématérialisées répondant à ses besoins et où les soumissionnaires intéressés devront déposer leur offre, elles aussi dématérialisées.

Pour certains donneurs d'ordre public, le profil d'acheteur peut être leur site internet institutionnel. Beaucoup s'appuient cependant sur des opérateurs privés offrant les fonctionnalités requises d'une plateforme de dématérialisation, qui recourent eux-mêmes à des éditeurs de logiciels. Les données publiées sur data.gouv.fr recensent à ce jour plus de 700 profils acheteurs hors sites internet institutionnels, les dix principaux regroupant 50% des donneurs d'ordre public.

Seul l'État a adopté une approche plus centralisée : toutes les administrations au niveau central et déconcentré doivent obligatoirement utiliser le profil d'acheteur dénommé « Plateforme des achats de l'État » (PLACE), créé par l' arrêté du 11 octobre 2012, auquel a succédé un arrêté du 20 mai 2020, et qui a remplacé la place des marchés interministérielle (PMI) ouverte en novembre 2008. Ce profil est mis à disposition par le ministère de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

Le morcellement des profils d'acheteur, hors État, constitue un obstacle à l'accès à la commande publique pour les opérateurs économiques. Ceux-ci sont obligés de recourir à autant de profils acheteurs que nécessaire pour connaître et répondre aux consultations de marchés publiées par la cible de clients publics qu'ils visent. Ils doivent dès lors faire face à de multiples modalités de recours à ces profils d'acheteur, aux règles de gestion et d'authentification, à des ergonomies, ou des prérequis de signature électronique différents, engendrant pour elles un coût de gestion^22(*).

Premièrement, le Conseil constitutionnel reconnaît expressément, depuis sa décision du 30 novembre 2006, la valeur constitutionnelle de la liberté contractuelle des personnes publiques, comme découlant de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789^23(*). Les personnes morales de droit public se voient ainsi reconnaître la « liberté de contracter ou de ne pas contracter »^24(*), au même titre que les personnes privées.

Le législateur peut toutefois apporter au principe de la liberté contractuelle des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général, à la condition qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi^25(*). Il a pu, à cet égard, être considéré que les principes fondamentaux de la commande publique - liberté d'accès, égalité de traitement et transparence - étaient « au moins aussi importants pour les contrats publics que la liberté contractuelle »^26(*).

Par ailleurs, et de manière générale, la simplification du droit, comme la codification, répond à l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi^27(*).

Or, le présent projet de loi s'inscrit parfaitement dans ce cadre constitutionnel car, même si l'on devait considérer qu'il met fin à la liberté de certains acheteurs et autorités concédantes de s'appuyer sur des opérateurs privés pour acquérir ou avoir à disposition un profil d'acheteur, il permet d'assurer la cohérence de la dématérialisation de la commande publique et une mise en oeuvre uniforme et harmonisée, tout en facilitant l'accès des opérateurs économique à la commande publique en réduisant significativement le nombre de profils d'acheteur que ceux-ci seraient amenés à consulter.

Deuxièmement, le législateur ne peut porter à l'économie des conventions et contrats légalement conclus une atteinte qui ne soit justifiée par un motif d'intérêt général suffisant^28(*), ce qui, en pratique, impose au législateur de justifier d'un tel motif s'il entend apporter des modifications à des contrats en cours d'exécution^29(*).

Au cas présent, et comme mentionné, certains acheteurs ou autorités concédantes ont conclu des marchés publics, et notamment des accords-cadres, afin de concevoir, développer ou encore maintenir leurs propres profils d'acheteur pour la passation de leurs marchés. Ces contrats, qui les lient avec leurs prestataires, sont pour la plupart d'entre eux en cours d'exécution ou de renouvellement et beaucoup n'arriveront pas à leur terme avant 2028, voire au-delà.

Au regard du poids économique que peuvent représenter ces contrats, le présent article prévoit, d'une part que le dispositif entre en vigueur à une date fixée par décret en fonction de la catégorie d'acheteurs et d'autorités concédantes, et au plus tard le 31 décembre 2028 et, d'autre part, qu'il s'applique sans préjudice des contrats en cours à la date de publication de la loi, ou de ceux pour lesquels une consultation ou un avis de publicité est en cours à cette même date.

Aucune atteinte aux contrats en cours ne peut ainsi être caractérisée.

L'article 53 de la directive 2014/24/UE s'agissant des pouvoirs adjudicateurs, 73 de la directive 2014/25/UE s'agissant des entités adjudicatrices, 34 de la directive 2014/23/UE s'agissant des autorités concédantes, et 36 de la directive 2009/81/CE s'agissant des marchés publics dans le domaine de la défense et de la sécurité, prévoient la mise à disposition des documents de marché par voie électronique, cette dernière n'étant facultative que pour les marchés publics de défense et de sécurité.

Des dérogations sont toutefois possibles, comme transposées en droit national, lorsqu'une transmission électronique n'est pas adaptée ou lorsque des exigences de confidentialité s'y opposent.

Le recours obligatoire au profil d'acheteur n'est prévu que pour la publication des avis de préinformation s'agissant des marchés des pouvoirs adjudicateurs (article 49 de la directive 2014/24/UE), ou des avis périodiques indicatifs s'agissant des marchés des entités adjudicatrices (article 67 de la directive 2014/25/UE). Dans les autres hypothèses, qu'il s'agisse des documents d'une autre nature, ou des contrats de concession et des marchés de défense et de sécurité, le recours au profil d'acheteur est facultatif.

La Belgique dispose d'une plateforme nationale gratuite pour la soumission et la publication de contrats de la commande publique : https://www.publicprocurement.be/.

Cette plateforme a été développée sur les fonds de l'état Belge et est mise à disposition gratuitement de tous les utilisateurs (acheteurs et opérateurs économiques). Seuls les régions fédérales Belges ont pour obligation de financer cette plateforme par le biais d'un impôt, tous les autres utilisateurs y accèdent gratuitement. Cette plateforme permet d'avoir accès à un module de publication similaire au BOAMP (= Bulletin des adjudications) sur lequel la publication des contrats de la commande publique est obligatoire au-delà d'un certain seuil. La plateforme donne aussi accès à un volet comprenant des modules de soumission des offres, de discussions entre parties, d'eCatalogue, etc. Ce volet n'est pas obligatoire, mais disponible gratuitement si souhaité par les parties. Il ne comprend pas en revanche un module contrat (contract management, clausier, partage de contrats, etc) qui est actuellement prévu dans une future roadmap. La Belgique indique que cela n'empêche pas des solutions privées d'exister et de fonctionner en parallèle. Le fait est que les solutions privées fournissent des fonctionnalités supplémentaires (volet contrat, analyse par IA, etc.) ce qui permet visiblement à la plateforme publicprocurement.be d'exister sans porter atteinte au droit de la concurrence.

L'Irlande fonctionne de la même manière avec un profil d'acheteur (tendering platform - module soumission) national : https://www.etenders.gov.ie/epps/home.do lié à un eSender national (module publication). Tous deux développés par la même société (European Dynamics).

En revanche, a contrario de la Belgique, la plateforme Irlandaise est développée et maintenue par une société privée qui détient les droits sur le code. L'Irlande envisage donc de développer une solution nationale propriétaire qui lui permettrait de confier les développements futurs et la maintenance à quiconque.

Aux Pays-Bas, le profil d'acheteur qui domine le marché néerlandais est TenderNed qui est une solution de publication de consultations européens c'est-à-dire ceux dépassant les seuils prévus par la Commission (avis de marché, réponses, mais aussi outils pour le rapportage). Cette plateforme peut être utilisée par les collectivités pour les autres marchés publics, sans obligation. Elle comprend un observatoire avec des chiffres sur la commande publique, toutefois incomplet du fait de l'absence d'obligation pour les marchés publics non européens. Il existe principalement un opérateur privé concurrent qui est Mercell.

De ce que nous a dit notre interlocuteur à la commission, il n'y a pas vraiment d'autre solution centralisée. Effectivement, dans les autres pays approchés les solutions sont plus ou moins diversifiées. Par exemple :

Il existe, en Allemagne, un site pour les appels d'offres au niveau national (die Vergabeplattform des Bundes - evergabe-online.de), ainsi que des sites au niveau des Länder.

Le Portugal dispose seulement de cinq plateformes électroniques certifiées pour les marchés publics (certification obligatoire par l'Institut des marchés publics, de l'immobilier et de la construction - IMPIC), et d'un portail des marchés publics, dénommé "portail de base", aux termes et aux fins de l'article 472 du code des contrats publics.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

En vertu de l'article 34 de la constitution, seul le législateur est compétent pour étendre le champ d'application d'une mesure, dont le caractère obligatoire et la finalité pourraient être de nature à déroger, notamment, au principe de la liberté contractuelle.

Il s'agit de mettre à disposition des opérateurs économiques intéressés, sur un profil d'acheteur unifié, l'ensemble des consultations de marchés publics conduites par les organismes de sécurité sociale et les personnes morales de droit public autres que les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements. Ce profil d'acheteur commun centraliserait de l'ordre de 4300 services acheteurs pour 100 000 consultations de marchés d'un montant supérieur à 40 000 euros hors taxes annuelles.

Actuellement, PLACE, obligatoire pour les services de l'État et au-delà, accessible sur la base d'une adhésion libre pour le périmètre sus visé, est utilisé par 2400 services acheteurs publics, dont 650 d'établissements publics de l'État, 415 d'établissements publics de santé et 130 des organismes de sécurité sociale, auxquels s'additionnent 240 services acheteurs des organismes consulaires, de groupements d'intérêt public (GIP), d'autorités constitutionnelles, des autorités administratives indépendantes (AAI) et autorités publiques indépendantes (API), ainsi que d'associations déclarées soumises à la commande publique, pour 39 400 consultations de marchés d'un montant supérieur à 40 000 euros hors taxes annuelles. Le regroupement sur PLACE de la publication dématérialisée des consultations de marchés publics pour le périmètre visé est donc d'ores et déjà engagé, sans être obligatoire.

A ce jour, les services acheteurs non utilisateurs de PLACE s'appuient sur les profils d'acheteurs mis à disposition par des opérateurs privés, qui eux-mêmes s'appuient sur des éditeurs de logiciels de profil d'acheteur.

Le présent article poursuit ainsi un objectif de simplification et d'harmonisation en prévoyant que l'État met gratuitement un profil d'acheteur à disposition des acheteurs et des autorités concédantes, tout en imposant aux personnes publiques autres que les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements et aux organismes de sécurité sociale d'y avoir recours. Il est toutefois laissé le soin au pouvoir réglementaire de déterminer les conditions de cette mise à disposition et, surtout, de prévoir des exceptions au sein du périmètre des acheteurs et des autorités concédantes concernés. Il est également permis aux autres acheteurs et autorités concédantes d'utiliser le profil d'acheteur mis gratuitement à disposition par l'État.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

Option 1 : Incitation à une adhésion libre au profil d'acheteur PLACE (écartée)

La place de marché interministérielle PLACE a été ouverte dès novembre 2008 pour les services de l'État. Son accès en adhésion libre a été étendu dès janvier 2010 aux chambres de commerce et d'industrie, dès janvier 2012 aux établissements publics de l'État, puis aux établissements publics hospitaliers en septembre 2016.

Cette possibilité d'adhésion libre à PLACE visait déjà l'objectif de simplification de l'accès des opérateurs économiques à la commande publique de la sphère État. Le constat est que seulement la moitié des services acheteurs des établissements publics de l'État, 30% pour les établissements publics de santé et 30% pour les organismes de sécurité sociale, recourent à ce profil d'acheteur en 2024.

Le statut quo est donc écarté en ce qu'il ne permet pas d'aboutir en lui-même à la simplification visée.

Option 2 : Étendre le recours obligatoire à un profil d'acheteur unique à l'ensemble des pouvoirs adjudicateurs et des autorités concédantes (écartée)

Il a été envisagé d'inscrire dans la loi que « l'acheteur [ou l'autorité concédante] utilise le profil d'acheteur qui est mis gratuitement à sa disposition par l'État dans les conditions définies par voie réglementaire ». Cette formulation englobante aurait eu pour effet d'étendre le recours obligatoire au profil d'acheteur mis à disposition par l'État à l'ensemble des pouvoirs adjudicateurs et des autorités concédantes, y compris les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements, ainsi qu'aux personnes privées.

Cependant, afin de préserver la libre administration des collectivités territoriales et leurs structures de mutualisation, et en dépit des objectifs de simplification et d'accès à la commande publique poursuivis par le projet de loi, cette option a été écartée au profit d'un périmètre plus restreint.

Il est proposé d'étendre l'obligation d'utiliser la plateforme d'achats de l'État aux personnes morales de droit public autres que les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements, ainsi qu'aux organismes de sécurité sociale. Le projet de loi prévoit, en pratique, que l'État met gratuitement à disposition de ces acheteurs et autorités concédantes un profil d'acheteur.

Cette formulation large permet d'inclure, notamment, les établissements publics de santé, ainsi que, lorsqu'ils sont constitués sous forme de personnes morales de droit public, les groupements de coopération sanitaire et les groupements de coopération sociale ou médico-sociale, ou encore des groupements d'intérêt public, et des personnes publiques sui generis.

Le renvoi au pouvoir règlementaire permettra à celui-ci d'affiner les catégories d'acheteurs ou d'autorités concédantes concernées ce qui, sans préjuger du contenu d'un futur décret, pourrait par exemple permettre d'exclure les établissements publics à caractère industriel et commercial non soumis aux règles de la comptabilité publique, et, en tout état de cause, de tenir compte de certaines spécificités.

Il est également renvoyé au pouvoir règlementaire le soin de préciser la date d'entrée en vigueur des présentes dispositions.

Il est par ailleurs prévu que l'ensemble des acheteurs et des autorités concédantes puissent avoir recours gratuitement au profil d'acheteur mis à disposition par l'État.

Est visé en complément une harmonisation des normes techniques afin d'assurer l'interopérabilité entre les différents profils d'acheteurs (PLACE et autres auxquels a recours notamment le secteur local). Cette interopérabilité entre profils d'acheteurs est un des objectifs du plan de transformation numérique de la commande publique conduit par le ministère de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique. Via celle-ci, une entreprise utilisant un quelconque des profils d'acheteur pourra accéder aux consultations de marchés publiées sur celui-ci mais aussi publiées sur l'ensemble des profils d'acheteur concurrents. Symétriquement, l'entreprise pourrait répondre aux consultations de marchés de n'importe quel profil d'acheteur interconnecté, depuis celui dont il est adhérent et dont il a l'habitude.

Cette approche technique, plus complexe que la rationalisation proposée du nombre de profils d'acheteur pour la sphère État, peut être satisfaite par voie réglementaire.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

La mesure envisagée, portant extension du recours à la plateforme d'achats (PLACE), crée dans le code de la commande publique :

- deux nouveaux alinéas à l'article L. 2132-2 à l'usage des acheteurs ;

- deux nouveaux alinéas à l'article L. 3122-4, à l'usage des autorités concédantes.

Par ailleurs, les articles suivants du code de la commande publique sont modifiés : L. 2651-1, L. 2661-1, L. 2671-1, L. 2681-1, L. 2651-2, L. 2661-2, L. 2671-2, L. 2681-2, L. 3351-1, L. 3361-1, L. 3371-1, L. 3381-1, L. 3351-2, L. 3381-2, L. 3361-2, L. 3371-2.

Si les textes européens prévoient le principe d'un recours obligatoire au profil d'acheteur dans des cas précis, tels qu'exposés au point 1.3, ils n'imposent nullement à chaque acheteur ou à chaque autorité concédante d'utiliser son propre profil d'acheteur. Les Etats membres restent donc libres de définir les modalités d'usage de la plateforme numérique. Par conséquent, la mesure envisagée ne méconnaît d'aucune manière le cadre européen.

Néant.

Impact sur les opérateurs économiques, candidats à l'attribution d'un contrat de la commande publique :

Les opérateurs économiques ont d'ores et déjà la nécessité de recourir à un profil d'acheteur pour répondre aux consultations de marchés publics de la sphère État. Il n'y a donc pas introduction pour celles-ci d'une obligation nouvelle. Le principe pour l'accès à la commande publique étant la gratuité, l'effet de la mesure est aussi neutre sur ce plan. Les opérateurs économiques devraient cependant voir leurs coûts de gestion internes réduits, de par l'harmonisation des pratiques qu'apportera un profil d'acheteur unifié sur le périmètre visé. Aucune donnée statistique ne permet d'estimer cet impact financier favorable.

Impact sur les opérateurs économiques privés proposant des plateformes de dématérialisation et éditeurs de logiciels de profil d'acheteur :

L'activité des opérateurs privés de plateforme de dématérialisation et des éditeurs de logiciels de profil d'acheteur sera faiblement impactée. Le profil acheteur PLACE ainsi étendu couvrirait 17% estimé du volume de dématérialisation de consultations de marché d'un montant supérieur à 40 000 euros hors taxes annuelles, pour 7,5 % à ce jour. 83% de l'activité du secteur restera donc dans le champ concurrentiel comme actuellement.

Les coûts induits par l'extension de PLACE sur le périmètre visé sont estimés, sous réserve d'une étude approfondie, à deux millions d'euros en investissement pour le développement de interfaces nécessaires entre PLACE et les systèmes d'information amont et aval tiers des entités publiques concernées par l'extension, et pour la conduite du changement.

Ils sont estimés à trois millions d'euros en fonctionnement courant, pour le redimensionnement applicatif du profil d'acheteur, sa maintenance et son exploitation, ainsi que pour l'assistance aux utilisateurs. Ce coût additionnel représente 81% du coût actuel de fonctionnement de PLACE. L'éventuel coût de redimensionnement de l'infrastructure technique, qui dépendra des solutions d'hébergement qui seront retenues, ne peut être estimé à date.

L'extension supposera un ajustement limité des ressources en emplois pour l'agence pour l'informatique financière de l'État et pour la direction des achats de l'État, pour assurer la mise en oeuvre et le fonctionnement pérenne de cette extension auprès des 1900 services acheteurs qui seraient nouveaux bénéficiaires de PLACE.

En regard, les services achat des établissements visés bénéficieront de la gratuité de l'accès à PLACE, là où le recours actuel de ceux-ci aux opérateurs privés opérants sur cette activité est payant, pouvant aller jusqu'à quelques milliers d'euros annuels.

L'obligation prévue au nouvel article L. 2132-2 ne s'appliquera pas aux collectivités territoriales, à leurs établissements publics et à leurs groupements.

Comme indiqué, l'impact porte sur la Direction des Achats de l'Etat et sur l'Agence pour l'Informatique Financière de l'Etat avec un besoin de ressources ETP estimé à cinq ETP au total.

Pour les acheteurs concernés par l'extension proposée de PLACE utilisant actuellement des profils d'acheteur autres, il y aura probablement un besoin de formation ponctuel, mais limité puisque les fonctionnalités d'un profil d'acheteur sont normées. Les principaux de ces acheteurs sont l`Agence centrale des organismes de sécurité sociale (ACOSS), l'Agence du numérique en santé (ANS), l'Agence française de développement (AFD), l'Agence nationale pour la formation professionnelle des adultes (AFPA), la Caisse nationale d'assurance vieillesse (CNAV), la Caisse nationale des allocations familiales (CNAF), le Centre de coopération internationale en recherche agronomique pour le développement (CIRAD), le Centre national d'études spatiales (CNES), le Centre national de la recherche scientifique (CNRS), le Centre scientifique et technique du bâtiment (CSTB), l'Etablissement public du château, du musée, du domaine national de Versailles (EPV), l'Etablissement public du palais de la Découverte et de la Cité des sciences et de l'industrie (Universcience), l'Etablissement public foncier de Normandie (EPF Normandie), l'Etablissements publics d'aménagement de Marne-la-Vallée (EPAMARNE) et du secteur IV de Marne-la-Vallée, France compétences, Le Grand port maritime de Marseille (Port de Marseille Fos), l'Institut national de l'audiovisuel (INA), l'Institution de gestion sociale des armées (IGESA), la Monnaie de Paris, l'Opéra national de Paris, la Société de livraison des ouvrages olympiques (SOLIDEO), les Universités Côte d'Azur, de Montpellier (UM) et de Toulouse-III (Paul Sabatier).

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION

Des consultations sont engagées avec la direction générale de l'offre de soins (DGOS) du ministère du travail, de la santé et des solidarités et de la direction de la sécurité sociale (DSS), pour l'extension de PLACE à l'ensemble respectivement des établissements publics de santé et des organismes de sécurité sociale. La perspective de cette extension ne rencontre pas d'obstacle à ce stade.

La consultation des principaux établissements publics de l'État non encore utilisateurs de PLACE est par ailleurs engagée.

S'agissant de l'obligation pour les acheteurs et les autorités concédantes relevant de la sphère étatique d'utiliser la Plateforme de l'État pour recevoir tous les marchés, cette disposition entrera en vigueur au plus tard le 31 décembre 2028.

L'État pourra toutefois autoriser les acheteurs qui en feront la demande à utiliser gratuitement son profil d'acheteur dès la date de publication de la présente loi. Ce mécanisme d'autorisation permettra à l'État d'apprécier préalablement dans quelle mesure son profil d'acheteur est, à un moment donné, en capacité d'accueillir un afflux plus ou moins importants de nouveaux contrats et, si nécessaire, de refuser temporairement l'accès à un acheteur ou à une autorité concédante.

Enfin, ces dispositions ne s'appliquent pas aux contrats en cours à la date de publication de la loi, ou de ceux pour lesquels une consultation ou un avis de publicité est en cours à cette même date.

La présente mesure s'appliquera à l'ensemble du territoire métropolitain, et de plein droit aux collectivités régies par l'article 73 de la Constitution. L'application en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie, dans les îles Wallis et Futuna et les Terres australes et antarctiques françaises est prévue, avec des adaptations, au II du présent article.

Les présentes dispositions appellent des mesures d'application par décret en Conseil d'Etat permettant d'harmoniser les dispositions réglementaires existantes dans le code de la commande publique, ainsi que d'affiner le périmètre des acheteurs et des autorités concédantes concernées. Le pouvoir réglementaire pourra prévoir une entrée en vigueur anticipée, en fonction, si besoin, des catégories d'acheteurs et d'autorités concédantes.

1. ETAT DES LIEUX

La qualification de la nature administrative ou privée d'un contrat est décisive car elle permet de déterminer le régime applicable et la compétence juridictionnelle en vertu du principe selon lequel « la compétence suit le fond ». Cette qualification juridique peut être textuelle ou résulter, dans le silence des textes, de l'application d'un double critère jurisprudentiel désormais bien établi, à la fois organique (présence directe ou indirecte d'une personne publique) et matériel (exécution d'un service public^30(*) ou clause exorbitante du droit commun^31(*)).

Quel que soit le procédé de qualification, il découle du caractère administratif ou privé d'un contrat un dualisme juridictionnel : les contrats administratifs relèvent de la compétence du juge administratif tandis que les contrats de droit privé sont soumis à la compétence du juge judiciaire.

Les principaux contrats administratifs par détermination de la loi^32(*), qualifiés comme tels par le législateur dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, sont les contrats de la commande publique^33(*) conclus par des personnes morales de droit public^34(*), conformément à l'article L. 6 du CCP. Une telle qualification parachève une évolution amorcée par la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier (MURCEF).

En effet, historiquement, la qualification des marchés publics fut longtemps déterminée à partir de l'application des critères jurisprudentiels précités et, ceci, y compris dans l'hypothèse où les contrats étaient par ailleurs soumis à l'ancien code des marchés publics. Cette circonstance ne suffisait pas à elle seule à conférer par exemple une nature administrative à des contrats de fourniture d'équipements conclus par une collectivité publique, en l'absence de participation de la personne privée cocontractante à l'exécution du service public et de clause exorbitante du droit commun, comme l'avait jugé le Tribunal des conflits dans sa décision Commune de Sauve du 5 juillet 1999 (n° 03142, au recueil).

Revenant sur cette jurisprudence, l'article 2 de la loi MURCEF avait clarifié l'état du droit en prévoyant expressément que « Les marchés passés en application du code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs ». Était ainsi créé pour l'avenir^35(*) un bloc de compétence administrative pour les contrats obligatoirement soumis au code des marchés publics, dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice afin d'éviter que le contentieux des marchés publics puisse être porté, selon le cas, devant l'un ou l'autre ordre de juridiction, comme l'avait rappelé le Conseil d'État dans son avis Société maj blanchisseries de Pantin du 29 juillet 2002 (n° 246921, au recueil) ^36(*).

Toutefois, cette qualification ne concernait pas tous les marchés publics conclus par des personnes publiques dès lors que certaines d'entre elles n'étaient pas soumises au code des marchés publics, telles que les établissements publics à caractère industriel et commercial (EPIC) nationaux et les groupements d'intérêts public (GIP). En vertu de l' ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, la détermination de la nature des marchés conclus par les personnes publiques en application de cette ordonnance dépendait de la réunion des critères jurisprudentiels classiques précités du contrat administratif.

Les ordonnances relatives aux marchés publics et aux contrats de concession des 23 juillet 2015 et 29 janvier 2016^37(*) portant transposition des directives européennes du 26 février 2014^38(*) et désormais codifiées dans le CCP ont clarifié et simplifié les règles de répartition des compétences juridictionnelles.

Désormais, en vertu de l'article L. 6 précité, les contrats de la commande publique sont des contrats administratifs dès lors qu'ils sont conclus par des personnes morales de droit public^39(*). Une telle qualification législative fondée sur le critère organique emporte, outre la compétence du juge administratif, l'application du régime général inhérent à ces contrats, rappelé par l'article L. 6 (pouvoir de contrôle, continuité du service public, modification et résiliation unilatérales, théorie de l'imprévision).

Seuls les « autres marchés publics et contrats de concession »^40(*), exclus du champ d'application des directives européennes précitées, eu égard à leurs spécificités, ne sont pas automatiquement administratifs même s'ils sont conclus par des personnes morales de droit public. Ils peuvent l'être « en raison de leur objet ou de leurs clauses », c'est-à-dire en vertu des critères jurisprudentiels d'identification des contrats administratifs déjà mentionnés^41(*). À défaut d'être administratifs, ces contrats spécifiques sont de droit privé et relèvent en conséquence de la compétence du juge judiciaire.

Il en est de même, et plus généralement, pour les contrats de la commande publique conclus par les personnes morales de droit privé par une application a contrario de l'article L. 6 précité. Ainsi, en l'état du droit, et sauf qualification législative particulière^42(*), les marchés conclus par des personnes privées sont de droit privé et soumis, à ce titre, aux règles du code civil, même si l'une des parties est chargée d'une mission de service public ou si le contrat contient des clauses exorbitantes du droit commun.

Il s'ensuit que les marchés publics et contrats de concession relevant du code conclus par des entreprises publiques^43(*), des sociétés locales à statut spécifique^44(*), des organismes privés d'habitation à loyer modéré (HLM)^45(*) ou encore des associations dont les ressources sont principalement procurées par des personnes publiques, sont, sauf exception^46(*), de droit privé et relèvent par conséquent de la compétence du juge judiciaire et du régime contentieux organisé à cet effet par l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique et, pour les aspects purement procéduraux, par le code de procédure civile (CPC)^47(*).

En dépit de la clarification apportée par l'article L. 6 fondée sur ce critère organique, le bloc de compétence juridictionnelle qui en découle ne permet pas de résoudre toutes les difficultés de qualification du contrat et donc du juge compétent, nées en particulier de l'intervention conjointe de personnes soumises au droit privé et d'autres au droit public dans le cadre de procédés de mutualisation des achats (accords-cadres, groupements de commandes) de plus en plus fréquents^48(*). Au-delà de ces questions d'identification, plusieurs difficultés résultent de la dualité des contrats administratifs et privés de la commande publique. Outre celles en matière d'exécution inhérentes à leurs régimes juridiques différents^49(*), d'autres apparaissent au niveau contentieux.

En premier lieu, il n'est pas toujours aisé pour les opérateurs économiques mais également pour les juridictions elles-mêmes de déterminer l'ordre juridictionnel compétent. Ainsi, en 2022, 17 % des affaires traitées par le Tribunal des conflits ont concerné la matière contractuelle^50(*). De plus, et à l'inverse des tribunaux administratifs, seuls 11 tribunaux judiciaires sur 164 sont spécialement désignés à cet effet pour connaître de la passation des contrats privés de la commande publique^51(*), rendant plus difficile l'identification du juge compétent au sein même de l'ordre judiciaire.

En second lieu, les délais de jugement apparaissent en moyenne plus longs devant le juge judiciaire^52(*), notamment en raison de fréquents renvois d'audience dans les procédures d'urgence, entraînant des répercussions sur les acheteurs et les autorités concédantes puisque la signature du contrat est automatiquement suspendue.

En troisième lieu, le partage du contentieux entre deux juges différents pour connaître de contrats pourtant soumis à des règles procédurales de passation identiques issues de la transposition des directives européennes précitées, peut conduire, même si le juge judiciaire n'hésite pas à s'inspirer largement des solutions de la jurisprudence administrative, à des interprétations divergentes, ce qui nuit à la cohérence et à la sécurité juridiques.

Enfin, le décalage entre les ordres judiciaire et administratif est encore renforcé par la création prétorienne d'un recours de pleine juridiction dit « Tarn-et-Garonne »^53(*), permettant à tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation et ses clauses de contester la validité du contrat et dont l'équivalent n'existe pas devant le juge judiciaire. Si la différence de traitement qui en résulte pour les candidats et les soumissionnaires selon qu'il est question de l'attribution d'un contrat privé ou d'un contrat administratif de la commande publique n'a pas été jugée contraire au principe d'égalité devant la loi^54(*), il n'en demeure pas moins qu'elle met en lumière la nécessité de garantir une protection juridictionnelle effective aux opérateurs économiques afin de corriger les irrégularités les plus graves dans le cadre de l'attribution des contrats de la commande publique et ce, quelle que soit leur nature.

Qu'ils soient administratifs ou privés, les contrats de la commande publique répondent en définitive au même objectif de satisfaction des besoins d'un pouvoir adjudicateur ou d'une entité adjudicatrice dont la nature publique ou privée n'est d'ailleurs pas prise en compte par les directives européennes précitées de 2014 (cf. infra, cadre conventionnel).

Les personnes privées concernées sont soumises au CCP en raison de leurs liens étroits avec la « sphère publique » et les contrats qu'elles concluent, en leur qualité d'organisme de droit public au sens du droit de l'Union européenne (UE), peuvent avoir, dans certains cas, un objet bien plus « administratif », car en lien avec la satisfaction de besoins d'intérêt général, que ceux, pourtant passés par une personne publique, qui porteraient, par exemple, sur l'acquisition de simples fournitures. L'application du critère organique pour retenir la nature administrative du contrat n'est donc pas nécessairement adaptée à la réalité et n'apparaît plus in fine comme un critère indispensable de qualification dès lors que certains contrats pourtant passés par des personnes privées sont d'ores et déjà reconnus comme administratifs par la loi.

L'ensemble des raisons évoquées ci-dessus militent donc en faveur d'une unification du régime de l'ensemble des contrats de la commande publique qui seront désormais administratifs par détermination de la loi et relèveront en conséquence de la compétence du juge administratif.

Une telle réforme sera source d'une double simplification. Elle permettra d'une part, dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, de simplifier et d'uniformiser le contentieux de la commande publique, levant ainsi toute incertitude sur le juge compétent pour les entreprises tout en leur garantissant une protection juridictionnelle effective sous l'effet de la jurisprudence Tarn-et-Garonne précitée. Elle renforcera d'autre part la sécurité juridique par une application uniforme des règles de la commande publique pour l'ensemble de ses acteurs.

Aucune règle ou principe de valeur constitutionnelle ne s'oppose à ce que le législateur qualifie d'administratif un contrat pourtant conclu entre personnes privées. Une telle qualification emporte néanmoins des conséquences sur la répartition des compétences entre les deux ordres de juridictions.

Dans sa décision du 23 janvier 1987 relative à la conformité à la Constitution de la loi transférant à la juridiction judiciaire le contentieux des décisions du Conseil de la concurrence ( Cons. Const., décision n° 86-224 DC), le Conseil constitutionnel a érigé en principe fondamental reconnu par les lois de la République (PFRLR), « conformément à la conception française de la séparation des pouvoirs, (...) celui selon lequel, à l'exception des matières réservées par nature à l'autorité judiciaire, relève en dernier ressort de la compétence de la juridiction administrative l'annulation ou la réformation des décisions prises, dans l'exercice des prérogatives de puissance publique, par les autorités exerçant le pouvoir exécutif, leurs agents, les collectivités territoriales de la République ou les organismes publics placés sous leur autorité ou leur contrôle ; ».

Il a néanmoins admis dans la même décision que, « dans la mise en oeuvre de ce principe, lorsque l'application d'une législation ou d'une réglementation spécifique pourrait engendrer des contestations contentieuses diverses qui se répartiraient, selon les règles habituelles de compétence, entre la juridiction administrative et la juridiction judiciaire, il est loisible au législateur, dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, d'unifier les règles de compétence juridictionnelle au sein de l'ordre juridictionnel principalement intéressé »^55(*).

Il résulte de cette jurisprudence réitérée à plusieurs reprises, tant dans le cadre du contrôle a priori^56(*) qu'a posteriori^57(*), que seul le législateur est compétent pour unifier les règles de compétence juridictionnelle entre les deux ordres de juridictions et qu'un tel aménagement doit être « précis, limité » et « justifié par les nécessités d'une bonne administration de la justice » qui constitue un objectif de valeur constitutionnelle^58(*). Il a ainsi censuré, au titre de ce contrôle, plusieurs dispositifs d'unification de contentieux confiant aux juridictions judiciaires le soin de contrôler des actes relevant de l'exercice de prérogatives de puissance publique, en méconnaissance du principe constitutionnel de compétence de la juridiction administrative^59(*).

En l'occurrence, l'unification envisagée s'inscrit parfaitement dans le cadre du respect des exigences constitutionnelles rappelées ci-dessous en ce qu'elle a pour objet de confier au juge administratif, juge « naturel » du contrat administratif, la compétence pour connaître de tout litige relatif à la passation et à l'exécution des contrats privés de la commande publique. Cet aménagement se révèle précis - dès lors qu'il vise une catégorie particulière de contrats - et limité en ce qu'il ne concerne qu'une faible part du contentieux de la commande publique (cf. infra, impacts sur les services administratifs). De surcroît, il répond parfaitement aux nécessités d'une bonne administration de la justice, eu égard aux difficultés déjà relevées tenant à la dualité des ordres de juridiction en matière de commande publique.

Le droit de la commande publique est en grande partie encadré par le droit de l'UE, lequel est indifférent au statut public ou privé des personnes qui y sont soumises. Ainsi, si elle satisfait aux trois conditions cumulatives énoncées à l'article 2, §4 de la directive 2014/24/UE précitée^60(*) dont l'article L. 1211-1 du CCP assure la transposition, une personne morale de droit privé au sens du droit interne sera qualifiée « d'organisme de droit public » et par conséquent de pouvoir adjudicateur au sens de cette directive^61(*). La CJCE a ainsi jugé que « le statut de droit privé d'une entité ne constitue pas un critère susceptible d'exclure sa qualification de pouvoir adjudicateur » et que l'effet utile de la directive « Recours » et des directives européennes en matière de marchés publics « ne serait pas pleinement préservé si l'application de ces directives à une entité répondant aux trois conditions susmentionnées pouvait être exclue du seul fait que, conformément au droit national auquel elle est soumise, sa forme et son régime juridique relèvent du droit privé »^62(*).

La nature privée ou administrative des contrats de la commande publique relevant du droit interne est donc indifférente pour la qualification d'un contrat de la commande publique au regard du droit du l'UE. Les directives européennes imposent des règles spécifiques de passation des contrats de la commande publique, y compris à certains contrats passés par des personnes privées et pouvant être qualifiés en droit français de contrats de droit privé, en raison notamment des liens que ces personnes entretiennent avec les autorités publiques et du rôle de ces contrats dans la satisfaction de besoins d'intérêt général.

Le droit français définit très précisément un régime spécifique des contrats administratifs, se distinguant à ce titre des législations des autres États membres de l'UE, également soumis aux directives européennes en matière de commande publique.

L'exemple de la Belgique est néanmoins susceptible d'éclairer le bien-fondé de l'unification du contentieux de la commande publique envisagée dans notre ordre juridique. En effet, en matière contractuelle, la juridiction judiciaire belge est compétente pour connaître du contentieux dit « subjectif », concernant les litiges nés de l'exécution du contrat tandis que le juge administratif est lui compétent pour le contentieux dit « objectif » découlant des règles de passation du contrat. Cette incompétence du Conseil d'État belge pour connaître du contrat une fois celui-ci signé l'a conduit à faire sienne la théorie de l'acte détachable créée au début du XXe siècle par le Conseil d'État français^63(*) puis abandonnée avec la jurisprudence précitée Tarn-et-Garonne. Les juges belges sont alors également confrontés aux difficultés liées aux conséquences sur le contrat de l'annulation de l'acte détachable qui en constitue le fondement, ce qui justifierait le regroupement du contentieux entre les mains d'un seul juge, qu'il s'agisse du Conseil d'État belge ou d'une nouvelle juridiction spécialisée.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

La réforme envisagée qui vise à mettre fin à la dualité des contrats administratifs et privés de la commande publique est nécessaire au regard des nombreuses difficultés évoquées supra (cadre général), que ce soit en matière de qualification et d'exécution du contrat ou sur le plan contentieux. Il résulte de la jurisprudence du Conseil constitutionnel mentionnée supra (cadre constitutionnel) que seul le législateur est compétent pour unifier les règles de compétence juridictionnelle entre les deux ordres de juridictions. Les modifications législatives apportées au CCP permettront de résoudre ces difficultés et poursuivent deux objectifs principaux.

En premier lieu, elles seront source d'une simplification et d'une uniformisation du contentieux de la commande publique, levant ainsi toute incertitude sur le juge compétent à saisir pour les entreprises dont les recours, y compris en urgence, seront traités dans des délais plus brefs devant le juge administratif. Celles-ci bénéficieront également désormais en leur qualité de tiers aux marchés conclus par des acheteurs privés, d'une voie de recours spécifique en contestation de la validité du contrat, en application de la jurisprudence Tarn-et-Garonne précitée.

En second lieu, la création d'un bloc de compétence unique en faveur du juge administratif pour l'ensemble des contrats passés en application du code de la commande publique renforcera la sécurité juridique par une interprétation et une application uniformes des règles de la commande publique pour l'ensemble de ses acteurs.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

Seule l'intervention du législateur, compétent pour qualifier un contrat d'administratif et unifier en conséquence le contentieux de la commande publique en faveur du juge administratif, permettra d'atteindre les objectifs poursuivis.

Plusieurs options législatives alternatives au dispositif retenu ont été envisagées et écartées pour les raisons suivantes :

Option 1 : Procéder à l'unification du contentieux des contrats privés de la commande publique sans modification de leur nature et donc du régime de droit privé qui leur est appliqué (écartée)

Cette option permettait de ne pas remettre en cause le critère organique sur lequel repose la distinction entre un contrat administratif et un contrat de droit privé et dont l'importance a été réaffirmée à plusieurs reprises par la jurisprudence^64(*). Toutefois, il a été jugé peu cohérent, dans une démarche de simplification du droit et au regard du principe selon lequel « la compétence suit le fond », de confier au juge administratif le soin de connaître de contrats qui resteront de droit privé.

Option 2 : Procéder à l'unification du contentieux des contrats privés de la commande publique seulement au stade de la passation et non de l'exécution du contrat (écartée)

Il a aussi été envisagé d'unifier seulement le contentieux de la passation devant le juge administratif (référés précontractuel et contractuel, recours « Tarn-et-Garonne ») et donc de laisser au juge naturellement désigné en fonction de la nature du contrat le soin de connaître des problèmes d'exécution. Cette option a été écartée pour plusieurs raisons. En effet, deux juges différents auraient été compétents pour statuer sur les contrats privés de la commande publique et la question des modifications des contrats en cours d'exécution présentait de sérieuses difficultés juridiques. De surcroît, ce dispositif a été retenu en Belgique et ne semble pas donner satisfaction dès lors qu'il est désormais envisagé de regrouper le contentieux entre les mains d'un seul et même juge (cf. supra, éléments de droit comparé).

Il a donc été fait le choix d'étendre la qualification de contrat administratif à l'ensemble des contrats de la commande publique qui seront désormais administratifs et relèveront en conséquence de la compétence du juge administratif. Cette qualification aura pour effet de conférer aux personnes privées soumises au code les prérogatives de puissance publique attachées au régime des contrats administratifs, mentionnées à l'article L. 6 qui peuvent s'appliquer même dans le silence du contrat (modification et résiliation unilatérales pour motif d'intérêt général). Or, les personnes privées peuvent déjà être dotées de prérogatives de puissance publique dès lors qu'elles sont chargées d'une mission de service public^65(*) et peuvent même prendre des actes administratifs notamment lorsqu'elles sont chargées d'un service public administratif^66(*) ou d'un service public industriel et commercial^67(*).

Il apparaît de surcroît logique de soumettre à un régime de droit administratif des personnes morales de droit privé, souvent étroitement contrôlées par les personnes publiques et amenées à conclure des contrats qualifiés certes de droit privé mais relevant d'un régime juridique largement inspiré des règles générales applicables aux contrats administratifs et dont le juge judiciaire fait d'ailleurs couramment application.

Une telle évolution n'entrainerait d'ailleurs pas un changement fondamental dans les pratiques contractuelles. De nombreux marchés publics de droit privé, notamment conclus par des organismes HLM ou des SEM d'aménagement, contiennent des clauses exorbitantes de droit commun dès lors qu'ils se réfèrent aux cahiers des clauses administratives générales (CCAG)^68(*). Dans un arrêt du 11 mai 2022, la Cour de cassation a d'ailleurs jugé que, dès lors que le moyen de la clause réputée « non écrite » de l'article 1171 du code civil n'avait pas été soulevé en l'espèce, une SEM d'aménagement pouvait légalement, en application du CCAG travaux, résilier le contrat pour un motif d'intérêt général tiré de la volonté de recherche d'économies^69(*).

De plus, la réforme du droit des contrats opérée par l' ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 rapproche le droit civil du droit administratif sur un certain nombre de points en ce qu'elle confère notamment aux parties des pouvoirs d'action unilatérale qui peuvent s'apparenter à de telles prérogatives (exception d'inexécution et possibilité de suspendre le contrat en cas d'inexécution suffisamment grave de l'autre partie ; exécution forcée en nature sans recours préalable au juge ; résolution du contrat par simple notification) et constituer autant de menaces pour la bonne réalisation des prestations.

Enfin, certains contrats pourtant passés par des personnes privées sont d'ores et déjà reconnus comme administratifs par la loi, que ce soit en application d'une disposition spéciale ou parce que le contrat emporte occupation du domaine public (cf. supra, cadre général). L'ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 2009 relative aux contrats de concession de travaux publics avait par ailleurs également qualifié d'administratifs de tels contrats, qu'ils soient conclus par des personnes publiques ou privées^70(*). Le critère organique n'apparaît donc plus comme un critère indispensable pour caractériser l'administrativité d'un contrat.

En définitive, l'extension de la qualification de contrat administratif à l'ensemble des contrats de la commande publique a été jugée la plus à même de répondre à ces évolutions en donnant les moyens aux acheteurs, publics comme privés, de disposer des leviers indispensables à la bonne exécution de contrats dès lors qu'ils contribuent à la satisfaction de l'intérêt général. Elle s'inscrit de surcroît en cohérence avec le principe selon lequel le régime juridique des contrats administratifs commande la compétence du juge administratif.

Si elle a nécessairement pour conséquence d'une part de confier à des personnes privées des prérogatives qui, par leur nature exorbitante, constituent une exception au droit contractuel classique et d'autre part de limiter la marge de manoeuvre des personnes publiques dans le choix du mode d'organisation de leurs activités et des outils contractuels à leur disposition, ces deux inconvénients n'ont pas été considérés comme de nature à remettre en cause le choix opéré guidé par une logique de simplification de l'état du droit pour l'ensemble des acteurs de la commande publique.

Il a également été fait le choix de ne pas appliquer le dispositif retenu aux contrats « exclus » du champ d'application des directives européennes précitées, mentionnés respectivement au livre V de la deuxième partie (« autres marchés publics » et au livre II de la troisième partie (« autres contrats de concession ») du code de la commande publique. En effet, il s'agit d'une catégorie résiduelle de marchés publics et de contrats de concession pour lesquels les règles de préparation et de passation prévues par le CCP ne s'appliquent pas en raison précisément de leurs spécificités (articles L. 2500-1 et L. 3200-1 du CCP). Ces contrats sont très divers, ce sont par exemple les contrats signés dans le cadre des relations entre entités liées (quasi-régie, coopération entre pouvoirs adjudicateurs, contrats signés entre une grande entité adjudicatrice du secteur de l'énergie avec ses filiales, etc.), ou encore les contrats d'acquisition de biens immobiliers, les contrats d'emprunts bancaires, les contrats d'acquisition ou de transfert de valeurs mobilières ou d'autres instruments financiers, les contrats de services juridiques (certification et authentification de documents par les notaires, représentation légale d'un client par un avocat, services fournis par des administrateurs ou tuteurs désignés par les juridictions tels que les huissiers de justice, etc.), les contrats relatifs à certains services en matière de recherche et développement et les contrats conclus en application de règles ou d'accords internationaux.

Ces contrats, même conclus par une personne publique, sont souvent des contrats qui ne peuvent être qualifiés d'administratifs « en raison de leur objet ou de leurs clauses » (article L. 6 du CCP). Rien ne justifierait a fortiori que les contrats conclus par des personnes privées soient qualifiés d'administratifs par la loi et soumis à un régime exorbitant du droit commun, comme la modification ou la résiliation unilatérales.

Bien qu'ils ne se prêtent pas ou difficilement à l'application des règles de publicité et de mise en concurrence, les principes fondamentaux de la commande publique garantis au niveau constitutionnel et européen - liberté d'accès, égalité de traitement, transparence des procédures - peuvent néanmoins trouver à s'appliquer pour la passation de certains d'entre eux, comme l'a reconnu le Conseil d'État à l'occasion de l'examen du CCP^71(*).

Il convient donc de maintenir les dispositions de l'ordonnance précitée du 7 mai 2009 relatives aux procédures de recours devant le juge judiciaire, spécialement désigné à cet effet^72(*), qui n'ont vocation désormais à s'appliquer qu'aux seuls contrats de droit privé mentionnés au livre V de la deuxième partie et au livre II de la troisième partie du CCP.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

La qualification administrative de l'ensemble des contrats de la commande publique implique une modification de l'article L. 6 du CCP qui prévoit, en l'état, que les contrats relevant du code sont des contrats administratifs « s'ils sont conclus par des personnes morales de droit public ». Il s'agit de supprimer ce critère organique afin que les contrats de la commande publique, définis à l'article L. 2 du code, y compris ceux conclus entre personnes privées et donc de droit privé, soient désormais qualifiés de contrats administratifs et relèvent en conséquence de la compétence des juridictions administratives. Les seuls contrats de droit privé restants qui pourront, le cas échéant, relever de la compétence du juge judiciaire seront les autres marchés publics mentionnés au livre V de la deuxième partie et les autres contrats de concession visés au livre II de la troisième partie.

Les autres modifications législatives apportées visent à en tirer les conséquences.

Les dispositions relatives à la conciliation et à la médiation dans le cadre du règlement alternatif des différends ont été modifiées, sinon supprimées, en ce qu'elles reposaient sur la nature administrative ou privée du contrat (abrogation des articles L. 2197-2 et L. 3137-2 ; suppression des références à la nature du contrat et au cadre privé applicable aux articles L. 2197-1, L. 2197-3, L. 2197-4 et L. 3137-1).

Des ajustements purement rédactionnels ont également été effectués pour les dispositions relatives à la modification et à la résiliation unilatérales des marchés et contrats de concession (articles L. 2194-1, L. 2194-2, L. 2195-3 et L. 3135-1, L. 3135-2 et L. 3136-3) et au règlement alternatif des différends pour les contrats « exclus » (articles L. 2521-4 et L. 3221-6).

La réforme envisagée s'inscrit en cohérence avec les exigences posées par la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) qui, en application de la directive « Recours » précitée, « impose aux États membres (...) de prendre les mesures nécessaires pour garantir l'existence de recours efficaces et aussi rapides que possible contre les décisions des pouvoirs adjudicateurs incompatibles avec le droit de l'Union et pour assurer que les procédures de recours soient accessibles à toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché déterminé et ayant été ou risquant d'être lésée par une violation alléguée » tout en précisant également, en vertu du principe d'autonomie procédurale, que « cette directive laisse ainsi aux États membres un pouvoir discrétionnaire dans le choix des garanties de procédure qu'elle prévoit et des formalités y afférentes »^73(*).

L'unification du contentieux de la commande publique qui aura notamment pour effet d'accélérer les délais de jugement et d'ouvrir aux tiers à des contrats de droit privé de la commande publique une voie de recours spécifique en contestation de la validité du contrat, jusque-là réservée aux seuls contrats administratifs en application de la jurisprudence « Tarn-et-Garonne », satisfait parfaitement à ces exigences.

Sans objet.

La réforme envisagée n'impose pas d'obligations nouvelles aux entreprises mais vise au contraire à simplifier l'état du droit applicable, tant pour l'application des règles substantielles de la commande publique que pour celles relatives aux procédures contentieuses propres à ces contrats.

Elle permettra également de sécuriser juridiquement l'exécution des marchés publics qui sont actuellement de droit privé et participera à l'uniformisation des pratiques des acheteurs. En effet, bien qu'ils soient inadaptés à cette catégorie de marchés en raison des nombreuses clauses qu'ils contiennent susceptibles d'être réputées non écrites^74(*), les CCAG sont pourtant couramment utilisés par les acheteurs privés. Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices de droit privé pourront donc désormais faire référence aux CCAG dans le cadre de leurs marchés en toute sécurité juridique.

La réforme envisagée n'induit pas un coût budgétaire supplémentaire pour l'État.

Les modifications apportées au CCP n'ont pas d'impact sur les collectivités territoriales et leurs groupements dès lors qu'elles n'affecteront pas, au titre de leurs moyens d'action économique, leur faculté de créer des sociétés locales à statut spécifique, telles que des SEM ou des SPL, dont le statut de droit privé restera inchangé.

Il en est de même s'agissant du contrôle de légalité exercé par le préfet qui porte notamment sur les délibérations portant création de ces sociétés, relatives aux contrats conclus entre les collectivités ou leurs groupements et celles-ci ou sur « les décisions relevant de l'exercice de prérogatives de puissance publique, prises par les sociétés d'économie mixte locales pour le compte » d'une commune ou d'un établissement public de coopération intercommunale, d'un département ou d'une institution interdépartementale ou d'une région ou d'un établissement public interrégional^75(*).

En revanche, les marchés publics et les contrats de concession conclus par les sociétés concernées qui seront désormais administratifs par détermination de la loi ne feront pas l'objet d'un contrôle de légalité puisque celui-ci repose sur l'application d'un critère organique qui lui aussi restera inchangé. Seuls « les marchés et les accords-cadres d'un montant au moins égal à un seuil défini par décret, les marchés de partenariat ainsi que les contrats de concession, dont les délégations de service public, et les concessions d'aménagement »^76(*) conclus par les collectivités territoriales et leurs établissements publics sont transmis au représentant de l'État au titre du contrôle de légalité.

Compte tenu du volume réduit du contentieux des contrats de droit privé de la commande publique, l'impact sur les deux ordres de juridictions sera en tout état de cause limité.

Il permettra d'alléger la charge de travail des 11 tribunaux judiciaires de première instance spécialement désignés^77(*) pour connaître de la passation des contrats privés de la commande publique^78(*) qui resteront néanmoins compétents, mais de manière très résiduelle, pour connaître du contentieux relatif aux contrats de droit privé « exclus » (cf. supra, dispositif retenu).

L'augmentation du nombre de requêtes devant les juridictions administratives sera limitée au regard de la faible volumétrie du contentieux concerné. Il ressort des chiffres du recensement de la commande publique que les acheteurs privés, qui représentent seulement 5 % des acheteurs (environ 350 contre près de 9000 acheteurs publics), ont conclu environ 23 000 marchés de droit privé, soit environ 12 % du nombre total de marchés recensés. Compte tenu du taux de recours contre les marchés publics devant le juge administratif (4 393 requêtes enregistrées devant les tribunaux administratifs sur un total de 169 146 marchés publics conclus en 2022, soit environ 2,5%), l'unification du contentieux des marchés pourrait avoir pour effet d'augmenter en théorie de 0,2 point de pourcentage la part du contentieux des contrats et marchés dans le contentieux total des tribunaux administratifs, qui passerait de 1,8% à 2%^79(*).

Le fonctionnement et l'organisation des juridictions administratives ne seront dès lors pas affectés de manière significative par la réforme envisagée qui n'emporte pas modification des règles de procédure contentieuses applicables aux contrats administratifs devant le juge administratif. La matière contractuelle (contrats de la commande publique et autres contrats administratifs) représente d'ailleurs une part résiduelle de l'activité des juridictions administratives, qui par ailleurs est en diminution^80(*).

Sans objet.

Sans objet.

Sans objet.

Sans objet.

Sans objet.

Sans objet.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION

Les modifications envisagées relatives à l'unification du contentieux de la commande publique nécessitent, dès lors qu'elles affectent nécessairement la compétence des tribunaux administratifs, la consultation du Conseil supérieur des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel (CSTACAA) en application du L. 232-3 du code de justice administrative^81(*). Le CSTACAA a rendu un avis favorable le 10 avril 2024. En revanche, cette mesure qui n'affecte pas, par elle-même, la compétence du Conseil d'État, au sens des dispositions de l'article L. 132-2 du même code, n'appelle pas une consultation obligatoire de la commission supérieure du Conseil d'État (CSCE).

De même, pour les raisons évoquées ci-dessus (cf. supra, impacts sur les collectivités territoriales), les dispositions envisagées n'appellent pas une consultation du Conseil national d'évaluation des normes (CNEN) puisqu'elles ne créent pas ou ne modifient pas des normes applicables aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics, au sens du deuxième alinéa du I de l'article L. 1212-2 du CGCT. Par ailleurs, le Conseil d'État a jugé tant dans le cadre de ses fonctions consultative^82(*) que contentieuse^83(*), que doivent être regardées comme de telles normes soit celles qui les « concernent spécifiquement ou principalement, soit celles qui affectent de façon significative leurs compétences, leur organisation, leur fonctionnement ou leurs finances [souligné par nous] ».

La mesure s'applique à l'ensemble du territoire de la République.

Elle s'appliquera de plein droit aux collectivités territoriales régies par l'article 73 de la Constitution (Guadeloupe, Guyane, Martinique, La Réunion et Mayotte) et certaines des collectivités relevant de l'article 74 (Saint-Barthélemy, Saint Martin et Saint-Pierre et Miquelon).

Elle est également rendue applicable dans les îles Wallis-et-Futuna, en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises par le II du présent article.

La mesure s'applique à l'ensemble du territoire de la République.

Elle s'appliquera de plein droit aux collectivités territoriales régies par l'article 73 de la Constitution (Guadeloupe, Guyane, Martinique, La Réunion et Mayotte) et certaines des collectivités relevant de l'article 74 (Saint-Barthélemy, Saint Martin et Saint-Pierre et Miquelon).

Elle est également rendue applicable dans les îles Wallis-et-Futuna, en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises par le II du présent article.

5.2.3 Textes d'application

Les présentes dispositions appelleront des mesures règlementaires d'application (décret en Conseil d'Etat) à des fins d'harmonisation et de coordination.

TITRE IV - SIMPLIFIER LES OBLIGATIONS PESANT SUR L'ORGANISATION ET LE FONCTIONNEMENT DES ENTREPRISES

1. ÉTAT DES LIEUX

a) Cadre économique

L'enjeu des transmissions d'entreprises pour les années à venir constitue un enjeu majeur notamment du fait du vieillissement des chefs d'entreprises. Ainsi, dans son rapport de synthèse de 2023, CCI France évalue le nombre d'entreprises à reprendre en France dans les dix prochaines années à 350 000^84(*) et estime, s'agissant des transmissions d'entreprise à venir, qu'entre 10% et 15% des entreprises potentiellement à reprendre seront transmises en interne soit dans le cadre d'une transmission familiale, soit dans le cadre d'une transmission aux salariés. Par ailleurs, et à titre d'exemple, en Ile-de-France, 137 000 entreprises employant au moins un salarié ont à leur tête un dirigeant âgé de 55 ans ou plus, qui sera donc concerné par la transmission ou la cession de son entreprise à moyen ou long terme. Faute de trouver un repreneur, ces entreprises, qui emploient 841 000 salariés, pourraient disparaître^85(*).

Les données chiffrées soulignent par ailleurs un risque plus avéré en matière de transmission d'entreprises pour les entreprises de moins de 50 salariés en comparaison des entreprises de 50 salariés ou plus. Ainsi, une étude BPCE L'Observatoire d'avril 2021 souligne qu'en 2019, le taux de transmission des entreprises de moins de 50 salariés s'élève à 2,5% des entreprises de moins de 50 salariés contre 4,2% s'agissant des entreprises de 50 à 249 salariés et 7,5% pour les entreprises de 250 salariés ou plus^86(*). Les données relatives aux entreprises de moins de 50 salariés soulignent que les difficultés sont identiques quel que soit le nombre de salariés de l'entreprise (de 1 à 5 salariés, de 6 à 9 salariés ou de 10 à 49 salariés), et mettent en évidence qu'il s'agit là d'une tendance stable en comparaison de 2012 et 2016.

Taux de transmission d'entreprise

Source : Etude BPCE L'Observatoire d'avril 2021 sur la base des données Bodacc 2019

Une autre étude BPCE L'Observatoire de mai 2019, portant sur les transmissions d'entreprises en 2016, permet de montrer que, dans le même temps, les entreprises de moins de 50 salariés connaissent un taux nettement plus élevé de disparitions (3,7% de l'ensemble des entreprises de moins de 50 salariés) que les entreprises de 50 salariés ou plus (1,6% de l'ensemble des entreprises de 50 salariés ou plus).

Taux de disparition d'entreprises

Source : Etude BPCE L'Observatoire de mai 2019

Prises ensemble, ces données laissent présumer que les mécanismes relatifs à la transmission des entreprises de moins de 50 salariés peinent à produire leurs effets (au vu du faible taux de transmission), avec pour conséquence la disparition d'un nombre importants d'entreprises (au vu du taux de disparition particulièrement élevé) et de leurs emplois.

L'étude d'impact de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire précisait déjà qu'il était estimé que 100 000 à 200 000 emplois disparaissaient pour absence de repreneurs. Plus récemment un rapport d'information du Sénat d'octobre 2022^87(*) précisait qu'à côté des 60 000 transmissions annuelles d'entreprise, 30 000 disparitions d'entreprise devaient « être regrettées ».

Par ailleurs, les données chiffrées 2014-2019 démontrent que le taux de survie à trois ans des repreneurs d'un fonds de commerce (92 à 95%) est supérieur de près de 20 points au taux de survie à trois ans de l'ensemble des entreprises créées (75%)^88(*). Ces chiffres soulignent donc l'importance de la transmission d'entreprise pour maintenir l'activité économique des entreprises ainsi que les emplois créés.

b) Cadre juridique

La loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire, dite « loi Hamon », a mis en place un dispositif d'information des salariés d'une entreprise lorsqu'il est envisagé un projet de vente du fonds de commerce^89(*), ou en cas de vente de leur société^90(*), c'est-à-dire en cas de vente des parts sociales, actions ou valeurs mobilières donnant accès à la majorité du capital des SARL ou des actions de sociétés par actions (SAS, SA). Le dispositif est entré en vigueur à compter du 1^er novembre 2014.

Sont concernées l'ensemble des entreprises de moins de 250 salariés, avec des modalités d'information renforcées dès lors que l'entreprise dispose d'un comité social et économique aux compétences élargies (à partir de 50 salariés)^91(*).

Pour les entreprises de moins de 50 salariés, l'obligation d'information préalable impose que les salariés soient avertis au plus tard deux mois avant la vente du fonds de commerce ou de leur société selon un régime similaire.

Ce dispositif d'information préalable des salariés vise à favoriser la transmission de fonds de commerces ou de sociétés à leurs salariés, en offrant à ceux-ci la possibilité de présenter une offre d'acquisition. Il ne s'applique pas en cas de succession, de liquidation du régime matrimonial ou de cession du fonds à un conjoint, à un ascendant ou à un descendant. Il ne s'applique pas davantage aux entreprises faisant l'objet d'une procédure de conciliation, ou d'une procédure collective.

L'obligation d'information des salariés comporte la notification de la volonté du cédant de procéder à une vente d'une part, et du fait que les salariés peuvent présenter une offre d'achat d'autre part. La loi n'impose la transmission d'aucune autre information et d'aucun document relatif au fonctionnement, à la comptabilité ou à la stratégie de l'entreprise.

Les salariés peuvent être informés par tout moyen de nature à rendre la date de réception certaine : lors d'une réunion d'information, avec signature d'un registre de présence, par affichage avec signature d'un registre daté, par courrier électronique en utilisant un procédé permettant d'attester de manière certaine la date de réception et par remise en main propre avec émargement ou récépissé, ou encore par acte d'un commissaire de justice ou d'un avocat.

Toute offre d'achat présentée par un ou plusieurs salariés doit être communiquée sans délai au propriétaire. En revanche, cette offre ne revêt pas de caractère prioritaire par rapport aux autres offres proposées et le propriétaire est libre d'entrer ou non en négociation avec les salariés. La loi ne prévoit pas que le refus d'étudier ou d'accepter une offre doit être motivé.

Lorsque chaque salarié a fait connaître sa décision de ne pas présenter d'offre, la vente du fonds de commerce ou de la société peut intervenir avant l'expiration des deux mois.

La loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, entrée en vigueur depuis le 1^er janvier 2016, a opéré un premier assouplissement du dispositif s'agissant des entreprises de moins de 50 salariés. D'une part, elle a supprimé le fait que la cession intervenue en méconnaissance du délai préalable peut être annulée à la demande de tout salarié. D'autre part, elle a instauré une amende civile dont le plafond est fixé à 2% maximum du montant de la vente lorsqu'une action en responsabilité est engagée. Ainsi, si le fonds de commerce ou la société est vendue sans que les salariés aient été informés au préalable dans le délai de deux mois, ces derniers peuvent saisir le juge pour obtenir réparation de leur préjudice. L'action en responsabilité civile que pourrait engager le salarié contre le propriétaire de la participation ou du fonds cédé ou le chef d'entreprise ou l'exploitant du fonds est une action en responsabilité de droit commun fondée sur l'article 1242 du code civil.

Dans le cadre de cette action en responsabilité, le tribunal peut en outre, à la demande du ministère public, prononcer une amende civile plafonnée à 2% du montant de la vente.

Les données relatives au crédit d'impôt pour le rachat des entreprises par les salariés (n° 320134) laissent supposer que, si le dispositif de droit d'information préalable des salariés a pu avoir un impact positif sur les exercices 2014 à 2016, le nombre de rachats d'entreprises par les salariés s'est stabilisé depuis autour de 50 reprises par an (contre 40 en avant l'entrée en vigueur de la loi Hamon).

Alors que la loi Hamon avait pour objectif de favoriser la transmission d'entreprise, il convient de noter que le taux de transmissions d'entreprises n'a pas connu d'évolution notable depuis l'entrée en vigueur de la loi s'agissant des entreprises visées par le dispositif du droit d'information préalable :

Taux de transmission d'entreprise

D'autres réformes législatives sont intervenues depuis 2016.

Ainsi, le comité social et économique (CSE) est devenu, en remplacement du comité d'entreprise, l'instance de représentation du personnel dans l'entreprise. Il doit être mis en place dans les entreprises de plus de 11 salariés en application de l'article L. 2311-2 du code du travail. Les membres du CSE sont élus par les salariés de l'entreprise pour une durée maximale de quatre ans. Les compétences, la composition et le fonctionnement du CSE varient selon la taille de l'entreprise. En effet, alors que les CSE des entreprises de moins de cinquante salariés ont pour mission de présenter à l'employeur les réclamations individuelles des salariés^92(*) (), les CSE des entreprises employant plus de cinquante salariés ont pour mission d'assurer une expression collective des salariés dans les décisions relatives à la gestion et à l'évolution économique et financière de l'entreprise, à l'organisation du travail, à la formation professionnelle et aux techniques de production, notamment au regard des conséquences environnementales de ces décisions (article L 2312-8 du code du travail).

L'article L. 2322-1 du code de travail, auquel font références les textes imposant une obligation d'information des salariés, a été abrogé par l'ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017^93(*).

En outre, l'ordonnance du 12 mars 2014^94(*) a introduit la procédure de sauvegarde accélérée et la sauvegarde financière accélérée comme variante de la sauvegarde accélérée. La sauvegarde accélérée^95(*) est une variante de la sauvegarde ouverte, sous condition de certification des comptes par un commissaire aux comptes ou un expert-comptable, lorsque les négociations conduites en conciliation ont échoué, mais sont susceptibles de recueillir l'accord d'une majorité de créanciers, que l'on aura, le cas échéant, réunis en classes de « parties affectées » (qui peuvent englober les détenteurs de capital dès lors que leurs droits sont modifiés par le projet de plan). Il s'agit alors en quelque sorte de « forcer la main des créanciers récalcitrants ». Cette procédure est le vecteur choisi par la France pour transposer la directive du 20 juin 2019, dite « restructuration et insolvabilité ». Les effets de la sauvegarde accélérée peuvent, le cas échéant, être cantonnés aux seuls créanciers financiers, procédure désignée sous le nom de sauvegarde financière accélérée).

L'ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021^96(*), portant transposition de la directive précitée, a supprimé la sauvegarde financière accélérée pour ne conserver que la procédure de sauvegarde accélérée.

Les textes relatifs aux exceptions à l'obligation préalable d'information des salariés mentionnent « la procédure de conciliation, de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires régies par le livre VI » ne mentionnent donc pas la sauvegarde accélérée.

Il ressort de la jurisprudence du Conseil Constitutionnel que l'obligation d'information des salariés, qui s'impose en cas de cession d'une participation majoritaire en vertu de l'article 20 de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire, n'interdit pas au propriétaire de céder librement sa participation dans la société à l'acquéreur de son choix et aux conditions qu'il estime les plus conformes à ses intérêts. Ainsi, l'instauration d'une obligation d'information ou son allègement ne portent aucune atteinte au droit de propriété du cédant ( 2015-476 QPC, 17 juillet 2015).

Plusieurs textes européens doivent être mentionnés :

- Directive 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001 concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d'entreprises, d'établissements ou de parties d'entreprises ou d'établissements. Cette directive a pour but de créer un cadre commun aux travailleurs à l'échelle de l'Union européenne en cas de transfert de la propriété d'une entreprise ou d'un établissement où ils travaillent et de prévoir des obligations à la charge des cédants et des cessionnaires. Le texte prévoit notamment l'obligation de transfert des contrats de travail du cédant au cessionnaire, les travailleurs ou leurs représentants devant être informés de ce transfert (date, motif, conséquences et mesures envisagées).

- Directive 2002/14/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mars 2002 établissant un cadre général relatif à l'information et la consultation des travailleurs dans la Communauté européenne - Déclaration conjointe du Parlement européen, du Conseil et de la Commission sur la représentation des travailleurs. Cette directive, qui s'applique a minima à l'ensemble des entreprises de 50 travailleurs, prévoit que « l'information sur l'évolution récente et l'évolution probable des activités de l'entreprise ou de l'établissement et de sa situation économique » doit s'effectuer « à un moment, d'une façon et avec un contenu appropriés, susceptibles notamment de permettre aux représentants des travailleurs de procéder à un examen adéquat et de préparer, le cas échéant, la consultation » (article 4). La vente d'une entreprise impliquant une évolution de la situation économique de l'entreprise ou de l'établissement, les Etats doivent donc garantir, pour l'ensemble des entreprises de 50 salariés ou plus, que les représentants des travailleurs puissent organiser une consultation. S'agissant des délais d'information, en revanche, la directive laisse une marge d'appréciation.

En Belgique, existe une obligation d'information préalable en cas de fermeture de l'entreprise, laquelle est applicable aux entreprises (ou division de l'entreprise) qui occupaient au moins 20 travailleurs en moyenne au cours des quatre trimestres qui précèdent le trimestre au cours duquel la cessation définitive de l'activité principale de l'entreprise a eu lieu. L'employeur doit informer, sans délai, les travailleurs, par l'affichage à un endroit apparent dans les locaux de l'entreprise, d'un avis daté et signé.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

Les différentes enquêtes de BPCE L'Observatoire s'agissant des transmissions et disparitions d'entreprises soulignent que le taux de transmission des entreprises de moins de 50 salariés est plus faible que celui des entreprises de 50 salariés ou plus, et que le taux de disparitions est nettement plus élevé pour les entreprises de moins de 50 salariés que pour les entreprises de 50 salariés ou plus, laissant présumer que les mécanismes relatifs à la transmission des entreprises de moins de 50 salariés peinent à produire leurs effets, avec pour conséquence la disparition d'un nombre important d'entreprises et de leurs emplois.

Par ailleurs, le nombre de disparitions d'entreprises est en forte croissance, particulièrement au sein des petites entreprises. La Banque de France dénombre ainsi environ 1300 disparitions supplémentaires d'entreprises de moins de 50 salariés entre 2014 et 2023, contre 110 disparitions supplémentaires d'entreprises de 50 à 249 salariés.

S'agissant des freins éventuels à la transmission des petites entreprises, les organisations professionnelles (U2P) estiment que l'obligation d'information des salariés constitue une charge administrative importante pour les entreprises et que le délai de deux mois serait, selon elles, de nature à compromettre la vente ou la cession en ce qu'il dissuaderait les potentiels acquéreurs, contraints d'attendre avant de conclure l'opération. La critique principale adressée au dispositif est que peu de salariés rachètent leur entreprise^97(*) alors que ce délai s'impose à toutes les transactions^98(*).

Compte tenu de ce risque plus élevé de non-transmission des entreprises de moins de 50 salariés, et afin d'aider au mieux les chefs d'entreprises à trouver un acquéreur et d'éviter que l'entreprise ne disparaisse faute de repreneur, il convient donc d'envisager, pour ces entreprises, un allégement du dispositif dans la continuité de l'assouplissement opéré par la loi n° 2015-990 du 6 août 2015, en réduisant le délai de deux à un mois et en réduisant le plafond de l'amende civile si la responsabilité du propriétaire est reconnue.

En outre, dans un souci de cohérence, il doit être procédé à la clarification des dispositions des articles L. 141-23 et suivants et des articles L. 23-10-1 et suivants du code de commerce, afin de prendre en compte les réformes intervenues depuis la « loi Hamon » de 2014.

Conformément à l'article 34 de la Constitution, la décision de modifier le dispositif d'information préalable des salariés intéressant le régime de la propriété et des obligations commerciales est de niveau législatif.

Les objectifs poursuivis sont d'une part de réduire la charge administrative des entreprises de moins de 50 salariés en matière de transmission d'entreprise et, d'autre part, d'éviter la dissuasion des potentiels acquéreurs. Par ailleurs, selon l'observatoire BPCE, en 2016, les cessions d'entreprises au sein des entreprises de moins de 50 salariés ont permis de préserver environ 180 000 emplois. Cette mesure ayant pour but de favoriser les cessions d'entreprise au sein des entreprises de moins de 50 salariés, particulièrement touchées par la défaillance d'entreprise, elle poursuit également l'objectif de préservation d'emploi dans les petites entreprises.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

La suppression totale de l'obligation d'information a été écartée puisqu'elle supprimerait la possibilité d'un projet de reprise par les salariés et l'examen de la possibilité de mobiliser les financements nécessaires, allant à l'encontre du droit introduit par la Loi Hamon précitée.

Pour rappel l'objectif de la loi du 31 juillet 2014 était de faire émerger une offre de reprise des actifs pour favoriser la pérennité des entreprises^99(*).

Pour ces mêmes raisons a été également écartée l'option consistant à rehausser les seuils d'effectifs de l'entreprise pour laquelle s'applique l'obligation d'information :

- Pour l'information au sein des entreprises de 1 à 49 salariés : cela aurait pour effet de supprimer le droit d'information et la possibilité d'un projet de reprise par les salariés ;

- Pour l'information au sein des entreprises de 50 à 250 salariés : cela serait sans effet puisque le code du travail prévoit déjà une information du comité social et économique à attributions renforcées, lequel est mis en place dans les entreprises de 50 salariés ou plus.

Dans un esprit de compromis, et dans l'objectif de simplifier les démarches pour les entreprises les plus affectées par le risque de non-transmission, il est possible d'agir sur le délai légal, afin de ne pas retarder la vente tout en permettant aux salariés intéressés de présenter une offre de reprise structurée.

Il est proposé de réduire le délai d'information préalable obligatoire de deux à un mois pour les entreprises qui ne disposent pas d'un comité social et économique exerçant les attributions prévues au deuxième alinéa de l'article L. 2312-1 du code du travail.

Il est proposé en outre de réduire, pour les entreprises qui ne disposent pas de comité social et économique, le plafond de l'amende civile sanctionnant le manquement au respect de l'obligation, en fixant le plafond de la sanction à 0,5 % du montant de la vente, au lieu de 2 %.

L'option retenue consiste à modifier les dispositions du code de commerce relatives, d'une part aux ventes de fonds de commerce et d'entreprises de moins de 50 salariés pour modifier le délai et abaisser le plafond de l'amende civile, et d'autre part aux ventes de fonds de commerce et d'entreprises de 50 à 250 salariés pour prendre en compte de la suppression des comités d'entreprise et introduction des comités sociaux et économiques (11 salariés, mais avec des compétences élargies à partir de 50 salariés).

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

Les dispositions législatives modifiées figurent dans le code de commerce. Ainsi, sont modifiées :

- les dispositions des sections 3 et 4 du titre IV du livre I^er du code de commerce relatives à l'information préalable obligatoire des salariés en cas de cession de fonds de commerce, soit des articles L. 141-23, L. 141-25, L. 141-27 et L. 141-28 ;

- les dispositions des sections 1 et 2 du chapitre X du titre III du livre II du code de commerce relatives à l'information préalable obligatoire des salariés en cas de cession de fonds de commerce, soit des articles L. 23-10-1, L. 23-10-3 et L. 23-10-7.

Les dispositions envisagées sont en cohérence avec les textes européens en vigueur :

- Directive 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001 concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d'entreprises, d'établissements ou de parties d'entreprises ou d'établissements. Etant donné que cette directive impose une communication aux travailleurs ou à leurs représentants « en temps utile avant le transfert », la réduction du délai reste en adéquation avec cette obligation.

- Directive 2002/14/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mars 2002 établissant un cadre général relatif à l'information et la consultation des travailleurs dans la Communauté européenne - Déclaration conjointe du Parlement européen, du Conseil et de la Commission sur la représentation des travailleurs. Cette directive impose, pour les entreprises de plus de 50 salariés, une information des représentants du personnel sur l'évolution récente et l'évolution probable des activités de l'entreprise ou de l'établissement et de sa situation économique » laquelle doit s'effectuer « à un moment, d'une façon et avec un contenu appropriés, susceptibles notamment de permettre aux représentants des travailleurs de procéder à un examen adéquat et de préparer, le cas échéant, la consultation » (article 4). La disposition envisagée n'a pas pour effet de limiter ou supprimer l'information des représentants du personnel. Ainsi, les dispositions envisagées restent en adéquation avec l'obligation citée par la directive.

Sans objet.

La réduction du délai d'information permettra d'accélérer la conclusion de la cession ou de la vente, augmentant ainsi le nombre de potentiels acquéreurs. La réduction, pour les entreprises qui ne disposent pas de comité social et économique, du plafond de l'amende civile sanctionnant le manquement au respect de l'obligation, à 0,5 % du montant de la vente, au lieu de 2 % permettra également d'accroître le nombre d'acheteurs potentiels. Ces mesures permettront ainsi de réduire le risque de compromission de la vente et de maintenir le potentiel productif associé.

Cette réduction du délai aura également une incidence favorable sur l'activité de l'entreprise elle-même en réduisant la période d'incertitude sur son avenir.

Enfin, si cela réduit la durée de préparation d'une offre de reprise par les salariés intéressés, le délai d'un mois peut suffire à fournir une réponse structurée et adaptée. L'intérêt de ce dispositif, qui permet à des salariés de pouvoir proposer une alternative lors de la transmission, est conservé.

Ce soutien à la reprise des entreprises sera d'autant plus important qu'on s'attend à environ 350 000 entreprises en situation de reprise dans la prochaine décennie d'après CCI France, compte tenu de la démographie des dirigeants actuels d'entreprises. Selon l'observatoire BPCE, en 2016, environ 60% des cessions étaient réalisées par les entreprises de moins de 50 salariés. Appliquée aux projections de CCI France, il est possible d'envisager qu'environ 210 000 cessions d'entreprises de moins de 50 salariés auront lieu sur les dix prochaines années, soit environ 21 000 par an. Ainsi, il parait essentiel d'agir sur les cessions d'entreprises au sein des entreprises de moins de 50 salariés.

Sans objet.

Sans objet.

Sans objet.

A titre d'exemple, en Ile-de-France, 137 000 entreprises employant au moins un salarié ont à leur tête un dirigeant âgé de 55 ans ou plus, qui sera donc concerné par la transmission ou la cession de son entreprise à moyen ou long terme. Faute de trouver un repreneur, ces entreprises, qui emploient 841 000 salariés, pourraient disparaître^100(*). Selon l'observatoire BPCE, en 2016, les cessions d'entreprises au sein des entreprises de moins de 50 salariés ont permis de préserver environ 180 000 emplois.

Sans objet.

Sans objet.

Sans objet.

Sans objet.

Sans objet.

Sans objet.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION

Aucune consultation obligatoire ni aucune consultation facultative n'a été conduite.

La réduction du délai nécessitera un différé d'entrée en vigueur de deux mois pour éviter de fragiliser les cessions en cours. En effet, pour les cessions comprises dans un délai inférieur à deux mois avant l'entrée en vigueur du projet de loi, celles-ci feront déjà l'objet d'une consultation des salariés en cours au regard des dispositions précédentes. Ainsi, une entrée en vigueur différée de deux mois permet de prendre en compte les nouvelles cessions non comprises dans le régime précédent.

Le présent article sera applicable de plein droit dans les collectivités d'outre-mer régies par l'article 73 de la Constitution, y compris à Mayotte.

Les articles L. 141-23, L. 141-25, L. 141-27, L. 141-28, L. 23-10-1, L. 23-10-3 et L. 23-10-7 n'ayant pas été étendus à Wallis et Futuna, les modifications de ces articles prévus par le présent article n'ont pas à être étendu à cette collectivité.

En Polynésie française et en Nouvelle-Calédonie, collectivités soumises au principe de spécialité législative, les lois et règlements n'y sont applicables que dans les matières relevant statutairement de la compétence de l'État et sur mention expresse d'applicabilité. En matière de droit commercial, l'Etat n'est pas compétent dans ces collectivités.

En Nouvelle-Calédonie, la loi du pays n° 2012-2 du 20 janvier 2012 relative au transfert des compétences de l'Etat en matière de droit civil, de règles concernant l'état civil et de droit commercial a transféré, en effet, à cette collectivité les compétences en matière de droit commercial. En Polynésie française, le droit commercial ne fait pas partie des matières dont la compétence a été dévolue à l'Etat par l'article 14 de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française.

En conclusion, le présent article ne nécessite aucune mesure expresse d'extension outre-mer.

Le présent article ne requiert pas de texte d'application.

1. ÉTAT DES LIEUX

Des réformes importantes ont été engagées par l'État depuis une dizaine d'années afin de faciliter les procédures de paie et de déclarations sociales. Le déploiement de la déclaration sociale nominative (DSN), à compter de 2017, s'est ainsi accompagné d'un effort de simplification des paramètres de calcul de la paie avec la mise en place d'un « comité de normalisation des données sociales ». Ces travaux n'ont abouti que partiellement, la détermination des différents taux, assiettes et exonérations de cotisation et de contributions applicables répondant toujours aujourd'hui à des règles multiples et souvent complexes. Ils devraient toutefois se poursuivre dans les années à venir grâce notamment à la nouvelle création, en 2023, d'un « comité chargé de la simplification et de la qualité des déclarations des données sociales ».

Ces efforts en faveur de la simplification de la paie doivent être distingués, même s'ils ne sont pas sans lien dès lors que la complexité de la paie contraint nécessairement la façon dont son contenu peut être restitué, de ceux engagés en parallèle depuis plus de vingt ans en faveur de la simplification du bulletin de paie, qui ainsi donné lieu à plusieurs évolutions :

- la loi n° 98-546 du 2 juillet 1998 portant diverses dispositions d'ordre économique et financier rend facultative la mention des cotisations patronales, dès lors qu'un récapitulatif annuel est transmis au salarié ;

-  le décret n° 2005-239 du 14 mars 2005 portant simplification de diverses dispositions dans les domaines du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle et modifiant le code du travail autorise le regroupement sur une même ligne des cotisations ayant la même assiette et le même organisme. La circulaire du 30 juin 2005 relative à la simplification du bulletin de paie a explicité ces principes et proposé des maquettes de bulletins de paie simplifiés ;

- la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures a quant à elle permis la dématérialisation du bulletin de paie et sa remise au salarié par voie électronique aux salariés volontaires. Cette évolution a ainsi ouvert la voie à une généralisation du format dématérialisé du bulletin de paie, sauf opposition du salarié ;

-  la loi n° 2012-387 du 22 du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l'allègement des démarches administratives harmonise la présentation de l'ensemble des bulletins de paie avec pour objectif de rapprocher les données mentionnées de celles qui allaient être transmises avec la DSN mise en oeuvre progressivement à partir de 2017 ;

- le décret n° 2016-190 du 25 février 2016 relatif aux mentions figurant sur le bulletin de paie s'inscrit dans le prolongement de ces précédents travaux d'harmonisation et s'appuie sur les conclusions du rapport « Pour une clarification du bulletin de paie » remis au Gouvernement en 2015^101(*). Il rend notamment obligatoire la mise en place d'un bulletin de paie simplifié dans toutes les entreprises de plus de 300 salariés au 1^er janvier 2017 puis pour toutes les entreprises à compter du 1^er janvier 2018. Afin de rendre plus lisible la fiche de paie, les cotisations sont regroupées avec des libellés plus clairs. Les cotisations de protection sociale sont ainsi regroupées au sein des cinq branches de risque et les contributions qui sont uniquement à la charge de l'employeur sont regroupées sous la ligne « autres contributions dues par l'employeur ».

Malgré ces initiatives successives, le bulletin de paie se caractérise toutefois encore par une trop grande complexité. Cette complexité est pour partie la conséquence directe des modalités de financement de la protection sociale en France et de la richesse de la négociation conventionnelle. Elle est également due aux différents usages auxquels répond le bulletin de paie, outre sa vocation originelle de justificatif du montant net à payer remis par l'employeur au salarié (article L. 3243-2 du code du travail) : attestation du revenu du salarié auprès d'acteurs tiers (établissements bancaires), document de référence en cas de contrôle et support souvent privilégié par l'employeur pour transmettre des informations au salarié. Le format actuel du bulletin de paie semble toutefois excessivement complexe au vu des usages qui en sont faits.

La mesure envisagée modifie les droits et obligations relatifs aux relations de travail entre les employeurs et leurs salariés et touche donc à un principe fondamental du droit du travail. Elle s'inscrit à ce titre dans le champ de l'article 34 de la Constitution.

Le Conseil constitutionnel n'a jamais eu à se prononcer sur l'obligation de remise d'un bulletin de paie par l'employeur.

Aucune norme ou jurisprudence européenne n'encadre ces dispositions.

Néant.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

Le bulletin de salaire comporte un ensemble d'informations périphériques au salaire net à payer qui se sont multipliées au fil du temps par les initiatives cumulées des partenaires sociaux, de l'Etat et des entreprises elles-mêmes. Ces évolutions se sont en outre traduites par un accroissement du nombre d'éléments de paie figurant sur le bulletin afin que chaque destinataires ou utilisateurs (salarié mais également gestionnaires de paie ou membres des corps de contrôle) puisse y retrouver les données intéressantes pour lui, amoindrissant ainsi la lisibilité du document pour le salarié.

Une nouvelle réforme de simplification du bulletin de paie paraît donc nécessaire afin de le rendre plus lisible et plus compréhensible pour les salariés et plus simple à éditer pour leurs employeurs. Dans cette version très simplifiée, seuls les principaux agrégats composant la rémunération seraient désormais restitués, sans le détail des prélèvements sociaux réalisés.

Afin que le salarié puisse, s'il le souhaite, vérifier le montant de la rémunération nette qui lui est versée, une mise à disposition systématique par l'employeur des informations nécessaires à la reconstitution des montants qui figurent sur son bulletin doit toutefois être prévue. Pour que cette mise à disposition puisse se faire selon les mêmes modalités pour tous les salariés d'un même employeur et selon le vecteur de son choix, une dérogation aux modalités de remise des bulletins de paie, telles que définies au deuxième alinéa de l'article L. 3243-2 du code du travail doit être prévue dans la loi.

La mesure simplifie donc le format du bulletin de paie que doit transmettre chaque employeur à son salarié. En contrepartie, il crée ainsi une obligation de mise à disposition systématique de la composition de la rémunération nette du salarié en complément qui nécessite une modification législative.

L'ambition poursuivie par le législateur est de clarifier le bulletin de paie sans accroître la complexité administrative pour l'employeur. La mesure proposée poursuit ainsi deux objectifs afin de centrer l'information du salarié sur ce qui est pour lui essentiel :

- Le premier objectif est de rendre le bulletin de paie plus simple à éditer. Il s'agit de simplifier la présentation des éléments de paie figurant sur le bulletin de paie en créant un modèle avec un nombre fortement réduit de lignes, accédant ainsi à la demande de nombreux acteurs économiques.

- Le second objectif est que le salarié comprenne mieux, au-delà du justificatif du net à payer, à quoi servent les prélèvements qui sont opérés sur son salaire brut avec un niveau de lecture adapté à ses besoins.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

La remise au salarié d'un bulletin de paie récapitulatif détaillé annuel en complément du bulletin de paie simplifié mensuel a été écartée en raison du coût de l'édition obligatoire que représenterait un treizième bulletin pour les employeurs, par ailleurs non vécu comme une source de simplification. En effet, le contrôle de ce bulletin aurait engendré une charge de travail supplémentaire pour les gestionnaires de paye.

La reconstitution d'un bulletin de paie détaillé à partir des seuls éléments déclarés par les employeurs via la déclaration sociale nominative (DSN) a également été écartée, dans la mesure où cette restitution, qui ne peut pas être complètement contemporaine, ne pourrait pas être complète puisque divers éléments ayant un impact sur le revenu net versé ne sont pas pour autant déclarés en DSN (remboursements de frais professionnels, avance sur salaire, etc..).

Il aurait également pu être envisagé d'obliger l'employeur à recourir au même vecteur que celui choisi par le salarié pour la remise de son bulletin de paie pour permettre à ce dernier de disposer de l'ensemble des informations nécessaires à la reconstitution des montants qui figurent sur son bulletin. Le choix a toutefois été fait de laisser la possibilité aux employeurs de mettre ces informations détaillées à la disposition sous un format numérique uniquement ce qui nécessitait de modifier la loi.

Afin de présenter de façon plus synthétique les éléments de paie au salarié, il est proposé la création d'un bulletin de paie mensuel très simplifié.

Les évolutions envisagées se traduiront par un affichage agrégé de certains détails existants aujourd'hui. Ainsi, seuls les principaux agrégats de la rémunération seront désormais restitués en globalisant les lignes relatives aux cotisations et contributions sociales obligatoires et en y intégrant directement les éventuelles exonérations de cotisations qui s'y appliquent. Les montants globaux des contributions et cotisations salariales et patronale seraient toutefois toujours renseignés pour valoriser l'effort global de l'employeur et permettre au salarié de comprendre la constitution de salaire net.

Ce premier volet de la mesure ne nécessite pas de disposition législative, mais appelle des textes de niveau réglementaire (décret en Conseil d'Etat et arrêté).

Par ailleurs, afin de permettre au salarié qui le souhaiterait de recalculer le montant de sa rémunération nette versée à partir du montant brut malgré la disparition de leur détail au sein du bulletin de paie, l'option retenue consiste à prévoir, en complément du bulletin de paie mensuel très simplifié, l'obligation de mise à disposition du salarié par l'employeur des éléments nécessaires à ce calcul de manière systématique et mensuelle. Ces éléments complémentaires pourront être transmis sous le format privilégié par l'employeur. La dématérialisation de ces informations n'est donc pas une obligation pour l'employeur, mais une faculté. Pour ce faire, il faut préciser dans la loi que l'employeur pourra déroger aux modalités de remise des bulletins de paie définies au deuxième alinéa de l'article L. 3243-2 du code du travail.

Enfin, cette information du salarié sera complétée dans un second temps par l'affichage de certains éléments de paie sur le portail national des droits sociaux (PNDS) afin d'éclairer le salarié sur l'affectation des cotisations et contributions dues au titre de sa rémunération entre les différents risques sociaux et les droits sociaux créés en contrepartie.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

Le présent article modifie l'article L. 3243-2 du code du travail.

Sans objet.

Néant.

La simplification du bulletin de paie va diminuer les coûts de traitement, d'émission voire d'édition des bulletins et de stockage des bulletins de paie.

S'agissant de la mise à dispositions des éléments détaillés ayant servi à établir la paie du salarié, l'employeur pourra en outre choisir le format le moins onéreux

Néant.

Néant. Sauf exception les dispositions du code du travail relatives au salaire, y compris celles relatives au bulletin de paie (L. 3243-2 à L. 3243-5 du code du travail) ne sont pas applicables aux employeurs de droit public, conformément aux dispositions de l'article L. 3211-1 du code du travail.

Les services qui peuvent utiliser, lors du contrôle des entreprises, des informations qui figurent aujourd'hui sur les bulletins de paie mais qui ont vocation à disparaitre d'ici 2027, devront adapter leur pratique en mobilisant les autres sources qui seront mises à leur disposition (déclarations sociale nominatives et informations détaillées qui devront être mises à dispositions des salariés en complément des nouveaux bulletins de paie notamment).

Les dispositions de l'article garantissent que la mise en place d'un bulletin de paie très simplifié ne s'accompagnent pas d'une diminution du niveau d'information possible des salariés sur la composition et le calcul de leurs montants brut et net de rémunération.

Le bulletin de paie très simplifié comportera moins de lignes ce qui permettra de renforcer son accessibilité.

Néant.

Néant.

Néant.

Les particuliers concernés bénéficieront de bulletins de paie plus lisibles et de nouveaux services leur permettant de disposer d'informations plus détaillées sur les éléments pris en compte pour le calcul du montant net qui leur est versé, non plus de façon systématique et indifférenciée, mais en fonction de leurs besoins.

Néant.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION

Conformément aux dispositions du 2° de l'article L. 2271-1 du code du travail, la commission nationale de la négociation collective, de l'emploi et de la formation professionnelle (CNNCEFP) a été consultée le 2 avril 2024 et a rendu un avis 8 avril 2024.

Les nouvelles règles prévues par la présente mesure entreront en vigueur à une date définie par décret compter du 1^er janvier 2027 afin de permettre aux employeurs, aux éditeurs de logiciels de paie et aux organismes qui gèrent et alimentent le PNDS de mener les travaux techniques nécessaires à la mise en oeuvre des évolutions prévues.

Les dispositions du présent article seront applicables dans les collectivités relevant de l'article 73 de la Constitution ainsi que dans les collectivités de Saint-Barthélemy, Saint-Martin et Saint-Pierre-et-Miquelon, qui sont soumis au principe de l'identité législative en la matière.

Cette mesure ne s'applique par en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, à Wallis-et-Futuna, ainsi qu'aux Terres australes et antarctiques françaises (TAAF) qui sont régies par le principe de spécialité législative. Les relations du travail y sont organisées par d'autres textes.

Un décret en Conseil d'Etat viendra préciser les conditions dans lesquelles sont mises à disposition du salarié les éléments détaillés qui viendront compléter son information ainsi que, le cas échéant, les modalités de mise à disposition de ces éléments sous forme électronique. Un décret simple définira la durée pendant laquelle ces éléments resteront disponibles.

1. ÉTAT DES LIEUX

L'Autorité de la concurrence est l'autorité administrative indépendante en charge du contrôle des concentrations en France. À ce titre, l'Autorité de la concurrence est tenue d'examiner toute opération de concentration, telle que définie à l'article L. 430-1 du code de commerce, dès lors qu'elle franchit certains seuils exprimés en chiffres d'affaires définis à l'article L. 430-2 du code de commerce. Les concentrations couvrent les opérations entrainant un changement durable du contrôle des entreprises concernées et donc de la structure du marché. Elles peuvent prendre différentes formes : fusion d'entreprises antérieurement indépendantes, prise de contrôle d'une entreprise par une autre entreprise, création par deux sociétés persistantes d'une entreprise commune. Ces opérations font l'objet d'une notification obligatoire à l'Autorité de la concurrence, qui doit intervenir avant la réalisation de l'opération de concentration, conformément à l'article L. 430-3 du code de commerce. L'Autorité de la concurrence a l'obligation de se prononcer dans un délai contraint fixé par la loi (articles L. 430-5 à L. 430-7 du code de commerce), afin de ne pas ralentir plus que nécessaire les activités économiques des entreprises. Pour les cas ne présentant pas de difficultés particulières, l'Autorité effectue un examen rapide sous 25 jours ouvrés (phase 1).
Si, au terme de ce premier examen, des doutes subsistent quant au risque d'atteinte à la concurrence, l'Autorité ouvre une procédure d'examen approfondi (phase 2) et dispose de 65 jours ouvrés supplémentaires.

L'article L. 430-8 du code de commerce prévoit plusieurs sanctions à l'égard des entreprises ayant réalisé des opérations de concentration sans avoir procédé à la notification préalable obligatoire. Elle peut obliger les sociétés à procéder à la notification, à moins de revenir à l'état antérieur à la concentration. En outre, elle peut leur infliger une sanction pécuniaire : jusqu'à 5% du chiffre d'affaires hors taxe réalisé en France pour les personnes morales et 1,5 millions d'euros pour les personnes physiques.

Les seuils applicables au contrôle national des concentrations ont varié à plusieurs reprises dans la législation française depuis l'instauration d'un tel contrôle.

La loi n° 77-806 du 19 juillet 1977 relative au contrôle de la concentration économique et à la répression des ententes illicites et des abus de position dominante mettait pour la première fois en oeuvre un contrôle des opérations de concentration fondé sur un mécanisme de notification volontaire des parties à l'opération, qui réalisaient plus de 25 % des ventes ou des achats sur le(s) marché(s) concerné(s) par l'opération. Un contrôle plus spécifique des concentrations a été instauré, toujours sur une base volontaire, par l'ordonnance n° 86-1243 du 1^er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, avec deux seuils alternatifs : une opération de concentration était contrôlable (i) si le chiffre d'affaires total des parties à l'opération était supérieur à sept milliards de francs et le chiffre d'affaires d'au moins deux des parties était supérieur à deux milliards de francs, ou (ii) si les parties réalisaient plus de 25 % des ventes ou des achats sur le(s) marché(s) concerné(s).

La loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques (dite « NRE ») a modifié le système en instaurant une procédure de notification obligatoire des concentrations auprès du ministre chargé de l'économie et des finances, à la condition que deux seuils exprimés en chiffre d'affaires soient cumulativement atteints : (i) le chiffre d'affaires mondial de l'ensemble des parties à la concentration doit être supérieur à 150 millions d'euros et (ii) le chiffre d'affaires en France d'au moins deux des parties à l'opération doit être supérieur à 15 millions d'euros. Le seuil alternatif en parts de marché a ainsi été abandonné. Ces seuils sont applicables à tous les secteurs économiques et pour l'ensemble du territoire national.

L'ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004 a porté de 15 à 50 millions d'euros le second seuil en chiffre d'affaires. La loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie (dite « LME ») a transféré la compétence du contrôle des concentrations du ministre chargé de l'économie à l'Autorité de la concurrence. La LME a également introduit, outre les seuils généraux, des seuils spécifiques pour les opérations portant sur le commerce de détail et pour les opérations impliquant une entreprise active dans les départements et certaines collectivités d'outre-mer. En 2010, un seuil spécifique au commerce de détail en outre-mer a été mis en place, à la suite des recommandations de l'Autorité de la concurrence dans le cadre de son avis de 2009 concernant le fonctionnement de la concurrence en outre-mer, et initialement fixé à 7,5 millions d'euros. Il a par la suite, en 2012, été abaissé à 5 millions d'euros, pour tenir compte du fait que les chiffres d'affaires réalisés en outre-mer par le commerce de détail sont en moyenne inférieurs à ceux réalisés en métropole, et s'assurer ainsi que ces opérations n'échappent pas au contrôle de l'Autorité.

À ce jour, le contrôle des concentrations s'inscrit dans le cadre légal défini par les articles L. 430-1 à L. 430-10 du code de commerce. Sa mise en oeuvre est précisée par les articles R. 430-2 à R. 430-10 de la partie réglementaire du code de commerce.

Le paragraphe I de l'article L. 430-2 du code de commerce définit le niveau des seuils généraux, applicables à tous les secteurs économiques et pour l'ensemble du territoire national depuis 2004. En vertu de cet article, une concentration doit être notifiée à l'Autorité de la concurrence si les trois conditions suivantes sont cumulativement remplies :

Ø le chiffre d'affaires total mondial hors taxes de l'ensemble des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales parties à la concentration est supérieur à 150 millions d'euros ;

Ø le chiffre d'affaires total hors taxes réalisé individuellement en France par deux au moins des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales concernés est supérieur à 50 millions d'euros ; et

Ø l'opération n'entre pas dans le champ de compétence de la Commission définie par le règlement 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises.

Depuis la LME de 2008, le commerce de détail fait l'objet de dispositions spécifiques qui adaptent les seuils applicables à la contrôlabilité des concentrations à ce secteur. La notion de commerce de détail est définie par référence aux règles applicables en matière d'équipement commercial. Un magasin de commerce de détail s'entend comme un magasin qui effectue, pour plus de la moitié de son chiffre d'affaires, de la vente de marchandises (ainsi que certaines prestations de service à caractère artisanal) à des consommateurs pour un usage domestique (Lignes directrices de l'Autorité de la concurrence relatives au contrôle des concentrations, 2020, §103).

Selon le paragraphe II de l'article L. 430-2 du code de commerce, lorsque deux au moins des parties à la concentration exploitent un ou plusieurs magasins de commerce de détail, la concentration doit être notifiée à l'Autorité de la concurrence si les trois conditions suivantes sont cumulativement remplies :

Ø le chiffre d'affaires total mondial hors taxes de l'ensemble des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales parties à la concentration est supérieur à 75 millions d'euros ;

Ø le chiffre d'affaires total hors taxes réalisé en France dans le secteur du commerce de détail par deux au moins des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales concernés est supérieur à 15 millions d'euros ;

Ø l'opération n'entre pas dans le champ d'application du règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil, du 20 janvier 2004.

Cette disposition permet à l'Autorité de la concurrence de contrôler des concentrations non soumises au contrôle des concentrations en vertu des seuils du I de l'article L. 430-2 qui pourraient affaiblir substantiellement la concurrence dans certaines zones de chalandise locales.

Depuis la LME de 2008, le paragraphe III de l'article L. 430-2 dispose que lorsque au moins une des parties à la concentration exerce tout ou partie de son activité dans un ou plusieurs départements d'outre-mer, dans le département de Mayotte, dans les îles Wallis et Futuna ou dans les collectivités d'outre-mer de Saint-Pierre-et-Miquelon, Saint-Martin et Saint-Barthélemy, la concentration doit être notifiée à l'Autorité de la concurrence si les trois conditions suivantes sont cumulativement remplies:

Ø le chiffre d'affaires total mondial hors taxes de l'ensemble des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales parties à la concentration est supérieur à 75 millions d'euros ;

Ø le chiffre d'affaires total hors taxes réalisé individuellement dans au moins un des départements ou collectivités territoriales concernés par deux au moins des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales concernés est supérieur à 15 millions d'euros, ou à 5 millions d'euros dans le secteur du commerce de détail sans qu'il soit nécessaire que ce seuil soit atteint par l'ensemble des entreprises concernées dans le même département ou la même collectivité territoriale ;

Ø l'opération n'entre pas dans le champ d'application du règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil, du 20 janvier 2004.

Cette disposition permet à l'Autorité de la concurrence de contrôler des concentrations non soumises au contrôle des concentrations en vertu des seuils du I et II de l'article L. 430-2 qui pourraient affaiblir substantiellement la concurrence dans certains départements et collectivités d'outre-mer.

La liberté d'entreprendre est un principe général à valeur constitutionnelle qui découle de l'article 4 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789^102(*) .

Par la décision QPC du 30 novembre 2012, le Conseil constitutionnel consacre la double portée de la liberté d'entreprendre, qui comprend : "non seulement la liberté d'accéder à une profession ou à une activité économique mais également la liberté dans l'exercice de cette profession ou de cette activité"^103(*).

Il est loisible au législateur d'apporter à la liberté d'entreprendre des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général, à la condition qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi^104(*).

Le règlement (CE) n° 139/2004 du 20 janvier 2004 du Conseil, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises (« le règlement 139/2004 ») régit le contrôle des concentrations de dimension communautaire.

Certaines de ses dispositions sont directement applicables, notamment :

- L'article premier, qui fixe la limite des compétences respectives de la Commission européenne et des autorités de concurrence nationales en fonction des chiffres d'affaires des entreprises concernées par la concentration. Une concentration est de dimension communautaire lorsque le chiffre d'affaires total réalisé sur le plan mondial par l'ensemble des entreprises concernées représente un montant supérieur à cinq milliards d'euros, et que le chiffre d'affaires total réalisé individuellement dans la Communauté par au moins deux des entreprises concernées représente un montant supérieur à 250 millions d'euros, à moins que chacune des entreprises concernées réalise plus des deux tiers de son chiffre d'affaires total dans la Communauté à l'intérieur d'un seul et même État membre.

- L'article 5, qui précise le mode de calcul des chiffres d'affaires mentionnés à l'article L. 430-2 du code de commerce.

- Les articles 4 (paragraphes 4 et 5), 9 et 22, qui prévoient les mécanismes de renvoi d'une concentration entre la Commission et les autorités nationales de concurrence des États membres. D'une part, les renvois d'affaires de dimension européenne vers les autorités nationales de concurrence peuvent être effectués soit à la demande des entreprises (article 4§4), soit à la demande des États membres (article 9), éventuellement sur invitation de la Commission (article 9). D'autre part, des concentrations de dimension nationale peuvent être renvoyées devant la Commission à la demande des entreprises (Article 4§5) ou à la demande des États membres (article 22).

Les autres dispositions du règlement 139/2004 ne sont pas directement applicables au contrôle des concentrations par l'Autorité. Toutefois, dans un souci de cohérence et d'harmonisation avec la pratique européenne, l'Autorité se réfère, pour déterminer la portée des différentes notions relatives au contrôle des concentrations utilisées dans le code de commerce, aux notions mentionnées par le règlement 139/2004.

En outre, la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne établie depuis son arrêt du 21 février 1973 « Continental Can » (aff. C-6/72) - et récemment rappelée dans son arrêt du 16 mars 2023 « Towercast » (aff. C-449/21) - affirme qu'une opération de concentration non soumise à un contrôle des concentrations, notamment parce que le chiffre d'affaires des entreprises concernées est inférieur aux seuils applicables, peut faire l'objet d'un examen contentieux au titre de l'article 102 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne relatif aux abus de position dominante

Une analyse comparative du nombre d'opérations notifiées auprès des autorités de concurrence nationales au sein de l'Union européenne permet d'appréhender le niveau important de notifications examinées en France.

En effet, sur les vingt-sept États membres de l'Union européenne (hors Luxembourg qui ne dispose pas d'un régime de contrôle des concentrations), seules quatre autorités de concurrence (en Allemagne, en Autriche, en France et en Pologne) reçoivent plus de 200 notifications par an. D'autres États membres tels que l'Italie, l'Espagne ou encore la Belgique reçoivent moins de 100 notifications par an^105(*).

S'agissant de la Commission européenne, qui examine les opérations de concentration ayant une dimension européenne conformément au règlement n° 139/2004 précité, le nombre annuel de notifications n'est pas sensiblement supérieur à celui de la France, comme il ressort des Tableaux 1 et 2 ci-dessous.

Tableau 1 - Nombre d'opérations notifiées annuellement à l'Autorité de la concurrence française entre 2010 et 2023

Tableau 2 - Nombre d'opérations notifiées annuellement à la Commission européenne entre 2015 et 2022

(source : site internet de la Commission européenne)

Par ailleurs, face à un nombre croissant de notifications, plusieurs juridictions ont procédé à un relèvement récent de leurs seuils de notification.

À titre d'exemple, l'Allemagne a procédé à un relèvement des seuils de notification à son autorité de concurrence nationale (« Bundeskartellamt ») en 2021. Face à un nombre croissant de notifications depuis au moins 2015, cette réforme visait essentiellement à simplifier le contrôle des concentrations notamment pour les petites et moyennes entreprises, et permettre au Bundeskartellamt de se concentrer sur les concentrations atteignant une taille critique. Ainsi, l'Allemagne a relevé de manière substantielle les deux seuils de chiffre d'affaires réalisés au niveau national (de 25 à 50 millions pour le chiffre d'affaires réalisé en Allemagne par au moins une entreprise concernée, et de 5 à 17,5 millions d'euros pour le chiffre d'affaires réalisé en Allemagne par une autre entreprise concernée), tout en laissant inchangé le seuil en chiffre d'affaires mondial de l'ensemble des entreprises concernées (500 millions d'euros).

A la suite de cette réforme, entrée en vigueur le 19 janvier 2021, l'Allemagne a pu observer une baisse manifeste d'opérations notifiées (environ 20 % entre 2021 et 2022).

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

Le contrôle des concentrations en France relève déjà du domaine de la loi (article L. 430-1 et suivants du code de commerce). La révision des seuils applicables à ce contrôle implique dès lors une modification de la disposition législative prévue à l'article L. 430-2 du code de commerce.

Les trois séries de seuils de chiffre d'affaires qui fondent le contrôle des concentrations en France n'ont jamais été révisés depuis leur entrée en vigueur, c'est-à-dire depuis le 27 mars 2004 pour les seuils généraux - soit 20 ans - et depuis le 13 novembre 2008 pour les seuils commerce de détail et les seuils outre-mer - soit près de 16 ans.

La situation économique en France a pourtant fortement évolué sur cette période. Le niveau des prix en France a progressé depuis 2004 - et de manière particulièrement importante au cours des cinq dernières années - pour atteindre en décembre 2023 un taux d'inflation cumulé d'environ 39,3 %^106(*). Le taux de croissance cumulée du Produit Intérieur Brut (ci-après PIB) nominal français a atteint 65 % sur la même période^107(*). Cette évolution reflète, à proportion, l'augmentation du niveau moyen de chiffre d'affaires des entreprises actives sur le territoire national. Par conséquent, l'absence de mise à jour des seuils de contrôle des concentrations a mécaniquement entrainé une diminution du niveau relatif de ces seuils et a contribué à une augmentation significative du nombre d'opérations notifiées auprès de l'Autorité de la concurrence. Entre 2010 et 2022, ces dernières ont ainsi augmenté de 30 % (Tableau 1 ci-dessus).

Le champ d'application de l'obligation de notification des opérations de concentration ne permet désormais plus de concentrer le contrôle sur les seules opérations susceptibles de porter atteinte à la concurrence, faisant dès lors peser sur certaines entreprises, pour des opérations ne soulevant pas de préoccupations concurrentielles, une charge administrative importante et certains frais (notamment de conseil juridique et/ou économique), ainsi que des délais d'examen par l'Autorité de la concurrence retardant le délai de mise en oeuvre de l'opération.

Le relèvement des seuils proposé, à savoir les seuils généraux et les seuils commerce de détail, feraient ainsi sortir du champ du contrôle 20 à 30% des opérations aujourd'hui notifiées, allégeant d'autant la charge administrative pour les entreprises concernées. Les seuils spécifiques à l'Outre-mer ne sont pas modifiés.

Comme il a été indiqué, l'absence de réévaluation des seuils généraux depuis 2004 et des seuils commerce de détail depuis 2008 et l'augmentation parallèle du taux d'inflation et du PIB nominal français ont mécaniquement fait diminuer le niveau relatif de ces seuils et ont contribué à une augmentation significative du nombre d'opérations notifiées à l'Autorité de la concurrence, conduisant cette dernière à progressivement consacrer des ressources croissantes à l'examen d'opérations qui, dans un nombre important de cas, ne posent pas de problèmes d'un point de vue concurrentiel.

En effet, la tendance du nombre de notifications à l'Autorité de la concurrence est en augmentation depuis 2010 ce qui implique mécaniquement une augmentation du nombre d'opérations notifiées à l'Autorité selon la procédure simplifiée, étant celles qui ne posent généralement pas de problèmes de concurrence. On constate par exemple que le nombre d'opérations notifiées selon la procédure simplifiée est en augmentation constante depuis 2019 (hors année 2020 marquée par la crise du Covid) passant de 199 opérations en 2019 à 246 opérations en 2022.

Du point de vue des entreprises, le contrôle des concentrations, bien qu'indispensable à la mission de défense de l'ordre public économique menée par l'Autorité de la concurrence et au maintien de marchés concurrentiels, constitue une charge administrative, et ce d'autant plus lorsque les opérations concernées ne soulèvent pas de préoccupations concurrentielles sur les marchés en cause.

Dans ce contexte, il apparait nécessaire de mettre à jour le niveau de seuils en chiffre d'affaires déclenchant une obligation de notification auprès de l'Autorité de la concurrence afin de l'adapter à l'évolution de l'économie française au cours des vingt dernières années.

Cette réforme permettrait également de simplifier les procédures administratives des entreprises puisque le rehaussement des seuils de notification conduirait à dispenser la notification d'un nombre important d'opérations, non problématiques d'un point de vue concurrentiel. Dès lors, cela conduirait à une diminution des charges administratives induites par le contrôle de concentration, au bénéfice en particulier des petites et moyennes entreprises actives en France.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

La révision du niveau des seuils proposée ne nécessite pas la création d'une nouvelle règle de droit. Elle implique une actualisation de l'article L. 430-2, I et II, du code de commerce. Aucune autre option n'a donc été envisagée.

La présente disposition réhausse les seuils de notification des concentrations devant l'Autorité de la concurrence, exprimés en chiffre d'affaires, par la modification de la disposition législative prévue à l'article L. 430-2 paragraphes I (seuils généraux) et II (seuils applicables au commerce de détail) du code de commerce.

Tableau 3 - Seuils révisés sur la base du taux de croissance cumulé du PIB nominal français en 2023 (depuis 2004 pour les seuils généraux et depuis 2008 pour les seuils commerce de détail)

Les taux de croissance du PIB nominal retenus pour le relèvement des seuils généraux et des seuils spécifiques au commerce de détail sont présentés ci-dessous :

Tableau 4 - Taux de croissance cumulé du PIB nominal français entre 2004/2008 et les années 2018 à 2023

(source : OCDE)

Les seuils révisés sur cette base sont présentés dans le Tableau 5.

Il est proposé de laisser inchangés les seuils de notification de l'article L. 430-2 paragraphe III du code de commerce, applicables à certains départements et collectivités d'outre-mer, qui incluent un seuil local tout secteur confondu (15 millions d'euros) et un seuil local spécifique au commerce de détail (5 millions d'euros). Il convient de souligner que le seuil de 5 millions d'euros est suffisamment bas pour permettre à l'Autorité de contrôler un grand nombre d'opérations, y compris celles portant sur la cession d'un seul supermarché. Depuis l'introduction des seuils spécifiques aux DROM en 2008, l'Autorité a pu contrôler une quarantaine d'opérations de concentration dans des secteurs divers, principalement dans celui du commerce de détail, mais également dans le secteur du transport, immobilier et de la santé. Ces seuils, particulièrement bas, permettent à l'Autorité de la concurrence d'examiner au plus près les évolutions des marchés ultramarins, lesquels se caractérisent par un degré de concentration souvent élevé, et dans lesquels les conditions de concurrence demeurent sensibles et le coût de la vie demeure particulièrement élevé.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

La révision est opérée aux paragraphes I et II de l'article L. 430-2 existant, en remplaçant les seuils actuels par les seuils révisés, soit :

« I.- Est soumise aux dispositions des articles L.430-3 et suivants du présent titre toute opération de concentration, au sens de l'article L.430-1, lorsque sont réunies les trois conditions suivantes :

- le chiffre d'affaires total mondial hors taxes de l'ensemble des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales parties à la concentration est supérieur à 250 millions d'euros [anciennement 150 millions d'euros] ;

- le chiffre d'affaires total hors taxes réalisé en France par deux au moins des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales concernés est supérieur à 80 millions d'euros [anciennement 50 millions d'euros] ;

- l'opération n'entre pas dans le champ d'application du règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil, du 20 janvier 2004, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises.

II.- Lorsque deux au moins des parties à la concentration exploitent un ou plusieurs magasins de commerce de détail, est soumise aux dispositions des articles L. 430-3 et suivants du présent titre toute opération de concentration, au sens de l'article L. 430-1, lorsque sont réunies les trois conditions suivantes :

- le chiffre d'affaires total mondial hors taxes de l'ensemble des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales parties à la concentration est supérieur à 100 millions d'euros [anciennement 75 millions d'euros] ;

- le chiffre d'affaires total hors taxes réalisé en France dans le secteur du commerce de détail par deux au moins des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales concernés est supérieur à 20 millions d'euros [anciennement 15 millions d'euros] ;

- l'opération n'entre pas dans le champ d'application du règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil, du 20 janvier 2004, précité. »

Le droit des concentrations français s'articule avec le droit des concentrations européen et plus particulièrement avec le règlement n° 139/2004 du 20 janvier 2004 du Conseil relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises précité.

Le relèvement des seuils de notification en France n'aurait pas d'impact sur le contrôle des concentrations exercé par la Commission européenne, dans la mesure où les seuils de notification en France resteraient inférieurs aux seuils de notification européens, et que l'article L. 430-2 continuerait à prévoir qu'une opération de concentration ne peut être notifiée à l'Autorité de la concurrence lorsqu'elle rentre dans le champ de compétence de la Commission tel que défini par le règlement 139/2004 précité.

Enfin, aucune disposition du règlement n° 139/2004 ne fait référence au niveau des seuils de contrôle des concentrations défini par chaque État membre, qui restent libres de déterminer le niveau qu'ils estiment pertinent.

En conséquence, l'articulation entre le droit des concentrations français et le droit des concentrations européen resterait inchangée avec la révision des seuils proposée.

L'impact économique d'une révision des seuils de concentration peut être mesuré en évaluant le nombre d'opérations qui n'auraient pas été notifiées à l'Autorité de la concurrence, dans l'hypothèse d'une révision « rétroactive » de ces seuils entre 2018 et 2022, sur la base du taux de croissance cumulé annuel du PIB nominal français, depuis 2004 jusqu'à l'année considérée pour les seuils généraux, et depuis 2008 jusqu'à l'année considérée pour les seuils commerce de détail.

Cette évaluation permet également d'identifier, parmi les opérations qui n'auraient pas été notifiées, celles qui ont soulevé des préoccupations de concurrence au terme de l'analyse de l'Autorité de la concurrence - c'est-à-dire les opérations de concentrations ayant nécessité des engagements ou ayant été interdites.

Sur la base des résultats obtenus, le nombre d'opérations qui n'auraient pas été notifiées à l'Autorité de la concurrence sur la période 2018 à 2022 est présenté ci-dessous :

Tableau 4 - Nombre et type d'opérations qui n'auraient pas été notifiées à l'Autorité de la concurrence sur la période 2018-2022 - révision des seuils annuelle en fonction du taux de croissance cumulé du PIB nominal courant français entre 2004/2008 et l'année considérée (2018 à 2022)

Il ressort de cette analyse que 378 opérations de concentrations n'auraient pas été notifiées à l'Autorité de la concurrence entre 2018 et 2022, dont :

- 309 opérations ayant abouti sur une décision simplifiée ;

- 41 opérations ayant abouti sur une décision de phase I sans engagements ;

- 3 opérations ayant abouti sur une décision de phase I avec engagements ;

- aucune opération ayant abouti sur une décision de phase II (examen approfondi).

En proportion, environ 37 % des opérations notifiées en vertu des seuils généraux et environ 20 % des opérations notifiées en vertu des seuils commerce de détail ne feraient plus l'objet d'un contrôle par l'Autorité de la concurrence.

On observe que très peu d'opérations soulevant des risques pour la concurrence auraient été exclues du périmètre de contrôle de l'Autorité de la concurrence. L'impact d'une telle révision concernerait, en valeur absolue comme en valeur relative, surtout les opérations relevant de la procédure de traitement simplifié, qui ne posent pas de problème de concurrence. Dans le secteur du commerce de détail plus particulièrement, l'application des nouveaux seuils ne devrait en principe pas modifier la profondeur du contrôle de l'Autorité de la concurrence, dans la mesure où seules deux opérations autorisées en phase 1 sans engagements n'auraient pas été notifiées, la totalité des autres opérations concernées étant des procédures simplifiées.

Ces résultats ne préjugent pas du nombre de concentrations potentiellement problématiques à venir qui ne seraient pas examinées par l'Autorité de la concurrence compte tenu du chiffre d'affaires des entreprises concernées.

La révision des seuils de contrôle des concentrations est également de nature à réduire la charge administrative relative à l'obligation de notification qui incombe aux entreprises et plus particulièrement aux petites et moyennes entreprises, qui sont le plus souvent concernées par les opérations ne soulevant pas de problème de concurrence.

Sur la base des mêmes hypothèses retenues pour le calcul de l'impact de la réforme sur le nombre d'opérations notifiées à l'Autorité de la concurrence, le nombre d'entreprises, y compris de petites et moyennes entreprises, qui n'auraient pas eu à notifier leurs opérations de concentration dans ces circonstances, est présenté dans le tableau ci-dessous.

Tableau 5 - Nombre d'entreprises, y compris de petites et moyennes entreprises, qui n'auraient pas notifié leurs opérations de concentration à l'Autorité de la concurrence (entre 2018 et 2022)

Il ressort des chiffres ci-dessus qu'environ 800 entreprises n'auraient pas eu à notifier leurs opérations de concentration à l'Autorité de la concurrence entre 2018 et 2022, et n'auraient dès lors pas eu à soutenir la charge administrative afférente à une telle notification (recueil des informations pertinentes, échanges avec les conseils, etc.). Une révision des seuils relatifs au commerce de détail aurait un impact relativement plus significatif pour les petites et moyennes entreprises, puisque ces dernières représentent la majorité des entreprises concernées par les opérations notifiées en vertu de ces seuils.

La baisse du nombre d'opérations examinées impliquera logiquement une mobilisation moins massive des effectifs de l'Autorité et de la Direction générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des fraudes (DGCCRF) pour l'activité de contrôle des concentrations.

Sans objet.

La réévaluation des seuils de notification permettrait à l'Autorité de la concurrence une allocation plus efficiente et plus efficace de ses ressources dédiées au contrôle des concentrations, déjà relativement limitées.

En effet, outre l'augmentation croissante du nombre d'opérations de concentration notifiées à l'Autorité de la concurrence, on assiste à une complexification de certains dossiers ainsi qu'à un élargissement du champ du contrôle de celle-ci.

D'une part, le rehaussement des seuils permettrait de diminuer le nombre d'opérations à faible impact concurrentiel notifiées à l'Autorité de la concurrence, et dès lors d'affecter les ressources nécessaires à l'examen de ces opérations à des dossiers plus problématiques, et donc de rendre son contrôle plus efficace au bénéfice de l'économie française. Il s'agit en particulier des opérations faisant l'objet d'une analyse approfondie (phase 2), en hausse ces dernières années. Ces dossiers nécessitent en effet l'engagement de ressources importantes, se traduisant par la constitution d'équipes de rapporteurs plus nombreux et mobilisées pendant au moins plusieurs mois pour le traitement d'une seule opération.

D'autre part, des évolutions récentes en matière de contrôle des concentrations sont venues élargir le champ du contrôle de l'Autorité de la concurrence. Il s'agit à titre d'exemple de la possibilité pour l'Autorité de la concurrence de demander le renvoi à la Commission européenne d'une opération de concentration ne franchissant pas les seuils de l'article L 430-2 du code de commerce sur le fondement de l'article 22 du règlement européen sur les concentrations ; de la possibilité d'examiner les opérations de concentration portées à la connaissance de la Commission européenne par les contrôleurs d'accès conformément à l'article 14 du règlement sur les marchés numériques (DMA) ; ou encore, à la suite de l'arrêt « Towercast » de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) du 16 mars 2023 (aff. C-449/21), d'examiner une opération de concentration sur le fondement de l'article 102 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne relatif aux abus de position dominante.

Enfin, un renforcement de la coopération européenne et internationale a eu lieu ces dernières années en matière de contrôle des concentrations. Ainsi, à titre d'exemple, il est fréquent que la Commission européenne renvoie l'examen de certaines opérations de concentration à l'Autorité de la concurrence, notamment sur le fondement de l'article 4(4) du règlement n° 139/2004 précité. Entre 2009 et 2022, la Commission européenne a ainsi renvoyé 35 dossiers à l'Autorité de la concurrence estimant qu'elle était la mieux placée pour les instruire, compte tenu de son expérience et du fait que les effets des opérations se produisaient principalement sur le territoire français. En 2024, plusieurs de ces renvois concernent l'acquisition de points de vente du groupe Casino par des enseignes concurrentes, telles qu'Auchan et Carrefour.

Sans objet.

Sans objet.

Sans objet.

Sans objet.

Sans objet.

Sans objet.

Sans objet.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION

La consultation menée auprès de l'Autorité de la concurrence n'est pas rendue obligatoire par les textes et a été menée dans le cadre d'échanges informels inter-institutionnels.

Les nouvelles dispositions entrent en vigueur trois mois après la publication de la loi au Journal officiel de République française afin de laisser le temps aux entreprises d'évaluer la contrôlabilité des opérations envisagées sur la base des nouveaux seuils, et à l'Autorité d'évaluer l'issue des opérations en cours de pré-notification sur la base des anciens seuils.

La réforme s'applique sur l'ensemble du territoire national. Les seuils spécifiques relatifs à l'outre-mer ne sont pas modifiés.

Le présent article ne requiert pas de texte d'application.

TITRE V - FACILITER ET SÉCURISER LE RÈGLEMENT DES LITIGES

1. ÉTAT DES LIEUX

Depuis les années 1970, différents textes ont entrepris de renouveler les modalités de l'action publique dans les relations avec les usagers, qu'il s'agisse des particuliers ou des entreprises : loi n° 73-6 du 3 janvier 1973 relative au médiateur de la République^108(*), loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, ou encore loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 sur l'accès aux documents administratifs, loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 sur la motivation des actes administratifs et loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'Administration et le public.

Dès le début des années 1990, le Conseil d'Etat a soutenu la mise en oeuvre des modes amiables de règlement des différends avec l'administration^109(*).

Il a ensuite été précisé, par une circulaire du 6 février 1995^110(*), que la recherche d'une solution amiable devait être envisagée dans tous les cas où elle permettrait d'éviter un contentieux inutile et coûteux, tant pour l'administration que pour les personnes intéressées, physiques ou morales.

Sur le fondement de la loi n° 2013-1005 du 12 novembre 2013 habilitant le Gouvernement à simplifier les relations entre l'administration et les citoyens, a été adopté un  code des relations entre le public et l'administration (CRPA), qui est entré en vigueur le 1^er janvier 2016.

C'est à l'occasion de cette codification qu'a été introduite une disposition générale permettant au public (personnes physiques ou morales de droit privé) d'engager une procédure de conciliation ou de médiation en vue du règlement amiable d'un différend avec l'administration, avant qu'une procédure juridictionnelle ne soit, en cas d'échec, engagée ou menée à son terme (article L. 421-1 du CRPA).

Dans le domaine des relations contractuelles, les articles L. 2197-1 du code de la commande publique pour les marchés publics et L. 3137-1 pour les contrats de concession, disposent que « les parties à un contrat administratif peuvent recourir à un tiers conciliateur ou médiateur dans les conditions fixées par les chapitres I^er et II du titre II du livre IV du code des relations entre le public et l'administration. ».

La loi n° 2018-727 du 10 août 2018 pour un État au service d'une société de confiance (dite loi « ESSOC ») a posé les fondements d'un changement de posture dans le dialogue avec l'administration, notamment à travers l'institution du droit à l'erreur qui permet de se tromper dans des déclarations à l'administration sans risquer de sanction dès le premier manquement^111(*), ainsi que des dispositifs de médiation spécifiques hors du champ des relations contractuelles.

Sans préjudice des dispositifs existants, l'article 36 de la loi ESSOC a ainsi mis en place, pour une durée de trois ans, un régime expérimental élargi de médiation, prévu pour toutes les administrations dans leurs relations avec les entreprises (administrations et établissements publics de l'Etat, collectivités territoriales et organismes de sécurité sociale).

Cette médiation dite « élargie » a été mise en oeuvre dans le respect des règles relatives aux délais de recours et de prescription prévues à l'article L. 213-6 du code de justice administrative, prévoyant l'interruption des délais de recours contentieux et la suspension des prescriptions lors de l'ouverture de la médiation. Ces délais recommencent à courir lorsque la médiation est formellement terminée et, s'agissant des délais de prescription, pour une durée minimale de six mois.

L'expérimentation de médiation entre entreprises et administration a été confiée au Médiateur des entreprises par le décret n° 2018-919 du 26 octobre 2018. Conformément à l'article 37-1 de la Constitution, ce décret a défini le périmètre de l'expérimentation. Il identifie ainsi quatre territoires : les régions Centre-Val de Loire, Grand Est, Normandie, et Provence-Alpes-Côte d'Azur, et quatre secteurs économiques de mise en oeuvre : la construction, l'industrie manufacturière, l'information et la communication.

L'expérimentation s'est formellement achevée à la fin du mois d'octobre 2021 et a fait l'objet d'un rapport au Parlement.

D'un point de vue quantitatif, 959 demandes de médiation portant sur les relations entre entreprises et administrations ont été traitées par le Médiateur des entreprises entre 2019 et 2021 (14,2 % des saisines sur la période), qu'il s'agisse des aides aux entreprises, du soutien à l'innovation, ou encore de blocages survenus dans la mise en oeuvre de procédures administratives, avec un taux de résolution moyen de 78,4% tous motifs de saisine confondus et dans un délai de traitement moyen de trois mois.

Cette médiation élargie a été mise en oeuvre conformément aux principes fondamentaux relatifs à la conduite des médiations, posés en France dès la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l'organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative (article 21¹¹⁵⁽*)), adoptés en droit européen dans la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale (article 3)^116(*), et repris dans le code de justice administrative par la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXI^e siècle.

Ces principes fondamentaux impliquent que les médiateurs accomplissent leur mission avec impartialité, compétence, indépendance et diligence.

De même, la médiation est soumise au principe de confidentialité dans les conditions prévues à l'article L. 213-2 du code de justice administrative. A ce titre, les constatations du médiateur et les déclarations recueillies au cours de la médiation ne peuvent être divulguées aux tiers ni invoquées ou produites dans le cadre d'une instance judiciaire ou arbitrale sans l'accord des parties.

Le médiateur agit comme un intervenant impartial et indépendant : il ne prend parti ni pour le demandeur, ni pour l'administration mais oeuvre pour une solution mutuellement acceptable. Dans cet objectif, la médiation permet à l'entreprise et à l'organisation publique en charge de son dossier de nouer ou de renouer le dialogue et de lever les malentendus et les incompréhensions, préalable à la recherche d'une solution, dans le respect de la légalité.

Cette expérimentation a montré les bénéfices de la médiation sur la qualité des relations entretenues entre les entreprises et les administrations :

- Bénéfice pédagogique pour la compréhension de l'action administrative : l'intervention du médiateur est l'occasion de faire oeuvre de pédagogie auprès des parties pour une meilleure compréhension des points de vue ;

- Bénéfice d'un réexamen rapide de la situation de l'entreprise concernée (trois mois en moyenne), notamment à la lumière des précisions ou des éléments d'appréciation nouveaux apportés. Les demandes orientées vers les autres dispositifs de médiation institutionnelle sont accompagnées afin d'épargner à l'entreprise des démarches redondantes, génératrices de délais supplémentaires ;

- Bénéfice d'une mise en oeuvre concrète du « droit à l'erreur », également consacré par la loi ESSOC.

L'étude annuelle du Conseil d'Etat de 2023 «  Réussir le dernier kilomètre de l'action publique » cite notamment le Médiateur des entreprises au titre « des dispositifs (qui) reposent sur une logique de tiers de confiance. Ils apparaissent très utiles et devraient être encouragés et développés ».

La loi n° 2019-1461 du 27 décembre 2019 relative à l'engagement dans la vie locale et à la proximité de l'action publique encadre l'institution de médiateurs territoriaux par les communes, les départements, les régions et les établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre^117(*).

L'instauration de médiateurs territoriaux ne présente pas de caractère obligatoire. Toutefois, si un médiateur existe ou est créé, il doit impérativement respecter ces dispositions. Le champ de compétence du médiateur n'est pas formellement borné, puisque le texte prévoit que « la délibération qui institue le médiateur territorial définit le champ de ses compétences ».

La saisine du médiateur territorial interrompt les délais de recours contentieux et suspend les prescriptions dans les conditions prévues à l'article L. 213-6 du code de justice administrative.

Dans sa décision n° 2019-778 du 21 mars 2019 relative à la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, qui vise notamment à développer les modes de règlement alternatifs des différends, en subordonnant à une tentative de règlement amiable préalable la recevabilité de certaines demandes en matière civile, le Conseil constitutionnel a affirmé que la démarche du législateur visant à réduire le nombre des litiges soumis au juge participe de la poursuite de l'objectif à valeur constitutionnelle de bonne administration de la justice^118(*).

En droit français, comme en droit européen, la médiation est avant tout une approche de résolution des différends ; elle est appréhendée en termes de processus et de principes à respecter pour la conduire efficacement. Des codes de conduite et d'éthiques complètent ce cadre général^119(*).

Le Conseil national de la médiation, récemment mis en place par le décret n° 2022-1353 du 25 octobre 2022 a notamment vocation à proposer un recueil de déontologie applicable à la pratique de la médiation et à proposer des référentiels nationaux de formation des médiateurs et faire toute recommandation sur la formation^120(*).

La loi n° 95-125 du 8 février 1995 précitée a ainsi posé, dans des termes généraux, le cadre de la médiation conventionnelle et judiciaire par la définition du « processus de médiation » et des règles générales, « sans préjudice de règles complémentaires propres à certaines médiations ou à certains médiateurs » (article 21-1).

La directive européenne du 21 mai 2008 précitée portant sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale reste tout aussi générale en visant : « un processus structuré, quelle que soit la manière dont il est nommé ou visé, dans lequel deux ou plusieurs parties à un litige tentent par elles-mêmes, volontairement, de parvenir à un accord sur la résolution de leur litige avec l'aide d'un médiateur.

Ce processus peut être engagé par les parties, suggéré ou ordonné par une juridiction ou prescrit par le droit d'un État membre » dont sont exclues celles intervenant dans le cadre d'une procédure judiciaire.

La transposition de la directive par l'ordonnance du 16 novembre 2011 a modifié l'article 21 de la loi de 1995 précitée et défini la médiation en matière civile comme « tout processus structuré, quelle qu'en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l'aide d'un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par le juge saisi du litige »,

L'article 1530 du code de procédure civile définit la médiation et la conciliation conventionnelles dans les mêmes termes, et précise que le tiers choisi par les parties accomplit sa mission avec impartialité, compétence et diligence :

« La médiation et la conciliation conventionnelles régies par le présent titre s'entendent, en application des articles 21 et 21-2 de la loi du 8 février 1995 susmentionnée, de tout processus structuré, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord, en dehors de toute procédure judiciaire en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l'aide d'un tiers choisi par elles qui accomplit sa mission avec impartialité, compétence et diligence ».

Le code de justice administrative (CJA) a également intégré la définition de la médiation issue de la directive du 21 mai 2008 (article 213-1).

Enfin, les articles L. 421-1 et L. 421-2 du CRPA dans leur rédaction issue de l'ordonnance n°2015-1341 du 23 octobre 2015, prévoient la possibilité d'une médiation ou d'une conciliation pour le traitement des différends entre l'administration et le public. Ces deux modes de règlement amiable ne sont pas définis par les textes ou la jurisprudence et reposent en pratique sur l'intervention d'un tiers impartial et indépendant.

S'agissant des relations entre l'administration et le public, l'intervention d'un tiers indépendant, médiateur identifié dans les administrations, s'inscrit dans l'esprit de la Recommandation du Conseil de l'Europe sur la promotion des modes alternatifs de règlement des litiges entre les autorités administratives et les personnes privées adoptée par le Comité des Ministres le 5 septembre 2001 ( R. 2001.9)

« Considérant les principaux avantages des modes alternatifs de règlement des différends administratifs peuvent être, éventuellement et selon les cas, des procédures simplifiées et assouplies avec une plus grande célérité et un moindre coût, le règlement à l'amiable, le règlement par des spécialistes, le recours à l'équité et non pas seulement à la légalité stricte, et une plus grande discrétion ».

Cette recommandation précise que « dans le cas s'y prêtant, il doit être possible de résoudre les litiges administratifs par des moyens autres que le recours aux tribunaux (...) ».

Le groupe de travail permanent de la Commission européenne pour l'efficacité de la justice (CEPEJ), créé en 2006, est chargé de faciliter la mise en oeuvre des recommandations du comité des ministres aux États membres du Conseil de l'Europe. Il a diffusé le 7 décembre 2007, des lignes directrices visant à améliorer la mise en oeuvre de la Recommandation sur les modes alternatifs de règlement des litiges entre les autorités administratives et les personnes privées -

Ces lignes directrices reposent avant tout sur des bonnes pratiques de conduite des modes amiables de règlement des différends entre les administrations et le public : information nécessaire sur la possibilité d'avoir recours aux modes alternatifs, indépendance et l'impartialité des conciliateurs, des médiateurs et des arbitres, garantie d'une procédure équitable permettant notamment de respecter les droits des parties et le principe d'égalité.

En matière d'articulation avec les voies de recours, ces lignes directrices préconisent en revanche d'ancrer dans les textes la suspension des délais de prescription au moment de l'ouverture des médiations, conciliations ou arbitrages.

C'est l'option retenue par la mesure proposée afin homogénéiser le cadre de la médiation institutionnelle, et surtout les droits des demandeurs, quel que soit le médiateur saisi.

Les pays de common law (Royaume-Uni, États-Unis, Canada, Nouvelle- Zélande et ancien Commonwealth) sont traditionnellement considérés comme plus ouverts aux mécanismes alternatifs de résolution des litiges (Alternative Dispute Resolution, ADR) que les pays de droit écrit romano-germanique (Allemagne, Espagne, France, Italie...)^121(*).

« S'agissant des relations avec l'administration, sous la forme de contre-pouvoirs démocratiques, la meilleure illustration en est fournie par l'institution de l'ombudsman créée, en 1809 par le roi de Suède, pour initialement contrôler l'application que l'administration faisait de ses lois. Ce n'est qu'au cours du XXe siècle qu'il aura pour compétence de réguler les conflits entre les citoyens et l'administration »^122(*).

L'International Ombudsman Institute répertorie à ce jour dans le monde près de 120 ombudsmans^123(*).

Au-delà de la diversité des situations et des statuts qui leur sont reconnus à travers le monde, les ombudsmans ont une fonction centrale de contrôle de l'action administrative, à l'instar du Défenseur des droits en France.

Le Défenseur des droits dispose en effet d'une compétence générale pour faire respecter les droits des usagers des services publics. Il peut être saisi, ou se saisir d'office pour des difficultés rencontrées avec une administration de l'État (préfecture, ministère, centre des impôts, consulat...), une collectivité locale, ou encore un organisme chargé de la gestion d'un service public : caisses d'allocations familiales (CAF), caisses primaires d'assurance maladie (CPAM), Pôle emploi, fournisseurs d'énergie (EDF, GDF), gestionnaires de transports publics (SNCF), etc.^124(*)

S'il peut mener des médiations, conciliations et proposer des transactions, le Défenseur des droits dispose, de par son statut d'autorité administrative indépendante, de pouvoirs de contrôle très étendus à l'égard des administrations mises en cause, qui vont bien au-delà du cadre juridique général mis en place pour les médiations : pouvoirs d'enquête élargis (audition, communication de pièces), et s'il estime qu'une faute a été commise, engagement de poursuites disciplinaires auprès de l'autorité compétente, et enfin possibilité de présenter des observations devant les juridictions judiciaires et administratives à l'appui d'un réclamant.

S'agissant des différends entre entreprises et administrations, les interventions du Défenseur des droits et des médiateurs institutionnels s'organisent, de façon pragmatique, par la voie de conventions, permettant l'information et l'orientation ou la réorientation des demandeurs. Plusieurs textes instituant des médiateurs institutionnels prévoient formellement qu'ils sont les correspondants du Défenseur des droits^125(*).

Par ailleurs, le positionnement du Défenseur des droits garantit, en droit et dans les faits, la possibilité d'une saisine par les requérants qui s'estimeraient insatisfaits à la suite d'une médiation institutionnelle.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

Le recours à un vecteur législatif s'impose pour trois raisons.

En dehors du champ des relations contractuelles, l'engagement effectif des modes amiables de règlement des différends n'est pas encore suffisamment développé pour les différends entre entreprises et administrations.

Comme l'a illustré la consultation publique menée sur « make.org » entre le 15 novembre et le 29 décembre 2023, en amont de la préparation du présent projet de loi, les entreprises expriment une demande d'évolution sur la nature et le cadre du dialogue avec l'administration^126(*), en particulier le besoin d'établir ou de rétablir un dialogue inexistant ou rompu (procédure bloquée, refus d'autorisation ou d'agrément, aide tardant à être versée, divergence d'interprétation sur l'application d'un texte, etc.).

Ces situations contribuent à alimenter une forme de défiance réciproque entre les entreprises et les organismes publics, voire à nourrir un rejet des politiques publiques. Du côté des entreprises, ces blocages et incompréhensions accroissent la charge administrative, et les privent de la visibilité nécessaire à la poursuite ou au développement de leur activité. Du côté des administrations, ils sont sources de contentieux potentiellement longs et coûteux.

L'expérience des médiations institutionnelles existantes et l'expérimentation mise en oeuvre dans le cadre de la loi ESSOC précitée démontrent que la médiation constitue une réponse efficace à ces difficultés.

Or, à titre d'exemple, et sans préjudice des recours administratifs susceptibles d'être activés, il n'existe pas de médiation institutionnelle ouverte aux entreprises permettant de traiter des différends, par exemple, dans des domaines relevant du travail, de la formation professionnelle, de compétences du ministère de l'intérieur, ou touchant à la protection des populations : réglementations sanitaires, protection du consommateur, accès aux professions réglementées, etc. De même, le Conseil d'Etat a récemment précisé les opportunités de médiation encore inexploitées en matière du droit de l'urbanisme^127(*).

Les dispositifs existants sont aussi insuffisamment valorisés auprès des entreprises et des services publics. Une communication forte et récurrente sur la médiation en direction des acteurs privés et publics est indispensable. Il s'agit d'ancrer un changement de posture et de diffuser en interne une culture de la médiation dans les administrations.

Enfin, le recours à un vecteur législatif est rendu nécessaire par le champ couvert : il s'agit en effet de mettre à la disposition du public les services d'un médiateur non seulement dans les administrations de l'Etat, dans ses établissements publics administratifs et plus généralement dans les organismes de droit public, mais aussi dans les organismes de droit privé chargés d'une mission de service public administratif.

Les conséquences de la mise en oeuvre des processus de médiation sur les délais de recours contentieux et les prescriptions ne sont pas homogènes. Selon les médiateurs saisis, les délais de recours contentieux sont soit interrompus, soit suspendus ou continuent à courir.

Le développement de la médiation, tout en préservant le droit à un recours effectif, impose une clarification et la généralisation par la loi de l'interruption des délais de recours contentieux et de la suspension des prescriptions. La préservation des délais de recours est un enjeu majeur de l'attractivité et donc du développement de la médiation.

Cette mesure relève du domaine de la loi.

La mise en oeuvre du dispositif de médiation entre les entreprises et l'administration est l'occasion d'unifier la terminologie du code des relations entre le public et l'administration, qui prévoit aujourd'hui la possibilité d'une « conciliation » ou d'une médiation » pour la résolution amiable des différends avec l'administration, autour de la notion unique et plus lisible de « médiation ».

En effet, ni les textes ni la jurisprudence ne donnent à la conciliation, en droit public, un contenu différent qui justifie le maintien de ces deux notions dans le CRPA.

Afin de lever toute ambiguïté sur la portée respective de l'une ou de l'autre des terminologies, il est opportun de prévoir un seul régime de règlement amiable des litiges dans le titre II du Livre IV du CRPA consacré au règlement des différends avec l'administration, sous la dénomination de médiation.

Cette modification assure une mise en cohérence du code des relations entre le public et l'administration avec le code de justice administrative pour les modes de règlement amiable des litiges relevant de la compétence du juge administratif. L'opportunité de cette mise en cohérence a été soulignée par le législateur à l'occasion de l'adoption de la loi J21 précitée^128(*).

Elle conduit à supprimer la notion de « conciliation » dans les dispositions suivantes du titre II du Livre IV du CRPA :

- intitulé du chapitre 1^er « conciliation et médiation dans un cadre non juridictionnel »,

- article L421-1 qui pose le principe général du règlement amiable avant l'engagement d'une procédure juridictionnelle,

- intitulé du chapitre 2 « conciliation et médiation dans un cadre juridictionnel ».

Par ailleurs, s'agissant des dispositions d'application relatives à la médiation dans un cadre non juridictionnel, la mise en oeuvre du dispositif de médiation entre les entreprises et les administrations conduit à modifier la rédaction de l'article L421-2 du CRPA^129(*).

Cet article n'a pas fait l'objet de mesures règlementaires spécifiques et s'avère obsolète^130(*).

La nouvelle rédaction pose le principe général selon lequel l'administration, à l'exclusion des collectivités territoriales mentionnées à l'article L. 1112-34 du code général des collectivités territoriales, met à la disposition du public les services d'un médiateur dans des domaines et dans des conditions déterminées par décret en Conseil d'Etat. 

Les modifications rédactionnelles apportées au CRPA contribuent à une meilleure lisibilité des dispositions relatives au règlement amiable des différends avec l'administration et relèvent du domaine de la loi.

Qualité du dialogue entre entreprises et administration

Le présent projet de loi s'inscrit dans la continuité de la loi ESSOC précitée en renforçant la relation de confiance entre les entreprises et l'administration.

La mesure visant à généraliser et faciliter l'accès à des services de médiation pour accueillir et traiter les différends entre les entreprises et les administrations permet d'ouvrir ou rouvrir des voies de dialogue apaisé à un stade précoce. Elle contribue à restaurer la confiance dans les politiques publiques.

La généralisation et la simplification de l'accès aux dispositifs de médiation traduit un véritable changement de posture de l'administration dans ses relations avec les entreprises. Elle vise à diffuser une culture du dialogue et de la médiation dans l'ensemble de ses services.

Elle contribue ainsi à réduire la charge administrative et les délais de traitement des blocages qui pèsent sur la vie des entreprises et leur développement.

Sécurité juridique et droit au recours effectif

Il est nécessaire d'homogénéiser les règles, actuellement disparates, sur l'effet interruptif des délais de recours en cas de saisine d'un médiateur institutionnel.

Cette mesure contribue à la clarté et à la lisibilité du droit ainsi reconnu aux demandeurs en matière d'accès à la médiation. Elle évite de procéder à une saisine parallèle du juge, tout en préservant leur droit au recours en cas de médiation infructueuse. Enfin, elle renforce à l'attractivité des modes amiables de règlement des différends avec l'administration.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

Trois options ont été identifiées pour développer le recours à la médiation entre les administrations et les entreprises.

Première option : mener des actions de communication pour mieux faire connaître, d'une part, les médiations institutionnelles existantes, d'autre part, la possibilité de saisir le juge pour demander la désignation d'un médiateur.

Cette option, reposant sur l'information et la sensibilisation des acteurs économiques et des administrations pour les inviter à recourir davantage aux dispositifs existants, voire à s'emparer de la possibilité offerte par le code de justice administrative de saisir le juge pour obtenir la désignation d'un médiateur en cas de litige, ne serait pas efficiente. Elle serait sans effet sur les administrations qui n'ont pas déjà mis en place un tel dispositif. Elle ne permettrait pas de généraliser la médiation à l'ensemble des administrations en relation avec les entreprises, ni d'en simplifier l'accès en mettant à la disposition de ces dernières les services d'un médiateur.

Deuxième option : rendre la médiation obligatoire pour tous les différends entre les entreprises et les administrations de l'Etat.

La deuxième option consisterait à généraliser la médiation préalable obligatoire expérimentée dans le cadre de la loi ESSOC. Cette expérimentation a été introduite dans la loi par voie d'amendement au stade de la discussion en séance publique à l'Assemblée nationale, le ministre de la justice ayant accepté la proposition des rapporteurs.

« Faisant le constat du peu de succès des recours gracieux ou hiérarchiques dans les contentieux de masse et du peu d'enthousiasme des administrations à remettre en cause leur propre décision, les rapporteurs ont proposé d'expérimenter, pour certains contentieux de masse (fonction publique et droits sociaux), le recours préalable à des médiateurs institutionnels indépendants de l'administration qui a pris la décision »^131(*).

S'agissant du cas particulier des litiges de la fonction publique et relatifs à certains litiges sociaux, le décret n° 2022-433 du 25 mars 2022 a confirmé la procédure de médiation préalable obligatoire, suite à cette expérimentation.

Cette option de la généralisation de la médiation préalable obligatoire a été écartée pour trois raisons :

- Le rapport de France Stratégie sur la médiation^132(*), comme la doctrine, rappellent que la médiation repose sur l'absolue liberté des parties. Surtout, comme l'indique le Conseil d'Etat dans son rapport du 2 septembre 2021 sur l'expérimentation de médiation préalable obligatoire : « La médiation préalable obligatoire n'est pas la seule voie en phase précontentieuse et elle doit s'articuler avec d'autres initiatives de médiation conventionnelle « libre », notamment, la médiation à l'initiative des parties telle que prévue aux articles L. 213-5 et 6 du code de justice administrative. Là où la médiation conventionnelle fonctionne bien, quantitativement et qualitativement, la plus-value de la médiation préalable obligatoire n'est pas évidente au-delà des garanties qu'elle offre quant aux modalités de sa mise en oeuvre, notamment en ce qui concerne ses effets juridiques : interruption des délais de recours et la suspension des prescriptions » ;

- Il s'agit de traiter les blocages et de renouer le dialogue le plus en amont possible ;

- Outre qu'elle porterait le risque d'encourager les démarches dilatoires, la médiation obligatoire généralisée serait un facteur de complexification des processus, à l'inverse de l'objectif recherché de simplification.

Troisième option : mettre à la disposition des entreprises un service de médiation dans les administrations en relation avec les entreprises, afin d'accueillir et traiter à l'amiable les situations litigieuses rencontrées par les acteurs économiques.

C'est donc cette troisième option, privilégiant l'approche de la médiation conventionnelle fondée sur la volonté des parties, qui a été retenue. Elle repose sur l'institution d'une offre de service de médiation dans les administrations de l'Etat en relation avec les entreprises, afin d'accueillir et traiter à l'amiable, dans le respect de la légalité et au plus près du terrain aux niveaux national et déconcentré, les situations litigieuses rencontrées par les acteurs économiques.

A cette fin, l'option retenue a été de compléter le code des relations entre le public et l'administration, en prévoyant, à l'article L. 421-2 modifié , la mise à la disposition du public, par l'administration, des services d'un médiateur dans des domaines et dans des conditions déterminés par décret en Conseil d'Etat^133(*). Les entreprises pourront activer ce dispositif en vue du traitement amiable et rapide de leurs différends avec l'administration.

En l'état actuel du droit, selon le médiateur saisi, les délais de recours contentieux sont soit interrompus, soit suspendus ou continuent à courir. Il y a en effet une hétérogénéité des différents régimes de médiation, certains entraînant ou non une interruption des délais de recours^134(*). Les dernières réformes de la médiation administrative (lois J21 et ESSOC précitées) ont toutes prévu, sous des formes diverses, une certaine automaticité de l'interruption des délais de recours contentieux en cas de saisine du médiateur, creusant ainsi l'écart entre les différents régimes de médiation.

Le principe de l'effet interruptif du processus de médiation est prévu en matière de médiation territoriale^135(*).

Le rapport de France Stratégie précité relève que plusieurs médiateurs dont la saisine n'interrompt pas les délais de recours incitent eux-mêmes les demandeurs à saisir le juge en parallèle de la médiation pour leur éviter de perdre leur droit au recours si le processus de médiation dure plus de deux mois, ce qui est souvent le cas.

L'option du statu quo n'est pas satisfaisante et n'a pas été retenue pour plusieurs raisons :

- La nécessité de la clarté et de la lisibilité du droit ;

- L'importance du droit au recours effectif ;

- L'inconvénient d'une saisine en parallèle du juge, alors que l'un des objectifs de la médiation est précisément d'être un mode alternatif de règlement des conflits ;

- L'homogénéisation des statuts des médiateurs institutionnels ;

- L'affirmation d'un lien de confiance avec l'administration, la disposition à ouvrir ou rouvrir les voies de dialogue.

La préservation des délais de recours est un enjeu majeur de l'attractivité et donc du développement de la médiation.

C'est la raison pour laquelle l'option retenue a été de créer un article L. 421-3 nouveau du code des relations entre le public et l'administration afin d'harmoniser les conséquences de la mise en oeuvre des processus de médiation sur les délais de recours contentieux et les prescriptions, dans les conditions prévues par l'article L. 213-6 du code de justice administrative.

Elle conduit également à modifier l'article L. 217-7-1 II. du code de la sécurité sociale et l'article L. 723-34-1 du code rural et de la pêche maritime afin de prévoir l'interruption (et non plus la suspension) des délais de recours contentieux en cas d'engagement d'une procédure de médiation auprès des médiateurs des organismes de sécurité sociale du régime général dont les URSSAF et de la mutualité sociale agricole. Cette modification sera rendue applicable au Conseil de la protection sociale des travailleurs indépendants et ses instances régionales par voie réglementaire. La modification de l'article L. 217-7-1 II. du code de la sécurité sociale permet également d'ajouter, à l'instar des dispositions applicables aux travailleurs indépendants ayant recours à la médiation des instances du CPSTI, deux conditions de recevabilité de la demande de médiation (en cas procédure en cours de rescrit ou de transaction, la médiation pourra intervenir après ces procédures) dans une logique de simplification pour les entreprises et d'harmonisation du traitement des demandes de médiation dans la branche du recouvrement.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

Le titre II du livre IV du code des relations entre le public et l'administration (CRPA) est modifié :

 Dans l'intitulé du chapitre I^er du titre II du livre IV sur le règlement non juridictionnel des différends avec l'administration, les mots : « conciliation et médiation » sont remplacés par le mot : « médiation » ;

A l'article L. 421-1, les mots : « procédure de conciliation ou de médiation » sont remplacés par les mots : « procédure de médiation ».

Dans l'intitulé du chapitre II du titre II du livre IV sur le règlement juridictionnel des différends avec l'administration, les mots : « conciliation et médiation » sont remplacés par le mot : « médiation » ;

L'article L421-2 est remplacé par un nouvel article qui prévoit que l'administration met à la disposition du public les services d'un médiateur dans des domaines et dans des conditions déterminés par décret en Conseil d'Etat. Les collectivités territoriales mentionnées à l'article L. 1112-34 du code général des collectivités territoriales sont exclues de cette disposition.

Il est créé un article L. 421-3 nouveau posant le principe de l'interruption des délais de recours contentieux et la suspension des prescriptions dans les conditions prévues à l'article L. 213-6 du code de justice administrative.

Les articles L. 552-12, L. 562-12 et L. 575-1 sont complétés pour permettre une pleine application des articles L. 421-1, L. 421-2 et L. 421-3 en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie et dans les îles Wallis et Futuna.

Le code de la sécurité sociale est modifié :

- L'article L. 217-7-1 II du code de la sécurité sociale prévoit l'interruption (et non plus la suspension) des délais de recours contentieux en cas d'engagement d'une procédure de médiation auprès des médiateurs des organismes de sécurité sociale du régime général ainsi que deux conditions de recevabilité de la procédure de médiation.

Le code rural et de la pêche maritime est modifié :

- L'article L. 723-34-1 du code rural et de la pêche maritime prévoit l'interruption (et non plus la suspension) des délais de recours contentieux en cas d'engagement d'une procédure de médiation auprès du médiateur de la mutualité sociale agricole.

Le projet de loi est cohérent avec le cadre européen présenté supra (cf. point 1.2).

La mesure concerne toutes les entreprises, quelles que soient leur taille et leur forme juridique, et les associations employeuses. Elle vise ainsi les personnes morales de droit privé et les entreprises individuelles qui n'ont pas la personnalité morale.

Elle s'adresse aux entreprises confrontées à une difficulté, voire une situation de blocage dans leur relation avec l'administration : refus d'autorisation ou d'agrément, procédure bloquée, aide tardant à être versée, divergence d'interprétation sur l'application d'un texte à la situation de l'entreprise, etc. Ces situations, qui relèvent de la sphère non contractuelle, présentent souvent un degré de complexité suffisamment élevé pour ne pouvoir être prises en charge par les dispositifs d'accueil téléphonique des administrations. Le recours à la médiation permet de restaurer le dialogue avec l'administration, de favoriser la levée des malentendus et des incompréhensions, de faciliter s'il y a lieu la recherche de solutions mutuellement acceptables dans le respect de la légalité pour résoudre à l'amiable le différend. A titre d'illustration, le dernier rapport d'activité de la médiation de l'URSSAF publié en 2023 indique que les demandes de médiations recevables formées par les usagers conduisent à une réussite totale dans 84 % des cas et partielle dans 4 % des cas : dans 44% des cas, la demande initiale est prise en charge par le service interne ; la décision de l'organisme est révisée dans 12% des cas, et 8% des situations traitées aboutissent à un accord amiable. Dans 36% des cas enfin, la médiation permet une explication pédagogique de la décision contestée ou des règles applicables (résolution par pédagogie).

Le recours à la médiation permet donc de réduire la charge administrative qui pèse sur les entreprises, de leur faire faire des économies notamment en prévenant les contentieux qui peuvent s'avérer long et coûteux, de leur donner la visibilité nécessaire à la poursuite ou au développement de leur activité et de renforcer ainsi leur compétitivité.

Sans pouvoir être mesuré avec précision, l'impact budgétaire pour l'Etat est limité.

Le coût d'un service de médiation est constitué essentiellement des charges de personnels : salaires et dépenses de formation. Les services de médiation existants sont en général des structures légères, aux effectifs limités : à titre d'illustration, le médiateur des ministères économiques et financiers institué en 2002 emploie en 2024 une quinzaine d'agents, soit 0,01% des effectifs des ministères pour lesquels il exerce la mission de médiation ; les médiations réalisées par le médiateur de Bercy sur demande des entreprises représentent un tiers des dossiers, les autres médiations étant effectuées sur saisine de particuliers ( Rapport annuel 2023 du médiateur des ministères économiques et financiers).

Au démarrage du dispositif en année 1 et 2, le nombre d'agents nécessaire par entité est compris entre un et deux ETP^136(*). Cette dépense peut être absorbée à coût budgétaire constant par redéploiement. Des coûts de formation à la médiation sont à prévoir (deux jours par agent). Les médiateurs sont en général des agents en seconde partie de carrière compte tenu de l'expérience requise pour exercer cette fonction, qui peut s'inscrire dans un parcours de séniorisation. Par ailleurs, il est possible de s'appuyer sur une mutualisation des moyens avec un dispositif existant, y compris le cas échéant le médiateur des entreprises, dont le réseau est constitué pour partie de médiateurs délégués bénévoles.

Enfin, le coût représenté par le service de médiation doit être mis en regard des économies réalisées : réduction du « coût du non recours à la médiation » (coût de gestion des réclamations multiples générées par chaque situation de blocage), diminution du nombre de recours administratifs (recours gracieux et hiérarchiques) et contentieux. Le coût net réel est donc moins élevé. La quantification du coût du non recours à la médiation a fait l'objet d'une étude réalisée en avril 2011 par ADR Center à la demande de la commission des affaires juridiques du Parlement Européen. En s'appuyant sur l'analyse de deux pays (Belgique et Italie), les auteurs de l'étude ont mis en évidence les bénéfices retirés de la médiation en termes de coût et de gain de temps, en comparaison des coûts et pertes de temps induits par les contentieux.

Le présent article n'a pas d'impact sur les collectivités territoriales puisque l'institution de médiateurs territoriaux est déjà encadrée par la loi du 27 décembre 2019 relative à l'engagement dans la vie locale et à la proximité de l'action publique^137(*). Elles sont expressément exclues du champ d'application de l'article 421-2 modifié du code des relations entre le public et l'administration.

La mesure concerne les administrations de l'Etat, ses établissements publics administratifs et les organismes chargés par l'Etat d'une mission de service public administratif. Chacune de ces entités devra offrir, au niveau national comme au niveau déconcentré, et si elle n'en dispose pas déjà, un service de médiation permettant d'accueillir et de traiter à l'amiable les situations litigieuses rencontrées par les entreprises.

La charge administrative induite est constituée essentiellement par les dépenses de personnel, et marginalement par les coûts de formation à la médiation et la prise en charge des fonctions support (gestion des ressources humaines, logistique, communication, etc.). Son coût n'a pu être estimé, mais il restera limité au regard du nombre d'ETP nécessaire dans chaque administration concernée et de la possibilité de mutualiser ces dépenses (cf. point 4.2.2. ci-dessus).

Le dispositif prévu par la loi permet de préciser par décret les domaines et les conditions dans lesquelles l'administration met à la disposition du public les services d'un médiateur.

Le dispositif ne remet pas en cause les conditions des médiations obligatoires spécifiques aux décisions prises par France Travail, y compris pour le bénéfice des aides sociales, pour le compte de l'Etat, ou pour les litiges de la fonction publique^138(*).

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION

Aucune consultation obligatoire ni aucune consultation facultative n'a été conduite.

Les dispositions de cet article entreront en vigueur le lendemain de la publication de la loi au Journal Officiel de la République Française. Pour des motifs de sécurité juridique et de lisibilité de la loi, l'interruption des délais de recours contentieux et la suspension des prescriptions prévues par le nouvel article L. 421-3 du code des relations entre le public et l'administration s'appliqueront aux médiations auxquelles il est recouru à compter de cette entrée en vigueur.

S'agissant de la mise à disposition des services d'un médiateur par l'administration, le décret d'application publié après la promulgation de la loi prévoira une date d'entrée en vigueur différée : cette mesure fera en effet l'objet d'un plan de déploiement progressif dans les administrations et organismes qui n'ont pas déjà mis en place un tel dispositif. La mise à disposition des services d'un médiateur ne reposera pas sur un modèle unique, mais sur des schémas d'organisation propres à chaque entité dans le respect des dispositions du décret. Dans les établissements publics et les organismes de droit privé chargés d'une mission de service public administratif, les organes de gouvernance devront se prononcer. Par ailleurs, le médiateur qui sera désigné devra avoir suivi une formation.

Le plan de déploiement sera coconstruit avec les acteurs, représentants des administrations concernées, des médiateurs institutionnels déjà opérationnels et des entreprises. Il sera formalisé par voie de circulaire du Premier ministre.

Ainsi le décret d'application pourrait entrer en vigueur un an après sa publication, la circulaire pouvant inviter les administrations concernées à anticiper cette date pour la mise en place du dispositif.

La mesure s'applique sur l'ensemble du territoire de la République.

En application de l'article 73 de la Constitution, les dispositions législatives et réglementaires du code des relations entre le public et l'administration sont applicables de plein droit en Guadeloupe, en Guyane, à la Martinique, à la Réunion, à Mayotte en l'absence de dispositions spécifiques relatives au livre IV sur le règlement des différends avec l'administration.

Les dispositions législatives et réglementaires du code des relations entre le public et l'administration sont applicables de plein droit à Saint-Barthélemy, Saint-Martin, Saint-Pierre-et-Miquelon et dans les Terres australes et antarctiques françaises en l'absence de dispositions spécifiques relatives au livre IV sur le règlement des différends avec l'administration.

Elles s'appliquent de plein droit aux relations entre le public et l'Etat, les communes et leurs établissements publics en Polynésie française (7° de l'article 7 de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française) et en Nouvelle-Calédonie (7° de l'article 6-2 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie). Les articles L. 552-12 et L. 562-12 du code des relations entre le public et l'administration sont complétés pour que les articles L.421-1, L. 421-2 et L. 421-3 s'appliquent également aux relations entre le public et les organismes et personnes de droit public et de droit privé autres que les établissements publics, placés sous le contrôle de l'Etat ou des communes, ces règles étant de la compétence de l'Etat sous le régime de la spécialité législative.

Enfin, pour Wallis-et-Futuna, l'ensemble des dispositions relatives aux relations entre le public, d'une part, et l'Etat, ses établissements publics et les autres organismes et personnes de droit public et de droit privé chargés par l'Etat d'une mission de service public administratif, et, le cas échéant, industriel et commercial, d'autre part, relèvent de la compétence de l'Etat sous le régime de la spécialité législative. Il convient donc de compléter l'article L. 575-1 du code des relations entre le public et l'administration pour y étendre les articles L. 421.1, L421-2 et L.421-3.

Les domaines et les conditions dans lesquelles l'administration met à la disposition du public les services d'un médiateur sont déterminés par décret en Conseil d'Etat. Une circulaire du Premier ministre formalisera le plan de déploiement du dispositif.

La généralisation de l'interruption des délais de recours contentieux et suspension des prescriptions ne requiert pas de texte d'application.

1. ÉTAT DES LIEUX

Concernant les obligations déclaratives relatives aux bénéficiaires effectifs

Le dispositif national de lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme (LCC-FT), qui n'a cessé de se développer depuis plusieurs années, a conduit à la création de nouvelles obligations déclaratives à l'égard des entreprises dans le but de favoriser une plus grande transparence.

Ainsi, la loi n° 90-614 du 12 juillet 1990 relative à la participation des organismes financiers à la lutte contre le blanchiment des capitaux provenant du trafic des stupéfiants a institué un système de contrôle des opérations financières, de prévention et de détection des activités de blanchiment. Ce dispositif a, par la suite et sous l'impulsion du droit européen, été renforcé.

La directive 2005/60/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 octobre 2005 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme évoque pour la première fois la notion de bénéficiaire effectif, qu'elle définit comme étant « la ou les personnes physiques qui, en dernier lieu, possède(nt) ou contrôle(nt) le client et/ou la personne physique pour laquelle une transaction est exécutée ou une activité réalisée »^139(*). Cette notion a été insérée dans le code monétaire et financier^140(*) par l'ordonnance n° 2009-104 du 30 janvier 2009 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme. Ces textes ne prévoient qu'une obligation d'identification et de vérification des clients et des bénéficiaires effectifs par les entreprises.

La directive (UE) 2015/849 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme (dite « quatrième directive antiblanchiment ») modifiée par la directive (UE) 2018/843 du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 2018 (dite « cinquième directive antiblanchiment ») a précisé le dispositif en créant une obligation, à la charge des entreprises, d'obtenir et de conserver des informations adéquates, exactes et actuelles sur leurs bénéficiaires effectifs^141(*). Le bénéficiaire effectif est défini comme la personne physique qui contrôle en dernier lieu directement ou indirectement le client ou pour laquelle une opération est exécutée ou une activité exercée. Il s'agit de la ou des personnes physiques qui : i) soit détiennent directement ou indirectement plus de 25 % du capital ou des droits de vote d'une société, ii) soit exercent par tout autre moyen un pouvoir de contrôle, iii) soit à défaut le ou les représentants légaux de la société.^142(*) Ces informations doivent être conservées dans un registre central. L'article 58 de la directive prévoit que les Etats membres doivent mettre en place des sanctions effectives, proportionnées et dissuasives en cas de non-respect des obligations qu'elle édicte.

Cette directive a été transposée notamment par l'ordonnance n° 2020-115 du 12 février 2020 renforçant le dispositif national de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme, dont l'article 18 modifie l'article L. 561-46 du code monétaire et financier, aux termes duquel les sociétés civiles et commerciales déclarent au registre du commerce et des sociétés, par l'intermédiaire du guichet unique des formalités d'entreprises les informations relatives aux bénéficiaires effectifs.

Ainsi, les personnes morales sont tenues d'obtenir et de conserver des informations exactes et actualisées sur leurs bénéficiaires effectifs au titre de l'article L. 561-45-1 du code monétaire et financier. Le même article prévoit que les sociétés fournissent ces informations aux personnes assujetties à la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme mentionnées à l'article L. 561-2 du code monétaire et financier dans le cadre de l'application de leurs mesures de vigilance.

Les sanctions en cas de manquement aux obligations de déclaration des bénéficiaires effectifs d'une personne morale, ou de déclaration incomplète ou erronée, sont prévues à l'article L. 574-5 du code monétaire et financier : une peine d'emprisonnement de six mois et une amende de 7 500 euros. Pour les personnes physiques, la sanction peut être accompagnée d'autres peines :

- interdiction d'exercer une fonction publique ou d'exercer une activité professionnelle, de manière définitive ou pour une durée déterminée ne pouvant excéder cinq ans ;

- interdiction d'exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d'administrer, de gérer ou de contrôler à un titre quelconque, directement ou indirectement, pour son propre compte ou pour le compte d'autrui, une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale, soit de manière définitive, soit pour une durée déterminée qui ne peut excéder quinze ans ;

- privation partielle des droits civils et civiques.

Concernant les missions de certification des informations extra-financières

La directive n° 2022/2464 dite « CSRD^143(*) » du 14 décembre 2022 opère une refonte du reporting et de l'audit extra-financier afin d'imposer aux entreprises la publication, au sein du rapport de gestion, d'informations en matière de « durabilité », à savoir des informations portant sur les enjeux en matière de responsabilité sociale de l'entreprise (données environnementales, sociales et de gouvernance).

Ces informations doivent être fiables, comparables et accessibles et répondre au principe dit de « double matérialité », englobant d'une part les impacts de l'activité de l'entreprise sur les enjeux environnementaux, sociaux et de gouvernement d'entreprise (les critères ESG), et d'autre part les incidences de ces enjeux sur l'activité de l'entreprise.

La directive prévoit la création de normes européennes de reporting de durabilité détaillées, dites normes ESRS^144(*), permettant d'encadrer et d'harmoniser les publications des entreprises. La Commission européenne a mandaté l'EFRAG - le groupe consultatif européen sur l'information financière - pour la préparation de ces normes standardisées.

Si les normes « tout-secteur » ont été précisées aux annexes I et II du règlement délégué (UE) 2023/2772 du 31 juillet 2023, l'EFRAG poursuit actuellement les travaux de standardisation relatifs aux normes dédiées aux PME ainsi qu'aux normes sectorielles, lesquelles devraient être adoptées d'ici juin 2026.

La directive, conçue dans une logique de parallélisme entre les missions de certification financière et extra-financière, étend les règles prévues pour l'audit financier à l'audit de durabilité. Elle prévoit ainsi que les informations publiées en matière de durabilité devront être certifiées par un commissaire aux comptes ou par un organisme tiers indépendant accrédité. L'ensemble des professionnels procédant à cette nouvelle mission seront supervisés par la Haute autorité de l'audit (H2A), qui remplace le Haut conseil du commissariat aux comptes (H3C).

Enfin, la directive exige que des sanctions « effectives, proportionnées et dissuasives » soient prévues, tant vis-à-vis des entreprises soumises à l'obligation de reporting extra-financier que des professionnels qui certifient les rapports, en cas de non-respect des exigences qu'elle fixe^145(*).

La directive CSRD a été transposée en droit français par l'ordonnance n° 2023-1142 du 6 décembre 2023 relative à la publication et à la certification d'informations en matière de durabilité et aux obligations environnementales, sociales et de gouvernement d'entreprise des sociétés commerciales et le décret n° 2023-1394 du 30 décembre 2023.

L'ordonnance de transposition^146(*) conserve le parallélisme entre la certification financière et extra-financière. Elle prévoit notamment des sanctions pénales en cas de défaut de désignation d'un commissaire aux comptes ou de l'auditeur des informations de durabilité et en cas d'entrave à la certification des informations en matière de durabilité, calquées sur les sanctions applicables dans le cadre de l'audit financier (article L. 821-6 1° et 3° du code de commerce). Il s'agit des dispositions pénales prévues à l'article L. 822-40 (concernant les organismes tiers indépendants) et à l'article L. 821-6 2° (concernant les commissaires aux comptes) du même code.

Les articles L. 821-6 et L. 822-40 du code de commerce incriminent le fait de faire « obstacle aux vérifications ou contrôles » des commissaires aux comptes ou auditeurs des informations en matière de durabilité « ou de leur refuser la communication sur place de toutes les pièces utiles à l'exercice de leur mission et, notamment, de tous contrats, livres, documents comptables et registres de procès-verbaux ». Ces faits sont punis d'une peine de 5 ans d'emprisonnement et 75 000 euros d'amende.

La jurisprudence et la doctrine entendent très largement la notion « d'obstacle » et s'accordent pour dire qu'elle englobe le refus de communication de pièces^147(*). L'équilibre de la répression réside néanmoins dans le caractère intentionnel de ce délit : pour qu'il soit caractérisé, encore faut-il démontrer que la personne a volontairement entravé les opérations de l'audit de durabilité en refusant de communiquer certains éléments.

Le délit d'entrave à l'audit de durabilité est ainsi critiqué à la fois pour son caractère excessif et imprécis.

En effet, à la différence du dispositif de certification en matière d'informations financières, qui repose sur la mise en oeuvre de normes connues de longue date par les commissaires aux comptes et les entreprises, le dispositif de certification d'informations extra-financière est nouveau, et s'appuie sur des normes professionnelles toujours en cours d'élaboration.

Il en résulte que les entreprises ne savent pas toujours quels documents elles doivent transmettre aux commissaires aux comptes ou auditeurs et celles dont elles sont en droit de refuser la transmission.

Concernant les obligations déclaratives relatives aux bénéficiaires effectifs

Le Conseil constitutionnel ne s'est pas prononcé sur la question spécifique de la déclaration des bénéficiaires effectifs.

Toutefois, il résulte d'une jurisprudence constante que les peines doivent être strictement nécessaires, c'est-à-dire proportionnées à la gravité du manquement et à ce qui est nécessaire pour assurer le respect de la règle. Ce principe est contrôlé par le Conseil constitutionnel au regard des finalités qu'il fixe au système pénal, c'est-à-dire la protection de la société, la punition du condamné et l'amendement et la réintégration de celui-ci (décision n° 93-334 DC du 20 janvier 1994, cons. 12). Le Conseil constitutionnel n'exerce toutefois qu'un contrôle limité à l'erreur manifeste d'appréciation en cette matière.

Concernant les missions de certification des informations extra-financières

Le Conseil constitutionnel ne s'est pas prononcé sur la question spécifique de l'entrave à la certification des informations en matière de durabilité ni sur l'infraction plus ancienne d'entrave à l'audit financier.

L'article 8 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789 énonce que « la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires ». Néanmoins, le Conseil constitutionnel opère un contrôle restreint du respect du principe de nécessité et de proportionnalité des délits et des peines, limité à l'erreur manifeste d'appréciation, rappelant régulièrement qu' « il n'appartient pas au Conseil constitutionnel dans le cadre de la mission qui lui est confiée par l'article 61 de la Constitution, de substituer sa propre appréciation à celle du législateur en ce qui concerne la nécessité des peines attachées aux infractions définies par celui-ci^148(*). »

Il juge ainsi, par exemple, que l'insuffisante sévérité de la sanction encourue ne saurait constituer une méconnaissance du principe de proportionnalité des peines^149(*).

Concernant les obligations déclaratives relatives aux bénéficiaires effectifs

L'article 58 de la directive (UE) 2015/849 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme (mentionnée supra) prévoit que les Etats membres doivent mettre en place des sanctions effectives, proportionnées et dissuasives en cas de non-respect des obligations qu'elle édicte.

La Cour de justice de l'Union européenne a invalidé, dans un arrêt du 22 novembre 2022 (n° C-37/20 et C-601/20, Luxembourg Business Registers), la disposition de la cinquième directive européenne anti-blanchiment prévoyant l'ouverture du registre des bénéficiaires effectifs (RBE) au grand public.

Cette décision a eu pour conséquence de provoquer un retour au droit antérieur s'agissant des modalités d'accès aux informations relatives aux bénéficiaires effectifs, c'est-à-dire un retour à la quatrième directive européenne anti-blanchiment (directive (UE) 2015/849 du 20 mai 2015), qui conditionne l'accès aux informations relatives aux bénéficiaires effectifs à la démonstration d'un intérêt légitime.

En revanche, la Cour européenne des droits de l'Homme n'a pas eu l'occasion de se prononcer spécifiquement sur l'obligation de déclaration des bénéficiaires effectifs ni sur les sanctions prononcées en cas de fausse déclaration ou absence de déclaration.

Concernant les missions de certification des informations extra-financières

La Cour européenne des droits de l'Homme ne s'est pas prononcée sur la question spécifique de l'entrave à la certification des informations en matière de durabilité ni sur l'infraction plus ancienne d'entrave à l'audit financier.

Le Groupe d'Action Financière (GAFI), organisme international de surveillance du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme, apprécie notamment le caractère proportionné et dissuasif des sanctions prévues en cas de manquement aux obligations déclaratives, notamment celles relatives au défaut de déclaration ou à de fausses déclarations relatives aux bénéficiaires effectifs (critère 13 de la recommandation 24 : « La responsabilité ainsi que des sanctions dissuasives et proportionnées devraient être prévues lorsque nécessaire pour toute personne morale ou physique qui ne respecte pas ces exigences »).

Par ailleurs, le paragraphe 1 de l'article 30 de la quatrième directive antiblanchiment modifiée précise que « les États membres veillent à ce que les sociétés et autres entités juridiques constituées sur leur territoire aient l'obligation d'obtenir et de conserver des informations adéquates, exactes et actuelles sur leurs bénéficiaires effectifs, y compris des précisions sur les intérêts effectifs détenus. Les États membres veillent à ce que toute infraction au présent article fasse l'objet de mesures ou de sanctions efficaces, proportionnées et dissuasives. »

En procédant à une analyse comparée, plusieurs juridictions prévoient une possible peine de prison en cas de manquements aux obligations déclaratives, parmi lesquels l'Allemagne, l'Italie, la Belgique, les Pays-Bas, l'Irlande, la Grèce, la Suède, la Finlande, mais aussi le Canada, Israël et le Japon. Le GAFI estime que ces pays disposent d'un régime de sanction proportionné et dissuasif.

D'autres ne prévoient pas de peine d'emprisonnement : Espagne, Portugal, Etats-Unis, Norvège, Luxembourg et Autriche. A noter qu'au sein de cette catégorie, le GAFI estime que seuls le Luxembourg et l'Autriche disposent d'un régime de sanction proportionné et dissuasif, selon le GAFI, de par l'ampleur des amendes prévues.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

Concernant les obligations déclaratives relatives aux bénéficiaires effectifs

L'article 34 de la Constitution prévoit que la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables relève du domaine de la loi. Aussi le régime de sanction prévu en cas de non-respect des obligations déclaratives des personnes morales a été institué par voie législative, et nécessite une loi pour être modifié.

Ce régime de sanction, prévu en l'état par l'article L. 574-5, est jugé inadapté par les fédérations professionnelles et doit évoluer pour se conformer à l'objectif de dépénalisation du droit des affaires. En outre, il n'apparaît pas comme strictement nécessaire afin de garantir un effet « efficace, proportionné et dissuasif » de la sanction pour manquement aux obligations de déclaration des bénéficiaires effectifs.

En effet, la consultation lancée par le ministère de l'Economie en novembre 2023 mettait en exergue la volonté des professionnels de simplifier les démarches administratives pesant sur les entreprises.

Le rapport parlementaire remis le 15 février 2024 au ministre de l'Economie^150(*) soulignait le caractère inadapté de la pénalisation de certaines procédures déclaratives, en citant comme exemple la déclaration au registre des bénéficiaires effectifs.

Il est apparu qu'elle constitue également une peine inadaptée, dès lors qu'aucune peine d'emprisonnement n'a été prononcée en cas de non déclaration ou de fausses déclarations depuis la mise en place du régime de sanctions.

Tableau 1 : Orientations des personnes mises en cause pour l'infraction « NON DECLARATION DES INFORMATIONS RELATIVES AUX BENEFICIAIRES EFFECTIFS AU REGISTRE DU COMMERCE ET DES SOCIETES »

Source : SG-SSER SID/CASSIOPEE-Traitement DACG/PEPP

Tableau 2 : Orientations des personnes mises en cause pour l'infraction « DECLARATION D'INFORMATION INEXACTE OU INCOMPLETE RELATIVE A UN BENEFICIAIRE EFFECTIF AU REGISTRE DU COMMERCE ET DES SOCIETES »

Source : SG-SSER SID/CASSIOPEE-Traitement DACG/PEPP

Tableau 3 : Condamnations prononcées pour l'infraction « NON DECLARATION DES INFORMATIONS RELATIVES AUX BENEFICIAIRES EFFECTIFS AU REGISTRE DU COMMERCE ET DES SOCIETES » par les juridictions de première instance

Source : SG-SSER SID/CASSIOPEE-Traitement DACG/PEPP

Ce dernier tableau montre que sur les cinq affaires ayant donné lieu à une condamnation, aucune n'a donné lieu à une peine d'emprisonnement.

Par ailleurs, aucune condamnation n'a été prononcée pour l'infraction « déclaration d'information inexacte ou incomplète relative à un bénéficiaire effectif au registre du commerce et des sociétés ».

Concernant les missions de certification des informations extra-financières

L'article 34 de la Constitution prévoit que la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables relève du domaine de la loi. Aussi le régime de sanction prévu en cas de non-respect des obligations déclaratives des personnes morales a été institué par voie législative, et nécessite une loi pour être modifié.

Le délit d'entrave à l'audit de durabilité, critiqué à la fois pour son caractère excessif et imprécis, doit être supprimé pour se conformer à l'objectif de dépénalisation du droit des affaires et apporter davantage de sécurité juridique aux acteurs économiques.

En effet, à la différence du dispositif de certification en matière d'informations financières, qui repose sur la mise en oeuvre de normes connues de longue date par les commissaires aux comptes et les entreprises, le dispositif de certification d'informations extra-financière est nouveau, et s'appuie sur des normes professionnelles toujours en cours d'élaboration.

Un dispositif répressif n'apparaît donc pas adapté à ce stade, et en tout état de cause prématuré à ce stade au regard du fait que les normes standardisées ESRS n'ont pas encore été adoptées par la Commission européenne.

Concernant les obligations déclaratives relatives aux bénéficiaires effectifs

La présente disposition contribuera à la cohérence du régime de sanctions encourues par un chef d'entreprise en cas de manquement à ses obligations déclaratives, tout en préservant le caractère dissuasif de la sanction.

Concernant les missions de certification des informations extra-financières

L'objectif poursuivi est celui de dépénalisation du droit des affaires.

En effet, la consultation lancée par le ministère de l'Economie en novembre 2023 mettait en exergue la volonté des professionnels de simplifier les démarches administratives pesant sur les entreprises.

Le rapport parlementaire remis le 15 février 2024 au ministre de l'Economie^151(*) soulignait le caractère inadapté de la pénalisation de certaines obligations imposées aux entreprises.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

Concernant les obligations déclaratives relatives aux bénéficiaires effectifs

En parallèle de l'option retenue, l'hypothèse d'un basculement complet du régime de sanction aujourd'hui pénal vers un régime totalement administratif a été explorée. Elle ne semble cependant pas permettre de préserver le caractère dissuasif du régime de sanction, critère essentiel dans les évaluations par le Groupe d'Action Financière des dispositifs nationaux de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme, pour lequel la France bénéficie jusqu'à ce jour d'une évaluation positive (notation en grande partie conforme).

Concernant les missions de certification des informations extra-financières

Il a été envisagé de supprimer la référence à l'obligation de « communication sur place de toutes les pièces utiles à l'exercice de leur mission » en laissant subsister le cadre général du délit d'entrave à l'audit de durabilité. Néanmoins, la portée juridique d'une telle modification est incertaine au regard du caractère particulièrement large de la notion d'obstacle retenue par la jurisprudence, laquelle englobe l'absence de transmission des documents utiles. C'est la raison pour laquelle il a été décidé de ne pas retenir cette option.

Il a également été envisagé de remplacer la sanction pénale du délit d'entrave à l'audit de durabilité par une sanction administrative. Néanmoins, une telle modification de la nature de la sanction n'apparait pas opportune dans la mesure où elle ne modifiera pas le périmètre de l'audit de durabilité ni la précision des informations à communiquer, pour les dirigeants d'entreprise, aux commissaires aux comptes ou organismes tiers indépendants, et n'apparait donc pas plus protectrice. Une telle option n'irait par ailleurs pas dans le sens d'une simplification du droit des affaires puisqu'elle impliquerait de déterminer l'autorité chargée de prononcer cette nouvelle sanction et impliquerait la création d'une nouvelle procédure, source de davantage de complexité.

Concernant les obligations déclaratives relatives aux bénéficiaires effectifs

L'option retenue est celle d'une modification de l'article L. 574-5 afin de supprimer la peine d'emprisonnement de six mois pour les personnes manquant à leurs obligations déclaratives en matière de bénéficiaires effectifs des personnes morales et d'aggraver la peine d'amende de manière à préserver l'effet dissuasif du régime de sanction. L'amende pour une personne physique pourrait ainsi atteindre 250.000 euros et, en vertu de l'article 131-38 du code pénal, le quintuple pour une personne morale, soit 1.250.000 euros. Le GAFI a estimé dans son évaluation du Luxembourg que ce montant suffit à rendre le régime de sanction proportionné et dissuasif, en l'absence d'une peine de prison.

Concernant les missions de certification des informations extra-financières

L'option retenue est de supprimer le délit d'entrave à l'audit de durabilité.

En revanche, les incriminations relatives à l'audit des informations de durabilité s'agissant de la non-désignation et de la non-convocation en assemblée générale des commissaires aux comptes ou auditeur de durabilité sont maintenues.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

Concernant les obligations déclaratives relatives aux bénéficiaires effectifs

La présente disposition conduit à une modification de l'article L. 574.5 du code monétaire et financier.

Concernant les missions de certification des informations extra-financières

L'article L. 821-6 du code de commerce est modifié. L'article L. 822-40 du code de commerce est abrogé.

Concernant les obligations déclaratives relatives aux bénéficiaires effectifs

La directive 2015/849 du 20 mai 2015 précitée prévoit la mise en place de sanctions, sans précisions sur leur nature. La suppression de la peine d'emprisonnement ne méconnaitrait pas les exigences de la directive.

Concernant les missions de certification des informations extra-financières

Les modifications législatives respectent le droit international et le droit de l'Union européenne.

Néant.

Concernant les obligations déclaratives relatives aux bénéficiaires effectifs

La disposition conduira à modifier les peines encourues en cas de manquement aux obligations déclaratives des sociétés concernant leurs bénéficiaires effectifs. La modification proposée préserverait l'effet dissuasif du régime de sanction.

Concernant les missions de certification des informations extra-financières

La présente disposition conduira à supprimer le délit d'entrave à l'audit de durabilité.

Néant.

Néant.

La suppression du délit d'entrave à l'audit de durabilité n'emportera, a priori, aucune conséquence sur les services judiciaires. Le caractère très récent de l'infraction ne permet pas au ministère de la Justice de disposer d'éléments statistiques sur le nombre de dossiers en cours qui devrait être toutefois très marginal, voire nul.

La modification apportée au régime de sanctions concernant les obligations déclaratives sur les bénéficiaires effectifs permettra de préserver un effet dissuasif à travers l'aspect pécuniaire. Cette modification ne fait pas obstacle à l'objectif poursuivi de complétude et d'exactitude des informations déclarées au registre des bénéficiaires effectifs. Ce registre se trouvera ainsi renforcé dans son rôle pour lutter contre les fraudes, le blanchiment de capitaux, le financement du terrorisme ou encore la corruption.

Néant.

Néant.

Néant.

Les professions assujetties à la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme ont des obligations de vérification de l'identité de leurs clients, qui implique l'identification des bénéficiaires effectifs des personnes morales avec qui elles entrent en relation d'affaires. Pour mener à bien cette obligation, les professionnels assujettis interrogent leurs clients et s'appuient sur les informations accessibles au registre des bénéficiaires effectifs, aussi est-il essentiel pour ces professionnels que le registre soit dument renseigné et ce avec exactitude. Ainsi les professionnels assujettis ont intérêt à ce que le régime de sanctions en cas de manquement aux obligations déclaratives des personnes morales demeure dissuasif.

Néant.

Néant.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION

Aucune consultation n'est nécessaire et aucune consultation facultative n'a été réalisée.

Aux termes de l'article 112-1 du code pénal, seules peuvent être prononcées les peines légalement applicables à la date de l'infraction. Par exception, les dispositions nouvelles plus favorables s'appliquent aux infractions commises avant leur entrée en vigueur et n'ayant pas donné lieu à une condamnation passée en force de chose jugée.

Ces dispositions seront donc applicables aux faits commis antérieurement à l'entrée en vigueur de la nouvelle disposition, le lendemain de la publication de la présente loi au Journal officiel de la République française, et auront pour conséquence de mettre un terme à toutes les procédures en cours.

Concernant les obligations déclaratives relatives aux bénéficiaires effectifs

Ces dispositions seront applicables sans adaptation sur l'ensemble du territoire national.

Cette disposition est applicable en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à Mayotte, à la Réunion (article L. 711-1 du code monétaire et financier), à Saint-Barthélemy, à Saint-Martin et à Saint-Pierre-et-Miquelon (article L. 711-2 du code monétaire et financier), et aucune adaptation n'est nécessaire concernant ces collectivités.

Concernant les missions de certification des informations extra-financières

Cette disposition sera applicable sans adaptation sur l'ensemble du territoire national.

Cette disposition est applicable en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à Mayotte, à la Réunion, à Saint-Barthélemy, à Saint-Martin et à Saint-Pierre-et-Miquelon, et aucune adaptation n'est nécessaire concernant ces collectivités.

Le présent article ne nécessite aucune mesure d'application.

1. ÉTAT DES LIEUX

Le droit des contrats spéciaux, ou droit spécial des contrats, est une branche du droit privé qui fixe « les dispositions propres à chaque contrat ou à chaque catégorie de contrat, indépendamment des règles générales applicables à l'ensemble des contrats »^152(*).

Le droit des contrats spéciaux est ainsi le corps de règles qui gouverne les contrats les plus usuels, par lesquels les personnes comme les entreprises s'échangent des biens ou se rendent des services.

Il détermine ce faisant « les règles particulières à chaque contrat »^153(*). Ces règles complètent celles du droit commun des contrats lequel énonce les règles générales applicables à l'ensemble des contrats, qu'ils aient ou non une dénomination propre. Elles dérogent aux règles générales en principe mais elles peuvent également les adapter.

Les principales figures de contrats spéciaux sont prévues dans le code civil. D'autres contrats spéciaux peuvent également être régis par des codes particuliers (contrat de travail dans le code du travail, contrat d'assurance dans le code des assurances, etc.). Pour identifier chaque corps de règles et pour permettre la qualification des contrats, la loi donne un nom à chacun d'eux. On parle ainsi à leur égard de contrats nommés.

Le droit des contrats spéciaux n'a pas été modifié par l' ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, ratifiée par la loi n° 2018-287 du 20 avril 2018, qui a, en revanche, profondément remanié le droit commun des contrats.

Il en résulte que l'essentiel des dispositions du code civil relatives au droit des contrats spéciaux datent du Code Napoléon de 1804.

Les titres consacrés à ces contrats se trouvent, dans le livre III du code civil, aux articles 1582 et suivants, qui couvrent successivement la vente (titre VI - art. 1582 à 1701-1), l'échange (titre VII - art. 1702 à 1707), le contrat de louage (titre VIII - art. 1708 à 1831), le prêt (titre X - art. 1874 à 1914), le dépôt et le séquestre (titre XI - art. 1915 à 1963), les contrats aléatoires (titre XII - art. 1965 à 1983) et le mandat (titre XIII - art. 1984 à 2010).

Ces contrats seront l'objet de la réforme du droit des contrats spéciaux.

En revanche, sera exclue la société (titre IX - art. 1832 à 1873), qui n'est pas seulement un contrat mais aussi une personne morale, et ne relève pas stricto sensu du droit des contrats spéciaux. De même, la fiducie^154(*) (titre XIV - art. 2011 à 2030), récemment introduite en droit français par la loi n° 2007-211 du 19 février 2007^155(*), ne fera pas l'objet d'une refonte.

Parmi les contrats qui seront réformés, figurent :

· La vente, contrat par lequel l'une des parties, le vendeur, transmet la propriété d'une chose à une autre, l'acheteur ou l'acquéreur, qui s'oblige à lui en payer le prix (article 1582 du code civil.). Elle est le plus usité de tous les contrats et sert classiquement de modèle aux autres contrats spéciaux. Elle est également le contrat le mieux encadré juridiquement : une centaine d'articles lui sont consacrés dans le code civil ;

· L'échange, contrat par lequel les parties (les co-permutants) se donnent respectivement une chose pour une autre (article 1702 du code civil) ;

· Le contrat de louage, qui se subdivise en deux espèces : louage de chose et louage d'ouvrage (article 1708 du code civil.).

Le louage de chose, encore dénommé contrat de bail ou de location, contrat par lequel le bailleur s'oblige, moyennant un loyer, à faire jouir le locataire d'une chose immobilière ou mobilière pendant un certain temps (article 1709 du code civil) ;

Le louage d'ouvrage, ou contrat d'entreprise, contrat en vertu duquel l'entrepreneur s'engage à réaliser un ouvrage déterminé pour une autre personne, appelée maître de l'ouvrage, qui lui en paye le prix (article 1710 du code civil).

· Le prêt, contrat en vertu duquel le prêteur remet une chose à l'emprunteur, afin que celui-ci s'en serve, à charge de restitution (article 1874 du code civil.). Il se subdivise lui-même en deux espèces : le prêt à usage, anciennement appelé commodat, et le prêt de consommation. Le prêt à usage est un prêt essentiellement gratuit portant sur un corps certain que l'emprunteur doit restituer en nature après s'en être servi (article 1875 du code civil.). Le prêt de consommation, qui est onéreux ou gratuit, porte sur une somme d'argent ou une certaine quantité de choses qui se consomment par l'usage, à charge pour l'emprunteur d'en rendre au prêteur autant de mêmes espèce et qualité (art. 1892 c. civ.).

· Le dépôt, contrat, gratuit ou onéreux, par lequel le dépositaire reçoit une chose mobilière ou immobilière que lui confie le déposant, et accepte de la garder et de la restituer en nature (article 1915 du code civil.). Le séquestre est, quant à lui, une variété de dépôt qui consiste à confier à la garde d'un tiers une chose litigieuse jusqu'au règlement du litige (article 1956 du code civil.). La loi prévoit une autre espèce de dépôt, dit dépôt hôtelier, entre les aubergistes ou hôteliers et le voyageur qui loge chez eux, en vertu duquel les premiers répondent comme dépositaires des effets personnels divers que celui-ci apporte dans leur établissement (article 1952 du code civil)

· Les contrats aléatoires, qui sont des contrats dont l'objet est de faire dépendre les prestations des parties d'un évènement incertain dont la survenance ou les résultats feront que l'un réalisera un gain, l'autre subira une perte, tels par exemple le jeu, le pari et le contrat de rente viagère.

· Enfin, le mandat, contrat par lequel le mandant confère à une personne qui en accepte la charge, le mandataire, le pouvoir et la mission d'accomplir pour elle et en son nom un acte juridique (article 1984 du code civil).

Les dispositions du code civil relatives à ces contrats sont, pour beaucoup d'entre elles, supplétives de volonté, de sorte que les parties peuvent y déroger par des stipulations contraires.

Sans objet.

Sans objet.

Aucun élément de droit comparé n'a été pris en compte dans le cadre de la rédaction de la présente habilitation.

En revanche, ces éléments seront recherchés et analysés dans le cadre de l'élaboration de la réforme à venir par ordonnance, comme par exemple le code civil québécois, adopté en 1991 ou, le cas échéant, le droit belge, dont la réforme en la matière est en cours.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

Cette réforme est du niveau législatif et relève de la compétence de la loi conformément à l'article 34 de la Constitution (qui confère au Parlement la compétence pour fixer les principes fondamentaux « du régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales »). Une telle réforme s'avère nécessaire en ce que les dispositions relatives au droit des contrats spéciaux datent pour l'essentiel de 1804.

Par ailleurs, les carences et le manque d'actualisation des règles écrites ont laissé une grande place aux constructions prétoriennes ce qui a pu nuire à l'accessibilité et l'intelligibilité de ce droit.

De plus, le développement des nouvelles formes de relations contractuelles, de nouvelles utilisations de certains contrats, notamment à buts professionnels et mercantiles, et l'essor des technologies numériques ont également fait apparaître de nouvelles pratiques qu'il est parfois nécessaire de règlementer. A titre d'exemple, le contrat de mandat ou le contrat de dépôt sont des contrats traditionnellement gratuits et considérés comme des services d'amis. Les dispositions du code civil pour ces contrats définissent un régime juridique cohérent par rapport à cette gratuité. Or, aujourd'hui, ces contrats se sont largement professionnalisés et donnent lieu à rémunération. Il convient donc d'adapter notre droit.

En outre, le vieillissement des dispositions en la matière a entraîné non seulement une altération de la sécurité juridique en droit interne mais également une perte d'attractivité du droit français des contrats dans le monde.

Les dispositions sur les contrats spéciaux ne correspondent plus en conséquence aux besoins de la vie économique et sociale du XXI^ème siècle, alors que ces contrats sont utilisés quotidiennement, pour la pratique des affaires ou pour des besoins d'ordre privé. Le devis, par exemple, n'est pas actuellement régi par le code civil et génère un abondant contentieux. Dans le cadre du contrat d'entreprise, l'ordonnance pourra comprendre des dispositions relatives au devis ce qui permettra de résorber le contentieux et de répondre au besoin actuel de sécurisation de la vie économique.

Enfin, la réforme du droit commun des contrats par l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 pose par ailleurs des problèmes d'articulation avec le droit spécial des contrats. Ainsi, dans le contrat d'entreprise, les parties ne déterminent pas nécessairement le prix du contrat au moment de sa conclusion. Il peut donc revenir au juge la faculté, sous certaines conditions, de fixer ce prix, ce que le droit commun actuel issu de la réforme de 2016 ne permet pas de faire de manière satisfaisante. L'ordonnance aura donc vocation à harmoniser les règles de fixation de prix.

La réforme du droit des contrats spéciaux permettra de poursuivre la vaste oeuvre de rénovation du droit des obligations engagée par l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. Elle s'inscrit de manière plus générale dans le mouvement de modernisation du code civil qui s'est engagé depuis la célébration de son bicentenaire en 2004.

La réforme aura d'abord pour objectif de mettre les dispositions relatives aux contrats spéciaux en conformité avec le droit positif. En ce sens, elle doit tendre à consolider des principes jurisprudentiels acquis et à intégrer les innovations nécessaires pour embrasser les besoins juridiques contemporains.

La réforme doit ensuite tenir compte de la multiplication et de la massification des transactions, de l'essor pris par certains contrats considérés comme mineurs en 1804, ainsi que des progrès technologiques et du développement du numérique qui ont fait apparaître de nouvelles formes de relations contractuelles. Le mandat, par exemple, s'est diversifié par rapport à 1804. Aujourd'hui, il connaît différentes formes comme le mandat en blanc (le mandat donné sans désigner expressément un mandataire), la commission (contrat conclu au nom du mandataire pour le compte du mandant - il s'agit d'une sorte de représentation) ou encore le courtage (ou contrat d'entremise).

La modernisation du code civil en matière de contrats spéciaux poursuit également un objectif de simplification et de clarification du droit, ce qui permettra de le rendre plus accessible et plus lisible pour les praticiens mais aussi pour les citoyens. Cet objectif s'avère indispensable dans un pays de tradition juridique écrite pour parvenir à une meilleure prévisibilité de la règle.

Enfin, la réforme vise à assurer, dans le prolongement de celle opérée par l'ordonnance du 10 février 2016 précitée, une cohérence du droit des contrats spéciaux avec le droit commun des contrats.

Réformer le droit des contrats spéciaux contribuera ainsi à le rendre plus effectif et attractif pour l'ensemble des acteurs économiques, sur le plan national mais aussi sur les plans européen et international.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

Sur le fond, il aurait pu être envisageable de réformer le droit des contrats spéciaux :

- soit par l'adoption de plusieurs textes législatifs, chacun d'eux étant dédié à un contrat,

- soit par l'adoption d'un texte législatif unique et globale, qui inclut l'ensemble des nouvelles dispositions consacrées aux contrats réformés.

Ces options n'ont pas été retenues :

- d'abord, parce que la réforme projetée vise à réformer près de 400 articles du code civil et autres ;

- ensuite, parce que le sujet est technique et nécessite une analyse des contrats dans leur ensemble. Il serait inopportun, voire risqué, de moderniser le droit de chaque contrat isolément, en procédant à une réforme propre à chacun ;

- enfin, cela participe de l'objectif de sobriété normative.

Le choix a été fait de réformer le droit des contrats spéciaux en application de l'article 38 de la Constitution, soit par voie d'habilitation.

Les contrats spéciaux présentent des liens de proximité les uns avec les autres, à l'image de la vente et du louage d'ouvrage (ou contrat d'entreprise). Certaines questions méritent donc d'être abordées au regard de tous, comme celle de la conformité de la chose ou encore celle de la charge des risques, sauf à créer des disparités de régime difficilement compréhensibles et génératrices de contentieux.

Une réflexion d'ensemble permet également d'adopter un vocabulaire uniforme. Aussi, une réforme globale vise à optimiser la cohérence des régimes juridiques et la bonne articulation des textes les uns à l'égard des autres.

Par ailleurs, le nombre de dispositions devant être réformées ensemble est important (près de 400 articles). En outre, la matière contractuelle est particulièrement technique, spécialement s'agissant de contrats spéciaux.

Une habilitation à légiférer par voie d'ordonnance apparaît dès lors comme le moyen de garantir la cohérence de la matière et sa bonne articulation avec le droit commun des contrats tel qu'issu de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 févier 2016, ratifiée par la loi n° 2018-287 du 20 avril 2018.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

L'analyse précise des conséquences attendues de la mesure sera effectuée dans la fiche d'impact exposant les dispositions de l'ordonnance prise sur le fondement de la présente habilitation.

5. CONSULTATIONS MENÉES

Afin de préparer ce projet de réforme, deux rapports, remis au garde des Sceaux respectivement en 2017 et en avril 2023, constituent une base de travail précieuse pour la rédaction de l'ordonnance :

- d'une part, l'« offre de réforme du droit des contrats spéciaux », rédigée par un groupe d'universitaires sous l'égide de l'association Henri Capitant ;

- d'autre part, l'« avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux », élaboré, dans le cadre d'une mission que la Chancellerie a mise en place, par un groupe de travail composé d'universitaires et de praticiens spécialistes de la matière (magistrat, avocat).

Ce second rapport, publié sur le site du ministère de la justice le 29 juillet 2022, a, en outre, été soumis à consultation publique jusqu'au 15 janvier 2023. Cette consultation a permis de recueillir des commentaires et observations émanant à la fois d'universitaires et de praticiens - principalement avocats et notaires - ainsi que d'organisations professionnelles et d'institutions publiques.

Dans le cadre de la rédaction de l'ordonnance, des consultations seront également menées avec l'ensemble des acteurs concernés directement ou indirectement : professionnels, représentants de différents secteurs d'activités, représentants de consommateurs et universitaires notamment.

6. JUSTIFICATION DU DÉLAI D'HABILITATION

Concernant l'habilitation du Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures prévues au présent article, un délai d'habilitation de vingt-quatre mois est nécessaire.

Ce délai est justifié d'une part par la technicité de la matière. Il y a également la nécessité d'assurer la coordination et la cohérence des dispositions à prendre avec celles d'autres codes, tels le code de la consommation et le code de commerce notamment, et avec la réforme du droit commun des contrats opérée par l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. D'autre part, il s'explique par le nombre de dispositions concernées qui portent aujourd'hui sur près de quatre cents articles.

Un projet de loi de ratification devra être déposé devant le Parlement dans un délai de quatre mois à compter de la publication de l'ordonnance.

1. ÉTAT DES LIEUX

Le code de justice administrative prévoit la possibilité de recourir aux magistrats honoraires ainsi que la possibilité pour certains magistrats administratifs de statuer en qualité de juge des référés.

Les magistrats honoraires sont des magistrats qui, lors de leur admission à la retraite, sont autorisés à se prévaloir de l'honorariat de leurs fonctions afin de continuer à bénéficier de certains privilèges attachés à leurs anciennes fonctions et dans des cas déterminés à exercer certaines fonctions juridictionnelles ou non-juridictionnelles. S'agissant de ces dernières fonctions, l'article L. 222-2 du code de justice administrative prévoit ainsi que « dans tous les cas où la participation d'un magistrat de tribunal administratif ou de cour administrative d'appel à une commission est prévue, la désignation peut porter sur un magistrat honoraire ».

Les tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel comptaient 53 magistrats honoraires inscrits sur la liste mentionnée à l'article L. 222-2-1 du code de justice administrative pour l'année 2023.

Le statut des magistrats honoraires exerçant au sein des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel est déterminé par les articles L. 222-2-1 et suivants du code de justice administrative.

L'article L. 222-2-1 du code de justice administrative énumère les fonctions juridictionnelles que peuvent exercer les magistrats honoraires au sein des tribunaux administratifs. Aux termes de ces dispositions, « Le président du tribunal administratif peut désigner des magistrats administratifs honoraires (...) pour exercer les fonctions de rapporteur en formation collégiale dans la limite d'un magistrat honoraire par formation de jugement. / Les magistrats honoraires peuvent également statuer : / 1° Sur les recours relevant de la compétence du juge statuant seul ; / 2° Sur les référés présentés sur le fondement du livre V ; / 3° Sur les recours en annulation dont le tribunal est saisi en application des articles L. 614-8, L. 614-15 ou L. 732-8 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. ». L'article L. 222-5 du même code prévoit par ailleurs que « Le président de la cour administrative d'appel peut désigner des magistrats honoraires inscrits sur la liste prévue à l'article  L. 222-2-1 pour exercer les fonctions de rapporteur en formation collégiale ou pour statuer sur les référés présentés sur le fondement du livre V. ».

Les fonctions confiées aux magistrats honoraires ont progressivement évolué. La loi n° 2006-911 du 24 juillet 2006 relative à l'immigration et à l'intégration a prévu que les magistrats honoraires sont compétents « pour statuer sur les litiges relatifs aux arrêtés de reconduite à la frontière ». Les lois n° 2011-672 du 16 juin 2011^156(*) et n° 2016-274 du 7 mars 2016^157(*) ont étendu cette compétence à certains recours en contentieux des étrangers. La loi n° 2019-222 du 23 mars 2019^158(*) a opéré un élargissement important des fonctions attribuées aux magistrats honoraires, en leur donnant compétence pour « exercer les fonctions de rapporteur en formation collégiale dans la limite d'un magistrat honoraire par formation de jugement », ainsi que pour statuer sur « les recours relevant de la compétence du juge statuant seul » et sur « les référés présentés sur le fondement du livre V ».

Si le recours aux magistrats honoraires s'est progressivement accru, ces derniers ne peuvent pas compléter une formation de jugement, en cas de vacance ou d'empêchement de l'un de ses membres. En outre, ils ne peuvent exercer les fonctions pouvant être déléguées à un magistrat administratif dans le cadre des enquêtes publiques relatives aux projets, plans et programmes ayant une incidence sur l'environnement sur le fondement des articles L. 123-1 et suivants du code de l'environnement. Ces missions consistent notamment à désigner les commissaires enquêteurs ou les membres de la commission d'enquête, à demander à ces commissaires enquêteurs ou membres de la commission de compléter leurs conclusions, à fixer par ordonnance le montant de l'indemnité due aux commissaires enquêteurs ou encore le montant de la provision versée par le responsable du projet et, le cas échéant, celui de l'allocation provisionnelle demandée par les commissaires enquêteurs. Les magistrats honoraires ne peuvent enfin en l'état du droit être chargés d'accomplir les diligences utiles pour assurer l'exécution d'une décision juridictionnelle faisant l'objet d'une demande d'exécution.

Or, l'élargissement des missions pouvant être confiées aux magistrats honoraires est un moyen de répondre à la hausse du nombre de recours enregistrés par les juridictions administratives. Le rapport public annuel du Conseil d'Etat pour l'année 2022 indique ainsi que le nombre d'affaires enregistrées par les tribunaux administratifs en 2018, 2019, 2020, 2021 et 2022 était respectivement de 213 029, 231 280, 210 514, 241 384 et 241 187. Le nombre d'affaires enregistrées par les cours administratives d'appel pour ces mêmes années était respectivement de 33 773, 35 684, 30 229, 34 012 et 30 446.

En outre, la juridiction administrative observe une hausse des demandes d'exécution des décisions de justice. Le rapport public annuel pour l'année 2022 indiquait ainsi que « L'année 2021 avait été caractérisée par une augmentation très sensible et inédite du nombre de demandes d'exécution (+ 23 % toutes juridictions confondues). La hausse s'est poursuivie en 2022, mais de manière beaucoup plus modeste : 4601 nouvelles demandes ont été enregistrées, contre 4487 en 2021, soit une progression de 2,5 % environ. ».

Enfin, les vacances de poste sont appelées à être plus fréquentes en cours d'année du fait du renforcement des obligations de mobilité des magistrats administratifs. En effet, depuis la réforme de l'encadrement supérieur de l'Etat, les magistrats recrutés après le 1^er janvier 2023 sont soumis à une obligation de double mobilité, au grade de conseiller puis au grade de premier conseiller.

S'agissant des référés, le code de justice administrative prévoit au livre V de sa partie législative un titre I^er intitulé « Le juge des référés ». Au sein de ce titre, l'article L. 511-2 détermine les conditions que doivent remplir les magistrats désignés par les présidents des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel pour exercer les fonctions de juge des référés. En l'état du droit, deux conditions cumulatives sont exigées, tenant à ce que, sauf absence ou empêchement, les magistrats désignés disposent d'une ancienneté minimale de deux ans et aient au moins atteint le grade de premier conseiller. Ces conditions résultent de la loi n° 2000-597 du 30 juin 2000 relative aux référés devant les juridictions administratives.

Depuis l'entrée en vigueur de ces dispositions, les règles applicables aux magistrats administratifs ont fortement évolué.

En premier lieu, le décret n° 2023-486 du 21 juin 2023 modifiant le statut des magistrats administratifs, pris en application de l'ordonnance n° 2021-702 du 2 juin 2021 portant réforme de l'encadrement supérieur de la fonction publique de l'Etat, a modifié le nombre d'échelons au sein des grades des magistrats administratifs. L'article R. 234-1 du code de justice administrative disposait, dans sa version en vigueur du 16 avril 2022 au 1^er juillet 2023, que le grade de « premier conseiller comporte huit échelons. Celui de conseiller en comporte sept. ». Depuis l'entrée en vigueur du décret du 21 juin 2023 précité, l'article R. 234-1 dispose que : « Les grades de conseiller, premier conseiller et président comprennent respectivement trente, trente-deux et vingt-six échelons. La durée passée dans chacun des échelons de ces grades est de dix-huit mois. ». Le nombre d'échelons pour les grades de conseiller et de premier conseiller a donc considérablement augmenté. Par conséquent, les magistrats au grade de conseiller n'atteignent le grade de premier conseiller qu'au bout de six ans. Dès lors, la condition de grade prévue par l'article L. 511-2 du code de justice administrative n'a plus la même portée que sous l'empire des anciennes dispositions de l'article R. 234-1 du code de justice administrative.

En deuxième lieu, la condition d'ancienneté de deux ans est devenue suffisante pour permettre aux magistrats des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel de statuer par ordonnance prise sur le fondement de l'article R. 222-1 du code de justice administrative et pour siéger en juge unique sur le fondement de l'article R. 222-13 du même code. Ainsi, le décret n° 2023-1338 du 28 décembre 2023 a mis fin à la condition cumulative, aux termes de laquelle « les magistrats ayant une ancienneté minimale de deux ans et ayant atteint au moins le grade de premier conseiller » sont compétents pour statuer sur le fondement de l'article R. 222-1 du code de justice administrative, pour la remplacer par une condition alternative, aux termes de laquelle « les magistrats ayant une ancienneté minimale de deux ans ou ayant atteint au moins le grade de premier conseiller » peuvent statuer par voie d'ordonnance sur le fondement de l'article R. 222-1. S'agissant de l'article R. 222-13, le pouvoir réglementaire a prévu une condition alternative dès 2006 pour la mise en oeuvre des pouvoirs conférés par l'article R. 222-13^159(*).

En troisième et dernier lieu, les tribunaux administratifs font face à une augmentation croissante du nombre de référés : le nombre de référés enregistrés en 2019, 2021, 2022 et 2023 était respectivement de 34 421, 45 446, 47 282, et 47 646. Ces chiffres sont à rapporter au nombre de 701 premier conseillers affectés en juridiction au 1^er mars 2024.

En premier lieu, le cadre constitutionnel relatif aux magistrats honoraires résulte de la décision n° 2019-778 DC du 21 mars 2019^160(*), par laquelle le Conseil constitutionnel a jugé qu' « Il résulte des dispositions précitées de l'article 16 de la Déclaration de 1789 que les principes d'indépendance et d'impartialité sont indissociables de l'exercice des fonctions juridictionnelles./ Il suit de là que les fonctions de magistrat de l'ordre administratif doivent en principe être exercées par des personnes qui entendent y consacrer leur vie professionnelle. Ces principes ne font pas obstacle à ce que, pour une part limitée, des fonctions normalement réservées aux magistrats administratifs en activité puissent être exercées à titre temporaire par des personnes qui n'entendent pas pour autant embrasser une telle carrière à condition que, dans cette hypothèse, des garanties appropriées permettent de satisfaire aux principes d'indépendance et d'impartialité. Il importe à cette fin que les intéressés soient soumis aux droits et obligations applicables à l'ensemble des magistrats, sous la seule réserve des dispositions spécifiques qu'impose l'exercice à titre temporaire de leurs fonctions. ». Le Conseil a ainsi jugé que « l'extension des fonctions pouvant être exercées par les magistrats administratifs honoraires, s'accompagne de la soumission de ces magistrats aux mêmes obligations et garanties statutaires d'indépendance et d'impartialité que celles applicables aux magistrats en activité. » et qu' « en prévoyant que les magistrats administratifs honoraires ne peuvent être désignés pour exercer des fonctions de rapporteur en formation collégiale que dans la limite d'un magistrat honoraire par formation de jugement, le législateur a garanti que les fonctions exercées par des magistrats honoraires ne représentent qu'une part limitée de celles normalement réservées à des magistrats en activité. ».

En deuxième lieu, la célérité de la juridiction administrative répond au principe constitutionnel de droit à un recours effectif et à l'objectif à valeur constitutionnelle de bonne administration de la justice. Les mesures envisagées, consistant à permettre aux magistrats honoraires de compléter une formation de jugement et d'assurer certaines fonctions dans le cadre des enquêtes publiques en matière environnementale, répondent à cet objectif de célérité de la justice administrative.

S'agissant du droit à un recours effectif, le Conseil constitutionnel a considéré qu'il découlait de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen, en jugeant, par une décision n° 96-373 du 9 avril 1996^161(*), « qu'aux termes de l'article 16 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen : « Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution » ; qu'il résulte de cette disposition qu'en principe il ne doit pas être porté d'atteintes substantielles au droit des personnes intéressées d'exercer un recours effectif devant une juridiction ». Le juge constitutionnel a réaffirmé sa jurisprudence par une décision n° 2014-387 QPC du 4 avril 2014^162(*).

S'agissant de l'objectif à valeur constitutionnelle de bonne administration de la justice, le Conseil constitutionnel a jugé par une décision n° 89-26 DC du 28 juillet 1989 que « la bonne administration de la justice commande que l'exercice d'une voie de recours appropriée assure la garantie effective des droits des intéressés ». L'exigence de statuer dans un délai raisonnable de jugement repose également sur des considérations de bonne administration de la justice^163(*).

En troisième et dernier lieu, le Conseil constitutionnel a consacré le droit à l'exécution des décisions juridictionnelles, par une décision n° 2014-455 QPC du 6 mars 2015, M. Jean de M, en jugeant « qu'aux termes de l'article 16 de la Déclaration de 1789 : « Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution » ; qu'est garanti par cette disposition le droit des personnes à exercer un recours juridictionnel effectif qui comprend celui d'obtenir l'exécution des décisions juridictionnelles »^164(*).

En confiant aux magistrats honoraires la compétence pour accomplir les diligences utiles pour assurer l'exécution d'une décision juridictionnelle faisant l'objet d'une demande d'exécution, la mesure contribue à la bonne administration de la justice.

Les procédures de référé, prévues au livre V du code de justice administrative, contribuent également à satisfaire ces exigences constitutionnelles. En ce sens, la modification de l'article L. 511-2 du code de justice administrative a pour objet de permettre à un nombre plus important de magistrats administratifs d'exercer les fonctions de juge des référés et ainsi à garantir le recours effectif au juge, une bonne administration de la justice et un délai raisonnable de jugement.

La célérité de la juridiction administrative répond aux exigences conventionnelles de droit à un recours effectif. Le droit au recours est garanti par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, dont l'article 13 prévoit que « toute personne dont les droits et libertés reconnus (...) dans la convention ont été violés a droit à l'octroi d'un recours effectif devant une instance nationale ». La Cour européenne des droits de l'homme juge que le recours exigé par l'article 13 « doit être effectif en fait comme en droit »^165(*), mais également que l'article 13 de la Convention « garantit un recours effectif devant une instance nationale permettant de se plaindre d'une méconnaissance de l'obligation d'entendre les causes dans un délai raisonnable »^166(*).

La Cour de justice de l'Union européenne juge également que l'existence d'un contrôle juridictionnel constitue la traduction « d'un principe général du droit qui se trouve à la base des traditions constitutionnelles communes aux Etats membres »^167(*).

Par ailleurs, la Cour européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales a consacré le droit à l'exécution des décisions juridictionnelles, par une décision Hornsby c/ Grèce du 19 mars 1997, en jugeant que « L'exécution d'un jugement ou d'un arrêt, de quelque juridiction que ce soit, doit donc être considérée comme faisant partie intégrante du « procès » au sens de l'article 6 » (§40).

Sans objet.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

La mesure proposée modifie une disposition de nature législative, les missions confiées aux magistrats honoraires exerçant au sein des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel étant déterminées par les articles L. 222-2-1 et L. 222-5 du code de justice administrative. Le législateur est compétent dès lors qu'il lui appartient de garantir « que les fonctions exercées par des magistrats honoraires ne représentent qu'une part limitée de celles normalement réservées à des magistrats en activité », en application du principe d'indépendance et d'impartialité, indissociables de l'exercice des fonctions juridictionnelles^168(*). Le Conseil d'Etat a jugé en ce sens que « seule la loi peut fixer les règles garantissant l'indépendance des membres des tribunaux administratifs »^169(*). Doivent ainsi être de nature législative les dispositions qui concernent l'indépendance des membres des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, l'article 34 de la Constitution prévoyant que la loi fixe les règles concernant « les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques » et les « les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l'Etat »^170(*).

Par ailleurs et s'agissant de la modification de l'article L. 511-2 du code de justice administrative, pour les mêmes motifs qu'énoncés supra et dès lors que la mesure envisagée modifie une disposition de nature législative, le recours au législateur est nécessaire.

Cette mesure a pour objectif de permettre aux tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel de traiter un nombre de requêtes plus important en palliant la vacance ou l'empêchement d'un magistrat à statuer au sein d'une formation de jugement. Elle permet également d'augmenter au sein des tribunaux administratifs le nombre de magistrats pouvant exercer des fonctions afférentes aux enquêtes publiques relatives aux projets, plans et programmes ayant une incidence sur l'environnement. Elle répond enfin à l'augmentation du nombre de demandes d'exécution des décisions juridictionnelles.

Cette mesure a également pour objectif de faciliter et d'accélérer le traitement des requêtes en référé. Elle répond à l'augmentation du nombre de requêtes en référé enregistrées dans les tribunaux administratifs constatée sur la période courant de l'année 2019 à l'année 2023. Elle constitue également une mesure rendue nécessaire suite au décret n° 2023-486 du 21 juin 2023 modifiant le statut des magistrats administratifs, pris en application de l'ordonnance n° 2021-702 du 2 juin 2021 portant réforme de l'encadrement supérieur de la fonction publique de l'Etat, et modifiant les dispositions de l'article R. 234-1 du code de justice administrative.

3. OPTIONS ENVISAGÉES ET DISPOSITIF RETENU

Néant.

En premier lieu, il est proposé de modifier l'article L. 222-2-1 du code de justice administrative afin de prévoir que les magistrats honoraires des tribunaux administratifs peuvent exercer trois nouvelles fonctions.

Ainsi, le premier alinéa de l'article L. 222-2-1 est modifié pour permettre aux magistrats honoraires de compléter une formation de jugement. Cette mesure permettra de répondre à la vacance ou à l'empêchement d'un membre d'une formation de jugement.

Par ailleurs, un nouvel alinéa prévoit que les magistrats honoraires peuvent être désignés par le président du tribunal administratif pour accomplir les diligences utiles pour assurer l'exécution d'une décision juridictionnelle faisant l'objet d'une demande d'exécution.

Enfin, un nouvel alinéa prévoit que les magistrats honoraires pourront également être désignés pour assurer les missions pouvant être déléguées à un conseiller désigné à cette fin en application des articles L. 123-3 à L. 123-18 du code de l'environnement, c'est-à-dire relatives aux enquêtes publiques relatives aux projets, plans et programmes ayant une incidence sur l'environnement.

En deuxième lieu, il est proposé de modifier l'article L. 222-5 du code de justice administrative afin de prévoir que les magistrats honoraires des cours administratives d'appel peuvent exercer deux nouvelles fonctions.

D'une part, le premier alinéa de l'article L. 222-5 est modifié pour permettre aux magistrats honoraires de compléter une formation de jugement, dans la limite d'un magistrat honoraire par formation de jugement.

D'autre part, un alinéa est inséré après l'alinéa 1^er pour permettre aux magistrats honoraires d'accomplir les diligences utiles pour assurer l'exécution d'une décision juridictionnelle faisant l'objet d'une demande d'exécution.

En troisième et dernier lieu, il est proposé de modifier l'article L. 511-2 du code de justice administrative afin de supprimer la condition de grade pour les magistrats désignés par les présidents des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel pour exercer les fonctions de juge des référés. Seule la condition d'ancienneté de deux ans est maintenue et conditionne l'accès à ces fonctions.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

La mesure envisagée modifie les articles L. 222-2-1, L. 222-5 et L. 511-2 du code de justice administrative.

Les mesures envisagées visent à permettre aux magistrats honoraires de compléter une formation de jugement, d'assurer certaines fonctions dans le cadre des enquêtes publiques en matière environnementale, et suppriment la condition de grade relative à l'exercice des fonctions de juge des référés. Elles répondent au cadre conventionnel présenté supra, notamment à l'objectif de célérité de la justice administrative.

Par ailleurs, en confiant aux magistrats honoraires la compétence pour accomplir les diligences utiles pour assurer l'exécution d'une décision juridictionnelle faisant l'objet d'une demande d'exécution, la mesure contribue à la bonne administration de la justice.

Néant.

Néant.

Les dispositions de l'article D. 222-24-1 du code de justice administrative prévoient que : « Les magistrats honoraires exerçant des fonctions juridictionnelles sur le fondement de l'article L. 222-2-1 ou des fonctions d'aide à la décision sur le fondement de l'article L. 222-2-3 perçoivent une indemnité dont le montant, qui peut varier selon la nature des fonctions exercées, et les modalités d'attribution sont fixés par arrêté conjoint du garde des sceaux, ministre de la justice, et du ministre chargé du budget.

Le montant annuel alloué au magistrat honoraire au titre de ces fonctions ne peut excéder 27 000 €.

Ils sont indemnisés de leurs frais de déplacement temporaire dans les conditions prévues par le décret n° 2006-781 du 3 juillet 2006 modifié fixant les conditions et les modalités de règlement des frais occasionnés par les déplacements temporaires des personnels civils de l'Etat. »

L' arrêté du 3 août 2020 fixant le montant des indemnités dues aux magistrats administratifs honoraires exerçant des fonctions juridictionnelles ou d'aide à la décision prévoit, en fonction de la nature des fonctions, le montant perçu par le magistrat honoraire par dossier inscrit au rôle d'une audience.

Les nouvelles fonctions impliquent que cette grille indemnitaire soit complétée. Eu égard au montant des indemnités, au nombre de magistrats honoraires et au montant annuel maximal pouvant être alloué, l'impact budgétaire de cette nouvelle mesure ne devrait pas être conséquent.

Néant.

La mesure envisagée permet de fluidifier le fonctionnement de la juridiction administrative. La possibilité ouverte aux magistrats honoraires de compléter une formation de jugement sans exercer les fonctions de rapporteur permet de pallier occasionnellement la vacance ou l'empêchement d'un magistrat en fonction. Les missions relatives à l'organisation des enquêtes publiques et à l'exécution des décisions juridictionnelles contribuent à l'allégement de la charge de travail du chef de juridiction, et ce dans un contexte d'augmentation des demandes d'exécution des décisions juridictionnelles. Enfin, la suppression de la condition de grade pour l'exercice des fonctions de juge des référés permet d'accroître le nombre de magistrats pouvant exercer ces fonctions et facilite ainsi le fonctionnement de la juridiction administrative.

La mesure envisagée contribue au fonctionnement régulier de la juridiction administrative, à la célérité et à la bonne administration de la justice. Elle participe à une meilleure exécution des décisions juridictionnelles.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

La présente mesure contribue à la célérité de la justice administrative et bénéficie donc aux justiciables.

En permettant aux magistrats honoraires d'exercer les fonctions dévolues aux magistrats en matière d'enquêtes publiques relatives aux projets, plans et programmes ayant une incidence sur l'environnement, la présente mesure contribue à faciliter l'organisation de ces enquêtes publiques par les tribunaux administratifs.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION

Le Conseil supérieur des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel a été consulté en application de l'article L. 232-3 du code de justice administrative. Aux termes de ces dispositions : « Le Conseil supérieur des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel connaît des questions intéressant le fonctionnement et l'organisation des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel (...) / Il émet un avis sur toute question relative au statut des magistrats des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ainsi qu'à leur régime indemnitaire, à leur formation, à l'égalité professionnelle, à la parité et à la lutte contre toutes les discriminations. ». Le Conseil supérieur des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel a rendu un avis favorable le 10 avril 2024.

Les dispositions entreront en vigueur le lendemain de la publication de la loi au Journal officiel de la République française.

Les dispositions relatives à la procédure administrative contentieuse sont applicables de plein droit dans les collectivités régies par le principe d'identité législative, ainsi qu'en Nouvelle-Calédonie (6° de l'article 6-2 de la loi n° 99-209 du 19 mars 1999 organique relative à la Nouvelle-Calédonie), en Polynésie française (6° de l'article 7 de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française), dans les Terres australes et antarctiques françaises (8° de l'article 1-1 de la loi n° 55-1052 du 6 août 1955 portant statut des Terres australes et antarctiques françaises et de l'île de Clipperton), et à Wallis-et-Futuna (a de l'article 4 de la loi n° 61-814 du 29 juillet 1961 conférant aux îles Wallis et Futuna le statut de territoire d'outre-mer. Le présent article est donc applicable sur l'ensemble du territoire de la République, sans qu'aucune mention expresse d'applicabilité ne soit nécessaire. 

Les présentes dispositions appellent un nouvel arrêté déterminant la rémunération perçue par les magistrats honoraires pour l'exercice des nouvelles fonctions qui leurs sont confiées.

TITRE VI - ALIGNER LES DROITS DES TRÈS PETITES ENTREPRISES SUR CEUX DES PARTICULIERS

1. ÉTAT DES LIEUX

Le présent article vise à porter des mesures de simplification relevant du domaine bancaire nécessaires pour rendre plus fluides et plus transparentes les relations d'affaires entre les très petites entreprises (TPE) / petites et moyennes entreprises (PME)^171(*) et les établissements bancaires. Plusieurs axes sont poursuivis, en premier lieu en améliorant la lisibilité de la norme garantissant la gratuité de toute clôture de comptes bancaires détenus par des professionnels, en deuxième lieu, pour les TPE, et en second lieu en prévoyant l'envoi gratuit d'un relevé annuel des frais bancaires acquittés par l'entreprise.

a) Gratuité de la clôture de comptes détenus par des professionnels personnes morales

Aux termes du I. de l'article L. 312-1-7 du code monétaire et financier, la « clôture de tout compte de dépôt ou compte sur livret est gratuite » sans que soit précisé que cela s'applique autant aux personnes morales que physiques.

Cet article figure à la sous-section 2 du chapitre sur les comptes et aux dépôts du code monétaire et financier relative aux relations des établissements de crédit avec le client, toutes clientèles confondues. Ainsi, lorsque les dispositions de cette sous-section ciblent spécifiquement les consommateurs et les micro-entrepreneurs, elles font l'objet d'une précision textuelle limitant la portée de la norme aux personnes physiques agissant ou pas pour des besoins professionnels. Le I. de l'article L. 312-1-7 ne fait l'objet d'aucune restriction de périmètre dans son application, il s'applique donc à l'ensemble des clients de l'établissement de crédit, quelle que soit leur nature.

Néanmoins, lors des opérations de clôture de compte bancaire pour les clients professionnels, des frais peuvent, dans la pratique, être prélevés pour l'acte de clôture.

L'absence de précision de la disposition légale créé donc une ambiguïté qu'il est nécessaire de lever afin que la clôture de comptes bancaires des clients professionnels, dont le plus grand sont des TPE et des PME, puissent s'opérer de manière simple et sans équivoque sur leur tarification.

b) Envoi gratuit d'un relevé annuel de frais bancaires aux TPE clientes

La mise à disposition d'un relevé annuel des frais acquittés simplifierait la lisibilité de la tarification bancaire acquittée pour des entreprises de très petite taille soucieuses de maîtriser ce coût.

La vocation de ce relevé, déjà mis à la disposition annuellement des consommateurs aux termes de l'article L. 314-7 du code monétaire et financier, est d'offrir au client une vue globale et harmonisée de la facturation des services et des produits qu'il utilise dans le cadre de la gestion de son compte.

Le rapport «  Accès des TPE et PME aux services bancaires » du 7 mai 2021 de l'Observatoire du financement des entreprises mentionne, s'agissant des offres bancaires aux PME et aux TPE, des différenciations tarifaires globalement favorables et adaptées aux clients TPE. La comparaison de ces offres atteste d'une offre concurrentielle variée.

Toutefois, concernant la comparabilité des offres, certaines difficultés ont été relevées par l'Observatoire du financement des entreprises. Sur les 1 519 avis recueillis, 32 % considèrent ces offres peu ou pas comparables entre elles. La perception apparaissait nettement plus favorable dans le cas des entreprises ayant plusieurs banques. Les résultats détaillés de cette enquête, auprès de la CMA, de la CPME, du MEDEF et de l'U2P, annexés au rapport, démontrent plus précisément que les entrepreneurs sont critiques sur le « manque de lisibilité et de clarté des tarifs bancaires ».

L'alignement des droits des TPE/PME sur ceux des particuliers en matière bancaire a pour but de leur garantir un niveau de protection plus élevé dans la relation avec les établissements de crédit tout en respectant la liberté contractuelle et la liberté d'entreprendre des parties prenantes.

Les propositions avancées se fondent sur le respect des principes du droit constitutionnel français, à savoir la liberté contractuelle, consacrée par l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, ainsi que par la jurisprudence du Conseil constitutionnel (voir notamment la décision n° 98-401 DC du 10 juin 1998 et la Décision n° 2013-672 DC du 13 juin 2013) et la liberté d'entreprendre, protégée par la Constitution française, notamment par la décision n° 81-132 DC du 16 janvier 1982 et l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.

Outre le respect des libertés précitées, les mesures envisagées visent à atteindre l'objectif de valeur constitutionnelle, d'accessibilité et d'intelligibilité du droit, principe consacré par la décision n° 99-421 DC du 16 décembre 1999 du Conseil constitutionnel, qui implique que les règles de droit doivent être claires, précises et compréhensibles par tous, y compris les TPE qui ne disposent pas nécessairement de moyens juridiques importants.

Le principe d'égalité, qui découle de l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, requiert de ne pas créer de différence de traitement qui ne serait pas justifiée par une différence de situation ou par un motif d'intérêt général en rapport avec l'objet de la loi.^172(*)

Les mesures proposées s'inscrivent dans le cadre du droit primaire de l'Union européenne, notamment en ce qui concerne la liberté d'entreprise consacrée à l'article 16 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et la liberté de concurrence des articles 101 et 102 du Traité sur le Fonctionnement de l'Union Européenne (TFUE), visant à garantir un environnement économique juste et équitable, en prévenant les pratiques anticoncurrentielles et en favorisant une concurrence saine entre les entreprises.

La directive 2014/92/UE du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 sur la comparabilité des frais liés aux comptes de paiement, le changement de compte de paiement et l'accès à un compte de paiement assorti de prestations de base fixe des règles relative à la transparence et à la comparabilité des frais facturés aux consommateurs pour les comptes de paiement qu'ils détiennent dans l'Union, ainsi que des règles concernant le changement de compte de paiement dans un État membre et des règles visant à faciliter l'ouverture transfrontalière d'un compte de paiement pour les consommateurs.

Le consommateur y est néanmoins défini comme toute personne physique qui agit à des fins étrangères à son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale.

Aucun acte du droit dérivé de l'Union européenne n'encadre donc les conditions dans lesquelles un compte détenu par des professionnels peut être clôturé ou les règles de transparence sur les frais facturés à ces mêmes professionnels.

Néant.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

a) Gratuité de la clôture de comptes détenus par des professionnels personnes morales

Cette disposition vise à clarifier le droit existant applicable en cas de fermeture de compte auprès d'un établissement de crédit. La clôture de compte de dépôt est gratuite. Néanmoins, l'article L. 312-1-7 du code monétaire et financier ne précise pas la nature juridique du détenteur dudit compte pouvant bénéficier de cette gratuité. Dans l'ambiguïté, des clôtures de comptes détenus par des professionnels peuvent donc conduire le cas échéant à des facturations de frais bancaires.

Afin de remédier à cette situation, il est nécessaire de sécuriser le cadre juridique applicable. La précision doit être apportée à la disposition législative correspondante dans le code monétaire et financier. Il y a donc nécessité de légiférer.

b) Envoi gratuit d'un relevé annuel de frais bancaires aux TPE clientes

Les professionnels sont informés des frais bancaires payés via les supports et outils bancaires mis à leur disposition par leurs banques. Ainsi, les banques communiquent toutes les informations sur les frais bancaires nécessaires à la tenue de comptabilité de l'entreprise sous forme d'un relevé mensuel, notamment pour distinguer les opérations soumises ou non à la TVA. Les clients professionnels ont en outre accès aux plaquettes tarifaires dédiées.

Dans le rapport du 7 mai 2021 sur l'accès des TPE et PME aux services bancaires de l'Observatoire du financement des entreprises, les fédérations professionnelles notent néanmoins que leurs adhérents critiquent le manque de lisibilité et de clarté des tarifs bancaires alors que les entrepreneurs ont « peu de temps et pas forcément le temps de décortiquer les contrats ».

Afin d'offrir aux consommateurs une vue globale, harmonisée et unique de la facturation des services et des produits bancaires utilisés dans le cadre du compte, un relevé annuel de frais est mis gratuitement à la disposition des clients. Cette mesure produirait un bénéfice similaire en cas d'extension aux très petites entreprises.

Pour mettre en oeuvre cette mesure, les établissements de crédit auraient à remplir une obligation dans le cadre d'une relation commerciale pour l'essentiel régie par la liberté contractuelle, principe de niveau législatif. Il est donc nécessaire de légiférer pour mettre en oeuvre ce dispositif.

a) Gratuité de la clôture de comptes détenus par des professionnels personnes morales

Cette mesure poursuit l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi.

Elle vise à garantir l'application de la loi, c'est-à-dire l'absence de frais appliqués par la banque pour l'acte même de clôture du compte bancaire détenus par des professionnels, sans préjudice de la faculté pour l'établissement de crédit de porter au débit du compte les sommes conventionnellement dues par le client (intérêts, commissions, frais pour les chèques émis avant la clôture, effets de commerce revenant impayés, etc.) y compris postérieurement à la clôture s'ils sont la conséquence d'engagements antérieurs à la clôture.

La meilleure lisibilité de la norme permet de sécuriser les entreprises et de favoriser la mise en concurrence des établissements bancaires.

b) Envoi gratuit d'un relevé annuel de frais bancaires aux TPE clientes

Pour les TPE, l'envoi gratuit d'un relevé annuel des frais bancaires acquittés par l'entreprise contribue à renforcer la transparence tarifaire, la comparabilité des prix et donc la concurrence.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

a) Gratuité de la clôture de comptes détenus par des professionnels personnes morales

Aucune autre option n'a été envisagée.

b) Envoi gratuit d'un relevé annuel de frais bancaires aux TPE clientes

Dans le cadre actuel, deux relevés annuels sont adressés par les banques à leurs clients TPE/PME :

- un relevé annuel sur les frais liés aux financements de court terme, mis en place depuis 2016, à la suite des engagements pris par la profession bancaire au sein de l'Observatoire du financement des entreprises ;

- un relevé annuel sur les frais liés aux encaissements par carte bancaire.

Les clients TPE/PME, s'agissant des frais bancaires attachés au fonctionnement du compte courant, reçoivent par ailleurs un relevé mensuel.

Une première piste aurait pu être de compléter le relevé annuel des frais liés aux encaissements par carte bancaire par les frais attachés au fonctionnement du compte. A des fins de plus grande lisibilité, et du fait de la différence fondamentale de nature entre ces deux types de frais - entre d'une part des frais associés à des choix de solution de paiement et liés à la nature des actes d'achat et, d'autre part, des frais plus communs entre les professionnels associés à des fonctions courantes du compte bancaire - il a été privilégié la voie d'un relevé spécifique similaire à celui envoyé aux consommateurs.

Une seconde piste aurait pu être de mettre en place un tel relevé pour les clients TPE comme PME. Aux termes du décret n° 2008-1354 du 18 décembre 2008 qui précise les critères permettant de déterminer l'appartenance à une catégorie d'entreprises :

- une microentreprise est une entreprise dont l'effectif est inférieur à 10 personnes et dont le chiffre d'affaires ou le total du bilan annuel n'excède pas 2 millions d'euros ;

- une PME est une entreprise dont l'effectif est inférieur à 250 personnes et dont le chiffre d'affaires annuel n'excède pas 50 millions d'euros ou dont le total de bilan n'excède pas 43 millions d'euros.

D'après l'INSEE^173(*), en 2018 la France dénombrait 2 135 424 TPE (93,6 % du total des entreprises en France) et 139 286 PME (6,1 % du total).

Les PME disposent davantage que les TPE d'une structuration interne de la fonction financière. Par ailleurs, la mesure vise à cibler les petites entreprises de proximité qui ne disposent souvent pas du temps nécessaire ou des moyens pour identifier les informations tarifaires, les rendre lisibles et analysables. Pour ces différentes raisons, la proposition se concentre sur les TPE.

a) Gratuité de la clôture de comptes détenus par des professionnels personnes morales

En apportant une précision au code monétaire et financier, la mesure permet de garantir l'absence de frais de clôture de compte bancaire pour les professionnels. L'article L. 312-1-7 du code monétaire et financier est modifié à cette fin.

b) Envoi gratuit d'un relevé annuel de frais bancaires aux TPE clientes

La mesure vise à étendre aux TPE l'envoi gratuit d'un relevé annuel de frais bancaires dont bénéficient déjà les particuliers en modifiant l'article L. 314-7 du code monétaire et financier.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

Le présent article modifie l'article L. 312-1-7 du code monétaire et financier afin de prévoir explicitement la gratuité de la clôture de comptes détenus par des professionnels personnes morales.

Par ailleurs, l'article L. 314-7 du même code est modifié afin d'étendre aux TPE l'envoi gratuit d'un relevé annuel de frais bancaires dont bénéficient déjà les particuliers.

Ces dispositions apparaissent conformes à la Constitution.

a) S'agissant de la gratuité de la clôture de comptes détenus par des professionnels personnes morales

La disposition envisagée ne modifie pas l'état du droit existant. Par suite, elle ne saurait ni porter une quelconque atteinte à la liberté d'entreprendre ni, en l'absence de rétroactivité, porter atteinte aux contrats en cours.

b) S'agissant de l'envoi gratuit d'un relevé annuel de frais bancaires aux TPE

Si elle porte atteinte à la liberté d'entreprendre des établissements de crédits et, de manière sous-jacente, à la liberté de fixer ses tarifs, cette atteinte est, au regard de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, proportionnée à l'objectif poursuivi.

Ainsi que le reconnaît le Conseil constitutionnel, il est possible de concilier la liberté d'entreprendre avec un motif d'intérêt général, celui-ci étant largement entendu. Le Conseil a ainsi reconnu « des nécessités économiques d'intérêt général propres » au secteur de la communication (27 juillet 2000, n° 2000-433 DC, cons. 40) ou encore le développement de la concurrence (12 août 2022, n° 2022-843, cons. 34).

En l'espèce, il convient de relever, en premier lieu, l'atteinte limitée portée par la mesure envisagée à la liberté d'entreprendre. D'une part, si le coût est difficilement chiffrable (cf. infra), le relevé pourra être édité de manière dématérialisée et, à terme, de façon automatisée, ce qui limite la charge pesant sur les établissements de crédit. D'autre part, l'obligation d'envoi d'un relevé annuel ne bénéficiera qu'aux TPE, ce qui limite le champ d'application de la mesure. En deuxième lieu, compte tenu du bénéfice attendu de cette mesure pour la concurrence et de la nécessité de diminuer les charges pesant sur les TPE afin de les rendre plus compétitives, cette atteinte apparaît proportionnée.

Il semble que les contrats conclus entre les TPE et les établissements bancaires ne prévoient pas de clauses relatives à l'envoi gratuit d'un relevé annuel de frais bancaires. Dans ces conditions, la disposition ne paraît pas porter atteinte aux contrats en cours.

Le principe d'égalité est, enfin, respecté. En l'espèce, si la mesure ne concerne que les TPE et non les plus grandes entreprises, la différence de traitement ainsi instituée est justifiée par une différence de situation en rapport direct avec l'objet de la loi. En effet, les plus petites entreprises, qui disposent de moins de ressources juridiques et financières, ont besoin d'un accès facilité à l'information sur les frais bancaires qui sont prélevés.

Les garanties apportées aux TPE/PME dans le domaine bancaire le sont dans le respect des principes de concurrence établis par le droit européen. Les propositions avancées garantissent également un traitement équitable et transparent des entreprises sur le marché bancaire par le biais de règles identiques pour tous les acteurs et univoques.

Comme évoqué supra, aucune disposition du droit dérivé de l'UE ne fait obstacle aux dispositions envisagées.

Néant.

a) Gratuité de la clôture de comptes détenus par des professionnels personnes morales

Cette mesure offre aux entreprises une clarification du cadre tarifaire applicable lors de la clôture d'un compte bancaire.

Elle n'ajoute pas d'élément nouveau au droit existant. Son impact financier est donc limité mais, sur un plan économique, elle contribue à sécuriser les entreprises en cas de clôture de compte.

b) Envoi gratuit d'un relevé annuel de frais bancaires aux TPE clientes

La mesure n'emporte pas d'impact financier direct pour les TPE bénéficiaires.

La mise à disposition gratuite d'un relevé annuel des frais bancaires acquittés permet en revanche aux TPE de disposer d'un outil simple de comparaison tarifaire entre établissements de crédit. Cette mesure de transparence et de lisibilité est à même de donner aux TPE une information utile dans les échanges avec leur agence bancaire.

S'agissant de l'impact sur les établissements de crédit, la FBF estime que, pour chaque groupe bancaire, les coûts minimaux de développement informatique seraient d'environ 1 M€ et les coûts annuels de gestion de plusieurs centaines de milliers d'euros.

Ces estimations n'ont pas pu faire l'objet d'une contre-expertise du ministère de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique. En particulier, une hypothèse de faible dématérialisation de la diffusion du relevé aurait un effet majorant sur le coût annuel de gestion du dispositif. S'agissant du coût à l'échelle du secteur bancaire des développements informatiques requis, ils seraient sur la base de l'estimation de la FBF de 6 M€, soit un coût unitaire d'environ 2,8 € par TPE - dans l'hypothèse d'une absence totale de multi-bancarisation de cette clientèle.

Néant.

Néant.

Néant.

Ces mesures concourent dans l'ensemble à une simplification dans le champ bancaire aux bénéfices des entreprises, en particulier des TPE/PME et des micro-entrepreneurs.

Sans objet.

Sans objet.

Sans objet.

Sans objet.

Le présent article est sans impact pour les particuliers puisqu'ils sont déjà concernés par les dispositions envisagées.

Sans objet.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION

Les établissements de crédit ont été consultés sur l'ensemble de ces mesures ainsi que leur fédération, la Fédération bancaire française.

La consultation du comité consultatif de la législation et de la réglementation financières prévu à l'article L. 614-2 du code monétaire et financier a eu lieu selon la procédure d'urgence. Un avis favorable a été émis le 11 avril 2024.

Afin de permettre un temps de sécurisation et d'appropriation du dispositif par les établissements de crédit, une entrée en vigueur différée au 1^er janvier 2025 est prévue pour la mesure relative à l'envoi gratuit d'un relevé annuel de frais bancaire.

En revanche, dans la mesure où la gratuité de la clôture des comptes est, en principe, déjà applicable, aucune entrée en vigueur différée n'est apparue nécessaire.

Application de plein droit en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à La Réunion et à Mayotte

Conformément au principe dit de « l'identité législative », les lois et règlements s'appliquent de plein droit, sans mention d'applicabilité expresse, dans les départements et régions d'outre-mer régis par l'article 73 de la Constitution.

Application de plein droit à Saint-Barthélemy, à Saint-Martin et à Saint Pierre et Miquelon

Les statuts de Saint-Barthélemy, de Saint-Martin et de Saint-Pierre-et-Miquelon prévoient que la plupart des lois et règlements y sont applicables de plein droit :

Le principe de l'applicabilité de plein droit des normes juridiques s'applique à Saint-Barthélemy et à Saint Martin, en vertu de leur statut, défini par la loi organique du 21 février 2007^174(*). L'article LO. 6213-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT), issu de cette loi, énonce ainsi que : « Les dispositions législatives et réglementaires sont applicables de plein droit à Saint-Barthélemy, à l'exception de celles intervenant dans les matières qui relèvent de la loi organique en application de l'article 74 de la Constitution ou de la compétence de la collectivité en application de l'article LO. 6214-3 » (la matière bancaire et financière n'en fait pas partie).

L'article LO. 6313-1 du CGCT comporte des dispositions identiques pour Saint-Martin.

A Saint Pierre et Miquelon, les lois et règlements sont également applicables de plein droit en vertu de l'article LO. 6413-1 du CGCT : « Les dispositions législatives et réglementaires sont applicables de plein droit à Saint-Pierre-et-Miquelon, à l'exception de celles qui interviennent dans les matières relevant de la loi organique en application de l'article 74 de la Constitution ou dans l'une des matières relevant de la compétence de la collectivité en application du II de l'article LO. 6414-1 » (la matière bancaire et financière n'en fait pas partie).

Application en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et à Wallis-et-Futuna

En application du principe dit de « spécialité législative », les lois et règlements ne sont applicables en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna, collectivités régies par l'article 74 de la Constitution, et en Nouvelle-Calédonie, en application de l'article 77 de la Constitution, que dans les matières relevant statutairement des compétences de l'Etat et sur mention expresse d'applicabilité.

L'Etat est compétent dans toute la matière bancaire et financière dans ces trois collectivités :

- En Nouvelle-Calédonie, cette compétence est prévue par le 5° du I de l'article 21 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999, article qui définit les compétences de l'Etat dans cette collectivité ;

- En Polynésie française, cette compétence est prévue en application du 7° de l'article 14 de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004, article qui liste les compétences de l'Etat dans cette collectivité ; l'article 13 précisant par ailleurs que la Polynésie française est compétente dans tous les domaines qui ne relèvent pas de la compétence de l'Etat ;

- Dans les îles Wallis et Futuna, jusqu'à l'intervention des dispositions organiques prévues par l'article 74 de la Constitution, le régime législatif et règlementaire des îles Wallis et Futuna est déterminé par (i) la loi n° 61-814 du 29 juillet 1961 modifiée, conférant aux îles Wallis et Futuna le statut de territoire d'outre-mer; (ii) le décret n° 57-811 du 22 juillet 1957 relatif aux attributions de l'assemblée territoriale, du conseil territorial et de l'administrateur supérieur des îles Wallis et Futuna.

Ce décret liste, en son article 40, les domaines dans lesquels l'assemblée de Wallis et Futuna prend des délibérations portant réglementation territoriale. Parmi ces 41 items, aucun ne concerne, de près ou de loin, les domaines bancaires et financiers.

Il s'agit de rendre applicables dans les collectivités du Pacifique, les modifications :

- De l'article L. 312-7-1 dans les tableaux compteurs Lifou des articles L. 752-2, L. 753-2 et L. 754-2 et,

- De l'article L. 314-7 dans les tableaux compteurs Lifou des articles L. 752-10, L. 753-10 et L. 754-8 du code monétaire et financier.

Cette mention expresse d'applicabilité s'accompagne d'une adaptation de la notion de micro-entreprise existant dans la partie réglementaire du livre VII du code précité puisque la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 n'a pas été rendue applicable dans le Pacifique, définition issue des critères retenus par la recommandation 2003/361/CE de la Commission européenne du 6 mai 2003 pour définir les micro, petites et moyennes entreprises.

La disposition emporte, le cas échéant, des précisions à apporter au décret n° 2014-373 du 27 mars 2014 relatif à la dénomination commune des principaux frais et services bancaires.

1. ÉTAT DES LIEUX

Le présent article vise à contribuer à la simplification dans le champ des assurances à travers trois mesures : en premier lieu, en améliorant l'information délivrée aux entreprises lors d'une réalisation unilatérale d'un contrat par un assureur, en deuxième lieu, en permettant aux entreprises de procéder à la résiliation à tout moment de certains contrats d'assurance et, en troisième lieu, en encadrant les délais d'indemnisation des assureurs à la suite d'un sinistre pour accélérer les réparations.

a. Modalités de résiliation unilatérale des contrats

La possibilité de résilier à la date anniversaire d'un contrat est ouverte tant pour l'assureur que pour l'assuré ( article L. 113-12 du code des assurances). En revanche, en cas de résiliation unilatérale du contrat par l'assureur, ce dernier n'est tenu de motiver sa décision que pour les contrats couvrant une personne physique en dehors de son activité professionnelle ( article L. 113-12-1 du code des assurances).

La transparence des conditions de résiliations des contrats est donc actuellement plus limitée pour les professionnels que pour les particuliers.

b. Résiliation infra-annuelle des contrats

L'article L. 113-15-2 du code des assurances, issu de la loi dite « Hamon » (loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation), confère aux assurés le droit de résilier à tout moment, sans frais ni pénalités, les contrats d'assurance couvrant les personnes physiques, à l'exception des activités professionnelles, après une année de souscription. Cette faculté de résiliation dite infra-annuelle (ou RIA) concerne les contrats conclus ou tacitement reconduits à partir du décret n° 2014-1685 du 29 décembre 2014 relatif à la résiliation à tout moment de contrats d'assurance et portant application de l'article L. 113-15-2 du code des assurances.

L'article L. 113-15-2 du code des assurances a été plus récemment modifié par la loi n° 2019-733 du 14 juillet 2019 relative au droit de résiliation sans frais de contrats de complémentaire santé afin d'étendre cette faculté de résiliation infra-annuelle aux assurés souhaitant résilier leur contrat de complémentaire santé à tout moment, sans frais ni pénalité, après un an de souscription. Avant cette loi, la résiliation était possible uniquement une fois par an, avant la date d'anniversaire du contrat. Cette mesure est entrée en vigueur le 1er décembre 2020 et s'applique à tous les contrats, y compris ceux en cours à cette date.

Enfin, cette possibilité de résiliation infra-annuelle a été étendue à l'assurance emprunteur par la loi n° 2022-270 du 28 février 2022 (dite loi « Lemoine ») pour un accès plus juste, plus simple et plus transparent au marché de l'assurance emprunteur. Jusqu'alors, l'assuré-emprunteur disposait d'un délai de 12 mois pour résilier le contrat d'assurance groupe lié au prêt à compter de la signature de l'offre de prêt ; au-delà de la première année, l'emprunteur avait la faculté d'utiliser la résiliation annuelle de l'article L. 113-12 du code des assurances. Désormais, l'emprunteur peut résilier à tout moment, y compris la première année, si cette résiliation est suivie d'un changement d'assureur. Les assurés visés par cette mesure sont les emprunteurs ayant conclu un prêt mentionné au 1° de l'article L. 313-1 du code de la consommation. En d'autres termes, il s'agit des emprunteurs, personnes physiques ou morales, ayant souscrit un prêt immobilier pour un bien à usage d'habitation ou à usage professionnel et d'habitation. Le nouvel article L. 113-12-2 s'applique aux offres de prêts émises à compter du 1er juin 2022 ainsi qu'aux contrats en cours d'exécution à partir du 1er septembre 2022.

Les professionnels ne peuvent quant à eux résilier qu'à la date anniversaire du contrat, même s'il a été souscrit depuis plus d'un an. Cette différence de traitement entre particuliers et petites entreprises n'apparaît pas légitime, dans la mesure où beaucoup d'entre elles se trouvent dans une situation où elles ne disposent pas de la possibilité de mobiliser leurs ressources pour trouver les meilleurs produits d'assurance avant la date butoir et voient leur contrat reconduit pour un an. De même, elle ne permet pas à ces entreprises de faire jouer la concurrence pour obtenir une baisse du prix de leur police.

c. Encadrement des délais d'indemnisation

En matière de délai d'indemnisation en assurance, le principe est que la liberté contractuelle s'applique. L'article L. 113-5 du code des assurances prévoit ainsi que « l'assureur doit exécuter dans le délai convenu la prestation déterminée par le contrat ».

L'expertise d'assurance n'est pas réglementée en France, en dehors de certains cas particuliers comme l'expertise automobile, qui est une profession réglementée encadrée par le code de la route.

Une autre exception notoire réside dans le cadre du régime d'indemnisation des catastrophes naturelles, dans lequel certains délais sont encadrés par la loi depuis la loi n° 2021-1837 du 28 décembre 2021 relative à l'indemnisation des catastrophes naturelles. L'article L. 125-2 du code des assurances fixe les délais suivants :

- À compter de la déclaration de sinistre, l'assureur a un mois pour informer l'assuré des modalités de mise en jeu des garanties prévues au contrat et pour ordonner une expertise lorsqu'il le juge nécessaire ;

- L'assureur fait une proposition d'indemnisation ou de réparation en nature dans un délai d'un mois à compter de la réception de l'état estimatif transmis par l'assuré (en l'absence d'expertise) ou de la réception du rapport d'expertise ;

A compter de la réception de l'accord de l'assuré sur la proposition d'indemnisation, l'assureur a un délai d'un mois pour missionner l'entreprise de réparation ou 21 jours pour verser l'indemnisation.

L'alignement des droits des très petites (TPE) et petites et moyennes entreprises (PME) sur ceux des particuliers en matière d'assurance s'inscrit dans un cadre constitutionnel précis : il s'agit de garantir aux PME/TPE un accès effectif à l'assurance, tout en respectant la liberté contractuelle et la liberté d'entreprendre des parties prenantes.

Les propositions avancées se fondent sur le respect des principes du droit constitutionnel français, à savoir la liberté contractuelle, consacrée par l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, ainsi que par la jurisprudence du Conseil constitutionnel (voir notamment la décision n° 98-401 DC du 10 juin 1998 et la décision n° 2013-672 DC du 13 juin 2013) et la liberté d'entreprendre, également protégée par l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et rappelée par la décision n° 81-132 DC du 16 janvier 1982.

Outre le respect des libertés précitées, les mesures envisagées visent à atteindre l'objectif à valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité du droit, consacré par la décision n° 99-421 DC du 16 décembre 1999 du Conseil constitutionnel, qui implique que les règles de droit doivent être claires, précises et compréhensibles par tous, y compris les TPE qui ne disposent pas nécessairement de moyens juridiques importants.

Il était impératif de garantir une égalité d'accès au marché assurantiel pour les PME/TPE, tout en veillant au respect des principes de concurrence établis par le droit européen. Les mesures proposées doivent s'inscrire dans cette perspective, notamment en ce qui concerne la liberté d'entreprise consacré à l'article 16 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et de la liberté de concurrence des articles 101 et 102 du Traité sur le Fonctionnement de l'Union Européenne (TFUE), visant à garantir un environnement économique juste et équitable, en prévenant les pratiques anticoncurrentielles et en favorisant une concurrence saine entre les entreprises.

L'article 101 TFUE précise notamment que : « Sont incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché intérieur, et notamment ceux qui consistent à : (...) appliquer, à l'égard de partenaires commerciaux, des conditions inégales à des prestations équivalentes en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence (...). »

L'article 102 TFUE stipule quant à lui que : « Est incompatible avec le marché intérieur et interdit, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci.

Ces pratiques abusives peuvent notamment consister à :

a) imposer de façon directe ou indirecte des prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transaction non équitables, (...)

c) appliquer à l'égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence, (...) »

A ce titre, les propositions avancées visent à aligner les droits des PME/TPE sur ceux des particuliers en matière d'assurance, tout en garantissant la conformité de ces dispositions avec les principes cardinaux du droit européen. La proposition d'ouvrir la possibilité de résiliation infra/annuelle pour les TPE/PME en assurance multirisques professionnelle, ainsi que l'obligation faite aux assureurs de formuler une proposition d'indemnisation dans un délai de six mois, encadrant notamment de versement de l'indemnité, sont des étapes essentielles pour garantir un traitement équitable et transparent des entreprises sur le marché de l'assurance.

L'encadrement des délais d'indemnisation est très différent selon les pays. Dans le cadre de l'élaboration de cette mesure, 4 pays ont été sollicités pour comparaison internationale : la Belgique, le Royaume-Uni, l'Espagne et l'Allemagne.

Belgique

En Belgique, la législation prévoit des règles, assorties de sanctions, pour un certain nombre de branches d'assurance (responsabilité civile auto, incendie, et vie). Toutefois, de nombreuses branches ne sont soumises à aucune obligation réglementaire s'agissant des délais, mais éventuellement à des règles de bonne conduite établies par Assuralia, l'union professionnelle des assurances.

Dans le cadre du processus d'indemnisation à la suite d'un dommage, l'assureur peut nommer un expert (mais n'en a pas l'obligation) pour établir une évaluation de son offre d'indemnisation. Cette dernière doit être présentée dans un délai de 3 mois (ou 90 jours) dans certains cas, tels que la RC Auto et l'assurance incendie. Si l'assureur ne respecte pas ce premier délai de 3 mois pour soumettre une offre d'indemnisation ou une réponse motivée, il doit payer i) une somme majorée du taux d'intérêt légal ou ii) une somme forfaitaire, dans le cas où la responsabilité est contestée, ou le dommage pas entièrement quantifié ou quantifiable.

Lorsque le montant de l'offre d'indemnisation n'est pas contesté, l'assureur doit procéder au paiement dans un délai de 30 jours. En cas de contestation, un processus d'expertise/contre-expertise sera engagé. La loi prévoit en principe un délai de 90 jours pour finaliser ce processus. Le dommage est ensuite indemnisé dans les 30 jours qui suivent la clôture de l'expertise.

En cas de non-respect de ces délais un montant forfaitaire de 250 € par jour de retour est prévu pour les assurances RC Auto.

En outre, un projet de loi relatif aux délais et sanctions des paiements des prestations d'assurance est en cours d'examen par la Chambre des représentants. Sa publication au journal officiel devrait intervenir courant avril, et son entrée en vigueur pourrait ainsi avoir lieu le 1^er octobre 2024. Ce projet de loi vise à étendre les règles applicables aux assurances autour de trois axes :

- Assurances de responsabilité (par exemple RC Vie privée, RC objective incendie et explosion dans les lieux accessibles au public) : extension des règles applicables en assurance RC Auto ;

- Assurances de choses (par exemple assurances Auto dégâts matériels, Vol...) : extension des règles applicables en assurance incendie ;

- Autres assurances (par exemple assurances Santé, Accidents, à l'exception de l'assurance Accidents du travail, qui est soumise à un régime légal spécifique) : introduction d'une disposition générale qui prévoit que l'assureur effectue la prestation convenue dès qu'il dispose de tous les éléments nécessaires à cette fin et au plus tard dans les 30 jours qui suivent cette date, disposant d'un délai de 3 mois pour formuler une offre d'indemnisation.

En cas de sinistre dû à une catastrophe naturelle, lesquelles sont couvertes par les assurances incendie en Belgique, le ministre en charge de l'économie peut prolonger les délais prévus par la législation, par voie réglementaire. Cette disposition est conservée dans le projet de loi décrit ci-dessus.

Aucune statistique concernant les durées moyennes d'indemnisation de sinistres n'a été identifiée. L'Ombudsman des assurances, qui couvre les plaintes des particuliers et d'un certain nombre d'entreprises, fait cependant état de l'importante part des demandes d'intervention liées au délai de gestion des sinistres. En 2021, 22% des dossiers soumis correspondaient à une demande du consommateur liée aux délais de gestion des sinistres, en raison notamment de la surcharge de travail liée aux inondations. En 2022, les plaintes relatives aux délais de gestion concernaient près d'une demande d'intervention sur trois.

Royaume-Uni

Au Royaume-Uni, l'Enterprise Act de 2016 ne prévoit pas de délai spécifique mais exige un « délai raisonnable » pour la réalisation des paiements d'indemnisation à tous les souscripteurs de couverture d'assurance.

Dans le cas où un assureur tarde à indemniser l'assuré dans ce cadre, l'assuré est en droit de demander réparation à l'assureur pour tout dommage supplémentaire résultant d'une indemnisation tardive.

Le délai moyen d'indemnisation est de 10,5 semaines.

Espagne

En Espagne, c'est la Ley 50/1980, du 8 octobre 1980 qui réglemente les droits et les obligations de l'assuré et de l'assureur. Cette loi encadre les contrats d'assurances, ainsi selon cette dernière, en cas de sinistre :

- L'assuré dispose d'un délai de 7 jours pour déclarer le sinistre à l'assurance après en avoir pris connaissance, à moins que la police d'assurance ne fixe un délai plus long.

- Après la déclaration du sinistre, l'assuré dispose de 5 jours pour fournir une estimation écrite des dommages.

- Un expert évalue les pertes économiques subies et rédige une expertise. S'il n'y a pas d'accord entre l'assuré et l'assureur sur le montant de l'indemnisation, chaque partie désigne son propre expert.

- Après la phase d'expertise, la compagnie d'assurance est tenue de verser l'indemnité. En tout état de cause, l'assureur dispose d'un délai de 40 jours à compter de la déclaration du sinistre pour verser un montant minimum de l'indemnisation total et de trois mois pour verser.

Si l'assureur ne respecte pas les délais de paiement de l'indemnité et qu'il ne peut justifier de son manquement, il sera tenu de verser une pénalité à l'assuré. L'indemnité pour retard de paiement correspond au paiement d'un intérêt annuel égal au taux d'intérêt légal en vigueur au moment où il court, majoré de 50 % ; cet intérêt est réputé courir par jour, sans qu'il soit nécessaire d'introduire une demande en justice.

Toutefois, après deux ans à compter de la survenance de la créance, l'intérêt annuel ne peut être inférieur à 20 %.

A noter que l'Espagne présente la particularité d'avoir fait le choix de définir une catégorie globale de risques extraordinaires qui englobent de nombreux risques climatiques (inondations extraordinaires, cyclones exceptionnels, vents supérieurs à 120km/h...). L'assurance de ces risques extraordinaires repose sur une entreprise publique, le « Consorcio de compensación de Seguros » (CCS) qui est rattachée au ministère de l'Economie, du Commerce et des Entreprises par l'intermédiaire de la Direction générale des assurances et des caisses de retraite.

En 2022, le délai moyen de paiement après l'évaluation définitive d'un sinistre s'est élevé à 25 jours pour les assurances agricoles et à 26 jours pour les lignes d'assurance du bétail.

Allemagne

En Allemagne, aucune disposition générale n'est prévue sur les délais d'indemnisation. En revanche, le superviseur, la BaFin, peut intervenir en cas de retard injustifié.

Les deux autres mesures portées par le présent article n'ont pas fait l'objet de comparaison internationale.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

a. Modalités de résiliation unilatérale des contrats

Cette proposition vise à aligner le droit des professionnels sur celui des particuliers en étendant à toutes les entreprises l'obligation de motivation de résiliation unilatérale d'un contrat de la part des assureurs. Elle permettra une transparence accrue des relations entre l'assureur et l'entreprise.

Cette modification, qui encadre les relations contractuelles entre professionnels assurés et assureurs, relève du domaine de la loi, à l'instar de l'article L. 113-12-1 du code des assurances qui a créé ce droit au profit des particuliers.

b. Résiliation infra-annuelle des contrats

La loi du 17 mars 2014 relative à la consommation, dite « Loi Hamon » poursuit un but de protection du consommateur en permettant aux personnes physiques en dehors de leurs activités professionnelles de résilier, après un délai d'un an, sans frais ni pénalités les contrats et adhésions tacitement reconductibles. Cette faculté n'est permise que sur certains types de contrats assurantiels à savoir l'automobile, l'emprunteur, la santé et l'habitation. Les professionnels ne peuvent quant à eux résilier qu'à la date anniversaire du contrat.

Il est proposé d'étendre cette possibilité de résiliation aux contrats dommages aux biens des TPE/PME afin de rendre la gestion de leurs contrats d'assurance plus aisée, ce qui répond à un objectif propre à la taille de ces structures qui n'ont pas des services de gestion comparable à ceux des grandes entreprises.

Cette modification, qui encadre les relations contractuelles entre professionnels assurés et assureurs, relève du domaine de la loi, à l'instar de l'article L. 113-15-2 du code des assurances qui a créé ce droit au profit des particuliers.

c. Encadrement des délais d'indemnisation

A quelques exceptions près, la procédure et les délais d'indemnisation en assurance ne font l'objet d'aucun encadrement particulier, ce qui peut faire naître un sentiment de frustration chez certains assurés et rallonger le versement des indemnités dans certains cas.

Il est proposé, pour les contrats de couverture de dommages aux biens, de poser un délai de principe de six mois entre la déclaration de sinistre et l'offre d'indemnisation afin d'accélérer l'indemnisation dans son ensemble, ce qui permettra aux assurés professionnels de reprendre plus rapidement leurs activités.

Cette modification, qui encadre les relations contractuelles entre professionnels assurés et assureurs, relève du domaine de la loi.

a. Modalités de résiliation unilatérale

Cette mesure vise à accroître la transparence des relations entre l'assureur et l'entreprise.

b. Résiliation infra-annuelle

Cette mesure a pour objectif de permettre aux TPE/PME de résilier leur contrat d'assurance sans attendre la date anniversaire du contrat, afin de faciliter la gestion de leurs contrats d'assurance.

c. Encadrement des délais d'indemnisation

L'objectif de l'encadrement des délais d'indemnisation en assurance vise à accélérer l'indemnisation dans son ensemble pour en cas de dommages aux biens. En outre, cela donnera à l'assuré une meilleure visibilité sur le règlement de son sinistre.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

a. Modalités de résiliation unilatérale

L'obligation pour l'assureur de justifier la résiliation unilatérale d'un contrat vis-à-vis de son assuré particulier existait déjà dans la loi. Pour l'étendre aux professionnels, aucune autre option n'a été envisagée que celle de modifier l'article L. 113-12-1 du code des assurances.

b. Résiliation infra-annuelle

Le droit à résiliation infra-annuel existait déjà dans la loi pour un assuré particulier. Pour l'étendre aux professionnels, aucune autre option n'a été envisagée que celle de créer un nouvel article qui leur est dédié, à la suite de celui instituant ce droit pour les particuliers.

c. Encadrement des délais d'indemnisation

Deux options ont été envisagées :

- Prévoir dans la loi un délai d'indemnisation plus court en cas de non recours à un expert d'assurance qu'en cas de recours à un expert d'assurance ;

- Prévoir un délai d'indemnisation unique, tant en cas de recours à un expert qu'en absence d'intervention d'un expert.

a. Modalités de résiliation unilatérale

Le droit des professionnels est aligné sur celui des particuliers en étendant à toutes les entreprises l'obligation pour les assureurs de motivation de résiliation unilatérale d'un contrat, avec une modification de l'article L. 113-12-1 du code des assurances.

b. Résiliation infra-annuelle

La mesure retenue vise à étendre la possibilité de résiliation infra-annuelle, après un délai d'un an, aux contrats dommages aux biens des TPE/PME. Cela passe par la création de l'article L. 113-15-2-1 dans le code des assurances.

Plusieurs garanties seront exclues par décret en Conseil d'Etat de son champ d'application (catastrophes naturelles, construction, pertes d'exploitation, automobile notamment), ainsi que certains types de sinistre (cyber-dommage, tempêtes, litiges de responsabilité civile), en raison de leurs particularités (existence de règles spéciales) ou de leur complexité intrinsèque (par exemple les situations appelant un grand nombre d'expertises, qui rend difficile leur inclusion dans le délai de droit commun).

c. Encadrement des délais d'indemnisation

Afin de permettre un encadrement des délais plus adapté, il a été retenu de distinguer les délais d'indemnisation en fonction du recours à l'expertise. En cas de recours à une expertise, le délai d'indemnisation est de 6 mois à compter de la date de déclaration du sinistre. En cas de non recours à une expertise, le délai d'indemnisation est réduit à 2 mois à compter de la date de déclaration des sinistres.

Cet encadrement des délais concerne l'ensemble des assurés, particuliers comme entreprises.

Cela passe par la création de l'article L. 121-18 dans le code des assurances.

Plusieurs garanties seront exclues par décret en Conseil d'Etat de son champ d'application (catastrophes naturelles, automobile notamment), ainsi que certains types de sinistre (cyber-dommage, tempêtes, les grands risques, litiges de responsabilité civile), en raison de leurs particularités (existence de règles spéciales) ou de leur complexité intrinsèque (par exemple les situations appelant un grand nombre d'expertises, qui rend difficile leur inclusion dans le délai de droit commun).

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

a. Modalités de résiliation unilatérale

L'article L. 113-12-1 du code des assurances est modifié.

Cette modification s'inscrit dans la continuité des droits reconnus au profit des assurés par l'article L. 113-12 du code des assurances. Elle contribue à la protection des assurés en rééquilibrant les rapports de force avec les assureurs, ce qui la rend compatible avec les principes constitutionnels de liberté d'entreprendre.

b. Résiliation infra-annuelle

L'article L. 113-15-2-1 est créé dans le code des assurances.

Cette modification s'inscrit dans la continuité des droits reconnus au profit des assurés par l'article L. 113-15-2 du code des assurances. Elle contribue à la protection des assurés en rééquilibrant les rapports de force avec les assureurs, ce qui la rend compatible avec les principes constitutionnels de liberté d'entreprendre.

c. Encadrement des délais d'indemnisation

L'article L. 121-18 est créé dans le code des assurances.

Cette modification contribue à la protection des assurés en rééquilibrant les rapports avec les assureurs dans le cadre de contrats d'assurance couvrant les dommages aux biens. Elle permet aux assurés de disposer du droit effectif d'obtenir indemnisation dans les meilleurs délais conformément aux contrats qui les lient avec leurs assureurs, ce qui la rend compatible avec les principes constitutionnels de liberté d'entreprendre.

La libre prestation de services des assureurs dans des conditions de marché égales, protégée par les articles 101 et 102 TFUE, n'est pas entravée par ces dispositions.

Néant.

a. Modalités de résiliation unilatérale

Cette mesure n'emporte pas d'enjeux économiques ou financiers pour les entreprises mais améliore la transparence des relations entre l'assureur et l'entreprise. Elle devrait en particulier permettre à l'entreprise qui voit son contrat résilier soit d'engager une renégociation plus constructive avec son assureur, soit de solliciter plus efficacement un assureur ou un intermédiaire d'assurance en vue de l'établissement d'un contrat correspondant à ses besoins de couverture.

b. Résiliation infra-annuelle

Cette mesure ne concerne que les TPE/PME.

A partir d'un an après la prise d'effet de son contrat, la TPE/PME pourra résilier à tout moment son contrat d'assurance dommages sans attendre la date anniversaire du contrat. Elle pourra ainsi potentiellement bénéficier de meilleures conditions tarifaires ainsi que plus de souplesse de gestion de ses contrats.

Pour les assureurs, cette mesure devrait augmenter le nombre de résiliation de contrats mais, en parallèle, générer de nouveaux portefeuilles clients grâce au jeu de la concurrence.

c. Encadrement des délais d'indemnisation

En 2022, le nombre de contrats dommages aux biens des professionnels s'élevaient à près de 5 380 000^175(*) en France. Le coût moyen d'un sinistre est de 6 890 €.

Il n'existe pas de chiffres consolidés sur les délais moyens d'indemnisation actuels des sinistres en entreprise. Néanmoins, d'après les assureurs, la durée moyenne constatée pour clôturer un sinistre serait de 12 à 15 mois. Il est à noter qu'il s'agit du délai de clôture, qui comprend donc le versement de l'ensemble de l'indemnisation avec le règlement de toutes les factures. Le délai d'indemnisation instauré par cette mesure encadre le délai entre la déclaration d'un sinistre et la proposition d'indemnisation de l'assureur à l'assuré.

La mesure proposée vise à encadrer ce délai d'indemnisation à 6 mois en cas de recours à une expertise, à 2 mois sinon. Elle permettra ainsi d'accélérer l'indemnisation des entreprises en cas de sinistre, améliorant par conséquent la continuité de leur activité. Pour autant, elle vise à proposer un mécanisme équilibré afin de ne pas mettre les assureurs en situation de ne pas pouvoir remplir leurs obligations.

Néant.

a. Modalités de résiliation unilatérale

Cette mesure n'emporte pas d'enjeux économiques ou financiers pour les collectivités territoriales mais améliore la transparence des relations entre l'assureur et la collectivité.

b. Résiliation infra-annuelle

Cette mesure vise uniquement les TPE/PME et non les collectivités territoriales.

c. Encadrement des délais d'indemnisation

En 2022, le nombre de contrats dommages aux biens des collectivités territoriales était de 82 100. Le coût moyen d'un sinistre est de 3 890 €.

La mesure proposée vise à encadrer le délai d'indemnisation des collectivités territoriales à 6 mois en cas de recours à une expertise, à 2 mois sinon. Cette mesure permettra ainsi d'accélérer l'indemnisation des collectivités territoriales en cas de sinistre, améliorant par conséquent la continuité de leur activité.

Néant.

Ces mesures concourent dans l'ensemble à une simplification assurantielle pour les assurés, notamment professionnels.

Néant.

Néant.

Néant.

Les professionnels assurés pourront bénéficier des nouveaux droits reconnus par la loi.

a. Modalités de résiliation unilatérale

Les particuliers étaient déjà concernés par cette mesure, qui n'emporte pas d'impact supplémentaire les concernant.

b. Résiliation infra-annuelle

Néant, cette mesure ne concerne que les TPE/PME.

c. Encadrement des délais d'indemnisation

Les assurances les plus répandues pour les particuliers sont les assurances multirisques habitation (MRH) et les assurances automobiles.

En 2022, le nombre de contrats MRH s'élève à 45,4 M avec un coût moyen de sinistre de 2 137 €. La charge totale des sinistres survenus s'établit à 8,1 Md€.

Il n'existe pas de chiffres consolidés sur les délais moyens d'indemnisation actuel des sinistres pour les particuliers en matière de dommages aux biens. Le délai moyen d'indemnisation pour des sinistres simples semblerait toutefois se situer entre 30 et 60 jours.

La mesure proposée vise à encadrer ce délai d'indemnisation à 6 mois en cas de recours à une expertise, à 2 mois sinon. Elle permettra ainsi d'accélérer l'indemnisation des particuliers en cas de sinistre, améliorant par conséquent la reprise de leur vie normale.

Néant.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION

La consultation du comité consultatif de la législation et de la réglementation financières, prévue à l'article L. 614-2 du code monétaire et financier, a été réalisée le 28 mars 2024 et s'est achevée le 3 avril.

A titre facultatif, les assureurs ont été consultés sur l'ensemble de ces mesures à travers leur fédération, France Assureurs durant le premier trimestre 2024. Les agents généraux d'assurance ont également été sollicités. En sus, les experts d'assurance et l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) ont été consultés sur la mesure des délais d'indemnisation.

La disposition relative à l'obligation de motivation entrera en vigueur le lendemain de la publication de la loi au Journal Officiel de la République Française.

Les autres dispositions entreront en vigueur 4 mois après la publication du décret d'application. Ces dispositions ne s'appliqueront pas aux contrats conclus avant cette date.

1. Application de plein droit du projet de texte en Guadeloupe, Guyane, en Martinique, à La Réunion, à Mayotte, à Saint-Barthélemy, à Saint-Martin et à Saint Pierre et Miquelon.

Conformément au principe dit de « l'identité législative », les lois et règlements s'appliquent de plein droit, donc sans mention spéciale, dans les collectivités d'outre-mer de l'article 73 de la Constitution. Le régime législatif et réglementaire applicable en Guadeloupe, Guyane, Martinique, à La Réunion et, depuis le 31 mars 2011, à Mayotte est celui de la métropole.

Les dispositions du présent texte ne font l'objet d'aucune adaptation spécifique afin de prendre en compte les caractéristiques et contraintes particulières des collectivités d'outre-mer de l'article 73 de la Constitution.

Les statuts de Saint-Barthélemy, Saint-Martin et de Saint Pierre et Miquelon prévoient que la plupart des lois et règlements y sont applicables de plein droit :

- Le principe de l'applicabilité de plein droit des normes juridiques s'applique à Saint-Barthélemy et Saint Martin, en vertu de leur statut défini par la loi organique du 21 février 2007. L'article LO 6213-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT), issu de cette loi, énonce ainsi que : « Les dispositions législatives et réglementaires sont applicables de plein droit à Saint-Barthélemy, à l'exception de celles intervenant dans les matières qui relèvent [...] de la compétence de la collectivité » Les contrats d'assurance n'en font pas partie des compétences dévolues à la collectivité de Saint-Barthélemy et demeurent de la compétence de l'Etat ;

- L'article LO 6313-1 du CGCT porte des dispositions identiques pour Saint-Martin ;

- A Saint Pierre et Miquelon, les lois et règlements français sont également applicables de plein droit en vertu de l'article LO 6413-1 du CGCT (« Les dispositions législatives et réglementaires sont applicables de plein droit à Saint-Pierre-et-Miquelon, à l'exception de celles qui interviennent [...] dans l'une des matières relevant de la compétence de la collectivité. » Les contrats d'assurance n'en font pas partie des compétences dévolues à la collectivité de Saint-Pierre et Miquelon et demeurent de la compétence de l'Etat.

Les collectivités de Saint-Barthélemy, Saint-Martin et de Saint Pierre et Miquelon sont ainsi soumises de plein droit aux dispositions du code des assurances relatifs aux contrats d'assurance.

2. Absence d'application de plein droit des projets de texte en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie et dans les îles Wallis et Futuna

Cadre général

En application du principe dit de la « spécialité législative », les lois et règlements ne sont applicables en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie et au territoire des îles Wallis et Futuna que sur mention expresse du texte en cause ou s'ils y ont été rendus applicables par un texte spécial.

- La Nouvelle-Calédonie est compétente en matière de droit des assurances en vertu du 16° de l'article 22 de la loi organique modifiée n° LO 99-209 du 19 mars 1999. Dans ces conditions, les dispositions législatives n'y sont pas applicables et ne sont pas étendues.

- En Polynésie française, l'article 13 de la loi organique modifiée n° 2004-192 du 27 février 2004 précise que la Polynésie française est compétente dans tous les domaines qui ne relèvent pas de la compétence de l'Etat, listés à l'article 14 de cette même loi organique, qui ne mentionne pas le droit des assurances. Dans ces conditions, les dispositions législatives n'y sont pas applicables et ne sont pas étendues.

- Dans le territoire des îles Wallis et Futuna, les lois et règlements s'appliquent uniquement sur mention expresse, en vertu de l'article 4 de la loi n°61-814 du 29 juillet 1961. L'applicabilité des textes est donc subordonnée à l'adoption d'une disposition expresse d'extension. La portée de ce principe s'étend à tous les textes y compris les textes modificatifs.

Application aux îles Wallis et Futuna

Il est prévu d'étendre aux îles Wallis et Futuna les dispositions de l'article L. 113-15-2-1 du code des assurances. Cette extension s'inscrit dans la logique de celle de l'article L. 113-15-2, qui institue le droit à résiliation infra-annuelle au profit des particuliers. Par conséquent, l'application de ces dispositions aux îles Wallis et Futuna permettra aux professionnels de bénéficier du même droit à résiliation que ceux des autres territoires sous le régime de l'identité législative.

a. Modalités de résiliation unilatérale

Cette mesure ne nécessite pas de texte d'application.

b. Résiliation infra-annuelle

Un décret en Conseil d'Etat fixe la liste des contrats exclus du bénéfice de ce droit à résiliation.

c. Encadrement des délais d'indemnisation

Un décret en Conseil d'Etat fixera les conditions d'application du nouvel article L. 121-18 du code des assurances.

TITRE VII - FACILITER L'ESSOR DE PROJETS INDUSTRIELS ET D'INFRASTRUCTURES

1. ETAT DES LIEUX

Les centres de données, plus communément appelés « datacenters », constituent l'infrastructure sous-jacente nécessaire au fonctionnement de l'ensemble de l'économie numérique ; ils sont essentiels à la continuité opérationnelle des services informatiques de grands groupes comme des PME, mais aussi des administrations comme des services publics les plus essentiels comme par exemple les hôpitaux. Ils sont également indispensables à l'innovation numérique et la transition numérique de la société : ils supportent et supporteront toujours plus de cas d'usage liés au stockage et au traitement des données à distance, c'est-à-dire ce qu'on appelle communément le « cloud » et le « cloud-computing ». Il est notable que l'implantation de ces centres de données, et notamment des plus grands d'entre eux, sur le sol français apporte des réelles sources supplémentaires de capacité à garantir notre souveraineté numérique^176(*). A ce jour, à l'exclusion des centres de données mis en oeuvre par un tiers pour son propre compte, plus de 200 centres de données sont recensés en France, d'une taille très variable.^177(*)

Le déploiement des centres de données les plus importants en termes d'impact sur la transition numérique et/ou sur la souveraineté nationale ne fait l'objet d'aucun cadre spécifique à ce jour, quand bien même il est essentiel de pouvoir sécuriser leur implantation sur le territoire national dans des délais les plus courts possibles. Les centres de données d'envergure nationale ou européenne sont caractérisés par une grande empreinte foncière et des besoins importants en puissance électrique : à titre d'exemple, un centre de données moyen consomme environ 100MW, là où un centre de donnée d'envergure nationale ou européenne a une consommation supérieure à 400MW, pouvant dépasser dans certains cas 1GWh. Concernant le foncier, les centres de données d'envergure nationale ou européenne visés par la mesure représentent une empreinte foncière d'environ 30 à 50ha selon les cas. Des sites de cette taille, présentant une réelle maitrise foncière et une continuité géographique suffisante, sont de plus en plus rares en France. L'aménagement préalable des sites, pouvant inclure l'artificialisation de sols, est souvent indispensable et peut nécessiter la modification d'un ou de plusieurs documents d'urbanisme et/ou de planification. Or, les procédures liées au raccordement ou au foncier, et notamment la mise en compatibilité des documents d'urbanisme, peuvent être particulièrement longues à mettre en place. Ces projets nécessitent donc un cadre dédié pour garantir un déploiement rapide et efficace sur le territoire.

La loi n° 2023-973 relative à l'industrie verte a apporté des modifications majeures de la procédure d'autorisation environnementale qui s'applique aux centres de données lorsque ceux-ci sont amenés à être considérés comme des installations classés pour la protection de l'environnement (ICPE)^178(*). Cependant, la plupart des autres mesures d'accélération introduites par ladite loi « Industrie verte », principalement liées à l'urbanisme, la raison impérative d'intérêt public majeur (RIIPM) et le raccordement au réseau d'électricité, ne peuvent aujourd'hui s'appliquer aux centres de données.

Le cadre applicable à la mise en compatibilité des documents de planification et d'urbanisme :

La mise en oeuvre de la construction d'un centre de données peut nécessiter la mise en compatibilité des documents de planification régionale et des documents locaux d'urbanisme : schéma de cohérence territoriale (SCoT), plan local d'urbanisme (PLU) et carte communale. La nécessité de cette mise en compatibilité sera d'autant plus certaine lorsqu'il s'agit d'un centre de donnée d'envergure nationale ou européenne du fait de son ampleur et de sa complexité, plusieurs documents pouvant être impactés de manière simultanée.

Plusieurs procédures permettant l'évolution des documents de planification régionale et des documents d'urbanisme sont déjà prévues par le code de l'urbanisme :

- La procédure d'évolution conduite par la collectivité compétente en matière d'aménagement ou d'urbanisme. Compte-tenu de l'ampleur des projets de centre de données concernés, une évolution des orientations des documents de planification régionale (schéma régional d'aménagement et de développement durable du territoire - SRADDET ; schéma d'aménagement région - SA - en outre-mer ; schéma directeur de la région Ile-de-France - SDRIF ; plan d'aménagement et de développement durable de la Corse - PADDUC) et des documents d'urbanisme (schéma de cohérence territoriale, plan local d'urbanisme ou carte communale) serait indispensable et nécessiterait de réviser^179(*) ces documents. Outre la complexité intrinsèque d'une telle révision pour les collectivités locales compétente et ses parties prenantes, cette procédure prendrait, avec le cadre en vigueur, entre trois à six ans. Ce délai reculerait donc de plusieurs années la date de mise en service du centre de données et ouvrirait la possibilité de contentieux, retardant encore la sécurisation juridique des opérations de construction, et donc leur réalisation effective. De tels délais seraient incompatibles avec les enjeux de souverainetés numérique et nationale ici en jeu. Il est par ailleurs souhaitable de minimiser les risques de contentieux liés à la révision même du document de planification ou d'urbanisme.

- La procédure de déclaration^180(*) de projet, permet simultanément une adaptation du document d'urbanisme et la mise en oeuvre de la procédure de déclaration d'utilité publique du projet. Plus rapide qu'une révision, elle ne peut cependant être mise en oeuvre par l'Etat lorsqu'elle a pour effet de porter atteinte à l'économie générale du projet d'aménagement stratégique du SCoT ou, en son absence, du projet d'aménagement et de développement durables du PLU. Or, un projet de centre de données d'envergure nationale ou européenne est potentiellement de nature à porter atteinte à l'économie générale de ces documents.

- La qualification de projet d'intérêt général (PIG)^181(*), prononcée par l'Etat, peut concerner tout projet d'ouvrage, de travaux ou de protection présentant un caractère d'utilité publique. Ces projets peuvent être qualifiés de PIG à la double condition, d'une part, que le projet soit notamment destiné à la réalisation d'une opération d'aménagement ou d'équipement ou au fonctionnement d'un service public et, d'autre part, qu'il ait fait l'objet soit d'une décision d'une personne ayant la capacité d'exproprier, arrêtant le principe et les conditions de réalisation du projet, et mise à la disposition du public, soit d'une inscription dans un des documents de planification prévus par les lois et règlements, approuvée par l'autorité compétente et ayant fait l'objet d'une publication. Dès que la qualification de PIG est prononcée, la collectivité compétente a l'obligation de mettre son document d'urbanisme en compatibilité avec ce PIG. A défaut d'y procéder dans un délai de six mois, le représentant de l'Etat peut y procéder d'office. L'objet du PIG se limite ainsi à la qualification juridique d'un projet. Ce n'est qu'au travers de l'évolution des documents d'urbanisme que le PIG produira des effets juridiques sur l'utilisation des sols. Les dispositions relatives à la mise en compatibilité d'un document d'urbanisme avec un PIG prévoient, depuis l'ordonnance n° 2020-745 du 17 juin 2020 relative à la rationalisation de la hiérarchie des normes applicables aux documents d'urbanisme et pour les documents d'urbanisme entrant dans son champ d'application^182(*), le recours à une procédure de modification simplifiée avec enquête publique. Les documents d'urbanisme élaborés antérieurement ou n'ayant pas encore engagé une révision à la date du 1^er avril 2021 restent soumis à une procédure de révision ou de modification, suivie d'une enquête publique. Dans les deux cas, ces procédures sont trop longues aux regards des enjeux et objectifs évoqués et augmentent le risque contentieux en raison du nombre d'étapes procédurales qu'elles impliquent.

- La procédure intégrée^183(*) permet également la mise en compatibilité simultanée de documents d'urbanisme et de documents sectoriels ou de planification régionale, avec un projet immobilier de création ou de d'extension de locaux d'activités économiques. Elle est susceptible d'aboutir plus rapidement qu'une procédure de révision et peut être mise en oeuvre par l'Etat, qu'importe l'impact du projet sur le SCoT ou le PLU. De plus, l'octroi du permis de construire est aussi accéléré, puisque la demande d'autorisation d'urbanisme peut être déposée dès l'engagement de la procédure. Toutefois, cette procédure nécessite une bonne coordination de l'ensemble des acteurs, d'autant plus lorsque des documents sectoriels doivent être adaptés. L'ensemble des administrations publiques doit se mobiliser en amont du lancement de la procédure, afin de mesurer l'ampleur du projet, d'apprécier ses différentes dimensions, et de coordonner la mise en oeuvre d'une procédure unique aux délais resserrés. Par ailleurs, la procédure intégrée, comme la procédure de déclaration de projet ou d'utilité publique, impose l'organisation d'une enquête publique portant à la fois sur l'intérêt général du projet et sur les dispositions de mise en compatibilité du document. L'enquête publique se déroule sur au minimum 4 mois, et cette durée n'est pas compatible avec l'installation accélérée d'un centre de données d'envergure nationale ou européenne où la mise en compatibilité doit parfois pouvoir être réalisée en quelques mois maximum.

- Enfin, s'agissant de la procédure de projet d'intérêt national majeur (PINM), introduite par la loi n° 2023-973 relative à l'industrie verte en 2023, qui a créé l'article L. 300-6-2 du code de l'urbanisme. La qualification de PINM, par décret simple, permet, sur accord de la collectivité compétente, une mise en compatibilité directe des documents de planification et d'urbanisme avec ledit projet par l'Etat et l'accélération des procédures de raccordement au réseau d'électricité. Par ailleurs, l'article L. 300-6-2 confère à l'autorité administrative de l'Etat la compétence de se prononcer sur les autorisations d'urbanisme portant sur les travaux, les installations, les constructions et les aménagements d'un projet d'intérêt national majeur. La procédure de PINM est réservée à ce jour aux projets industriels qui revêtent, eu égard à leur objet et à leur envergure, notamment en termes d'investissement et d'emploi, une importance particulière pour la transition écologique ou la souveraineté nationale. Or, les centres de données d'envergure nationale ou européenne, s'ils peuvent revêtirent une importance comparable au regard de leur objet et de leur envergure en terme d'investissement pour la souveraineté nationale et l'intérêt national, ne relèvent pas stricto sensu de la catégorie des projets industriels, et ont un impact relativement modéré en termes d'emplois comparé à un site industriel.

Ainsi, les procédures existantes soit n'incluent pas expressément dans leur champ les centres de données d'envergure nationale ou européenne, soit sont non seulement incompatibles avec la complexité d'un projet cette nature, mais conduiraient à augmenter de plusieurs années la durée de construction et créeraient des risques supplémentaires pour le projet, notamment contentieux, en raison de la multiplicité des étapes procédurales.

Le cadre applicable aux procédures de raccordement au réseau de transport d'électricité :

Le fonctionnement de centres de données, notamment pour les plus importants d'entre eux, est particulièrement dépendant d'un raccordement au réseau électrique. Le déploiement de centres de données doit ainsi nécessairement être accompagné de l'extension et du renforcement du réseau de transport d'électricité vers ces sites.

Or, les réseaux d'électricité sont des infrastructures à durée de vie longue. Une ligne électrique peut être ainsi maintenue sans limitation de durée. Les câbles et les pylônes doivent être changés après plusieurs décennies, mais le tracé d'une ligne peut ne pas changer.

Cette inscription de l'infrastructure électrique dans le temps s'accompagne d'investissements et de travaux importants planifiés longtemps à l'avance. C'est particulièrement vrai pour le réseau de transport, dont l'horizon d'investissement est de l'ordre de la décennie. Cette planification est d'autant plus complexe qu'elle s'appuie sur plusieurs documents, établis à la fois au niveau national et régional, à travers par exemple le Schéma décennal de développement du réseau (SDDR) publié par RTE, ainsi que les schémas régionaux de raccordement au réseau des énergies renouvelables (S3REnR).

Etabli en application de l'article L. 321-6 du code de l'énergie, le schéma décennal mentionne les principales infrastructures de transport d'électricité qui doivent être construites ou modifiées de manière significative dans les dix ans, répertorie les investissements déjà décidés ainsi que les nouveaux investissements qui doivent être réalisés dans les trois ans, en fournissant un calendrier de tous les projets d'investissements.

Etabli en application de l'article L. 321-7 du code de l'énergie, la capacité globale du S3REnR est approuvé par le préfet de région. Le schéma régional de raccordement élaboré par RTE en concertation avec les acteurs du secteur définit les ouvrages à créer ou renforcer pour mettre à disposition de la production à partir de sources d'énergies renouvelables cette capacité globale de raccordement.

Ainsi, le cadre actuel permet difficilement l'installation rapide d'équipements répondant aux besoins, souvent importants, de projets de centre de données d'envergure nationale ou européenne.

Le cadre applicable aux dérogations à l'obligation de protection stricte des espèces protégées :

Les projets peuvent, dans certains cas, devoir demander une dérogation à l'obligation de protection stricte des espèces protégées. Une telle dérogation est soumise à des conditions strictes. Il convient en effet de démontrer :

- L'absence de solution alternative de moindre impact ;

- Que l'opération ne nuit pas au maintien dans un état de conservation favorable des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle ;

- Que le projet répond à une raison impérative d'intérêt public majeur.

Par analogie avec un projet bénéficiant d'une déclaration d'utilité publique (DUP) au sens de l'article L. 121-1 du code de l'expropriation pour cause d'utilité publique, il peut s'écouler plusieurs années entre l'étude d'impact initiale, la DUP et le dépôt d'une demande de dérogation espèces protégées, laquelle portera sur un projet plus précis, plus finalisé, potentiellement modifié par rapport à l'étude d'impact initiale. Pour obtenir une dérogation espèces protégées, le pétitionnaire doit démontrer que son projet remplit les conditions posées à l'article L. 411-2 du code de l'environnement. A défaut, l'ensemble des opérations réalisées précédemment aura été mené en vain.

Or, la démonstration de l'existence d'une raison impérative d'intérêt public majeur attachée au projet est souvent une difficulté pour les porteurs de projet résultant de l'appréhension de cette notion issue du droit européen (article 16 de la directive dite « Habitats ») et transposée en droit français à l'article L. 411-2 du code de l'environnement.

Il est ainsi possible qu'un projet de centre de données d'envergure nationale ou européenne soit finalement stoppé après plusieurs années d'études, faute pour le projet de caractériser une raison impérative d'intérêt public majeur.

La mesure relative à l'élargissement du statut de projet d'intérêt national majeur aux centres de données s'inscrit dans le cadre constitutionnel suivant :

- l'article 72 de la Constitution, selon lequel les collectivités territoriales « s'administrent librement par des conseils élus » et cela « dans les conditions prévues par la loi ».

- l'article 7 de la Charte de l'environnement dispose que « toute personne a le droit, dans les conditions et les limites définies par la loi, d'accéder aux informations relatives à l'environnement détenues par les autorités publiques et de participer à l'élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l'environnement ».

Au sujet de la reconnaissance du caractère de raison impérative d'intérêt public majeur, l'article 16 de la directive 92/43/CEE du Conseil, du 21 mai 1992, concernant la conservation des habitats naturels ainsi que de la faune et de la flore sauvages, dispose :

« 1. À condition qu'il n'existe pas une autre solution satisfaisante et que la dérogation ne nuise pas au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle, les États membres peuvent déroger aux dispositions des articles 12, 13, 14 et de l'article 15 points a) et b) :

a) dans l'intérêt de la protection de la faune et de la flore sauvages et de la conservation des habitats naturels ;

b) pour prévenir des dommages importants notamment aux cultures, à l'élevage, aux forêts, aux pêcheries, aux eaux et à d'autres formes de propriété ;

c) dans l'intérêt de la santé et de la sécurité publiques, ou pour d'autres raisons impératives d'intérêt public majeur, y compris de nature sociale ou économique, et pour des motifs qui comporteraient des conséquences bénéfiques primordiales pour l'environnement ;

d) à des fins de recherche et d'éducation, de repeuplement et de réintroduction de ces espèces et pour des opérations de reproduction nécessaires à ces fins, y compris la propagation artificielle des plantes ;

e) pour permettre, dans des conditions strictement contrôlées, d'une manière sélective et dans une mesure limitée, la prise ou la détention d'un nombre limité et spécifié par les autorités nationales compétentes de certains spécimens des espèces figurant à l'annexe IV. »

S'agissant de l'état du droit, il est important de mentionner que la raison impérative d'intérêt public majeur est la première condition examinée par le juge, qui s'attache dans le cadre de son examen à évaluer la motivation du projet indépendamment de ses effets sur l'environnement.

Dans son « Document d'orientation sur la protection stricte des espèces animales d'intérêt communautaire en vertu de la directive « Habitats » du 12 octobre 2021 », qui détaille la mise en oeuvre des articles 12 et 16 de la directive dite « Habitats », la Commission européenne détaille les modalités d'examen des critères de dérogation posés à l'article 16 de la directive Habitats et, en particulier, l'ordre d'examen des questions.

Elle précise ainsi que :

« (3-15) L'article 16 définit trois critères qui doivent tous être respectés pour qu'une dérogation soit octroyée :

1) la démonstration d'une ou de plusieurs des raisons énumérées à l'article 16, paragraphe 1, points a) à d), ou l'autorisation, dans des conditions strictement contrôlées, d'une manière sélective et dans une mesure limitée, de la prise ou de la détention d'un nombre limité et spécifié par les autorités nationales compétentes de certains spécimens des espèces figurant à l'annexe IV [point e)] ;

2) l'absence d'une autre solution satisfaisante, et

3) l'assurance qu'une dérogation ne nuira pas au maintien des populations dans un état de conservation favorable.

Le troisième critère reflète l'objectif global de la directive « Habitat », qui a pour objet de contribuer à assurer la biodiversité par la conservation des habitats naturels ainsi que de la faune et de la flore sauvages (article 2, paragraphe 1). Les mesures prises doivent viser à assurer le maintien ou le rétablissement, dans un état de conservation favorable, des habitats naturels et des espèces de faune et de flore sauvages. Elles doivent également tenir compte des exigences économiques, sociales et culturelles, ainsi que des particularités régionales et locales (article 2, paragraphes 2 et 3).

La demande doit satisfaire le premier critère avant que les deuxième et troisième critères puissent être examinés. Concrètement, il est inutile d'examiner la question des autres solutions satisfaisantes et de l'incidence sur l'état de conservation si l'action ne satisfait pas à l'article 16, paragraphe 1, points a) à e). » (page 53).

Ainsi, à supposer même que le projet envisagé bénéficie d'une séquence « éviter / réduire / compenser » vertueuse et aboutie, si le projet en lui-même n'est pas reconnu comme une raison impérative d'intérêt public majeur, la dérogation sera refusée.

Sans objet.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

L'installation de centres de donnée d'envergure nationale ou européenne représente un enjeu majeur de souveraineté national comme pour la transition numérique. Or, le cadre actuel ne prévoit aucune mesure d'accélération procédurale suffisante applicable auxdits centres de données. En matière de mise en compatibilité de document d'urbanisme, les procédures sont soit trop longues à mener soit ne permettent pas de modifier suffisamment le document d'urbanisme. En matière de raccordement au réseau d'électricité, les procédures existantes ne permettent pas de raccorder suffisamment vite ces projets particulièrement stratégiques et aux besoins importants en électricité. Concernant la RIIPM, celle-ci est reconnue à un stade trop tardif du projet pour lui apporter la sécurité juridique suffisante.

La procédure de projet d'intérêt national majeur (PINM - article L. 300-6-2 du code de l'urbanisme), qui vise des projets industriels comparables auxdits centres de données en termes d'envergure d'investissement ou d'importance pour la souveraineté nationale, a créé un cadre d'accélération procédurale qui répondrait particulièrement bien à leurs enjeux d'implantation, aussi bien pour les raccordements que les procédures liées au foncier et aux espèces protégées.

L'écriture actuelle du I de l'article L. 300-6-2 du code de l'urbanisme, définissant les projets éligibles à la procédure, vise explicitement les projets de nature industriel. Or, les centres de données d'envergure nationale ou européenne, s'ils peuvent revêtirent une importance comparable au regard de leur objet et de leur envergure en terme d'investissement pour la souveraineté nationale et l'intérêt national, ne relèvent pas stricto sensu de la catégorie des projets industriels, et ont un impact relativement modéré en termes d'emplois comparé à un site industriel.

Ainsi, les procédures existantes soit n'incluent pas expressément dans leur champ les centres de données d'envergure nationale ou européenne, soit sont non seulement incompatibles avec la complexité d'un projet cette nature, mais conduiraient à augmenter de plusieurs années la durée de construction et créeraient des risques supplémentaires pour le projet, notamment contentieux, en raison de la multiplicité des étapes procédurales.

Il est donc nécessaire de modifier directement, par voie législative, l'article L. 300-6-2 du code de l'urbanisme si l'on souhaite que les centres de données revêtant un intérêt national majeur pour la transition numérique ou la souveraineté nationale puisse être éligible à cette procédure de projet d'intérêt général majeur.

La mesure vise à accélérer l'implantation des centres de données d'intérêt national majeur pour la souveraineté nationale, la transition écologique ou la transition numérique française.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

Seule la procédure PINM permet d'accélérer des projets de centre de données d'intérêt national majeur pour la transition écologique, la transition numérique ou la souveraineté nationale à la fois sur la mise en compatibilité des documents d'urbanisme, les raccordements au réseau d'électricité et les garanties de même niveau pour la raison impérative d'intérêt public majeur. Les autres options existantes (cf. 1.1. supra) ne répondent pas aux objectifs d'accélération et de simplification procédurales recherchés.

Concernant l'extension du champ de la procédure de PINM, il a été examiné une option alternative à la solution retenue. Au I de l'article L. 300-6-2 du code de l'urbanisme, il a été envisager de remplacer la notion de « projet industriel » par « projet économique » et rendre non-cumulatifs les critères d'envergure en termes d'investissement et en termes d'emploi.

Si une telle modification permet effectivement d'inclure les centres de données d'intérêt national majeur pour la transition écologique, la transition numérique ou la souveraineté nationale, elle élargit plus largement le champ de la procédure à d'autres activités qui ne présentent pour autant pas les mêmes enjeux car font déjà l'objet de procédures d'accélération dédiées, ou bien ne présentent pas la même criticité en matière de souveraineté nationale. Compte tenu de la force de la procédure PINM sur l'ensemble de ses composantes, il n'est pas apparu opportun de l'élargir d'une telle manière. L'option n'a donc pas été retenue.

Il est proposé au présent article d'étendre le champ de la procédure de PINM aux centres de données d'intérêt national majeur pour la transition écologique, la transition numérique ou la souveraineté nationale uniquement. Le statut de PINM permettra aux projets d'implantation de centres de données identifiés de bénéficier d'accélération procédurales quant à la mise en compatibilité des documents d'urbanisme, le raccordement au réseau d'électricité ou la reconnaissance de la RIIPM.

Pour cela, l'article L. 300-6-2 est complété d'un I bis qui créé une nouvelle catégorie de projets éligibles à la procédure de PINM que sont les centres de données relevant de l'intérêt national majeur eu égard à leur objet ou leur envergure, notamment en termes d'investissement, une importance particulière pour la transition écologique, la transition numérique ou la souveraineté nationale.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

La disposition modifie le champ de l'article L. 300-6-2 du code de l'urbanisme en y créant la catégorie des centres de données d'intérêt national majeur pour la transition écologique, la transition numérique ou la souveraineté nationale dans un nouveau I bis dédié.

Par conséquent, la disposition modifie le champ des articles 27 et 29 de la loi n° 2023-175 du 10 mars 2023 relative à l'accélération de la production d'énergies renouvelables, qui inclura donc les centres de données reconnu par décret comme projet d'intérêt national majeur au titre de l'article L. 300-6-2 du code de l'urbanisme.

La mesure proposée ne faisant qu'étendre le champ d'application de l'article L. 300-6-2 du code de l'urbanisme sans en changer la portée, elle ne remet pas plus en cause que l'article tel qu'il existe actuellement l'article 72 de la Constitution selon lequel les collectivités territoriales « s'administrent librement par des conseils élus » et cela « dans les conditions prévues par la loi ».

Par ailleurs, la mesure envisagée n'a pas pour objet ni pour effet de porter atteinte au droit de toute personne, « d'accéder aux informations relatives à l'environnement détenues par les autorités publiques et de participer à l'élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l'environnement », garanti par l'article 7 de la Charte de l'environnement et qui s'exerce, en vertu de l'article 7 de la Charte lui-même, « dans les conditions et les limites définies par la loi ».

Néant.

La mesure permet de faciliter l'implantation de projet de centre des données d'intérêt national majeur pour la transition écologique, la transition numérique ou la souveraineté nationale, c'est-à-dire de centres de données d'envergure nationale ou européenne permettant l'hébergement de données et de services de cloud-computing pour de nombreux cas d'usages utiles à l'économie française. En ce sens, l'impact économique de la mesure sera fort pour l'ensemble de l'économie française en permettant d'accélérer sa transformation numérique.

La mesure va également permettrait d'accroitre l'attractivité du territoire national par rapport aux investissements dans la construction de centres de données de grande envergure.

Pour la filière des infrastructures numériques, la mesure va permettre une accélération procédurale de l'implantation de nouveaux centres de données d'envergure, et ainsi le développement des entreprises de la filière, des équipementiers aux fournisseurs de solutions logicielles ou aux entreprises utilisant les centres de données pour des applications numériques.

Avec l'implantation de nouveaux centres de données d'envergure nationale ou européenne, les entreprises françaises vont avoir accès à de plus grandes capacités de stockage de leurs données en cloud ainsi qu'à de plus nombreux services numériques associés de type cloud computing. Leur transformation numérique sera donc largement accélérée.

Ces hausses de capacité seront disponibles pour les entreprises françaises dans un contexte de souveraineté nationale et numérique accru, les centres de données étant hébergés sur le sol français.

4.2.3. Impacts budgétaires

Néant.

L'impact de cette nouvelle mesure est favorable pour les collectivités territoriales porteuses de documents d'urbanisme (établissements publics de coopération intercommunale, communes), avec une prise en charge de mise en compatibilité des documents d'urbanisme par l'Etat, qui nécessiterait sans cela des ressources nombreuses et potentiellement spécialisées. En effet, le coût d'une révision d'un document d'urbanisme permettant l'accueil d'un projet industriel d'intérêt majeur est en moyenne de 30 000 € pour une commune et de 190 000 € pour une intercommunalité.

Le transfert de la compétence pour instruire et délivrer l'autorisation d'urbanisme liée aux projets industriels d'intérêt national majeur à l'Etat allègera la charge des collectivités territoriales (communes) qui disposent par défaut de cette compétence.

La procédure de PINM est connue par les directions d'administration centrale qui sont en charge (direction générale des entreprises - DGE, et direction générale de l'aménagement, du logement et de la nature - DGALN). La procédure de mise en compatibilité, engendrée par la procédure de PINM, est connue des services administratifs de l'Etat chargés de l'analyse des dossiers de mise en compatibilité (préfectures de département, directions départementales des territoires - DDT, directions départementales des territoires et de la mer - DDTM), ce qui facilitera la mise en oeuvre de la mesure. Cette mesure n'engendre donc pas de coûts nouveaux supplémentaires en tant que tels mais a pour conséquence la mobilisation des agents des services de l'Etat compétent (DDTM) et des services d'administration centrale, dont les effectifs devront être, le cas échéant, adaptés en conséquence.

Concernant la reconnaissance de la RIIPM pour certains projets d'intérêt national majeur, l'impact sur les services administratifs est limité. Par exemple, la mesure implique l'analyse d'un nouveau volet et conduit à l'examen du premier critère de la dérogation espèces protégées. Néanmoins, il s'agit simplement d'une anticipation de cet examen, il n'y a donc pas d'ajout de charge (et, d'ailleurs, bien au contraire si le projet n'est pas reconnu comme raison impérative et n'est donc pas poursuivi). Cette mesure risque également d'accroitre le facteur contentieux sur le décret de mise en compatibilité, puisque la RIIPM fait partie des moyens régulièrement soulevés par les requérants contre les projets. Néanmoins, là encore, il s'agit d'une anticipation de la phase contentieuse.

Le transfert de compétences en matière d'autorisation d'urbanisme des projets de centres de données d'intérêt national majeur à l'État induit une charge supplémentaire pour les services déconcentrés de l'État qui procèderont à l'instruction de ces projets. Leurs effectifs devront être, le cas échéant, adaptés en conséquence.

L'implantation de nouveaux centres de données d'envergure nationale ou européenne permettra d'accroitre la souveraineté numérique de la Nation et d'accélérer la transformation numérique des entreprises et de la société.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

La mesure pourra accroitre la disponibilité de services numériques et de capacité de stockage de données disponible en France, y compris pour les services et les données des particuliers.

Au sujet de la reconnaissance de la RIIPM pour les projets d'intérêt national majeur pour la transition écologique, la transition numérique ou la souveraineté nationale, en dehors d'une consommation foncière de quelques centaines d'hectares dans les prochaines années qui devra respecter la trajectoire d'artificialisation vers le « zéro artificialisation nette » (ZAN), la mesure n'aura pas d'impact sur l'environnement. En effet, non seulement la disposition envisagée n'instaure pas une reconnaissance systématique de cette condition pour tous les projets d'implantation de centres de données, puisqu'elle concerne uniquement un nombre très restreint de projets ayant fait l'objet de la procédure de reconnaissance par décret de l'intérêt national majeur prévue à l'article L. 300-6-2 du code de l'urbanisme, mais, en plus, les autres conditions nécessaires pour obtenir une dérogation espèce protégée resteront applicables. Notamment la démonstration de l'absence de solution alternative de moindre impact et le fait que l'opération ne nuit pas au maintien dans un état de conservation favorable des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION

En application de l'article L. 1212-2 du code général des collectivités territoriales, le présent article a été soumis à l'examen du Conseil national d'évaluation des normes, qui a rendu un avis favorable tacite, le 11 avril 2024.

Le présent article entrera en vigueur le lendemain de sa publication au Journal officiel de la République française.

La présente disposition est applicable sur l'ensemble du territoire français, y compris aux contrats soumis au code de la commande publique dans les îles Wallis et Futuna, en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises.

Des décrets identifiant nominalement les projets d'intérêt national majeur pour la transition écologique, la transition numérique ou la souveraineté nationale devront être pris afin que la disposition soit applicable auxdits projets. Un décret en Conseil d'Etat précisera les conditions dans lesquelles la raison impérative d'intérêt public majeur peut être reconnue par l'autorité administrative compétente en application du deuxième alinéa de l'article L. 411-2-1 du code de l'environnement.

1. ETAT DES LIEUX

Le développement de nouveaux parcs éoliens en mer, à hauteur de 45GW d'ici 2050 ainsi que l'ensemble des infrastructures concourant directement à la transition énergétique sont nécessaires pour augmenter notre production d'électricité décarbonée. L'Etat assure la conduite des études techniques et environnementales pour l'éolien en mer. RTE assure le raccordement des parcs éoliens en mer au réseau de transport d'électricité, qui nécessite la construction de postes électriques spécifiques. Ce raccordement contribue à l'augmentation des capacités souveraines de production d'énergie décarbonée, avec un coût parmi les plus bas pour des installations neuves de production d'électricité.

1° - L'article L. 2113-10 du code de la commande publique impose aux entités adjudicatrices et pouvoirs adjudicateurs de conclure des marchés par lots séparés pour assurer l'accessibilité des PME à la commande publique. L'article L. 2113-11 du même code prévoit des exceptions renforcées par la loi n°2023-973 du 23 octobre 2023 relative à l'industrie verte qui a introduit la possibilité de déroger au principe d'allotissement en cas de risque de procédure infructueuse. Néanmoins, ces exceptions ne sont pas adaptées aux spécificités des projets d'infrastructures concourant directement à la transition énergétique, pour lesquels il existe des risques d'interface (lié à la coordination entre intervenants ou à son absence) et de manque d'attractivité pour les entreprises du secteur particulièrement forts.

2° - L'article L. 2193-11 du code de la commande publique prévoit actuellement le paiement direct des sous-traitants. Il s'agit d'une reprise du titre II de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance. Si ces dispositions ont vocation à protéger les sous-traitants d'une possible défaillance de l'entreprise principale, elles imposent un traitement administratif potentiellement plus lourd à la fois pour le titulaire principal du marché et pour les sous-traitants, générant parfois des risques de délais de traitement supplémentaires. Les règles de forme imposées pour la rédaction des factures nécessitent de fréquents échanges avec le titulaire du marché et les sous-traitants. Au délai de ces temps d'échanges préalables, le délai de traitement des factures par l'administration - qui implique de nombreuses étapes telles que la signature du service fait, la demande de mise en paiement, la mise en paiement - peut être conséquent. En effet, entre le dépôt de la facture par le sous-traitant et le paiement effectif de ce dernier, il peut s'écouler entre 2 et 5 mois. Cela est particulièrement prégnant dans le cas des études techniques et environnementales pour l'éolien en mer dont l'Etat assure la conduite depuis la loi du 10 août 2018 dite « Essoc ». Ces études sont nécessaires à la réalisation des projets car leurs résultats sont mobilisés pour publier les cahiers des charges (pour les études techniques) et le dépôt des offres des candidats.

Concernant la simplification du code de la commande publique en faveur de l'accélération des projets stratégiques pour la transition énergétique, le Conseil d'Etat, dans son avis n° 407325 du 11 juillet 2023, relatif au projet de loi relatif à l'accélération de la reconstruction des bâtiments dégradés ou démolis au cours des violences urbaines survenues du 27 juin au 5 juillet 2023 et au traitement des copropriétés dégradées (§19), a estimé que « la nouvelle possibilité de dérogation au principe d'allotissement et la nouvelle possibilité de recours aux marchés globaux ne soulèvent pas de difficulté d'ordre constitutionnel ou conventionnel ».

1° - Le droit international n'impose pas le recours à l'allotissement. Le droit européen en fait une simple possibilité : l'article 65 de la directive 2014/25 dispose que « les États membres peuvent rendre obligatoire la passation de marchés sous la forme de lots distincts dans des conditions qui seront définies conformément à leur droit national et dans le respect du droit de l'Union ». L'article 46 de la directive 2014/24 est rédigé dans des termes comparables.

2° - Le cadre conventionnel n'impose pas le paiement direct du sous-traitant.

Sans objet.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

1° - Les dérogations possibles au principe d'allotissement prévues par l'article L. 2113-11 du code de la commande publique ne permettent pas aux entités adjudicatrices d'assurer l'attractivité de leurs projets d'infrastructures énergétiques d'ampleur, notamment pour les projets de parcs éoliens en mer. L'exception introduite par la loi dite « Industrie verte » (risque de procédure infructueuse) ne semble pas être de nature à apporter les garanties suffisantes aux fournisseurs, dans la mesure où ce risque demeure complexe à démontrer pour les entités adjudicatrices. Dans un contexte où la concurrence internationale sur les approvisionnements rend nécessaire un effort particulier de clarification et de facilitation de la commande publique, une exception dédiée aux projets d'infrastructure concourant directement à la transition énergétique apparaît comme une condition de réussite de la transition énergétique.

2° - De même, l'introduction d'une possibilité de renoncer au paiement direct à l'initiative des sous-traitants de rang 1 pour les projets d'infrastructure concourant directement à la transition énergétique apparaît comme une condition supplémentaire au succès de la transition énergétique en cours. Concernant l'éolien en mer, les études techniques et environnementales conduites par l'Etat sont essentielles pour assurer le développement rapide des parcs et minimiser le tarif de soutien public demandé par les énergéticiens qui assureront leur construction et leur exploitation. Il est donc important de faciliter le passage par l'Etat de ces marchés critiques d'autant plus qu'ils sont pilotés directement par les services comptables ministériels (et non par une entité ou agence dédiée). Les autres marchés publics portant sur des infrastructures concourant à la transition énergétique doivent également bénéficier de cette possibilité afin d'optimiser leur fonctionnement.

1° - Dans un contexte de fort développement des projets liés à la transition énergétique, et au regard de la nécessité de sécuriser les approvisionnements des gestionnaires d'infrastructures, la mesure vise à élargir les cas de dérogation au principe d'allotissement, sans remettre en cause l'accessibilité des petites et moyennes entreprises à la commande publique. Elle apportera une souplesse supplémentaire aux entités adjudicatrices et renforcera l'attractivité des marchés pour les opérateurs situés sur le territoire national.

2° - La renonciation du sous-traitant au paiement direct, à sa demande, permettrait de raccourcir les délais de paiement, et dans certains cas d'alléger la charge administrative et comptable des titulaires des marchés et leurs sous-traitants qui sont parfois des structures de taille petite ou moyenne. Il s'agit donc d'une mesure de simplification du droit français des marchés publics, qui introduira de la souplesse et de l'agilité dans les relations entre l'acheteur, le titulaire du marché et son sous-traitant direct, tout en assurant la protection de ce dernier, qui pourra toujours, s'il le souhaite, conserver son droit au paiement direct.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

Pour les deux premières mesures (1° et 2°), les options qui ont été envisagées sont :

- Conserver le dispositif actuel ;

- Introduire une dérogation pour les installations de production d'électricité en mer et leur raccordement ;

- Introduire une dérogation pour les projets d'infrastructures concourant directement à la transition énergétique.

L'option consistant à ne pas légiférer exposerait les projets concernés à des risques supplémentaires de surcoûts et de délais, ou pourrait exposer les maîtres d'ouvrage à des risques d'interface qu'ils jugent inopportuns de supporter.

1° - L'option retenue consiste à exonérer de l'obligation d'allotir, fixée à l'article L. 2113-10 du code de la commande publique, l'ensemble des marchés passés par des entités adjudicatrices et de pouvoirs adjudicateurs pour les marchés portant sur des projets d'infrastructures concourant directement à la transition énergétique au-delà d'un certain montant fixé par voie réglementaire afin de garantir l'accès aux PME à la commande publique sur ces projets Le montant du seuil envisagé est de 10 millions d'euros - le même seuil retenu par le décret du 27 décembre 2023 d'application de la loi « Industrie verte » sur l'application des offres variables - qui apparaît comme un point d'équilibre garantissant l'efficacité de la mesure et une protection suffisante des PME.

2° - L'option retenue consiste à donner la possibilité au sous-traitant direct du titulaire (sous-traitant de rang 1) du marché de renoncer expressément au bénéfice du paiement direct, par dérogation au L. 2193-11 du code de la commande publique.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

Les mesures ne modifient pas l'ordre juridique interne.  Elles n'ont, en outre, pas vocation à être codifiées.

Le dispositif contribue également à l'objectif de valeur constitutionnelle de protection de l'environnement.

Le droit conventionnel n'impose pas le recours à l'allotissement ni le paiement direct au sous-traitant.

La disposition n'a, par elle-même, aucun impact macroéconomique. Elle permettra en revanche de contribuer à l'accélération de la mise en oeuvre de projets d'infrastructures concourant directement à une production d'électricité à un des prix les plus bas pour les moyens de production d'énergie décarboné. Enfin, des impacts en matière d'emplois industriels peuvent être anticipés grâce à une plus forte attractivité des marchés d'infrastructures concourant directement à la transition énergétique pour les opérateurs économiques nationaux. Par ailleurs, la renonciation du sous-traitant au paiement direct permettrait de raccourcir les délais de paiement et, dans certains cas, d'alléger la charge administrative du sous-traitant.

1° - La mesure renforcera l'attractivité des marchés les plus conséquents - supérieurs au seuil fixé par décret et concernant les plus gros ouvrages, en nombre limité - pour les entreprises tout en permettant aux TPE et PME de répondre aux offres de marchés publics inférieurs à ce seuil.

2° - La renonciation du sous-traitant au paiement direct permettrait de raccourcir les délais de paiement et, dans certains cas, d'alléger la charge administrative du sous-traitant. En effet, les règles de forme imposées pour la rédaction des factures nécessitent de fréquents échanges avec le titulaire du marché et les sous-traitants. Le sous-traitant sera toutefois toujours dans l'obligation de se déclarer au maître d'ouvrage. Enfin, cette disposition ne fait que donner la possibilité de renoncer au paiement direct, donc le sous-traitant sera toujours en mesure de conserver le paiement direct s'il juge ce régime plus favorable.

Néant.

Néant.

La renonciation du sous-traitant au paiement direct (mesure 2°) permettrait de raccourcir les délais de paiement et, dans certains cas, d'alléger la charge de l'administration. Le traitement des factures des sous-traitants par l'administration implique de nombreuses étapes telles que la signature du service fait, la demande de mise en paiement, la mise en paiement, qui peut entrainer des délais importants et ainsi retarder le paiement effectif des sous-traitants. Cette mesure induit une baisse de charge pour les services de l'Etat qui n'auront plus à instruire les factures des sous-traitants qui en font la demande.

Les mesures permettront d'accélérer la transition énergétique et de renforcer la souveraineté énergétique et industrielle de la Nation.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

Les mesures concourent à la production d'énergie décarbonée à bas prix dont les ménages bénéficient ainsi qu'à l'équilibre, la sécurité et la sûreté du système électrique dont dépend l'approvisionnement en électricité de chaque foyer.

Cette disposition n'a, par elle-même, aucun impact environnemental. Elle permettra en revanche de contribuer à l'accélération de la mise en oeuvre de projets d'infrastructures concourant directement à la transition énergétique, et, par là-même, à la réduction des émissions de gaz à effet de serre, ce qui contribuera directement aux objectifs de lutte contre le réchauffement climatique.

S'agissant spécifiquement des parcs éoliens en mer, la prise en compte de l'environnement est un enjeu majeur de ces projets. L'exercice de planification spatiale maritime est la première étape de l'évitement. Pour minimiser les potentielles externalités négatives de l'éolien en mer, une démarche dite ERC - pour « éviter, réduire, compenser » - est ensuite suivie minutieusement depuis le choix de la zone jusqu'au démantèlement. Les parties prenantes doivent ainsi éviter les atteintes à l'environnement, réduire celles qui n'ont pu être suffisamment évitées, ou en dernier lieu, compenser les effets qui n'auraient pu être évités ou suffisamment réduits.

Il est important de rappeler que le développement des parcs éoliens en mer a commencé dans les années 1990, et qu'à ce titre, un nombre important de retours d'expérience existe. Par exemple, la Belgique offre un retour d'expérience de plus de 10 ans sur les effets des parcs éoliens sur l'environnement marin et pour lequel l'Institut royal des sciences naturelles de Belgique (équivalent du Muséum d'histoire naturelle en France) affiche les conclusions suivantes : « Les impacts environnementaux des parcs éoliens offshore ne sont ni noirs ni blancs : les fondations créent divers récifs d'invertébrés des fonds marins autour des turbines mais ne constituent pas une alternative équivalente aux promouvoir les impacts jugés bons en vue d'un développement maximal des parcs éoliens en mer, respectueux de l'environnement. »

Par ailleurs, la création de l'Observatoire de l'éolien en mer en 2022 permettra également de poursuivre l'amélioration des connaissances sur la biodiversité marine et les impacts de l'éolien en mer.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION

En application de l'article L. 1212-2 du code général des collectivités territoriales, le présent article a été soumis à l'examen du Conseil national d'évaluation des normes, qui a rendu un avis favorable tacite, le 11 avril 2024.

Le présent article entrera en vigueur le lendemain de sa publication au Journal officiel de la République française.

La présente disposition est applicable sur l'ensemble du territoire français, y compris aux contrats soumis au code de la commande publique dans les îles Wallis et Futuna, en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises.

Un décret d'application devra être pris pour fixer le montant à partir duquel la dérogation au principe d'allotissement est possible.

1. ÉTAT DES LIEUX

Les opérateurs d'infrastructures et de téléphonie mobile établissent des plans de financement/investissement dans le cadre de leurs plans de déploiement des réseaux mobiles, ces plans tiennent notamment compte du délai estimé de délivrance des autorisations administratives ou décisions de non-opposition accordées pour l'édification des antennes de téléphonie mobile.

1) Les autorisations administratives

Le principe général veut que le retrait d'une autorisation administrative est possible dans un délai de quatre mois, conformément aux dispositions de l'article L. 242-1 du code des relations entre le public et l'administration. Par dérogation à ce principe, les autorisations d'urbanisme peuvent être retirées dans un délai de trois mois à condition qu'elles soient illégales (article L. 424-5 du code de l'urbanisme). Dans le cadre du déploiement des réseaux de communications électroniques, la possible remise en cause de la décision favorable à l'installation d'une antenne mobile dans le délai de 3 mois conduit à une insécurité juridique pour ces opérateurs, ce qui conduit à renchérir le coût du déploiement.

En premier lieu, l'opérateur d'infrastructure ou, s'il choisit d'agir seul, l'opérateur de téléphonie mobile doit décider s'il commence les travaux avant l'expiration du délai ou attend que celui-ci soit expiré. Chaque choix comporte des avantages et des inconvénients : en lançant des travaux, l'opérateur peut rentabiliser plus rapidement son investissement, mais peut avoir des difficultés à rassurer ses clients (les opérateurs de téléphonie mobile, les fournisseurs de service très haut débit radio) sur la pérennité du site ; en attendant l'expiration du délai, il peut éviter les coûts significatifs qui résulteraient d'un retrait ultérieur, toutefois ce délai représente un manque à gagner.

En second lieu, s'il commence les travaux et se voit ensuite retirer son autorisation, il peut soit agir immédiatement en justice en contestant la décision de retrait et attendre l'issue du procès ; soit en parallèle, ou sans retenir l'option contentieuse, rechercher un nouveau site et initier de nouvelles démarches de demandes d'autorisation administrative. Or, les aléas inhérents aux autorisations d'urbanisme sont source de complexité et représente un coût pour les entreprises dans le cadre du déploiement de la couverture numérique du territoire auquel les opérateurs de téléphonies sont engagés auprès de l'Etat.

Le déploiement du haut débit mobile : une priorité du gouvernement

Le Gouvernement a fait de la couverture numérique des territoires l'une de ses priorités, notamment par le déploiement de réseaux mobiles.

A cet égard, les procédures successives d'attributions de fréquences mobiles lancées par le Gouvernement ont imposé aux opérateurs mobiles un ensemble d'obligations strictes de couverture et de qualité de service pour le service voix^184(*) et l'accès au très haut débit mobile (4G et 5G)^185(*) sur l'ensemble du territoire, qui sont juridiquement opposables sur la durée de leurs autorisations.

Les autorisations d'utilisation de fréquences de la bande 3,4 - 3,8 GHz (fréquences dites « 5G ») délivrées aux opérateurs de communications électroniques en 2020 comprennent des obligations ambitieuses en matière d'aménagement du territoire. A titre d'exemple, les opérateurs doivent suivre une trajectoire exigeante dans les déploiements des équipements en bande 3,4 - 3,8 GHz : 3 000 sites en 2022 ; 8 000 sites en 2024 ; et 10 500 sites en 2025. AÌ l'horizon 2030 la totalitéì des sites devront fournir un service de type 5G.

Est également prévu un mécanisme pour s'assurer que les zones non urbaines bénéficieront aussi de ces déploiements. Ainsi, 25 % des sites en bande 3,4 - 3,8 GHz devront être déployés dans une zone rassemblant les communes des zones peu denses et celles des territoires d'industrie, hors des principales agglomérations.

Or, comme toute autre activité de construction, le déploiement de sites mobiles nécessite des décisions d'urbanisme (article L. 421-1 du code de l'urbanisme).

Les décisions d'autorisations d'urbanisme

Les décisions d'autorisations d'urbanisme peuvent concerner les déclarations préalables de travaux, les permis de construire, ou les permis d'aménager ou de démolir.

L'article L. 424-1 du code de l'urbanisme prévoit que l'autorité compétente (le maire, le plus souvent) « se prononce par arrêté sur la demande de permis ou, en cas d'opposition ou de prescriptions, sur la déclaration préalable ».

La problématique : les décisions d'autorisation d'urbanisme créatrices de droit comportant des illégalités

Une décision d'autorisation urbanisme favorable, et donc créatrice de droits, peut s'avérer illégale ; dans ce cas, l'article L. 424-5 du code de l'urbanisme dispose que l'autorité peut retirer une décision d'autorisation d'urbanisme dans les trois mois suivant sa délivrance.

Le retrait d'une telle décision étant susceptible d'entrainer des conséquences en chaîne^186(*), le législateur avait prévu, à l'article 222 de la loi n° 2018-1021 portant évolution du logement, de l'aménagement et du numérique de 2018 (loi dite « ELAN »), une dérogation, qui était temporaire^187(*). .

Historique des réponses du législateur

Comme l'illustre le tableau ci-dessous, la problématique a été marquée par une certaine oscillation législative.

Tableau 1 : Possibilité de retrait d'une décision d'urbanisme positive

2006 : suppression du droit de retrait pour les décisions de non-opposition

L'article 6 de la loi n° 2006-872 du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement a ratifié l'ordonnance n° 2005-1527 du 8 décembre 2005 relative au permis de construire et aux autorisations d'urbanisme. L'article 15 de l'ordonnance a réécrit le livre IV du code de l'urbanisme et notamment les règles relatives au retrait des décisions d'urbanisme. En effet, pointant « une source importante d'insécurité pour les déclarants », le rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance note que « la sécurité juridique apportée par le régime de la déclaration préalable sera améliorée ». Ainsi naît l'article L. 424-5 du code de l'urbanisme qui dispose que « [l]a décision de non-opposition à la déclaration préalable ne peut faire l'objet d'aucun retrait ».

2014 : retour du droit de retrait pour les décisions de non-opposition

L'article 61 IV de la loi n° 2014-366 du 24 mars 2014 pour l'accès au logement et un urbanisme rénové (loi ALUR) modifie l'article L. 424-5 du code de l'urbanisme en rétablissant le droit pour les autorités locales de retirer les décisions de non-opposition. Cette modification est issue d'un amendement, dont l'exposé sommaire note que « [l]e recours contentieux est [actuellement] l'unique solution de censure d'une décision de non-opposition illégale ». Ainsi, poursuit-il, « [p]ermettre le retrait d'une décision de non-opposition aÌ une déclaration de travaux par l'autoritéì administrative saisi d'un recours gracieux évite de saisir la justice et une condamnation indemnitaire importante de la collectivitéì publique et/ou de son bénéficiaire s'il n'a pas encore réaliséì les travaux ». La décision de non-opposition suit donc à nouveau le même régime que le permis de construire, d'aménager ou de démolir.

2018 : dérogation temporaire du droit de retrait pour les décisions relatives aux antennes de téléphonie mobile

En janvier 2018 a été signé un accord aux termes duquel les opérateurs mobiles devaient équiper en 4G, avant fin 2022, l'ensemble des communes du programme zones blanches centres bourgs.

Dans ce contexte, l'article 222 de la loi n° 2018-1021 portant évolution du logement, de l'aménagement et du numérique de 2018 (loi dite « ELAN ») a prévu une dérogation au droit de l'autorité administrative de retirer ses décisions d'autorisation, dès lors que ces décisions concernent l'établissement d'antennes de téléphonie mobile, et ce jusqu'au 31 décembre 2022. Aux termes de cet article : « A titre expérimental, par dérogation à l'article L. 424-5 du code de l'urbanisme et jusqu'au 31 décembre 2022, les décisions d'urbanisme autorisant ou ne s'opposant pas à l'implantation d'antennes de radiotéléphonie mobile avec leurs systèmes d'accroche et leurs locaux et installations techniques ne peuvent pas être retirées... »

Cette dérogation a permis aux opérateurs de télécommunications de ne pas attendre l'expiration du délai de trois mois (pendant lequel le retrait est possible) dans le déploiement de leurs réseaux mobiles.

Cette mesure dérogatoire n'est pas la seule à favoriser le déploiement des antennes de téléphonie mobile. Pour rappel, les implantations d'antennes sont exclues de l'obligation de respecter le principe de continuité de l'urbanisation en montagne (article L. 122-3 du code de l'urbanisme) ainsi que de l'obligation d'obtenir un avis conforme de l'Architecte des bâtiments de France (article L. 632-2-1 du code du patrimoine).

2023 : expiration de la dérogation temporaire

La dérogation temporaire prévue à l'article 222 de la loi n° 2018-1021 dite ELAN a expiré. Les décisions d'urbanisme autorisant ou ne s'opposant pas à l'implantation d'antennes de radiotéléphonie mobile avec leurs systèmes d'accroche et leurs locaux et installations techniques ne peuvent pas être retirées.

2)   Assurer au vendeur ou au bailleur que l'objet pour lequel il contracte, à savoir l'exploitation d'une antenne de téléphonie mobile, sera réalisé

Le Gouvernement a fait de la couverture numérique des territoires l'une de ses priorités, notamment par le déploiement de réseaux mobiles.

En 2018, le Gouvernement et l'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse ont lancé le programme ambitieux du New Deal mobile visant à accélérer et généraliser les déploiements 4G, en particulier sur les zones peu denses, les zones blanches et les zones grises. Au titre de ce programme, des engagements juridiquement contraignants ont été pris par les opérateurs et retranscrits dans leurs autorisations d'utilisation de fréquences, dont notamment l'obligation de couverture en services mobiles de très haut débit de zones identifiées par la puissance publique comme étant non ou mal couvertes en services voix, SMS et 4G, qui constitue le dispositif de couverture ciblée.

Le déploiement des stations radioélectriques sur l'ensemble du territoire national suppose l'intervention de plusieurs acteurs que sont, principalement, les opérateurs de téléphonie mobile en charge de la fourniture de services de communications électroniques, au moyen d'antennes d'émission ou de réception de signaux radioélectriques (antennes de téléphonie mobile), et les opérateurs d'infrastructure en charge de l'édification et de l'exploitation de pylônes ou autre construction supportant ces antennes, sur un terrain loué ou acquis

Pour simplifier l'élaboration de projets de développements d'infrastructures numériques et alléger la charge administrative des travaux d'études, les opérateurs de communications électroniques et les opérateurs d'infrastructures ont besoin de visibilité à long terme quant à la durée de l'implantation des antennes destinées à assurer la couverture numérique mobile du territoire. En effet, les opérateurs de communications électroniques sont astreints à des obligations de couverture mobile et les opérateurs d'infrastructure soumis à des investissements conséquents, qui s'amortissent sur plusieurs années.

Il s'avère que l'article L. 34-9-1-1 du code des postes et des communications électroniques (CPCE), créé par l'article 33 de la loi n° 2021-1485 du 15 novembre 2021 visant à réduire l'empreinte environnementale du numérique en France (REEN) qui a institué un dispositif d'information du maire ou du président de l'établissement public de coopération intercommunale sur le territoire duquel est envisagé l'acquisition ou la location d'un terrain aux fins d'édification d'une infrastructure d'accueil d'une antenne de téléphone mobile, répond imparfaitement à ce besoin de sécurisation nécessaire au déploiement d'infrastructures de communications électroniques mobiles.

Depuis la séparation des activités de gestionnaire d'infrastructures et de fournisseurs de services librement choisis par les opérateurs télécoms, la mise à disposition des terrains destinés à l'implantation d'un site mobile est réalisée au moyen d'une convention conclue à titre onéreux avec les propriétaires fonciers et l'opérateur d'infrastructure, pour une durée d'au moins 12 ans.

Le type et le contenu de la convention conclue avec l'opérateur d'infrastructure dépend de la nature du propriétaire (personne publique ou privée), voire de celle du terrain lorsqu'il est propriété d'une personne publique. Le bail civil semble être le contrat le plus utilisé pour la location de terrains privés ou de dépendances du domaine privé des personnes publiques. Des conventions d'occupation du domaine public sont également établies pour la mise à disposition de dépendances du domaine public à des fins de couverture mobile.

Lors de la signature d'une convention pour un terrain non encore exploité à des fins de téléphonie mobile, lorsque le preneur à bail ou l'acquéreur entend exploiter le terrain à des fins d'installation d'antennes de téléphonie mobile, il doit s'assurer que l'objectif poursuivi annoncé sera bien susceptible d'être réalisé : possibilité de construire des infrastructures d'accueil et exploitation de ces infrastructures en contractant avec des opérateurs de téléphonie mobile. Si l'autorisation d'urbanisme n'est pas délivrée ou si les opérateurs de téléphonie mobile ne souhaitent pas recourir à des antennes édifiées dans certaines zones, cela peut conduire à des pylônes « orphelins » créant une pollution visuelle inutile et engendrant une charge administrative certaine pour de nombreux acteurs parties prenantes (opérateurs de téléphonie mobile, collectivités territoriales, opérateurs d'infrastructures).

Il en est de même lors du renouvellement d'une convention. En outre, en cas d'échec des différentes négociations qui doivent être menées, l'abandon du site par les opérateurs d'infrastructures ou de communications électroniques peut conduire à la création de nouvelles zones blanches et à l'échec de la transmission des communications d'urgence.

Enfin, que ce soit pour la signature initiale pour un site non développé, ou pour le renouvellement d'un bail où existent déjà des infrastructures d'accueil, il est important de sécuriser l'exploitation, par des opérateurs de téléphonie mobile, des infrastructures d'accueil, que celles-ci soient implantées sur un terrain ou un immeuble de toute nature tel que, par exemple, le toit d'un immeuble.

Les propositions avancées se fondent sur le respect des principes constitutionnels, notamment:

- la charte de l'environnement, notamment son article 1^er (« Chacun a le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé »), dans la mesure où les mesures proposées visent à limiter l'implantation d'antennes de téléphonie mobile non exploitées ; et

- la liberté d'entreprendre, protégée par la Constitution française (voir la décision n° 81-132 DC du 16 janvier 1982) et l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.

Outre le respect des libertés précitées, les mesures envisagées visent à atteindre l'objectif de valeur constitutionnelle, d'accessibilité et intelligibilité du droit, principe consacré par la décision n° 99-421 DC du 16 décembre 1999 du Conseil constitutionnel, qui implique que les règles de droit doivent être claires, précises et compréhensibles par tous.

Le secteur des communications électroniques est soumis à une régulation économique qui a fait partie d'un mouvement de libéralisation des marchés à l'initiative des autorités européennes. Depuis 1990, plusieurs « paquets » télécom ont créé un cadre réglementaire harmonisé au sein de l'Union européenne pour la réglementation des réseaux et des services de communications électroniques. En ce sens, une régulation du secteur a été mis en place entre le ministre chargé des postes et des communications électriques ainsi qu'un régulateur indépendant qu'est l'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse.

Dans la perspective de faciliter le déploiement des réseaux de communications électroniques à haut débit tout en réduisant les coûts liés à ce déploiement, la directive 2014/61/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 relative à des mesures visant à réduire le coût du déploiement de réseaux de communications électroniques à haut débit a introduit un ensemble de mesures harmonisées pour répondre aux progrès réalisés dans le domaine des technologies numériques et pour répondre aux besoins croissants et futurs des entreprises et des citoyens européens nécessitant un accès à des réseaux qui ont une capacité plus élevée.

Aussi, le cadre réglementaire des communications électroniques a récemment fait l'objet d'une refonte dans le cadre de l'adoption de la directive (UE) 2018/1972 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 établissant le code des communications électroniques européen, par laquelle de nouveaux acteurs sont entrés dans le champ de la régulation et de nouvelles priorités ont été données comme le déploiement de réseaux de nouvelle génération tels que l'accès à la 5G et à la fibre optique ainsi que la mutualisation des infrastructures afin d'accélérer leur déploiement au sein des Etats membres de l'Union européenne.

En matière d'autorisations d'urbanisme

Au Royaume-Uni, les autorités locales peuvent retirer une décision d'urbanisme tant que la construction en question n'est pas terminée. Il s'agit cependant d'une issue extrêmement rare, car d'une part le bénéficiaire de la décision peut faire appel du retrait auprès du ministre compétent, et, d'autre part, l'autorité en question doit indemniser le bénéficiaire de la décision pour les travaux entrepris (v. par exemple, l'article 107 du Town and Country Planning Act 1990).

En Irlande, le dispositif est identique (v. l'article 195 du Planning and Development Act 2000).

Concernant la réalisation de l'objet contractuel

En Italie, un droit de préférence existe.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

Les modifications proposées sont du niveau législatif et relèvent de la compétence de la loi conformément à l'article 34 de la Constitution (qui confère au Parlement la compétence pour fixer les principes fondamentaux « du régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales ».

En matière d'autorisations d'urbanisme

La fin de la dérogation temporaire, prévue à l'article 222 de la loi n° 2018-1021 dite ELAN, conduit, de nouveau, les opérateurs à attendre l'expiration du délai de 3 mois avant d'initier les travaux d'installation. Ce laps de temps conduit donc à un délai minimum de 3 mois dans le déploiement des réseaux mobiles voire beaucoup plus si l'autorisation est retirée, un nouveau site d'installation devant être recherché et les démarches administratives recommencées.

Cette situation ne peut être résolu autrement que par voie législative.

Concernant la réalisation de l'objet contractuel

Une dichotomie apparait entre l'esprit de l'article L.34-9-1-1 et sa rédaction entrainant une complexité dans la mise en oeuvre des dispositions. En outre, est également marquée de complexité l'articulation de cet article avec l'article L. 425-17 du code de l'urbanisme, créé par l'article 33 de la loi n° 2021-1485 du 15 novembre 2021 dite REEN, qui précise que les travaux destinés à l'aménagement de terrains, à l'édification de poteaux, de pylônes ou de toute autre construction supportant des antennes d'émission ou de réception de signaux radioélectriques aux fins de fournir au public un service de communications électroniques ne peuvent être réalisés avant, s'il y a lieu, l'information du maire prévue à l'article L 34-9-1-1 du CPCE.

La rédaction actuelle conduit à une première difficulté : les entreprises et les services administratifs s'interrogent sur la notion de « acquéreur ou preneur d'un contrat de bail [...] qui, sans être soumis lui-même à l'article L. 33-1 [du CPCE] » afin de vérifier si un mandat d'un opérateur de communications électroniques mobiles doit être fourni par l'acquéreur ou le preneur à bail. L'article L.33-1 ayant fait l'objet d'une réforme issue de l'ordonnance n° 2021-650 du 26 mai 2021 portant transposition de la directive (UE) 2018/1972, il ne semble en effet plus adapté à exclure les sociétés à même donc de faire exploiter les antennes pour la fourniture d'un service mobile.

La deuxième difficulté tient à la divergence entre l'esprit de la loi et sa rédaction. Ainsi, l'article L. 425-17 du code de l'urbanisme est marquée par une ambiguïté rédactionnelle et peut laisser entendre qu'une autorisation d'urbanisme pour réaliser des travaux est nécessaire que ces travaux aient lieu sur un terrain ou sur le toit d'un bâtiment, alors que la rédaction de l'article L. 34-9-1-1 du CPCE ne mentionne que les terrains, ce qui parait exclure de ce dispositif les autres possibilités d'accueil de pylône tel par exemple que les toits de bâtiments.

La troisième difficulté tient aux conséquences nées de l'absence de prise en compte des situations de reprise de bail d'un terrain où précédemment un opérateur d'infrastructure avait édifié des pylônes en contractant avec le précédent preneur à bail. Ainsi lorsque le nouveau preneur à bail destine le terrain à l'édification de pylône mais que ces pylônes sont d'ores et déjà construits, les différents acteurs se demandent alors si un mandat est nécessaire. Cette situation, qui entraîne de multiples échanges, est source de retard dans le traitement du dossier et peut potentiellement conduire à des contentieux.

Enfin, la référence faite à une attestation de « mandat » de la part d'un opérateur de téléphonie mobile n'est pas adaptée puisque, tout d'abord, elle ne renvoie à aucune réalité juridique et en particulier au régime de mandat prévu à l'article 1984 du code civil. Aussi, elle ne correspond pas aux objectifs de couverture mobile du gouvernement, cette notion n'implique pas d'engagement de la part de cet opérateur de téléphonie mobile d'exploiter les antennes implantées par les opérateurs d'infrastructures. Un mandant peut en effet décider de ne pas utiliser l'infrastructure construite par son mandataire.

En matière d'autorisations d'urbanisme

Il s'agit de réduire l'insécurité juridique à laquelle sont confrontés les opérateurs de téléphonie dans les trois mois de la délivrance de la décision favorable à l'installation d'équipements. Cette simplification aura pour effet direct de faciliter le déploiement des réseaux de communications électroniques ainsi que de renforcer la couverture numérique du territoire en cohérence avec le New Deal Mobile et l'importance d'une excellente couverture pour la bonne activité des entreprises.

Concernant la réalisation de l'objet contractuel

La proposition de modification vise à clarifier la réglementation en la rendant immédiatement accessible aux acteurs concernés et en allégeant ainsi la charge administrative induite par l'insécurité juridique.

Aussi, elle vise à prendre en compte une situation nouvelle, qui ne l'est actuellement pas, dans la rédaction de l'article L. 34-9-1-1 du code des communications électroniques. En effet, d'après certaines lectures, seule l'installation de nouvelles infrastructures passives est envisagée par le texte. La modification proposée va permettre d'intégrer les situations dans les lesquelles les installations sont déjà existantes sur l'emplacement. De plus, la proposition de modification vise à rendre plus efficace le dispositif en intégrant une sanction, à savoir la nullité relative du contrat ou de la convention, en cas d'absence d'information du maire ou de non-transmission, à celui-ci, d'un document attestant de l'obtention, par l'acquéreur ou le preneur à bail, d'un engagement auprès d'un opérateur de téléphonie mobile ayant vocation à utiliser cette infrastructure d'accueil.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

En matière d'autorisations d'urbanisme

Différentes options, toutes de niveau législatif, ont été examinées. Deux options se présentaient : limiter le délai dans lequel l'autorité peut retirer sa décision positive (par exemple, deux ou un mois) ou supprimer la possibilité de retrait.

La disposition offrant la plus grande sécurité pour les opérateurs est celle de la suppression de de la possibilité de retrait.

Concernant la délimitation du champ de la dérogation, les options principales s'articulaient autour de deux choix : limiter ou non la suppression au seul secteur de la téléphonie mobile ; limiter ou non la suppression aux seules décisions de non-opposition. Le tableau ci-dessous schématise les options possibles.

Tableau 2 : Possibilité de retrait d'une décision d'urbanisme positive

Restreindre la dérogation au seul secteur de la téléphonie mobile, et en l'appliquant à deux types de décisions d'urbanisme positives (non-opposition à déclaration préalable et délivrance de permis de construire) est apparu l'option la plus proportionnée au regard des différents objectifs d'intérêt général poursuivis :

- la nécessité absolue du maintien des communications d'urgence qui sont indispensables pour la réception des appels entre les usagers et les centres de réception d'appels destinés aux services publics chargés de la sauvegarde des vies humaines, des interventions de police, de la lutte contre l'incendie ou bien de l'urgence social ;

- l'amélioration progressive de la qualité du réseau mobile dans la perspective du respect des obligations mises en place par le dispositif du New Deal mobile imposant un standard d'exigences pour « une bonne couverture mobile » sur l'ensemble du territoire ;

- la réduction de l'empreinte environnementale en évitant de multiplier l'implantation de plusieurs antennes de téléphonie mobile sur un même territoire ainsi que le démantèlement des infrastructures passives destinées à les accueillir et la réimplantation sur un autre terrain de ces dernières.

En proposant de pérenniser cette dérogation, il est espéré mettre fin à l'instabilité législative créatrice d'insécurité juridique et de complexité dans la lisibilité de la norme.

Concernant la réalisation de l'objet contractuel

Différentes options, toutes de niveau législatif, ont été examinées : création d'un nouveau type de contrat : le « bail télécom », création d'une présomption de domanialité publique, création de nouvelles servitudes. Toutes ces hypothèses, au mieux, répondaient imparfaitement à la problématique posée, et au pire, conduisaient à une complexification de loi ou à des risques d'inconventionnalité.

Par exemple, il a été considéré la possibilité d'une modification du cadre contractuel pour la location de foncier destinée à l'implantation des antennes, par exemple en adaptant les dispositions du code civil relatif au contrat de bail, en créant un contrat spécifique appelé « bail télécom », ou en imposant le recours au bail commercial. Le cadre constitutionnel, international (CEDH) et européen est peu favorable à l'introduction de ce type de dispositif, au regard des atteintes à certains principes fondamentaux auxquels il pourrait porter atteinte. Par ailleurs, pour être efficace, le nouveau dispositif devrait s'appliquer aux contrats en cours.

Il a été examiné possibilité d'introduire une présomption de domanialité publique, afin d'aider les collectivités territoriales à contracter dans de meilleures conditions et se prémunir des conséquences négatives d'un changement de locataire, telles que la perte de couverture numérique. Toutefois, une telle présomption ne pourrait concerner que le domaine public de de ces personnes publiques et porterait une atteinte forte aux principes de domanialité publique.

Enfin, a été envisagée la possibilité d'instituer, sur les terrains, des servitudes prévues à l'article L.45-9 du code des postes et communications électroniques, pour faciliter l'implantation des infrastructures mobiles. Toutefois, les servitudes prévues par l'article L. 45-9 du code des postes et communications électroniques ne confèrent qu'un droit de passage et non un droit de jouissance ou d'usage. En outre, il n'est pas certain que les opérateurs d'infrastructures soient, en tant que tels, des « exploitants des réseaux ouverts au public ». Cette piste n'est donc pas exploitable.

En matière d'autorisations d'urbanisme

L'option retenue consiste à :

- recréer le dispositif expérimental permettant de maintenir une décision créatrice de droits comportant des illégalités au profit des opérateurs de communications électroniques, ce qui implique de supprimer, de manière permanente, le droit pour les autorités locales de retirer, en cas d'illégalité, les décisions de non-opposition à déclaration de travaux préalable et les décisions de délivrance de permis de construire ;

- limiter la suppression au seul secteur de la téléphonie mobile ;

- effectuer cette modification du droit actuel en complétant l'article L. 424-5 du code de l'urbanisme par un article L. 424-5-1, dont la rédaction s'inspirera de celle de l'article 222 de la loi n° 2014-366 du 24 mars 2014 pour l'accès au logement et un urbanisme rénové (ALUR) ;

- suppression du dispositif expérimental par souci de cohérence entre l'ancien article et le nouvel article créé.

Concernant la réalisation de l'objet contractuel

Réécrire l'article L.34-9-1-1 du CPCE apparait être l'option qui s'insère le mieux dans le corpus juridique en assurant une meilleure lisibilité de la norme actuelle et de son esprit.

Pour précision, la nouvelle rédaction rend expressément applicable les dispositions aux emplacements susceptibles d'accueillir des antennes du terrain aux toits des immeubles en passant par les châteaux d'eau, à titre d'exemple.

Cette nouvelle rédaction clarifie également le sens à donner au mot « édification » afin de prendre en compte les situations où l'installation préexiste au moment de la reprise de contrat de location du terrain.

Elle remplace la notion de « mandat » par la notion d' « engagement ».

Elle restreint le champ de la dérogation à la détention d'un engagement d'un opérateur de téléphonie mobile aux seuls opérateurs de téléphonie mobile.

Enfin, elle apporte une précision supplémentaire quant à la sanction (possibilité d'invoquer la nullité relative du contrat) en cas d'absence d'information du maire et de non-transmission d'un document attestant d'un engagement d'un opérateur de téléphonie mobile ayant vocation à utiliser cette infrastructure d'accueil, par l'acquéreur ou le preneur à bail. L'idée est de pouvoir donner la possibilité aux contractants de se défaire d'un contrat qui ne permettrait finalement pas d'exploiter l'infrastructure passive destinée à fournir au public un service de communications électroniques.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

En matière d'autorisations d'urbanisme

L'option retenue implique la modification de la partie législative du code de l'urbanisme par création d'un nouvel article L. 424-5-1.

En outre, l'article 222 de la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l'aménagement et du numérique de 2018 est supprimé.

A l'instar des précédentes dispositions législatives, ces dispositions sont proportionnées et respectueuses du cadre constitutionnel.

Concernant la réalisation de l'objet contractuel

Le choix est fait de modifier la rédaction de l'article L. 34-9-1-1 du code des postes et des communications électroniques. Il n'y aura aucun impact sur les autres codes en vigueur.

L'actuelle disposition ainsi réécrite assurera une meilleure lisibilité et accessibilité de la règle de droit.

En matière d'autorisations d'urbanisme

Néant.

Concernant la réalisation de l'objet contractuel

La modification proposée du code des communications électroniques et des postes s'inscrit dans la continuité du cadre réglementaire européen fixé, notamment par la directive 2018/1972 et la directive 2014/61 puisqu'elle vient renforcer la sécurité des réseaux de communications électroniques et favoriser le déploiement d'une couverture mobile de nouvelle génération adaptée aux objectifs fixés en matière de connectivité par l'Union européenne.

L'amélioration de la couverture mobile du territoire a des répercussions positives sur les recettes des opérateurs de téléphonie mobile, notamment en leur permettant d'attirer de nouveaux clients. Par conséquent, la prévention de la réapparition de zones blanches et le maintien d'une bonne couverture mobile va permettre aux opérateurs de conserver leur compétitivité sur le marché voire même d'accroitre leur projet dans la perspective d'un développement accru et simplifier des antennes sur les zones restantes à couvrir.

En matière d'autorisations d'urbanisme

La mesure proposée va permettre aux opérateurs d'infrastructures d'accueil (aujourd'hui au nombre de cinq), et de ce fait les opérateurs de téléphonie mobile également (aujourd'hui au nombre de quatre), de réduire le délai ainsi que le coût des formalités administratives à réaliser et par incidence le coût des déploiements induit par ces formalités obligatoires. Dans le même sens, la possibilité pour ces acteurs de procéder au lancement des travaux sans attendre l'expiration du délai de trois mois va permettre de rationaliser la procédure administrative et d'atténuer l'insécurité à laquelle ils sont confrontés.

Concernant la réalisation de l'objet contractuel

La proposition simplifiera, pour les opérateurs de téléphonie mobile, la poursuite des objectifs gouvernementaux en matière de haut débit mobile pour tous.

Elle sécurisa également les investissements des opérateurs d'infrastructure existants. La mesure proposée n'aura pas d'impact financier pour les entreprises puisqu'il s'agit simplement de clarifier une obligation d'information existante.

Les deux mesures entendent accélérer le déploiement des réseaux mobiles et n'ont pas d'impacts budgétaires.

En matière d'autorisations d'urbanisme

La proposition, en elle-même, ne crée pas de charge administrative supplémentaire pour les collectivités territoriales.

Concernant la réalisation de l'objet contractuel

La proposition ne créera pas de charge administrative supplémentaire substantielle pour les collectivités territoriales, le principe du dispositif existant déjà. En revanche, cela sécurisera mieux la couverture mobile dont dépendent leurs administrés puisqu'elle vise à renforcer l'information et la transparence vis-à-vis des communes dans lesquels des équipements vont être installés pour assurer une haute connectivité sur le territoire. L'information la plus en amont possible des maires va également avoir pour effet de renforcer l'acceptabilité du projet d'installation d'équipements tels que les pylônes auprès de la population notamment dans la démarche de position des pylônes dans la commune.

La clarification des dispositions de l'article L.34-9-1-1 existant aura comme avantage de réduire le risque de contentieux sur la signification de cette disposition au regard de son manque de lisibilité actuel.

Sur le plan social, l'accès à une connectivité mobile de qualité (sms, voix et données) constitue un enjeu majeur, notamment en zone rurale. En effet, la présence d'une couverture mobile sur un territoire permet en premier lieu de rendre possible l'accès aux appels d'urgence et constitue à ce titre un facteur renforçant la sécurité des biens et des personnes. En outre, comme le relève la Commission européenne^188(*), le lien entre développement économique et connectivité mobile est largement démontré. Une étude chiffre ce gain, en ce qui concerne les pays en développement, à entre 0,6 à 0,8 point de croissance annuelle du PIB^189(*). En conséquence, cette mesure visant à limiter la réapparition de zones blanches contribuera au désenclavement des territoires ruraux.

Afin de renforcer la visibilité de déploiement des opérateurs mobiles, la pérennisation de l'ancien dispositif expérimental relatif à l'impossibilité pour les maires de retirer une décision favorable ou de non-opposition accordée va permettre de sécuriser juridiquement l'obtention des autorisations administrations nécessaires à l'implantation des antennes. Une connexion mobile est aujourd'hui une nécessité pour beaucoup de Français sur le plan social. Dans la mesure où la proposition contribuera à éviter la réapparition des zones blanches, elle permettra aux Français de continuer à tisser des liens entre eux, à interagir avec l'administration et à effectuer leurs achats, même en situation de mobilité.

Néant.

Néant.

Néant.

Néant.

En matière d'autorisations d'urbanisme

La disposition aura pour effet de sécuriser le déploiement des antennes mobiles et in fine d'assurer une meilleure couverture numérique du territoire utile à tous les citoyens.

Concernant la réalisation de l'objet contractuel

La mesure envisagée aura deux effets positifs pour les particuliers. Tout d'abord, elle aura pour effet de sécuriser le déploiement d'un internet très haut débit sur le territoire en favorisant le maintien des installations existantes lors du renouvellement des baux. Ensuite, l'information préalable donné au maire sur le projet d'installation d'équipement par tout type d'acteur concerné par la mesure va également favoriser l'acceptabilité du projet d'installation par la population.

La proposition permettra d'assurer aux particuliers une connectivité à l'internet haut débit sécurisé et sans risque d'interruption.

La mesure s'inscrirait dans la continuité de la réduction de l'empreinte environnementale du numérique, objectif porté par la loi n°2021-1485 du 15 novembre 2021 (dite « loi REEN ») qui fait suite au constat des impacts conséquents du numérique sur l'environnement.

Dans ce cadre, le renforcement de l'information du maire lors du déploiement des infrastructures des réseaux de communications électroniques sur son territoire prévu par l'insertion d'un nouvel article L. 34-9-1-1 du CPCE avait pour objectif : « de rationnaliser la consommation du foncier et d'éviter la spéculation sur des terrains d'assiette potentiels et la construction d'infrastructures laissées ensuite vacantes faute d'utilisateurs identifiés préalablement au lancement des projets »^190(*).

Les modifications proposées viseraient à limiter dans un sens la pollution visuelle présente dans les collectivités territoriales et dans un autre sens, à limiter le démontage et la réinstallation des infrastructures passives et ce, à différents endroits de la commune. Ce phénomène peut ainsi avoir des impacts environnementaux sur les divers emplacements sur lesquels les infrastructures passives et les antennes pourraient être installés. Par conséquent, concentrer l'installation de ces infrastructures à un seul terrain, en combinant avec les objectifs de la mutualisation des infrastructures, permet de prévenir des impacts potentiels sur l'environnement à plusieurs emplacements de la commune.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION

En application de l'article L. 1212-2 du code général des collectivités territoriales, le présent article a été soumis à l'examen du Conseil national d'évaluation des normes, qui a rendu un avis favorable tacite, le 12 avril 2024.

En application de l'article L. 36-5 du code des postes et des communications électroniques, le présent article a été soumis à l'examen de l'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse, qui a rendu un avis favorable n° 2024-0772, le 16 avril 2024.

Le nouvel article L. 424-5-1 du code de l'urbanisme s'appliquera aux autorisations d'urbanisme délivrées à compter du trentième jour suivant la publication de la loi au Journal officiel de la République française pour tenir compte des situations en cours.

Les autres dispositions entreront en vigueur le lendemain de la publication de la loi au Journal officiel de la République française.

L'article est applicable de plein droit dans les départements relevant de l'article 73 de la Constitution (Guadeloupe, Guyane, Martinique, Mayotte, La Réunion).

Les modifications du code de l'urbanisme, qui relèvent de la compétence urbanisme, ne seront pas applicables dans les collectivités relevant de l'article 74 de la Constitution (Polynésie française, Saint-Barthélemy, Saint-Martin, Saint-Pierre-et-Miquelon et Wallis-et-Futuna), ainsi qu'en Nouvelle-Calédonie et dans les Terres australes et Antarctique françaises.

Les modifications du code des postes et des communications électroniques et des postes, qui relèvent de la compétence télécommunications, ne seront pas applicables dans les trois collectivités du Pacifique (Polynésie française, Wallis-et-Futuna, Nouvelle-Calédonie ainsi que les Terres australes et Antarctique françaises) qui disposent de compétences propres en matière de télécommunications.

Le présent article n'appelle pas de textes d'application.

1. ÉTAT DES LIEUX

L'obligation de prévention et de correction des atteintes à la biodiversité, introduite par la loi n° 76-629 du 10 juillet 1976 relative à la protection de la nature et encadrée par le droit européen^191(*), se traduit dans le droit français par la mise en oeuvre, pour les projets, plans et programmes visés par le code de l'environnement, de mesures visant à éviter, réduire, et de compenser (séquence « ERC ») leur impact sur la biodiversité. Ces étapes sont successives : l'impératif de compenser n'intervient qu'après la mise en oeuvre de mesure d'évitement et de réduction des atteintes, et seulement si leurs effets sont insuffisants pour réaliser l'objectif « d'absence de perte nette, voire de gain de biodiversité » introduit par la loi n° 2016-1087 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages du 8 août 2016.

Si le principe de compensation est consacré dès 1976 dans la loi puis dans la Constitution en 2005, sa mise en oeuvre effective est récente et progressive. Le droit de la compensation se caractérise par une construction composite : il est le résultat de l'agrégation de différents régimes de protections d'environnements naturels, introduits par le droit européen dès 1992^192(*), puis éclairés par la jurisprudence. Ainsi, les projets, plans et programmes soumis à l'obligation de compensation sont ceux soumis à évaluation environnementale (article L. 122-1 du code de l'environnement), aux régimes Natura 2000 (articles L. 414-4 à L. 414-7 et R. 414-19 à R. 414-29 du même code), et au régime relatif aux espèces protégées (articles L. 411-1 à L. 411-3 et R. 411-1 à R. 411-14 du même code), à la législation sur l'eau (articles L. 214-1 à L. 214-11 et R. 214-1 à R. 214-60 du même code), au régime de défrichement (articles L. 341-1 à L. 342-1 et R. 341-1 à R. 341-7 du code forestier) et plus généralement soumis au principe « d'action préventive et de correction, par priorité à la source, des atteintes à l'environnement » prévu au II  de l'article L.110-1 du code de l'environnement.

En 2016, la loi n° 2016-1087 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages a introduit un socle de dispositions communes aux différents régimes de compensation, initiant par là un chemin nécessaire d'harmonisation des régimes de compensation. Les articles L.163-1-A à L.163-5 du code de l'environnement consacrent le régime suivant : placée sous la responsabilité du maître d'ouvrage, la mise en oeuvre de la compensation doit viser un objectif d'absence de perte nette, voire de gain pour la biodiversité et se traduire par une obligation de résultats. Les mesures de compensations doivent être « effectives pendant toute la durée des atteintes », soit dès les débuts des travaux d'aménagements afin d'éviter toute perte intermédiaire supplémentaire.

Les projets d'aménagement d'envergure sont fréquemment soumis à plusieurs régimes de compensation (zones humides, espèces protégées, sites Natura 2000...), entraînant une accumulation des différentes procédures et autorités administratives impliquées. Cette diversité de normes et d'acteurs, ajoutée à une tension foncière, rendent difficiles l'anticipation des mesures de compensation et peuvent engendrer des retards significatifs voire bloquer le déploiement des projets, plans ou programmes qui ne peuvent être initiés sans le lancement des mesures de compensation^193(*).

L'ordre de cette séquence traduit une hiérarchie. L'évitement est à privilégier, car il garantit l'absence complète d'atteinte à l'environnement. La réduction implique ensuite d'atténuer au maximum les impacts qui n'ont pu être évités.

La compensation des atteintes à la biodiversité n'intervient enfin qu'en dernier recours, dans le cas où certains impacts n'ont pu être ni évités, ni suffisamment réduits. La compensation apporte alors une contrepartie de manière à atteindre « un objectif d'absence de perte nette de biodiversité, voire tendre vers un gain de biodiversité » conformément à l'article L. 110-1 du code de l'environnement.

La compensation doit respecter plusieurs conditions : l'efficacité, la temporalité, la pérennité, la proximité fonctionnelle et l'équivalence écologique.

La loi n° 2023-973 du 23 octobre 2023 relative à l'industrie verte a apporté une simplification, par l'instauration de « sites naturels de compensation, de restauration ou de renaturation » (SNCRR - article L163-1-A du code de l'environnement), afin de permettre une anticipation de la compensation. Ce dispositif a pris le relais des « sites naturels de compensation » (SNC) qui étaient jugés trop complexes à mettre en oeuvre et avaient une utilisation très faible (un seul site agréé en France). Cet outil d'anticipation permet à un aménageur de recourir à des actions de restauration préalablement réalisées pour justifier de la bonne réalisation de ses obligations de compensation avant de commencer ses travaux.

Enfin, si un principe de non-régression consacré au 9° du II de l'art. L. 110-1 du code de l'environnement s'impose au pouvoir réglementaire lorsqu'il détermine des règles relatives à l'environnement, le Conseil d'Etat a reconnu, dans un arrêt du 27 mars 2023^194(*) qu'il n'est pas invocable lorsque le législateur entend en écarter l'application dans un domaine particulier ou lorsqu'il a institué un régime protecteur de l'environnement et confié au pouvoir réglementaire le soin de préciser les conditions de mise en oeuvre de dérogations qu'il a lui-même prévues à ce régime.

La norme constitutionnelle applicable est la Charte de l'environnement, dont les articles 3 et 4 disposent respectivement que « toute personne doit, dans les conditions définies par la loi, prévenir les atteintes qu'elle est susceptible de porter à l'environnement ou, à défaut, en limiter les conséquences » et que « toute personne doit contribuer à la réparation des dommages qu'elle cause à l'environnement, dans les conditions définies par la loi ».

La directive 92/43/CEE du Conseil du 21 mai 1992, dite « directive habitats-faune-flore », constitue un des fondements du cadre applicable à la protection de la biodiversité au niveau européen. Elle vient compléter le cadre spécifique établi par la directive 79/409/CEE du 2 avril 1979 concernant la conservation des oiseaux sauvages, dite « directive oiseaux », modifiée par la directive 2009/147/CE du Parlement européen et du Conseil du 30 novembre 2009. Ces directives identifient les types d'habitats naturels et les espèces concernées respectivement dans leurs annexes I et II. Ces directives visent à atteindre un objectif de non-perte nette de biodiversité, et stipulent que la réparation des dommages environnementaux ne peut se limiter à une compensation financière, mais doit également inclure la restauration de l'environnement à son état initial. Ces principes ont été progressivement transposés dans le droit français.

Par ailleurs, la directive 2011/92/UE du 13 décembre 2011 concernant l'évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l'environnement, modifiée en 2014, connue sous le nom de « directive projets », établit un processus d'évaluation environnementale pour les projets, plans et programmes ayant des incidences significatives sur l'environnement. Elle exige notamment que le porteur de projet inclut dans son rapport d'évaluation des incidences sur l'environnement une description des caractéristiques du projet ainsi que des mesures envisagées pour éviter, prévenir, réduire et, si possible, compenser les effets néfastes sur l'environnement. Ces dispositions offrent donc un cadre général aux Etats membres pour apprécier les règles de mise en oeuvre concrète de la compensation tout en maintenant un objectif élevé de « maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle ».

Conformément à l'article 1^er, sous i) de la directive « Habitats » « l'état de conservation d'une espèce est favorable lorsque i) la population «se maintient à long terme en tant que composante viable de ses habitats naturels », ii) « l'aire de répartition naturelle de l'espèce n'est ni réduite ni susceptible de l'être dans un avenir prévisible » et iii) « il existe, et continuera probablement d'exister, un habitat suffisamment grand pour maintenir ses populations à long terme ».

La CJUE a eu l'occasion d'interpréter cette disposition à plusieurs reprises dans le cadre de ses décisions. Ces interprétations demeurent très générales. Les précisions données par la CJUE sont mentionnées par la Commission européenne dans un document d'orientation^195(*), dans lequel elle a jugé que le maintien d'un état de conservation dépendait de « l'incidence cumulée des différentes dérogations affectant des zones locales ». Par ailleurs, dans l'affaire C-674/1, la CJUE a jugé que « si l'examen des meilleures données scientifiques disponibles laisse subsister une incertitude sur le point de savoir si une telle dérogation nuira ou non au maintien ou au rétablissement des populations d'une espèce menacée d'extinction dans un état de conservation favorable, l'État membre doit s'abstenir de l'adopter ou de la mettre en oeuvre ».

Concernant plus spécifiquement la mise en place de mesures compensatoires, le document d'orientation de la Commission indique notamment, dans sa section 3.3.3., que « Idéalement, les mesures compensatoires devraient : [...] être efficaces avant que la détérioration ou la destruction d'un site de reproduction ou d'une aire de repos ne survienne ou au plus tard au moment où elle commence à survenir. »

D'autres pays européens ont adopté des dispositifs présentant des souplesses pour la seule prise en compte de la biodiversité ordinaire toutefois. Par exemple, l'Allemagne dispose, avec le système « Ökokonto »  d'un assouplissement en termes de proximité et de substituabilité^196(*), mais pour lequel le bénéfice écologique est discutable^197(*).

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

Les porteurs de projets ont parfois des difficultés à identifier les terrains nécessaires à la réalisation des mesures de compensation. Par ailleurs « les porteurs de projet n'obtiennent qu'à un stade avancé du projet l'assurance de l'acceptation par l'administration des mesures compensatoires qu'ils proposent (exemple : après l'avis du CNPN, intervenant deux mois après sa saisine, en cas de demande de dérogation « espèce protégée ») » souligne le rapport Guillot (2022). L'article L. 163-1 du code de l'environnement exige la mise en oeuvre effective des mesures de compensation « pendant toute la durée des atteintes » (article L. 163-1 du code de l'environnement), soit dès le début de la durée des travaux. Cette exigence, dans un contexte de raréfaction du foncier disponible et de multiplicité des régimes de compensation, peut entraîner des retards importants dans la mise en oeuvre des projets, plans ou programmes concernés. A titre d'exemple, les zones portuaires - territoires privilégiées de la réindustrialisation - sont soumises à une mise en oeuvre complexe des mesures de compensation de par la particularité de leur localisation. Les mesures de compensations des zones humides requièrent en effet des délais d'opérationnalisation significatifs, alors même que la faisabilité des mesures est assurée. De tels retards sont susceptibles d'entraîner un coût économique important pour les porteurs et de ce fait impactent la réalisation des projets et l'attractivité française.

L'objectif poursuivi est celui, hors recours à un SNCRR, d'un démarrage plus rapide des projets dans le cas où la mise en place préalable de mesures de compensation des atteintes à la biodiversité, après vérification de leur caractère compensable, s'avère complexe en termes de disponibilité ou de maitrise foncière et longue à mettre en oeuvre, sans nuire pour autant à la qualité de la compensation, mais en permettant au contraire qu'elle se fasse dans le cadre spatio-temporel le plus pertinent, tant pour la compensation des atteintes que le déploiement du projet.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

Une autre option aurait été l'introduction d'une dérogation temporaire, dans l'attente de la mise en oeuvre d'une réelle offre de SNCRR, permettant la réalisation des mesures compensatoires dans un délai raisonnable. Cette dérogation pourrait être assortie de la mise en place d'une consignation de fonds afin de sécuriser la mise en oeuvre effective des mesures de compensation et pourrait également être circonscrite à certaines zones où la pression foncière autour des zones d'aménagement est forte. Cette option n'a pas été retenue car la mise en oeuvre des SNCRR ne couvrira à court et moyen terme qu'une partie de la demande de compensation.

Afin de ne pas bouleverser le système français de compensation des atteintes à la biodiversité, le gouvernement a retenu une option qui vise à permettre dans le cas où le projet, plan ou programme est autorisé par l'autorité compétente, que la mise en oeuvre effective des mesures de compensation puisse être lancée à l'issue du début des travaux, dans un délai raisonnable. L'objectif final d'absence de perte nette, voire de gain de biodiversité, reste assuré.

La mise en oeuvre de la notion de « délai raisonnable » pourrait être définie par voie d'instruction aux services. En tout état de cause, le plan de compensation aura été validé avant le début des travaux, étant attaché à l'autorisation administrative nécessaire à leur lancement.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

La mesure modifie l'article L. 163-1 du code de l'environnement.

L'esprit de la mesure proposée ne contrevient pas au cadre constitutionnel applicable, dans la mesure où il s'agit avant tout d'une adaptation ne remettant pas en cause l'objectif final de préservation de la biodiversité.

La conventionnalité du dispositif français semble demeurer puisque la mesure ne remet pas en question l'objectif de « maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées ».

La disposition peut accélérer la réalisation de projets à fort impact économique de plusieurs mois, augmentant notamment le niveau de production industrielle en France à court, moyen et long termes.

A titre d'exemple, les projets industriels s'installant dans les zones industrialo-portuaires, zones essentielles à la réindustrialisation par leur connexion aux flux logistiques mondiaux, sont soumis à des contraintes en termes de biodiversité particulièrement importantes, notamment pour le régime de compensation applicables aux zones humides. La complexité des opérations de compensation et la nécessité de trouver du foncier en grande quantité à proximité de ces zones industriellement denses entrainent aujourd'hui de nombreux retards. Introduire la possibilité d'un décalage entre le début des atteintes à la biodiversité et leur compensation éviterait la dissuasion de l'installation de nombreux projets par crainte d'enlisement des délais dans la mise en oeuvre des plans de compensation, sans pour autant réduire la qualité ou l'effectivité à terme de celles-ci.

La disposition est de nature à accélérer l'implantation de nouveaux projets, plans ou programmes par les entreprises, notamment industrielles. La maitrise foncière et la faisabilité des mesures compensatoires devant être assurée pour les projets visés par la mesure, la mise en oeuvre différée du plan de compensation dans un délai raisonnable ne fragilise l'acte d'autorisation du projet. Toutefois, il est à noter qu'un décalage trop important entre les impacts environnementaux induits par le projet et les mesures de compensation requises pourraient entraîner de nouvelles atteintes, et ainsi nécessiter de nouvelles mesures compensatoires. Ce risque sera pris en compte pour l'estimation par l'autorité compétente du délai raisonnable introduit par la mesure.

Néant.

Les collectivités territoriales sont susceptibles d'être maîtres d'ouvrage de projets soumis à mesure de compensation des atteintes à la biodiversité obligatoire, ou propriétaire du foncier concerné par les mesures de compensation, et bénéficieront à ce titre de la simplification.

L'instruction des demandes d'autorisation environnementales par les services de l'État sous l'autorité des préfets sera modifiée dans la mesure où la temporalité de la proposition des mesures, de leur encadrement, et de la vérification de leur effectivité pourra être retardée et découpée en plusieurs phases potentiellement éloignées les unes des autres. Toutes ces phases pourront entrainer une modification des autorisations.

Sans objet.

Sans objet.

Sans objet.

Sans objet.

Sans objet.

Le public sera à plusieurs reprises invité à prendre connaissance des modifications du projet du fait de la précision en plusieurs phases des mesures compensatoires.

Bien que la priorité reste donnée à l'absence de perte nette de biodiversité en permanence, la mesure peut conduire, dans des situations le justifiant et sous le contrôle des préfets, à des périodes intermédiaires où ce n'est pas le cas. L'objectif final d'absence de perte nette, voire de gain de biodiversité, reste toutefois assuré.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION

Le présent article a été soumis à l'examen du Conseil national d'évaluation des normes, en application de l'article L. 1212-2 du code général des collectivités territoriales, qui a rendu un avis favorable tacite le 11 avril 2024.

Le présent article entre en vigueur le lendemain de sa publication au Journal officiel de la République française.

L'introduction du « délai raisonnable » nécessitera un décret pour préciser les modalités d'acceptation de mesures de compensation dans un délai « raisonnable ».

TITRE VIII - SIMPLIFIER POUR ACCELERER LA TRANSITION ENERGETIQUE ET ECOLOGIQUE DE NOTRE ECONOMIE

1. ETAT DES LIEUX

a) Le régime applicable

Le cadre juridique applicable aux mines est très ancien. Ses origines sont antérieures à la Révolution française, à une époque où le roi s'efforçait de contenir les ingérences des seigneurs sur les droits de la couronne.

Après la Révolution, une première loi sur les mines a été examinée par l'Assemblée nationale puis décrétée le 12 juillet 1791 et promulguée le 28 du même mois. Sous l'Empire, ensuite, cette loi a été abrogée et remplacée par la loi du 21 avril 1810 concernant les mines, les minières et les carrières. Cette loi a fondé les principes fondamentaux du droit minier français : la classification des mines et carrières, la notion de substance concessible, une redevance payée à l'Etat, la distinction entre propriété de la mine et propriété du sol, une surveillance par l'administration et l'établissement d'une police des mines.

Un premier code a été élaboré par le décret n° 56-838 du 16 août 1956 portant code minier. Il ne comportait qu'une partie législative. Ce n'est qu'en 2011 que le cadre législatif a été réorganisé à droit constant pour répondre aux derniers standards légistiques en la matière (code minier dit « nouveau »).

La loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets a réformé en profondeur le code minier afin de développer un modèle extractif responsable et exemplaire, et de corriger les dispositions du code minier devenues obsolètes ou insuffisamment précises notamment en matière de protection de l'environnement. Cette réforme était nécessaire pour doter l'Etat des outils juridiques permettant notamment de refuser des permis miniers d'exploration ou d'exploitation pour des motifs environnementaux.

Enfin, pour réaliser la double transition écologique et numérique, la Commission européenne a proposé en mars 2023 un projet de réglementation européenne sur les matières premières critiques (cuivre, lithium, terres rares, tungstène...) afin d'accroître et diversifier son approvisionnement en matières premières critiques, de renforcer la circularité et de soutenir la recherche et l'innovation dans l'intérêt stratégique de l'Union ainsi qu'un projet de règlement pour une industrie « zéro net » découlant du plan industriel du pacte vert pour l'Europe, qui vise à accroître la production de technologies propres dans l'UE (géothermie, hydrogène natif...).

Le régime légal des mines

Les substances minérales ou fossiles, dites « concessibles » et énumérées dans le code minier, relèvent du régime légal des mines mentionné à l'article L. 100-1 du code minier. Leur prospection et leur exploitation sont autorisées par l'Etat, éventuellement sans l'accord du propriétaire du sol. L'Etat fixe les conditions d'exploration et d'exploitation. Le principe selon lequel l'usage du sous-sol en matière minière échappe au propriétaire du sol a d'ailleurs, en cohérence avec les dispositions de la loi de 1791 précitée, été affirmé par l'article 552 du code civil, dès sa promulgation en 1804.

Le code minier désigne ainsi nommément les substances présentant un intérêt général pour l'Etat, notamment du fait de leur rareté, de leur valeur économique voire de leur caractère stratégique, ainsi que, dans certains cas, les modalités d'exploitation dans le sous-sol profond qui nécessitent une maîtrise du foncier que seuls les pouvoirs publics peuvent organiser.

La notion de mine repose uniquement sur cette désignation des substances, que l'extraction se fasse à ciel-ouvert ou en sous-sol, que la substance exploitée le soit sous forme solide ou liquide. Sont notamment concernés les substances énergétiques (houille, hydrocarbures liquides ou gazeux, substances utiles à l'énergie atomique et gites géothermiques), les métaux ferreux ou non, qui sont parfois distingués entre métaux de base (aluminium, cuivre, étain, nickel, plomb, zinc), métaux précieux (or, argent, platine, palladium) et autres métaux (métaux mineurs, métaux d'alliages, terres rares) et certaines autres matières susceptibles d'avoir un usage industriel (dioxyde de carbone, sel, soufre, fluorine...) .

Par convention, les mines d'hydrocarbures liquides ou gazeux sont parfois désignées sous le terme de « Mines H », le terme de « Mines M » étant utilisé pour les autres mines, qu'elles soient relatives à des ressources minérales énergétiques ou non.

Substances de carrières à terre et en mer

Les autres substances, qui ne relèvent pas du régime légal des mines, sont regroupées au sein de la catégorie des « carrières », prévue à l'actuel article L. 100-2 du code minier. Depuis la loi n° 93-3 du 4 janvier 1993 relative aux carrières, l'exploitation des substances de carrières relève de la législation relative aux installations classées pour la protection de l'environnement (ICPE) définie par le code de l'environnement. Cette législation régit, depuis lors, les autorisations relatives à leur ouverture ou à leur gestion, en application de l'actuel article L. 331-1 du code minier. Le livre III du code minier a pour objet d'assurer une coordination entre les deux codes. Il définit ainsi les dispositions relatives au passage d'une substance de carrières à la catégorie des substances de mines, dans l'actuel article L. 312-1 du code minier qui prévoit une telle possibilité par décret en Conseil d'Etat. Il précise également les outils du code minier mobilisables pour traiter les cas particuliers où les ressources connues et accessibles d'une substance particulière de carrières sont insuffisantes pour répondre aux besoins.

Dans ce dernier cas, le code minier prévoit la possibilité de créer des zones spéciales de carrières, définies par décret en Conseil d'Etat après enquête publique en application de l'actuel article L. 321-1 du code minier, dans lesquelles les dispositions du code minier permettant la prospection ou l'exploitation de substances sans le consentement du propriétaire du sol peuvent être mises en oeuvre. Ces dispositions prennent la forme d'une autorisation de recherches prévue aux actuels articles L. 322-1 à L. 322-8 du code minier ou d'un permis exclusif de carrières régi par les actuels articles L. 332-1 à L. 332-6 du code minier.

Le cas des granulats marins est spécifique, dans la mesure où ces substances relèvent du régime légal des carrières, alors que leur gestion relève du code minier. Leur statut juridique a été défini par la loi n° 76-646 du 16 juillet 1976 relative à la prospection, à la recherche et à l'exploitation des substances minérales non visées à l'article 2 du code minier et contenues dans les fonds marins de domaine public métropolitain, dont l'article 1^er dispose que : « la recherche et l'exploitation des substances minérales non visées à l'article [L. 111-1] du code minier et contenues dans les fonds marins appartenant au domaine public métropolitain sont soumises au régime prévu par le code minier pour les gisements appartenant à la catégorie des mines ». Cette même loi, dans sa version initiale, écartait de son champ d'application les « exploitations d'amendements marins ». Cette exemption a été supprimée par la loi n° 97-1051 du 18 novembre 1997 d'orientation sur la pêche maritime et les cultures marines. L'extraction de ces matériaux, granulats siliceux comme substances calcaires, ne peut donc plus être réalisée qu'après obtention d'un titre minier.

Le cadre défini par le code minier s'applique également, d'une part, aux plates-formes et autres engins d'exploration ou d'exploitation, ainsi que leurs annexes, et, d'autre part, aux bâtiments de mer qui participent directement aux opérations d'exploration ou d'exploitation sur le plateau continental et la zone économique exclusive, dans les mêmes conditions que s'ils se trouvaient en territoire français métropolitain. Ce cadre juridique est issu des lois n° 68-1181 du 30 décembre 1968 relative à l'exploration du plateau continental et à l'exploitation de ses ressources naturelles et n° 76-655 du 16 juillet 1976 relative à la zone économique et à la zone de protection écologique au large des côtes du territoire de la République, remplacées par l'ordonnance n° 2016-1687 relative aux espaces maritimes sous souveraineté ou juridiction française qui rassemble dans le droit français de manière formelle et appropriée les principes de délimitation des espaces maritimes français et consolide les dispositions sur l'exploration et l'exploitation dans la zone économique exclusive (ZEE) et sur le plateau ratifiée par le parlement en 2017.

Enfin, les dispositions actuellement en vigueur imposent que les litiges relatifs à la délivrance des titres et autorisations miniers soient systématiquement soumis au contentieux de pleine juridiction.

Pour compléter ce cadre juridique, il convient par ailleurs de mentionner deux initiatives récentes de la Commission européenne concernant l'industrie extractive.

Stockages souterrains et géothermie

Outre les substances minérales et fossiles énumérées par le code minier, relèvent également du code minier la recherche, la création, les essais, l'aménagement et l'exploitation de cavités souterraines naturelles ou artificielles ou de formations souterraines naturelles présentant les qualités requises pour constituer des réservoirs étanches, ou susceptibles d'être rendus tels, en vue du stockage de gaz naturel, d'hydrocarbures liquides, liquéfiés ou gazeux, d'hydrogène ou de produits chimiques à destination industrielle ou énergétique.

Relèvent également du code minier la recherche et l'exploitation de gîtes géothermiques. Définis à l'article L. 112-1 du code minier, les gîtes géothermiques sont des gîtes renfermés dans le sein de la terre dont on peut extraire ou avec lesquels on peut échanger de l'énergie sous forme thermique, notamment par conduction ou par l'intermédiaire des eaux chaudes et des vapeurs souterraines qu'ils contiennent. Pour soutenir le développement de cette filière d'énergie renouvelable et atteindre les objectifs fixés par la programmation pluriannuelle de l'énergie notamment pour la géothermie profonde, le législateur a adapté les dispositions du code minier à cette activité et les a simplifiées pour inciter les acteurs économiques à lancer plus de projets dans ce domaine. Ainsi, l'ordonnance n° 2019-794 du 24 juillet 2019 modifiant les dispositions du code minier relatives à l'octroi et à la prolongation des titres d'exploration et d'exploitation des gîtes géothermiques a posé les premières bases de la réforme des titres de géothermie, en venant simplifier la législation applicable dans le but de permettre aux entreprises et aux collectivités territoriales de choisir le titre de géothermie le plus adapté en fonction de la finalité et de la maturité du projet, du degré de complexité, du caractère innovant ainsi que la durée des travaux. Elle prend en compte la prise de risque des opérateurs et les investissements consentis en leur permettant de valoriser leurs découvertes, quelles qu'elles soient, et en leur permettant de garder l'exclusivité de l'exploitation tant qu'ils n'ont pas atteint l'équilibre économique.

Par ailleurs, pour le stockage géologique de dioxyde de carbone, introduit dans le code de l'environnement par l'article 80 de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement, les formations géologiques aptes au stockage sont assimilées à des mines ou des gisements miniers et les travaux de recherches aux travaux de recherches de mines.

b) Le droit minier applicable en outre-mer

- Dispositions applicables à la Guadeloupe, la Guyane, la Martinique, la Réunion et à Mayotte

Le régime juridique est le même que celui applicable en métropole. L'État délivre, à terre, les titres miniers (ministre chargé des mines, voire Premier ministre pour les décrets) et les autorisations d'exploitation (préfet).

A compter du 1^er juillet 2024, en vertu de l'article L. 611-1, toutes les substances de mines, à l'exception des hydrocarbures liquides et gazeux, ainsi que les substances autres que celles mentionnées à l'article L.611-1 en mer ou à terre seront exploitables dans le cadre des autorisations d'exploitation.

Une commission départementale des mines a été instituée par l'article 68-19 de l'ancien code minier. Elle est chargée d'examiner toutes les demandes de titres miniers à terre et en mer ainsi que les demandes d'autorisations d'exploitation. Elle émet un avis (simple) préalablement à l'intervention des décisions relatives aux titres miniers relevant de la compétence de l'Etat.

La délivrance des titres miniers en mer (sur le domaine public maritime ainsi que sur le plateau continental et la zone économique exclusive) relève de la compétence de la région, sauf pour ce qui concerne les demandes portant sur des minerais ou produits utiles à l'énergie atomique (article L. 611-31 du code minier). La région prend les décisions énumérées à l'article L. 611-31 du même code après avis du Conseil général de l'économie, de l'industrie, de l'énergie et des technologies et doit les motiver si elle s'en écarte (article L. 611-32 du même code).

- Dispositions applicables à la Guyane

S'agissant de la Guyane, le schéma départemental d'orientation minière, régi par les articles L.621-1 à L. 621-7 du code minier, délimite les zones interdites à l'activité minière et sous contraintes. Il ne s'applique pas en mer.

L'ordonnance n° 2022-537 du 13 avril 2022 relative à l'adaptation outre-mer du code minier a introduit dans le code minier un régime spécifique aux autorisations de recherches minières, délivrées exclusivement sur le domaine privé ou public de l'Etat en Guyane par le préfet, encadré par ses articles L. 621-17 à L. 6121-28.

- Dispositions applicables à Saint-Barthélemy

L'article L. 631-1 du code minier prévoit que les dispositions communes à la Guadeloupe, la Guyane, la Martinique, la Réunion et à Mayotte, regroupées au sein du titre Ier du livre VI du code minier, s'appliquent également à Saint-Barthélemy. L'État conserve donc la compétence d'attribution des titres miniers à terre ainsi que pour les autorisations d'exploitation. Les titres miniers en mer, comme pour ce qui concerne les collectivités relevant de l'article 73 de la Constitution, sont délivrés par la collectivité.

- Dispositions applicables à Saint-Martin

Les dispositions des articles LO 6311 à LO 6314-6 du code général des collectivités territoriales sont dans l'ensemble identiques à celles concernant Saint-Barthélemy. Toutefois, l'environnement ne figure pas dans les domaines susceptibles d'être réglementés par la collectivité.

Le nouvel article L. 641-1 du code minier rend applicables à Saint-Martin les dispositions relatives à la Guadeloupe, la Guyane, la Martinique, la Réunion et à Mayotte avec les mêmes réserves que pour Saint-Barthélemy.

- Dispositions applicables à Saint-Pierre-et-Miquelon

Sous réserve de l'article LO 6414-1 du code général des collectivités territoriales, selon lequel la collectivité « fixe les règles applicables en matière d'impôts, droits et taxes (...) et urbanisme, construction » et « peut adapter les lois et règlements en vigueur localement », « les dispositions législatives et réglementaires sont applicables de plein droit à Saint-Pierre-et-Miquelon » en application de l'article LO 6413-1 du code général des collectivités territoriales.

Le code minier s'applique à terre en vertu de l'article LO 6413-1 du code général des collectivités territoriales. L'État y délivre donc les titres miniers.

Selon les termes de l'article LO 6414-3 du code général des collectivités territoriales, l'État peut concéder, sous réserve des engagements internationaux de la France, à la collectivité l'exercice des compétences, en vertu d'un cahier des charges approuvé par décret en Conseil d'État pris après avis du conseil territorial en mer. Un tel cahier des charges n'a à ce jour jamais été adopté.

- Dispositions applicables aux Terres australes et antarctiques françaises

Les articles L. 661-1 et L. 661-2 introduits dans le nouveau code minier prévoient que ce dernier s'applique aux Terres australes et antarctiques françaises.

Le régime encadrant les activités minières s'applique donc dans les Terres australes et antarctiques françaises comme sur le territoire métropolitain, sauf droit d'entrée et de séjour des étrangers, en application de l'article L. 661-2 du code minier. L'État reçoit par conséquent la compétence de délivrer les titres miniers à terre et en mer.

- Dispositions applicables à la Polynésie française

La loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française, notamment le 4° de son article 14, réserve à l'État la compétence sur les seules « matières premières stratégiques telles qu'elles sont définies pour l'ensemble du territoire de la République, à l'exception des hydrocarbures liquides ou gazeux ».

Les matières classées stratégiques sont listées dans une décision du Président de la Communauté en date du 14 avril 1959. Elle contient pour l'heure les minerais ou produits utiles à l'énergie atomique et les hydrocarbures liquides ou gazeux.

A l'exception du régime applicable aux matières stratégiques, le droit minier de la Polynésie française est régi (terre, domaine public maritime, ZEE) par les « lois du pays » adoptées par l'assemblée de la collectivité. En revanche, l'État est compétent sur le plateau continental au-delà des 200 milles marins des lignes de base.

- Dispositions applicables à la Nouvelle-Calédonie

L'État y est compétent pour les seules substances mentionnées au 1° de l'article 19 du décret n° 54-1110 du 13 novembre 1954 portant réforme du régime des substances minérales dans les territoires d'outre-mer, en application des articles L. 681-1 du code minier et 21 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie, à savoir les substances utiles aux recherches et réalisations concernant l'énergie atomique telles qu'elles sont énumérées dans un décret en Conseil d'État (...) et les installations qui en font usage.

Le décret n° 56-992 du 28 septembre 1956, pris en application du code minier de 1956 et définissant les substances utiles à l'énergie atomique, énumère ces substances.

La collectivité de Nouvelle-Calédonie est compétente dans les matières suivantes :

• réglementation et exercice des droits d'exploration, d'exploitation et de gestion et de conservation des ressources naturelles non biologiques de la ZEE ;

• réglementation relative aux hydrocarbures, chrome, nickel et cobalt (article 22 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie) qui a donné lieu à l'élaboration, pour ces trois dernières substances, d'un code minier de Nouvelle-Calédonie.

L'État est seul compétent pour réglementer et exercer les droits d'exploration, d'exploitation et de gestion et de conservation des ressources naturelles de la partie du plateau continental situé au-delà des 200 milles marins des lignes de base.

- Dispositions applicables aux Îles Wallis et Futuna

L'article L. 691-1 du code minier soumet l'exploration et l'exploitation des substances minérales ou fossiles à Wallis et Futuna, au livres Ier, à l'exception de ses titres VIII (sécurité et santé au travail) et IX (autres dispositions sociales), au livre III, à l'exception de son titre V (réglementation sociale) et aux livres IV et V du code minier, « dans le respect des compétences dévolues à cette collectivité ».

En matière minière, selon l'article 40 du décret n° 57-811 du 22 juillet 1957 relatif aux attributions de l'assemblée territoriale, du conseil territorial et de l'administrateur supérieur des îles Wallis-et-Futuna : « l'assemblée prend des délibérations portant réglementation territoriale dans les matières suivantes : (...) 21° modalités d'application du régime des substances minérales (...) », qu'elle n'a pas, à ce jour, adoptée.

Certaines dispositions datant des années 1950, aujourd'hui obsolètes, n'ont pas été supprimées.

- Dispositions applicables à l'ile de Clipperton

Le code minier, en tant que texte législatif national, s'applique dans son intégralité sur l'île de Clipperton. L'État y délivre les titres miniers à terre et en mer.

c) Les industries extractives minières en France

Filière des mines et de la métallurgie

Situés en amont de la chaîne de valeur, les industriels français qui produisent, transforment et recyclent les matières premières minérales constituent un maillon indispensable de l'approvisionnement d'industries aval aussi capitales que la construction, l'aéronautique et l'espace, la défense, l'automobile, la mécanique, les composants électroniques ou les énergies renouvelables. A ce titre, la filière mines et métallurgie est un important moteur transversal de l'économie française et représente 36 Mds€ de chiffre d'affaires et 110 000 emplois industriels directs pour une valeur ajoutée de 11 Mds d'euros.

Au regard de la concurrence sur les ressources minérales qui ne cesse de croître, compte tenu du développement de la population mondiale, des nouveaux usages, des mobilités ou des nouveaux besoins liés à la transition bas-carbone, ainsi que des risques d'approvisionnement concernant certains alliages critiques ou souverains^198(*), ou des tensions sur divers matières premières et minerais, il apparait nécessaire d'assurer notre indépendance et de renforcer la résilience de l'économie nationale et européenne en sécurisant nos circuits d'approvisionnement, depuis l'étape de l'extraction des matières premières jusqu'à leur recyclage et leur réutilisation.

L'accélération de la production et de la valorisation sur le territoire européen de matières premières est donc un axe stratégique de la résilience et de la performance économique de nos industries nationales et européennes. Cette approche nécessite de soutenir une production durable et compétitive, alliant la valorisation des matières premières primaires sur la base d'une gestion dynamique et modernisée des ressources du sous-sol et des matières premières secondaires issues des gisements de chutes et rebuts de production, de produits en fin de vie et de déchets, leur valorisation systématique via un recyclage réalisé sur le territoire de l'Union au profit des filières industrielles européennes.

La production minière de France en substances minérales est dominée par les sels de sodium en métropole (16 exploitations représentant 4,5 Mt/an) et l'or en Guyane (1 t/an). La production relative aux substances métalliques est relativement faible (étain, tantale-niobium).

D'ici 2030, la France pourrait se doter de deux nouveaux sites d'extraction de substances critiques, avec un projet de mine souterraine de lithium d'Imerys à Beauvoir et un projet de pilote d'exploitation d'hélium dans la Nièvre par 45-8 energy).

L'activité d'exploration est pour l'heure limitée, alors que la France figure parmi les pays membres de l'Union à plus fort potentiel géologique (tungstène, antimoine, or, cuivre, lithium...). Actuellement, les opérateurs miniers portent principalement leur intérêt sur des substances jugées critiques et/ou stratégiques par la Commission européenne qui n'ont jamais été investiguées sur le territoire national (le lithium associé à la géothermie haute température, l'hélium et l'hydrogène natif) ou dont l'exploitation s'est interrompue pour des raisons économiques (cuivre, zinc, niobium, germanium, tungstène...).

Filière de granulats marins

La production nationale de granulats marins, en progression constante depuis 10 ans (7,1 Mt en 2022) joue un rôle primordial dans l'approvisionnement des régions littorales et des axes fluviaux pour les besoins du BTP. Elle permet d'assurer 20 à 60% des besoins en granulats siliceux des départementaux littoraux de l'Atlantique et de la Manche, et jusqu'à 80% des besoins sur l'axe Le Havre-Fécamp.

Le marché de production des granulats marins est occupé par une vingtaine d'entreprises, filiales de grands groupes (CEMEX, GSM, EUROVIA, LAFARGE) et de groupes familiaux d'envergure régionale. Ces entreprises utilisent 30 terminaux sabliers dans une quinzaine de ports français. Certains ports dépendent à plus de 50 % de cette activité, comme les ports de Dieppe, de Quimper et des Sables d'Olonne. 18 concessions sont actives, situées en Manche et sur la façade Atlantique. L'activité de production de granulats marins, dont le chiffre d'affaires global annuel avoisine 80 M€, génère près de 1 000 emplois dont 650 directs. Les emplois indirects générés concernent notamment des sous-traitants spécialisés dans la réparation et l'entretien des bateaux, et dans le transport. L'exploitation de granulats marins est une activité économique qui soutient l'emploi dans la filière du BTP.

Filière géothermique

La géothermie valorise l'énergie thermique du sous-sol et des nappes d'eau souterraines (aquifères). Elle peut être exploitée dans divers secteurs (résidentiel, tertiaire, agricole, industriel) pour produire de la chaleur et du froid ou encore de l'électricité (essentiellement en outre-mer). La géothermie profonde est celle dont la profondeur des forages dépasse les 200 mètres et dont la puissance échangée avec le sous-sol est supérieure à 500 kW (profondeur en Ile-de-France de l'ordre de 1500 mètres et 3000 mètres en Alsace).

Depuis 2010, la France a doublé sa puissance installée en géothermie profonde. On compte 77 installations de géothermie profonde, dont 54 dans le bassin Parisien, 17 dans le bassin aquitain, les autres étant situées en Alsace, dans le couloir Rhodanien et en Limagne. Ces installations totalisent 2.2 TWh de production thermique renouvelable en 2023. 87% de cette production est destinée au chauffage urbain, 8% à la chaleur industrielle, 3% à l'agriculture et 2% à des établissements thermaux.

La programmation pluriannuelle de l'énergie (PPE2) fixe un objectif de 4 à 5,2 TWh de consommation finale de chaleur issue de géothermie profonde en 2028.

L'exploitation de la géothermie en outre-mer présente un intérêt évident pour la résilience et la souveraineté énergétique de ces territoires, et la décarbonation de la production d'énergie.

Trois concessions sont actives en métropole et en outre-mer, dont une en Guadeloupe, la concession de Bouillante et une en Alsace, la concession de Rittershoffen, utilisée pour produire de la chaleur industrielle. La capacité de production de la centrale de Bouillante va bientôt passer de 15 à 25 MW, avec la réalisation de nouveaux forages, ce qui représentera plus de 10% de la production annuelle d'électricité de l'île, à partir de 2025.

La géothermie pour produire de la chaleur collective renouvelable générait 3200 emplois en 2019, soit une augmentation de 22 % depuis 2017.

Filière de stockage souterrain

La France compte 13 stockages souterrains de gaz naturel en nappe aquifère et un stockage dans un gisement déplété^199(*). Neuf cavités minées permettent également le stockage de gaz de pétrole liquéfié. Cela représente une capacité totale de stockage de 14 milliards de m³. Sur un ensemble de six sites de stockages souterrains, il existe 78 cavités salines qui permettent de stocker des produits pétroliers et du gaz. Cette activité génère environ 800 emplois.

Par ailleurs, le stockage souterrain d'hydrogène a vocation à se développer. En effet, l'hydrogène est appelé à jouer un rôle significatif pour atteindre les objectifs de décarbonation, en complément des autres solutions de production d'énergie bas carbone. La Stratégie nationale bas-carbone publiée en 2020 (SNBC 2) prévoyait la production d'environ 1 000 kt/an d'hydrogène par électrolyse à l'horizon 2050. Afin d'accélérer la décarbonation de certains secteurs, conformément aux ambitions du paquet « fit for 55 »^200(*) l'État français envisage une accélération de ces objectifs, avec une production d'hydrogène par électrolyse qui atteindrait 600 kt/an dès l'horizon 2030. L'accès à des stockages massifs d'hydrogène et les éléments du réseau nécessaires participeraient à l'atteinte de ces objectifs.

Parmi les différentes solutions possibles pour stocker l'hydrogène, le stockage en cavité saline apparaît aujourd'hui comme la solution de stockage de masse la plus aboutie et la plus économique.

L'article proposé concerne les titres miniers ainsi que des projets d'exploitation de mines dans les DROM (AEX) et de stockage de CO₂.

L'article 34 de la Constitution précise notamment que la loi détermine les principes fondamentaux du régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales ainsi que de la préservation de l'environnement.

L'article 1^er de la Charte de l'environnement reconnaît le droit de chacun « de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé ». Son article 3, dispose que « Toute personne doit, dans les conditions définies par la loi, prévenir les atteintes qu'elle est susceptible de porter à l'environnement ou, à défaut, en limiter les conséquences ».

La Charte de l'environnement dispose également dans son article 6 que « Les politiques publiques doivent promouvoir un développement durable. A cet effet, elles concilient la protection et la mise en valeur de l'environnement, le développement économique et le progrès social. »

Le principe de participation du public figure enfin parmi les principes du droit de l'environnement depuis la loi n° 95-101 du 2 février 1995 relative au renforcement de la protection de l'environnement et figure désormais au niveau constitutionnel sous la forme d'un « droit de participer à l'élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l'environnement », à l'article 7 de la Charte de l'environnement de 2004.

L'article 7 de la charte de l'environnement dispose : « Toute personne a le droit, dans les conditions et les limites définies par la loi, d'accéder aux informations relatives à l'environnement détenues par les autorités publiques et de participer à l'élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l'environnement ».

La décision portant sur un titre minier détermine notamment le cadre général et le périmètre des travaux miniers. Au regard de son objet et de ses effets, elle est ainsi susceptible de porter atteinte à l'environnement.

Le présent projet d'article prévoit non seulement le principe de la participation du public, mais aussi ses modalités pour certaines catégories de projets soumis à évaluation environnementale (AEX) ainsi que pour les titres miniers.

Il prévoit enfin les modalités de gestion des substances minérales ou fossiles et des usages du sous-sol mentionnés dans le Code minier, bien commun administré par l'Etat, sous réserve des compétences dévolues aux collectivités mentionnées aux titres XII et XIII de la Constitution et des dispositions spécifiques qui leur sont applicables générant des droits immobiliers distincts de la propriété du sol ainsi que de l'occupation temporaire du domaine privé de l'Etat.

Les travaux d'exploitation de mines réalisés en Outre-mer par le biais d'autorisations d'exploitation (AEX) ainsi que les travaux de captage et de stockage géologique de CO₂ sont des projets qui ont des incidences sur l'environnement et relèvent de la Directive 2011/92/UE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 2011 concernant l'évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l'environnement.

Néant.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVI

Accélération des procédures pour la délivrance des permis exclusifs de recherche de mines

Le délai réel de la procédure s'écarte significativement du délai réglementaire. En France, le délai total moyen de la procédure d'octroi ou de prolongation de permis exclusifs de recherche de mines sur la période 2002-2022 est de 3 ans pour un délai théorique qui devrait être compris entre 12 et 18 mois.

Or, la réglementation européenne sur les matières premières critiques prévoit une durée de procédure d'octroi des autorisations nécessaires pour les projets stratégiques dans l'Union dans le secteur de l'extraction ne dépassant pas 24 mois. En France, ce délai doit être respecté pour délivrer le titre minier (gestion des droits immobiliers) et l'autorisation environnementale nécessaires aux projets.

Afin de permettre à la France de rester attractive en Europe mais également au niveau international, de réaliser la transformation écologique et énergétique nécessaire pour respecter ses engagements vis-à-vis du pacte vert et de participer à la sécurisation d'approvisionnement intérieur diversifié et durable de l'Union, une accélération des procédures d'attribution ou de refus des permis exclusifs de recherche des mines est donc nécessaire.

Réutilisation d'ouvrages miniers

L'Union européenne s'est engagée à accélérer la décarbonation de son économie et à déployer de manière ambitieuse les sources d'énergie renouvelables afin de parvenir à la neutralité climatique d'ici à 2050. Pour ce faire, il est nécessaire de prévoir des mesures pour atteindre l'objectif de 50 millions de tonnes de capacité opérationnelle annuelle de stockage souterrain de CO₂ d'ici à 2030 à l'échelle de l'Union, et ainsi soutenir la décarbonation des industries européennes et lutter contre le changement climatique.

Afin d'atteindre cet objectif ambitieux, le projet de règlement relatif à l'établissement d'un cadre de mesure en vue de renforcer l'écosystème européen de la fabrication de produits de technologie « zéro-net » prévoit la contribution individuelle des producteurs de pétrole et de gaz à l'objectif de capacité d'injection et de stockage de CO₂. Cette contribution individuelle se formalise notamment au travers de la mise à disposition de puits de pétrole qui ne sont plus exploités. Afin de permettre à la France de répondre aux objectifs de ce projet de règlement, en terme de capacité d'injection et de stockage de CO2, il convient de modifier le code minier afin d'y introduire ce changement d'usage du sous-sol.

En introduisant dans le code minier, des dispositions permettant de transformer et céder des puits d'hydrocarbures liquides ou gazeux en vue d'un nouvel usage, à savoir le stockage souterrain de CO2, la France contribue à l'objectif de décarbonation à horizon 2050.

Autorisation unique d'occupation du domaine et d'exploitation minière

Il en est de même pour les délais d'instruction et les formalités permettant aux artisans mineurs de Guyane d'exploiter des gisements concessibles. Le contexte particulier de ce territoire en proie à une féroce prédation économique et la typologie des entreprises concernées nécessitent une rationalisation des procédures et la désignation de la Police des mines comme interlocuteur privilégié.

Des directives régionales d'aménagement forestier prévoient des objectifs de gestion multifonctionnelle des forêts domaniales de Guyane. L'accueil des activités minières est limitée à certains secteurs, en prenant en compte en particulier les enjeux environnementaux et sous condition de modalités d'accès et d'intensité des perturbations générées sur le bassin versant concerné. Ces zonages des possibilités de prospection et d'exploitation minière établis par le gestionnaire du domaine public et privé de l'Etat sont pris en compte par le schéma départemental d'orientation minière de Guyane.

Contrairement aux titres miniers, le régime des autorisations de recherche et d'exploitation de mines (ARM et AEX) ne permet à l'autorité administrative ni d'autoriser le titulaire à occuper un terrain, ni d'instaurer des servitudes de passage pour l'accès au site d'exploitation, ni d'ouvrir au propriétaire du sol un droit à être indemnisé à raison du préjudice subi.

Ces différences de modalités d'ouverture de droits d'occupation et d'accès entre les deux régimes ne sont plus justifiées aujourd'hui, dans la mesure où les exploitants mettent en oeuvre les mêmes techniques et les mêmes moyens et ont les mêmes besoins en matière d'accès aux domaines privé et public de l'Etat.

La demande d'accord préalable de l'Office national des forêts (ONF), puis le conventionnement entre l'ONF et l'exploitant minier, représentent aujourd'hui des étapes supplémentaires dans le processus d'octroi des autorisations de recherche et d'exploitation de mines par le préfet qui entraînent un allongement des délais.

La présente mesure vise donc à instaurer une autorisation préfectorale unique réglementant les conditions d'occupation temporaire du domaine privé et public de l'Etat, d'exploration et d'exploitation, après consultation de l'ONF par le service instructeur.

L'objectif poursuivi est de réduire de moitié les délais d'instruction des permis exclusifs de recherche miniers, afin de porter la durée d'instruction, actuellement comprise entre 12 et 18 mois à un délai de 6 à 9 mois, notamment grâce à la parallélisation de certaines procédures, dans l'esprit de ce qui a été mis en place dans le cadre de la loi n° 2023-973 du 23 octobre 2023 relative à l'industrie verte. 

I. Accélérer les procédures d'instruction des demandes de permis exclusifs de recherche

Les explorateurs mettent en avant la longueur excessive et rédhibitoire de l'instruction pour instruire des demandes d'octroi et de prolongation de permis exclusifs de recherche (PER), en comparaison avec la durée des procédures mises en oeuvre dans d'autres pays tels que l'Allemagne.

Les modifications proposées concernent une procédure qui n'est pas encore entrée en vigueur puisque la réforme du code minier issue de la loi climat résilience de 2021 puis des ordonnances qui ont suivis en avril 2022 et novembre 2022 sur le volet des titres miniers ne rentrera en vigueur qu'au 1^er juillet 2024. Pour ce qui concerne les travaux miniers, qui ne sont pas visés par la présente disposition, les nouvelles dispositions législatives sont en vigueur depuis le 1er juillet 2023 et bénéficieront des réformes procédurales issues de la loi n° 2023-973 du 23 octobre 2023 relative à l'industrie verte sur la procédure d'instruction de l'autorisation environnementale.

La proposition ne touche à aucun des éléments fondamentaux de la réforme précitée et vise uniquement à paralléliser les procédures pour réduire le délai global de délivrance des autorisations, ce qui constituera une simplification de la procédure. Il convient de préciser que ces demandes ne sont pas instruites par les collectivités, mais que ces dernières sont consultées pour avis par le préfet pendant la procédure, comme dans le cadre des autorisations environnementales.

La proposition vise également à simplifier la formalité de demande de consentement des détenteurs de titres miniers présents sur le périmètre concerné en cas d'absence d'avis favorable ; le ministre pourra trancher le désaccord sans consulter le Conseil général de l'économie.

Afin de rétablir une proportionnalité dans les procédures d'attribution des titres miniers et de géothermie, il est par ailleurs proposé de supprimer les avis environnementaux, économiques et sociaux pour les permis exclusifs de recherche. En effet, après examen de préconfiguration, il apparaît que les enjeux environnementaux, économiques et sociaux des PER ne nécessitent pas, sauf exception, d'analyse spécifique de la part des corps d'inspection.

II. Rendre possible la prolongation du PER en cas de circonstances exceptionnelles qui auraient bloqué les recherches en raison d'aléas liés à la recherche minière par une procédure simple et rapide consistant en une décision du ministre sur simple demande, l'absence de réponse valant accord au bout de six mois.

Cette possibilité existe déjà pour les permis de recherche d'hydrocarbures ; il s'agit donc ici d'étendre cette possibilité à toutes les autres substances de mines.

III. Réutilisation d'ouvrages miniers

L'introduction dans le code minier de dispositions permettant de transformer et céder des puits d'hydrocarbures liquides ou gazeux en vue d'un nouvel usage, à savoir le stockage souterrain de CO2, doit permettre à la France de répondre aux objectifs du projet de règlement pour une industrie « zéro net ».

Sur les 1 105 puits qui sont en exploitation ou en sommeil, aujourd'hui en France, seuls 789 puits ont une profondeur compatible avec un stockage souterrain de CO2 (profondeur supérieure à 800 m). Toutefois, la Direction générale de l'énergie et du climat estime qu'environ 50 % des 789 puits précités présenteraient les caractéristiques requises, en termes de profondeur et de diamètre, pour un stockage souterrain de CO2.

IV. Autorisation unique d'occupation temporaire du domaine et d'exploitation de mines

L'objectif est de faciliter les démarches des artisans mineurs, sans remettre en cause les exigences environnementales.

L'exploration ou l'exploitation aurifère en Guyane est réalisée très majoritairement sous le régime des autorisations de recherches minières (ARM) et des autorisations d'exploitation de mines (AEX) bien adapté à des petites exploitations alluvionnaires « à ciel ouvert » et par procédé gravimétrique et soumis à évaluation environnementale.

Les autorisations d'exploration et d'exploitation sont accordées par arrêté préfectoral fixant des prescriptions spécifiques aux circonstances locales et aux activités projetées, afin d'assurer la prévention des pollutions, des risques et des nuisances et la réhabilitation du site après travaux.

De son côté, l'Office national des forêts (ONF), gestionnaire du domaine privé de l'Etat en Guyane, demande préalablement à tous travaux de recherche ou d'exploitation minière que l'entreprise minière signe avec lui une convention d'occupation temporaire du domaine forestier pour activité minière (Cotam), qui fixe notamment les conditions d'occupation et d'utilisation des terrains forestiers, les taux des redevances versées à l'ONF ainsi que les conditions d'octroi du quitus en fin de travaux. Cette convention fixe à l'entreprise des obligations en contrepartie de l'autorisation donnée par l'ONF d'occuper la zone considérée et d'y accéder.

Il est proposé d'intégrer dans l'autorisation préfectorale d'exploration et d'exploitation minière, après consultation de l'ONF par le service instructeur, les conditions d'occupation temporaire du domaine privé et public de l'Etat qui font actuellement l'objet d'un conventionnement spécifique entre l'ONF et l'exploitant (conditions d'occupation et d'utilisation des terrains ainsi que les dispositions relatives aux accès, relatives à des opérations à l'extérieur du périmètre...).

Les opérateurs n'auront ainsi qu'un seul dossier de demande, qu'une seule autorisation et, à la fin de l'occupation du domaine public ou privé de l'Etat, qu'un seul quitus, le tout instruit par un interlocuteur unique, ce qui constitue pour le demandeur une simplification appréciable.

3. OPTIONS ENVISAGÉES ET DISPOSITIF RETENU