Indépendance et impartialité des magistrats

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ETUDE D'IMPACT

PROJET DE LOI ORGANIQUE

RELATIF À L'INDEPENDANCE ET L'IMPARTIALITÉ

DES MAGISTRATS ET A L'OUVERTURE DE LA MAGISTRATURE SUR LA SOCIÉTÉ

NOR : JUSB1514050L/Bleue-1

1.1. LE STATUT DE LA MAGISTRATURE : CADRE JURIDIQUE ACTUEL

1.1.1. Au niveau national

• Un statut particulier relevant de la compétence du législateur organique

Aux termes du troisième alinéa de l'article 64 de la Constitution du 4 octobre 1958, « une loi organique porte statut des magistrats ». Cette loi organique doit respecter les principes statutaires posés expressément par les articles 64 et 65 de la Constitution qui prévoient le principe d'indépendance de l'autorité judiciaire et son corollaire, le principe d'inamovibilité des magistrats du siège, ainsi que les conditions d'intervention du Conseil supérieur de la magistrature dans le cadre des nominations et de la discipline des magistrats.

Ainsi que le rappelle le Conseil constitutionnel dans un considérant de principe (cf. par ex. : décision n° 2001-445 DC du 19 juin 2001, cons. 3), « e n spécifiant que ressortit au domaine d'intervention d'une loi ayant le caractère de loi organique une matière que l'article 34 range par ailleurs au nombre de celles relevant de la compétence du législateur, le Constituant a entendu accroître les garanties d'ordre statutaire accordées aux magistrats ».

Pour assurer l'indépendance de la justice, les magistrats de l'ordre judiciaire sont les seuls agents de l'État dont le statut est fixé par une loi organique, ce qui apporte comme garantie essentielle que toute modification de ce statut est nécessairement examinée par le Conseil constitutionnel, en application de l'article 61 de la Constitution.

En conséquence, les règles statutaires intéressant les magistrats sont définies par l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature.

L'exception concernant les règles relatives au maintien en activité des magistrats au-delà de la limite d'âge a été supprimée à l'occasion de la réforme des retraites intervenues en 2010. Ces règles étaient prévues par trois lois organiques distinctes, en l'espèce la loi organique n° 84- 833 du 13 septembre 1984 relative à la limite d'âge des magistrats hors hiérarchie de la Cour de cassation, la loi organique n° 86-1303 du 23 décembre 1986 pour ce qui concerne les magistrats de la Cour de cassation et la loi organique n° 88-23 du 7 janvier 1988 pour les magistrats des cours d'appel et des tribunaux de grande instance. Dans un souci de clarté et d'intelligibilité du dispositif de maintien en activité en surnombre, la loi organique n° 2010- 1341 du 10 novembre 2010 relative à la limite d'âge des magistrats de l'ordre judiciaire a intégré ces dispositions dans l'ordonnance statutaire en introduisant un article 76-1-1.

L'ordonnance du 22 décembre 1958 susmentionnée définit notamment :

- l'organisation du corps judiciaire, caractérisée par son unité nonobstant l'appartenance au parquet ou au siège, ainsi que les droits et les devoirs de ses membres (chapitre I) ;

- la formation professionnelle et les conditions de recrutement des magistrats (chapitre II) ;

- les procédures de nomination, qui se caractérisent par l'intervention du Conseil supérieur de la magistrature et par des règles de nature à garantir l'indépendance de l'ensemble des magistrats et l'inamovibilité de ceux du siège (chapitre III pour les magistrats des premier et second grades, chapitre V pour les magistrats hors hiérarchie) ;

- les conditions du recrutement de juges pour une durée limitée et ayant vocation à n'exercer qu'une part limitée des attributions juridictionnelles (chapitre V quater pour les magistrats à titre temporaire et chapitre V quinquies pour les juges de proximité) ;

- les conditions du détachement judiciaire (chapitre V ter) ;

- les règles disciplinaires, caractérisées par un rôle du Conseil supérieur de la magistrature distinct pour les magistrats du siège et ceux du parquet (chapitre VII) ;

- les règles régissant les positions administratives (chapitre VIII) ;

- les règles régissant la cessation de fonctions (chapitre IX).

Ainsi que le précise le Conseil constitutionnel, « la loi organique portant statut des magistrats doit [...] déterminer elle-même les règles statutaires applicables aux magistrats, sous la seule réserve de la faculté de renvoyer au pouvoir réglementaire la fixation de certaines mesures d'application des règles qu'elle a posées » (Décision n° 2001-445 DC précitée, cons. 3).

En application de ce principe, un certain nombre de dispositions statutaires sont énoncées dans le décret n° 93-21 du 7 janvier 1993 pris pour l'application de l'ordonnance du 22 décembre 1958 susmentionnée.

D'autres textes réglementaires posent diverses règles statutaires relatives notamment à la rémunération des magistrats.

• L'articulation avec le statut général des fonctionnaires

Aux termes de l'article 68 de l'ordonnance du 22 décembre 1958 susmentionnée, « les dispositions du statut général des fonctionnaires concernant les positions ci-dessus énumérées s'appliquent aux magistrats dans la mesure où elles ne sont pas contraires aux règles statutaires du corps judiciaire et sous réserve des dérogations ci-après ».

En application de ce principe, certaines règles définies par la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État et par ses décrets d'application concernent les magistrats placés dans les positions suivantes :

- activité : cela concerne principalement les règles régissant les congés de toutes natures ou les mises à disposition ;

- service détaché : cela concerne essentiellement les conditions du retour de détachement, les règles de départ étant en grande partie prévues par l'ordonnance du 22 décembre 1958 précitée ;

- disponibilité : il s'agit notamment de la définition des différentes catégories de disponibilité ;

- sous les drapeaux ;

- en congé parental.

Certaines de ces règles ont été élaborées sans toujours tenir compte des spécificités du corps judiciaire, ce qui peut poser des difficultés d'application aux magistrats.

• Un statut modifié à plusieurs reprises

L'ordonnance du 22 décembre 1958 précitée a été modifiée à plusieurs reprises depuis son entrée en vigueur, la dernière remontant au 6 décembre 2013. Il sera rappelé ici les principaux apports des dernières modifications.

- La loi organique n° 2001-539 du 25 juin 2001 relative au statut des magistrats et au Conseil supérieur de la magistrature

Cette loi organique a apporté de profondes modifications dans la structure du corps des magistrats comme dans leur carrière, et ce dans le sens d'une accélération sensible de celle-ci :

- augmentation du nombre des emplois classés hors hiérarchie,

- suppression des groupes au sein du premier grade et suppression corrélative des rubriques du tableau d'avancement,

- abaissement à sept ans de l'ancienneté requise pour l'accès au 1 ^er grade,

- instauration de nouvelles conditions de mobilité pour l'accès au premier grade et à la hors hiérarchie.

Ces mesures ont été complétées, à l'initiative du législateur, par des dispositions limitant la durée d'exercice de certaines fonctions (magistrats spécialisés, chefs de juridiction et chefs de cour d'appel). Pour ce faire a été instauré, sauf pour les procureurs généraux, un mécanisme de double nomination simultanée, garantissant aux magistrats arrivés au terme de la durée maximum d'exercice des fonctions de retrouver une affectation pour laquelle ils ont donné leur accord.

Cette loi ouvre également aux chefs de cour d'appel la possibilité de saisir les formations disciplinaires du Conseil supérieur de la magistrature et crée la sanction d'exclusion temporaire des fonctions. Elle pose le principe de la publicité des audiences disciplinaires du Conseil supérieur de la magistrature, sous réserve d'exceptions prévues pour la protection de l'ordre public, de la vie privée et des intérêts de la justice. En outre, cette loi aménage le mode de scrutin régissant l'élection au Conseil supérieur de la magistrature des représentants des magistrats qui n'exercent pas des fonctions de chef de juridiction et organise les modalités de remplacement en cas de vacances de poste en son sein. Concernant l'organisation des audiences des formations du Conseil supérieur de la magistrature compétentes en matière disciplinaire, la loi précise le mode de convocation des membres des formations disciplinaires du Conseil supérieur de la magistrature, et organise, en cas d'empêchement, la suppléance du premier président de la Cour de cassation et celle du procureur général près ladite cour, respectivement par le magistrat hors hiérarchie du siège ou du parquet de la Cour de cassation membre de la formation disciplinaire dont il s'agit.

- La loi organique n° 2003-153 du 27 février 2003 relative aux juges de proximité

Cette loi organique définit les conditions de recrutement et de nomination des juges de proximité (article V quinquies ), ainsi que les modalités d'application à leur égard de l'ordonnance du 22 décembre 1958 précitée.

- La loi organique n° 2007-287 du 5 mars 2007 relative au recrutement, à la formation et à la responsabilité des magistrats

En matière de recrutement, la loi organique du 5 mars 2007 susmentionnée a augmenté la proportion des magistrats issus des modes de recrutement parallèles (recrutements sur titre d'auditeurs de justice et intégrations directes) et a instauré une formation probatoire pour la plupart de ces modes de recrutement.

En matière de formation, elle a rendu obligatoire l'accomplissement d'un stage d'une durée minimale de six mois auprès d'un barreau ou comme collaborateur d'un avocat inscrit au barreau et elle a augmenté les pouvoirs du jury de classement des auditeurs. Une obligation de formation continue a en outre été instituée.

Sur le plan de la carrière, cette loi a modifié les règles relatives à la mobilité des magistrats, notamment en obligeant les magistrats qui souhaitent accéder à la hors hiérarchie à accomplir, après au moins quatre années de services effectifs dans le corps judiciaire, une période dite de mobilité statutaire au cours de laquelle ils ne peuvent exercer de fonctions d'ordre juridictionnel. La durée de cette période de mobilité est d'un an renouvelable une fois.

Par ailleurs, cette loi a apporté des changements significatifs en matière disciplinaire. Ainsi notamment, ses dispositions instituent une nouvelle sanction disciplinaire, l'interdiction d'être nommé ou désigné dans des fonctions de juge unique pendant une durée maximum de cinq ans. Elles augmentent également le nombre de sanctions disciplinaires pouvant être assorties du déplacement d'office et interdisent à un magistrat mis à la retraite d'office de se prévaloir de l'honorariat des fonctions.

La loi du 5 mars 2007 susmentionnée oblige désormais le garde des sceaux, ministre de la justice, à communiquer toute décision définitive d'une juridiction nationale ou internationale condamnant l'État pour fonctionnement défectueux du service de la justice à la fois aux chefs de cour d'appel et aux magistrats intéressés.

- La loi organique n° 2010-830 du 22 juillet 2010 relative à l'application de l'article 65 de la Constitution

Cette loi organique met en oeuvre les dispositions de la Constitution relatives au Conseil supérieur de la magistrature dans leur rédaction résultant de la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la V ^ème République.

Elle met notamment en oeuvre la possibilité pour les justiciables de saisir le Conseil supérieur de la magistrature d'une demande de poursuites disciplinaires à l'encontre d'un magistrat. En matière de sanctions disciplinaires applicables aux magistrats, elle supprime la suspension des droits à pension et remplace la réprimande par le blâme.

- La loi organique n° 2012-208 du 13 février 2012 portant diverses dispositions relatives au statut de la magistrature

La loi organique du 13 février 2012 applique aux magistrats de l'ordre judiciaire le calendrier de relèvement de la limite d'âge par génération.

Par ailleurs, cette loi modifie les règles applicables à la nomination des magistrats placés. En outre, elle assouplit, d'une part, les conditions dans lesquelles les magistrats peuvent accomplir leur mobilité statutaire pour l'accès aux emplois hors hiérarchie, et d'autre part, le quota d'anciens magistrats référendaires à la Cour de cassation devant être nommés pour chaque nomination à un emploi hors hiérarchie de la Cour.

Enfin, elle confère de nouvelles attributions au comité médical national propre aux magistrats et instaure un comité médical national d'appel.

- La loi organique n° 2013-1115 du 6 novembre 2013 relative au procureur de la République financier

Cette loi organique rend applicable au procureur de la République financier près le tribunal de grande instance de Paris les dispositions de l'article 38-2 de l'ordonnance organique du 22 décembre 1958 précitée.

1.1.2. Aux niveaux européen et international

Le statut de la magistrature s'insère dans un cadre européen et international et nombre de textes de l'ordre international ou européen, supérieurs aux dispositions internes dans la hiérarchie des normes, ont une influence, directe ou indirecte, sur le statut des magistrats.

Le Pacte international des Nations unies relatifs aux droits civils et politiques du 16 décembre 1996, notamment son article 14, et la Déclaration universelle des droits de l'homme adoptée le 10 décembre 1948, en son article 10, proclament le droit à un « tribunal indépendant et impartial ».

Ces principes d'indépendance et d'impartialité sont repris au plan européen par la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950, en son article 6. Dans de nombreuses décisions, la Cour européenne est venue en préciser les implications concrètes, en énonçant notamment que l'indépendance du tribunal s'apprécie au regard du mode de désignation et de la durée du mandat de ses membres (CEDH, 23 juin 1981, série A n° 43, Le Compte, Van Leuven et De Meyere c. Belgique ), en posant le principe d'inamovibilité des juges au cours de leur mandat comme un corollaire de leur indépendance (CEDH, 28 juin 1984, série A n° 80, Campbell et Fell c. Royaume-Uni ) et en veillant à ce que le juge ne reçoive aucune pression ou instruction dans l'exercice de ses fonctions juridictionnelles, qu'elles émanent du pouvoir exécutif (CEDH, 28 juin 1984, série A n° 80, Campbell et Fell c. Royaume-Uni ), du pouvoir législatif (CEDH, 26 août 2003, Filippini c. Saint-Marin) ou des parties (CEDH, 22 juin 1989, série A n° 155, Langborger c. Suède ou CEDH, 23 novembre 1993, série A n° 279, Holm c. Suède ). La Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne adoptée le 18 décembre 2000 a également proclamé ces principes, en son article 47.

Par ailleurs, des principes à valeur non contraignante adoptés à l'échelle européenne et internationale approfondissent ces principes d'indépendance et d'impartialité des magistrats.

Ainsi, les principes fondamentaux relatifs à l'indépendance de la magistrature, adoptés par le septième congrès des Nations Unies pour la prévention du crime et le traitement des délinquants, approuvés par l'Assemblée générale des Nations Unies en novembre 1985, recommandent de protéger les magistrats de toute intervention, pression ou menace, de prévoir des garanties contre « les nominations abusives », d'inscrire dans une loi « la durée du mandat des juges, leur indépendance, leur sécurité, leur rémunération appropriée, leurs conditions de service, leurs pensions et l'âge de leur retraite » et de s'assurer que l'avancement des magistrats est fondé sur « des facteurs objectifs ». Ils établissent un principe de non-discrimination dans les procédures de recrutement, ainsi qu'un principe d'inamovibilité des juges et prévoient que la distribution des affaires et le dessaisissement relèvent exclusivement de la compétence des magistrats.

Sur le plan européen, la Charte européenne sur le statut des juges, adoptée par les participants de pays européens et les membres de deux associations internationales de juges réunis du 8 au 10 juillet 1998 à Strasbourg reprend ces principes, en les développant. Elle promeut notamment le principe de non-discrimination dans le recrutement, garantit le principe d'inamovibilité des juges, leur promotion à l'ancienneté ou par le mérite, leur droit à la formation, leur libre exercice de toute activité extérieure, sous réserve que celle-ci ne porte pas atteinte à leur impartialité, leur indépendance et leur disponibilité, ainsi qu'une rémunération suffisante.

De la même manière, la recommandation CM/Rec (2010)12 du Comité des Ministres aux Etats membres sur les juges : indépendance, efficacité et responsabilités, adoptée par le Comité des Ministres le 17 novembre 2010, a remplacé la recommandation du Conseil des ministres du Conseil de l'Europe n° R (94) 12 relative à l'indépendance, l'efficacité et le rôle des juges, dans le souci de renforcer l'indépendance et l'efficacité des juges, tout en veillant à rendre plus effective leur responsabilité. Dans l'exposé des motifs, l'indépendance des juges est conçue comme « un élément inhérent à l'État de droit et indispensable à l'impartialité des juges et au fonctionnement du système judiciaire » et il est considéré que la mise en place d'un système juridique efficace et équitable nécessite de garantir la place et les pouvoirs des juges. Le principe d'inamovibilité et l'absence de toute pression ou influence dans la prise de décision sont en particulier mis en avant. Au nom de « l'indépendance externe », il encadre les conditions dans lesquelles les juges peuvent exercer des activités parallèlement à l'exercice de leurs fonctions judiciaires.

Enfin, le Conseil consultatif des juges européens, dans sa Charte des principes fondamentaux adopté lors de sa 11 ^ème réunion plénière (Strasbourg, 17-19 novembre 2010), énonce que « l'indépendance et l'impartialité du juge sont des conditions préalables indispensables au fonctionnement de la justice » et rappelle que « l'indépendance du juge doit être statutaire, fonctionnelle et financière. Par rapport aux autres pouvoirs de l'Etat, elle doit être garantie aux justiciables, aux autres juges et à la société en général, par des règles internes au niveau le plus élevé. Il appartient à l'Etat et à chaque juge de promouvoir et préserver l'indépendance judiciaire ».

1.2. LA MAGISTRATURE EN FRANCE AUJOURD'HUI

1.2.1. Les effectifs de magistrats

Schéma de recrutement et de gestion

1.2.2. La répartition par grade au 1 ^er janvier 2015

(étude sur l'ensemble du corps)

1.2.3. La pyramide des âges au 1 ^er janvier 2015

PYRAMIDE DES AGES - NATIONAL

(Etat de la pyramide des âges au 1 ^er janvier 2015)

1.2.4. La moyenne d'âge au 1 ^er janvier 2015

1.2.5. La répartition siège - parquet au 1 ^er janvier 2015

1.2.6. La répartition par sexe au 1 ^er janvier 2015

Les femmes représentent 63,23 % (5248 sur 8300) du corps au 1 ^er janvier 2015.

En juridiction elles occupent :

39,86 % (405 sur 1016) des effectifs hors hiérarchie,

62,22 % (2979 sur 4788) des effectifs du premier grade,

77,07 % (1657 sur 2150) des effectifs du second grade

On peut compléter ce panorama sexué par une répartition femmes-hommes par tranches d'âge et par grade.

La féminisation de la magistrature va se poursuivre si on s'en tient à la répartition entre femmes et hommes dans les dernières promotions depuis 2011, même si on enregistre un léger infléchissement ces deux dernières années par rapport à la promotion 2012 de l'ENM. En effet, la proportion des femmes dans la promotion 2012 atteint 80,66%, dont 86,93% au premier concours. Cette proportion était de 74,64% en 2011, dont 80,46% au premier concours. Elle était de 72,51 % en 2013 dont 76,24 % au premier concours et est de 72,73% en 2014 dont 54,91% au premier concours pour la promotion 2014.

1.2.7. La répartition par fonctions au 1 ^er janvier 2015

1.2.8. La répartition par quotité de temps de travail au 1 ^er janvier 2015

1.2.9. Les mouvements de magistrats au sein du corps judiciaire en 2014

Nombre de mouvements réalisés en 2014 : 1825

Soit un taux de mobilité en 2014 de plus de 20% du corps

Il convient de noter que la moyenne en 2008 de la mobilité des fonctionnaires de catégorie A+ des trois fonctions publiques est de 4,2%.

Répartition des mouvements :

• Hors-hiérarchie : 238 mouvements (dont 170 en avancement)

• Premier grade : 1174 mouvements (dont 352 en avancement)

• Second grade : 363 mouvements

2.1. PREMIERE PARTIE : DISPOSITIONS RELATIVES AU STATUT DE LA MAGISTRATURE

2.1.1. DISPOSITIONS RELATIVES A LA COMPOSITION DU CORPS JUDICIAIRE

2.1.1.1. Le renforcement de l'indépendance des magistrats exerçant des fonctions à l'inspection générale des services judiciaires (articles 1, 2, 13 et 18)

• Situation actuelle

Jusqu'au 30 décembre 2010, le ministère de la justice disposait de plusieurs structures d'inspection :

- l'inspection générale des services judiciaires, qui avait un champ de compétence s'étendant, à l'exception de la Cour de cassation, à l'ensemble des juridictions de l'ordre judiciaire (et aux services et organismes relevant du ministère de la justice) ;

- l'inspection « hygiène et sécurité », composée d'agents nommés par les différentes directions, mais qui était fonctionnellement rattachée à l'inspecteur général ;

- trois inspections techniques, dépendant chacune structurellement d'une direction « tête de réseau » du ministère :

- l'inspection des services pénitentiaires, directement rattachée au directeur de l'administration pénitentiaire mais statutairement dirigée par un inspecteur des services judiciaires ;

- l'inspection des services de la protection judiciaire de la jeunesse, directement rattachée au directeur de cette administration ;

- la mission d'inspection des greffes, rattachée à la sous-direction des ressources humaines des greffes au sein de la direction des services judiciaires.

Le 12 décembre 2007, le premier conseil de modernisation des politiques publiques a décidé de fédérer les services d'inspection du ministère de la justice « au sein d'une inspection générale du ministère de la justice afin de favoriser le décloisonnement des différentes directions ». Suite aux travaux d'un groupe de travail, un projet de réforme a été préparé.

Dans cette perspective, l'Assemblée générale du Conseil d'État, saisie par la garde des sceaux, a considéré dans un avis n° 382.293 du 19 février 2009, rendu public :

- que l'ouverture de l'inspection générale des services judiciaires à des non-magistrats était possible et même opportune, mais que les investigations portant, de manière globale et indirecte, sur la manière de juger, devraient être conduites par un inspecteur issu de la magistrature ou réalisées sous son autorité,

- que l'inspecteur général, chef de l'inspection générale de la justice, devrait rester un magistrat hors hiérarchie,

- que des garanties assortissant la composition et le mode d'intervention de cette inspection, propres à assurer le respect de l'indépendance de ses membres pendant et à la fin de l'exercice de leurs fonctions, devraient être prévues (règles de nomination, conditions de durée, de cessation et de renouvellement des fonctions).

Cette réforme a donné lieu à la publication au journal officiel du 30 décembre 2010 de trois décrets et de deux arrêtés prévoyant, d'une part, l'extension des compétences de l'inspection générale et, d'autre part, la fédération au sein d'un réseau, sous l'égide de l'inspecteur général des services judiciaires, de l'inspection des services pénitentiaires et de l'inspection de la protection judiciaire de la jeunesse, ainsi que l'intégration des inspecteurs de la mission d'inspection des greffes à l'inspection générale. Celle-ci voit donc ses compétences étendues et son rôle fédérateur affirmé sur l'inspection des services pénitentiaires et l'inspection de la protection judiciaire de la jeunesse, en même temps qu'elle intègre la mission d'inspection des greffes.

L'inspecteur général exerce désormais des attributions d'inspection sur l'ensemble des organismes, directions et services, centraux et déconcentrés, relevant du garde des sceaux, sur les juridictions du premier et second degré, ainsi que sur les personnes morales de droit public ou privé soumises à la tutelle du ministère de la justice. Il dispose de pouvoirs de coordination des activités de l'ensemble des inspections du ministère de la justice afin de confier à l'inspecteur général des services judiciaires la mission d'animation, de coordination et de réalisation de l'audit interne.

Pour tenir compte de l'avis précité du Conseil d'État, l'article 14 du décret n° 2010-1668 du 29 décembre 2010 relatif aux attributions et à l'organisation des missions de l'inspecteur général des services judiciaires prévoit que :

- les inspections des juridictions de l'ordre judiciaire sont conduites, sous l'autorité directe de l'inspecteur général des services judiciaires, par des inspecteurs généraux adjoints et des inspecteurs des services judiciaires ayant la qualité de magistrat ;

- les enquêtes portant sur le comportement personnel ou professionnel de magistrats ne peuvent être effectuées que par l'inspecteur général des services judiciaires ou, sous son autorité, par des inspecteurs généraux adjoints ou des inspecteurs ayant la qualité de magistrat, dont l'un d'un rang au moins égal à celui du magistrat concerné.

• Description des objectifs poursuivis et nécessités de l'action

Jusqu'à aujourd'hui, aucune suite n'a été donnée à l'avis du Conseil d'État du 19 février 2009 sur la nécessité d'entourer de garanties particulières les conditions de nomination des magistrats au sein de l'inspection générale des services judiciaires.

Il est utile de rappeler que dans son avis du 2 octobre 2003 et son rapport d'activité 2003-2004, le Conseil supérieur de la magistrature, dans le cadre d'une réflexion sur l'évaluation des chefs de cour d'appel, appelait de ses voeux la modification des conditions de nomination et d'emploi des membres de l'inspection générale des services judiciaires, afin de garantir leur indépendance.

Or actuellement, il n'existe aucune disposition spécifique à la nomination des magistrats exerçant des fonctions au sein de l'inspection générale des services judiciaires dans l'ordonnance statutaire. Ces derniers ne sont pas plus mentionnés dans la liste des membres du corps judiciaire.

Seul l'article 5 du décret du 7 janvier 1993 pris pour l'application de l'ordonnance statutaire dispose que l'inspecteur général des services judiciaires, les inspecteurs généraux adjoints des services judiciaires et les inspecteurs des services judiciaires sont « affectés à l'administration centrale de la justice ».

L'article 28 de l'ordonnance statutaire indique que les règles de nomination des magistrats du parquet s'appliquent aux magistrats du cadre de l'administration centrale du ministère de la justice. C'est en application de ces dispositions peu explicites qu'il est d'usage que les magistrats exerçant les fonctions d'inspecteurs généraux adjoints des services judiciaires et d'inspecteurs des services judiciaires soient nommés après avis simple de la formation parquet du Conseil supérieur de la magistrature.

Le manque de précision du terme « affecté » et l'absence de mention expresse dans l'ordonnance statutaire du rattachement de ces magistrats aux règles applicables aux magistrats du cadre de l'administration centrale du ministère de la justice sont peu satisfaisants.

Au surplus, les missions nouvelles des membres, magistrats, de l'inspection générale des services judiciaires nécessitent que soit affirmée solennellement leur appartenance au corps judiciaire.

Pour toutes ces raisons, le présent projet de loi vise à consolider l'assise statutaire de l'inspection générale des services judiciaires, en raison de sa nature de service administratif mais également de structure de contrôle des juridictions de l'ordre judiciaire.

• Option retenue

Le projet de loi prévoit de fixer les règles de nomination des magistrats exerçant des fonctions au sein de l'inspection générale des services judiciaires. La mise en oeuvre de ces modifications nécessite de recourir à la modification de la loi organique relative au statut de la magistrature.

Afin de faire cesser toute ambigüité sur leur statut, il est prévu l'introduction, à l'article 1 ^er de l'ordonnance statutaire qui liste les différents magistrats de l'ordre judiciaire, d'un alinéa spécial relatif aux magistrats exerçant à l'inspection générale des services judiciaires, qui ne seront donc plus assimilés à des magistrats du cadre de l'administration centrale du ministère de la justice, catégorie à laquelle ils pouvaient être considérés comme assimilés en raison de leur « affectation » à l'administration centrale.

En conséquence de cet ajout, il convient d'harmoniser l'article 3 de l'ordonnance statutaire afin de classer les fonctions d'inspecteur général des services judiciaires et d'inspecteurs généraux adjoints des services judiciaires parmi les fonctions hors hiérarchie. Ces fonctions sont déjà des fonctions hors hiérarchie au terme de l'article 5 du décret n° 93-21 du 7 janvier 1993 pris pour l'application de l'ordonnance statutaire, qui prévoit qu' « un magistrat hors hiérarchie appartenant à la Cour de cassation ou exerçant les fonctions de directeur d'administration centrale, de premier président de cour d'appel ou de procureur général près une cour d'appel peut être affecté à l'administration centrale pour exercer les fonctions d'inspecteur général des services judiciaires » et que  « Des magistrats hors hiérarchie ou des magistrats appartenant au premier grade de la hiérarchie judiciaire et remplissant les conditions statutaires de nomination à un emploi hors hiérarchie peuvent être affectés à l'administration centrale pour exercer les fonctions d'inspecteur général adjoint des services judiciaires ». Ce même article 5 prévoit également que des nominations en qualité d'inspecteur général adjoint de magistrats hors hiérarchie ou des magistrats appartenant au premier grade de la hiérarchie judiciaire et remplissant les conditions statutaires de nomination à un emploi hors hiérarchie peuvent également être prononcées en vue de la mise à disposition des intéressés dans les conditions fixées par la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984. Ces mises à disposition ne peuvent concerner la totalité de l'effectif des inspecteurs généraux adjoints.

Actuellement, outre l'inspecteur général des services judiciaires, il y a dix-neuf magistrats inspecteurs généraux adjoints dont six sont mis à disposition, cinq à temps plein et un à temps partagé.

Enfin, les membres de l'inspection générale des services judiciaires étant désormais une catégorie à part entière du corps judiciaire, il est nécessaire de prévoir leurs conditions de nomination. Il est donc envisagé de les mentionner aux articles 28 et 38 de l'ordonnance statutaire pour prévoir l'avis simple du Conseil supérieur de la magistrature sur leur nomination.

A l'instar des autres inspections placées sous l'autorité directe de leur ministre, l'inspection générale des services judiciaires relève de l'autorité du garde des sceaux, ministre de la justice. L'article 1 ^er du décret n° 2010-1668 du 29 décembre 2010 relatif aux attributions et à l'organisation des missions de l'inspecteur général des services judiciaires dispose que ce dernier est « placé auprès du garde des sceaux, ministre de la justice » . L'avis simple de la formation parquet du Conseil supérieur de la magistrature est en conséquence adapté à la nomination de ses membres, dont le statut doit s'apparenter à celui des magistrats du parquet.

2.1.1.2. Créer de nouvelles fonctions hors hiérarchie (article 2)

• Situation actuelle

Au 1 ^er janvier 2015, le corps comprend 8 300 magistrats. La répartition par grade est la suivante : 12,41% de magistrats placés hors hiérarchie ; 60,82% de magistrats occupant des fonctions du premier grade ; 26,77 % de magistrats occupant des fonctions du second grade.

Au 2 mai 2014, la structure des effectifs de magistrats aux postes hors hiérarchie (HH) et de premier grade BBis (IBbis) était la suivante :

Un délai moyen compris entre 15 et 18 ans est nécessaire pour passer du premier grade à la hors hiérarchie sans progression autre qu'en terme de rémunération, étant précisé que cette progression est limitée à une période maximale de 12 années.

Les prévisions des départs en retraite des magistrats sont les suivantes :

• Objectifs et nécessité de l'action

Le projet de loi prévoit de créer de nouvelles fonctions hors hiérarchie, ce qui renforcera les postes d'encadrement intermédiaire et supérieur dans les plus grandes juridictions.

Cette mesure s'inscrit en lien avec la consécration, par le projet de loi portant application des mesures relatives à la justice du 21 ^ème siècle, de la possibilité pour les tribunaux de grande instance et les cours d'appel de s'organiser en pôles, un magistrat coordonnateur étant placé à la tête de chaque pôle. Cette restructuration des juridictions consacre ainsi une pratique d'organisation interne des juridictions qui, afin de s'adapter à des nécessités pratiques (telles que la dispersion des locaux, leur grande taille, la conduite de projets, le besoin d'harmoniser la jurisprudence entre des chambres traitant du même contentieux...), ont créé, sans base textuelle, des pôles au sein des plus grandes juridictions, ces pôles étant devenus, ainsi que le rappelle le CSM dans son avis du 15 décembre 2014, la principale unité organisationnelle et ayant engendré une pratique de délégation par le président de la juridiction de ses attributions en matière d'administration et de gestion, afin de permettre une gestion plus efficace de ces pôles.

L'objectif poursuivi est double . En termes d'organisation des juridictions, il s'agit de :

- donner des structures cohérentes aux juridictions pour leur permettre de fonctionner de manière optimale ;

- consolider la structure des emplois en renforçant les postes d'encadrement intermédiaire et supérieur dans les juridictions dont l'activité est la plus forte.

En termes de gestion des ressources humaines de magistrats, cette réforme permettra à terme de :

- apporter une réponse à l'engorgement des effectifs de magistrats du premier grade par la création de nouvelles perspectives de carrière et permettre aux magistrats de poursuivre une carrière moins linéaire en valorisant leurs compétences professionnelles et leurs capacités d'encadrement,

- permettre aux magistrats exerçant des fonctions spécialisées et encadrant un service, d'avoir une position hiérarchique en cohérence avec leur position de responsable de service,

- redynamiser les fins de carrière en augmentant les possibilités d'accéder à des grades élevés,

- s'inscrire dans la cohérence du projet de loi portant application des mesures relatives à la justice du 21 ^ème siècle.

Pour compléter le repyramidage en hors hiérarchie de douze emplois de chef de juridiction (décret n° 2010-1396 du 12 novembre 2010 relatif aux emplois hors hiérarchie, aux fonctions du premier grade et aux fonctions de premier substitut à l'administration centrale du ministère de la justice) et l'ajout du procureur de la République financier et du procureur de la République financier adjoint aux fonctions classées hors hiérarchie (décret n° 2014-66 du 29 janvier 2014 relatif aux emplois du parquet financier), seront créées les nouvelles fonctions hors hiérarchie suivantes :

- dans les cours d'appel : les nouvelles fonctions de premier président de chambre et de premier avocat général,

- dans les tribunaux de grande instance, les nouvelles fonctions de premier vice-président chargé de l'instruction, premier vice-président chargé des fonctions de juge de l'application des peines, premier vice-président chargé des fonctions de juges des enfants, premier vice-président chargé du service du tribunal d'instance et premier vice-président chargé des fonctions de juge des libertés et de la détention.

Ainsi, contrairement à la situation actuelle, l'appartenance à la hors hiérarchie n'exclura pas la nomination dans des fonctions spécialisées dans des juridictions du premier degré.

Une telle réforme est en effet nécessaire : si on prend pour les exemples les juridictions de Paris et de Nanterre, celles-ci comptent respectivement 51 et 21 juges d'instance. Pour les fonctions application des peines 10 magistrats sont localisés à Paris et 6 à Nanterre. Pour les fonctions enfants, 14 magistrats sont localisés à Paris et 9 à Nanterre.

Ces services sont actuellement encadrés par des magistrats du premier grade ce qui est une anomalie. Il importe donc de créer, par la loi organique, des emplois fonctionnels hors hiérarchie pour ces fonctions spécialisées.

Afin de tenir compte de la création des nouvelles fonctions hors hiérarchie de premier président de chambre et de premier avocat général, cette réforme s'accompagnera d'un rééchelonnement indiciaire de certains emplois hors hiérarchie.

• Impacts

Impacts sur les services judiciaires

La création de nouvelles fonctions hors hiérarchie permettra de consolider la structure des emplois en renforçant les postes d'encadrement intermédiaire et supérieur dans les juridictions dont l'activité est la plus forte ainsi que, pour les magistrats exerçant des fonctions spécialisées et encadrant un service, d'avoir une position hiérarchique en cohérence avec leur position de responsable de service. Cette mesure se rattache à la consécration, par le projet de loi portant application des mesures relatives à la justice du 21 ^ème siècle, de l'existence de pôles au sein des juridictions qui seront animés par des magistrats « coordonnateur-chef de pôle ».

Impacts sur les finances publiques

La création des fonctions spécialisées hors-hiérarchie n'emporte à elle seule aucune conséquence financière : en effet, il ne s'agit pas de créer un nouveau grade, auquel pourraient accéder l'ensemble des magistrats, mais de prévoir la possibilité d'emplois fonctionnels.

Ces emplois seront déployés, sous réserve des possibilités budgétaires, en gestion, progressivement.

La cible qui pourrait à terme être atteinte serait la transformation d'emplois de magistrats du premier grade de tribunaux de grande instance en 30 emplois hors hiérarchie.

Pour déterminer la localisation des postes ainsi repyramidés, il sera tenu compte de la structure, de la taille et de l'activité civile et pénale de la juridiction.

Ainsi, 30 emplois hors hiérarchie dans des fonctions spécialisées pourront être à terme localisés dans les 12 tribunaux de grande instance les plus importants.

Le coût total année pleine hors CAS  de cette mesure, sous réserve des possibilités budgétaires, lorsqu'elle sera entièrement déployée, a été évalué à la somme de 301 938, 77 € pour la création des 30 emplois hors hiérarchie.

2.1.2. AMÉLIORER LA FORMATION ET FACILITER LE RECRUTEMENT DE MAGISTRATS DE L'ORDRE JUDICIAIRE

2.1.2.1. Améliorer la formation des magistrats de l'ordre judiciaire

2.1.2.1.1. Une obligation de formation continue pouvant être davantage orientée vers l'apprentissage de la pratique (article 3)

• Situation actuelle

L'article 14 de l'ordonnance statutaire prévoit que l'Ecole nationale de la magistrature (ci-après ENM) assure la formation professionnelle des auditeurs de justice, la formation continue des magistrats, la formation des futurs magistrats d'Etat étrangers ainsi que l'information et le perfectionnement des magistrats des Etats étrangers. Il renvoie à un décret (décret n° 72-355 du 4 mai 1972 relatif à l'Ecole nationale de la magistrature) le soin de fixer l'organisation et les conditions de fonctionnement de l'Ecole.

En application des dispositions de l'article 1 ^er -1 de ce texte, dans sa rédaction résultant du décret n° 2008-1551 du 31 décembre 2008, l'Ecole a pour missions « la formation initiale et continue des magistrats de l'ordre judiciaire français », « la formation de personnes n'appartenant pas au corps judiciaire et amenées à exercer, dans l'ordre judiciaire, soit des fonctions juridictionnelles [telles que les juges de proximité, les juges consulaires], soit celles de délégués du procureur de la République, de médiateurs judiciaires ou de conciliateurs judiciaires », « la formation initiale et continue des magistrats et futurs magistrats d'Etats étrangers ». Outre cette mission pédagogique, cet article attribue à l'Ecole des missions de « coopération européenne et internationale, notamment par la diffusion des connaissances juridiques et judiciaires et le développement des systèmes judiciaires étrangers » et de « r echerche, notamment dans le domaine des pratiques judiciaires comparées ».

Conformément à l'article 51-3 de ce même décret, certaines actions de formation sont ouvertes à d'autres professions qui collaborent à l'activité judiciaire (avocats, policiers, etc.).

L'article 51 ajoute que « le programme annuel des différentes actions nationales de formation continue proposées aux magistrats est arrêté par le conseil d'administration sur proposition du directeur de l'Ecole nationale de la magistrature » et que « des actions de formation continue déconcentrée peuvent être organisées à l'intention des magistrats d'une ou plusieurs juridictions d'un ressort de cour d'appel et des magistrats de la Cour de cassation ». La formation continue se décline donc sous forme d'actions de formation continue nationale et de formation continue déconcentrée au sein des cours d'appel.

La loi n° 2007-287 du 5 mars 2007 a réformé la formation continue comme la formation initiale et l'ensemble de l'organisation de l'Ecole.

L'article 50 du décret du 4 mai 1972 a été modifié en conséquence. Les références au droit à la formation ont été remplacées par la mention d'une obligation de formation, dont la durée minimale est fixée à cinq jours par an.

En outre, deux nouvelles obligations de formation sont apparues. L'une impose une formation aux « changements de fonctions » d'une durée de quatre semaines pour tous les magistrats dans cette situation (entre 500 et 700 par an). Un troisième alinéa a été ajouté à l'article 50 du décret du 4 mai 1972 afin de prévoir l'obligation de suivre, dans les deux mois qui suivent un changement de fonction, la formation à la prise de fonctions correspondantes, lorsque l'intéressé n'a jamais exercé auparavant les fonctions auxquelles il est nommé. Cette obligation a été mise en oeuvre à partir de mai 2009 et comprend une formation théorique de dix jours dispensée par et un stage pratique de dix jours effectué dans un tribunal de la cour d'affectation, dont la durée peut être portée à quinze jours à la demande du magistrat. Lorsque le magistrat a précédemment exercé, au cours de sa carrière, la fonction sur laquelle il est nommé, il peut bénéficier de la seule formation théorique.

L'autre impose, de fait, une formation de plusieurs semaines également, aux chefs de Cour ou aux chefs de juridiction nouvellement nommés : cette formation existait déjà pour les chefs de juridiction sans caractère obligatoire et elle a été mise en oeuvre en 2012 pour les chefs de Cour.

Le passage du droit à la formation à l'obligation de formation continue a eu une incidence visible sur le nombre de magistrats inscrits à des actions de formation. De 2000 à 2007, ce nombre est resté relativement stable puis a connu une période d'augmentation globale de 2008 (5.650) à 2013 (6.259) . En ce qui concerne le taux de formation (nombre de magistrats inscrits/nombre de magistrats) il a suivi une évolution comparable en passant de 55% environ jusqu'en 2007, à 78,24 % en 2013.

* A partir de 2012, le calcul de l'indicateur de participation prend pour base le nombre de magistrats en juridiction, en administration centrale et dans un opérateur justice. En effet, la formation des magistrats en mobilité extérieure est de la responsabilité de la structure d'accueil et ne relève donc pas de l'ENM.

Le coût total, fonctionnement et personnel compris, de la formation continue en 2009 était de 2 999 888 €, de 3 804 498 € en 2010 et de 4 381 218 € en 2013.

• Objectifs poursuivis et nécessités de l'action

Le principe d'une formation spécifique pour les magistrats nommés à des fonctions qu'ils n'ont jamais exercées auparavant est unanimement considéré comme utile et nécessaire, tant par les magistrats eux-mêmes que par leur hiérarchie, et l'évaluation de cette formation est largement positive.

Lors du stage pratique - qui se situe opportunément après les enseignements théoriques -, le magistrat peut uniquement apporter son concours aux travaux préparatoires réalisés par les magistrats dans l'exercice de leurs attributions et ont donc moins de compétence que les auditeurs de justice lors de leurs stages en juridiction (article 19 de l'ordonnance du 22 décembre 1958).

La durée de ce stage a été déterminée de manière à permettre aux intéressés d'appréhender l'ensemble de leurs nouvelles missions juridictionnelles.

Ce stage présenterait davantage d'intérêt si les intéressés pouvaient accomplir des actes juridictionnels, ce que le statut n'autorise pas à l'heure actuelle. Tant les magistrats concernés que les chefs de juridiction et de cour qui les accueillent le souhaitent.

Le projet de loi a pour objectif de leur permettre à l'instar des auditeurs de justice d'accomplir les actes de nature juridictionnelle énumérés à l'article 19 de l'ordonnance statutaire, sans toutefois qu'ils puissent recevoir de délégation de signature, compte tenu de la nature des actes juridictionnels et du fait que ce stage s'inscrit dans une optique de formation.

• Impact

La possibilité pour les magistrats en stage dans une juridiction dans le cadre de leur obligation de formation continue, et notamment de la formation au changement de fonction, d'accomplir des actes de nature juridictionnelle permettra un meilleur apprentissage pratique des fonctions et renforcera dès lors l'utilité de ce stage, tant pour l'intéressé que pour le magistrat sous l'autorité duquel ce stage se déroule. Cette modification devrait de ce fait contribuer à améliorer la qualité de la formation dispensée.

2.1.2.1.2. Diversifier les stages pendant la formation initiale (article 6)

• Situation actuelle

La réforme de l'ENM issue du décret n° 2008-1551 du 31 décembre 2008 a profondément modifié la formation initiale des auditeurs de justice laquelle est désormais centrée sur l'acquisition de compétences jugées fondamentales pour l'exercice des fonctions de magistrat.

Parce que l'auditorat doit conduire à l'acquisition d'un savoir-être, tout autant qu'à celle d'un savoir-faire, la formation initiale doit permettre aux auditeurs de justice de développer leurs qualités humaines et d'écoute, mais aussi d'apprendre à gérer une situation de crise et à communiquer.

Les auditeurs de justice reçus aux concours de l'ENM bénéficient d'une formation initiale d'une durée de 31 mois.

La période d'études des auditeurs de justice, qui débute fin janvier, a une durée totale de 27 semaines, divisée en plusieurs séquences. Les deux premières semaines d'études sont consacrées à l'accueil de la nouvelle promotion et à la préparation du stage avocat qui intervient immédiatement après une semaine d'immersion en juridiction. Les auditeurs de justice poursuivent ensuite leur formation dans les locaux de l'établissement bordelais pendant 25 semaines, entrecoupés de deux stages extérieurs, avant de repartir en juridiction.

Les périodes de formation pratique, sous forme de stages, représentent pour les futurs magistrats, quel que soit leur mode de recrutement, la part prépondérante de leur temps de formation initiale.

Pour les auditeurs de justice, huit stages au total sont organisés, en alternance avec des périodes de formation théorique au siège de l'Ecole. D'une durée totale de 82 semaines, ils représentent environ 70% du temps de formation, les plus longs étant le stage juridictionnel au sein d'un tribunal de grande instance (37 semaines) et le stage avocat (21 semaines).

S'agissant du stage avocat, l'article 19 de l'ordonnance statutaire dispose en son dernier alinéa que « Sans préjudice de l'avant-dernier alinéa de l'article 18-2, les auditeurs de justice effectuent, pendant la scolarité à l'Ecole nationale de la magistrature, un stage d'une durée minimale de six mois auprès d'un barreau ou comme collaborateur d'un avocat inscrit au barreau ».

Innovation majeure introduite dans l'ordonnance statutaire par la loi organique n° 2007-287 du 5 mars 2007, les auditeurs de justice effectuent désormais, pendant leur formation initiale, un stage avocat d'une durée minimale de six mois alors que précédemment, la durée de ce stage n'était que de deux mois.

Il convient de souligner que cette durée de six mois résulte d'un amendement du rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale à la suite des recommandations de la commission d'enquête parlementaire de l'Assemblée nationale sur l'affaire dite d'Outreau afin de favoriser une meilleure connaissance de la profession d'avocat.

La durée proposée était initialement de huit mois (la commission d'enquête parlementaire avait proposé que ce stage dure douze mois) mais l'Assemblée nationale a finalement retenu, à la demande du garde des sceaux, une durée de six mois afin de ne pas trop allonger la scolarité des auditeurs et repousser d'autant leur entrée dans la vie active. Le Sénat avait, lui, réduit d'un mois la durée de ce stage pour la fixer à cinq mois, au regard de l'impact financier substantiel de l'allongement de la scolarité des auditeurs et dans le souci de ne pas retarder l'arrivée des futurs magistrats dans les juridictions. La commission mixte paritaire a adopté une durée de six mois afin que les futurs magistrats, dotés de solides connaissances théoriques, disposent d'une réelle expérience d'avocat. Cet allongement de la durée du stage s'est fait à durée de formation globale identique (31 mois).

En vue d'organiser ce stage avocat, qui se déroule en tout début de formation, après l'accueil à l'École nationale de la magistrature et le stage « découverte des juridictions » et avant la période d'études et le stage juridictionnel, une convention-cadre a été signée le 1 ^er février 2008 entre l'Ecole, le Conseil national des barreaux, la conférence des bâtonniers et l'ordre des avocats du barreau de Paris, qui définit le statut de l'auditeur de justice, les modalités d'organisation et les objectifs du stage : appréhender le rôle de l'avocat dans un maximum de contentieux judiciaires différents sans être cantonné à un nombre limité d'actes ou de contentieux.

S'agissant de manière plus générale des stages effectués en dehors de la juridiction, ceux-ci ont pour objet d'ouvrir les auditeurs à leur futur contexte professionnel, par la découverte concrète de l'activité des interlocuteurs habituels de l'institution judiciaire et des acteurs du monde juridique, économique ou social. Il en est ainsi du stage d'observation auprès d'un service d'enquête (2 semaines), du stage en qualité de surveillant stagiaire au sein d'un établissement pénitentiaire (2 semaines), du stage extérieur (stage international, stage dans une administration déconcentrée de l'Etat, une préfecture, une administration centrale, une collectivité territoriale, une autorité administrative indépendante, une association, une entreprise : 9 semaines dont éventuellement 4 à l'étranger).

Enfin, postérieurement au choix de leur poste, les auditeurs suivent pendant 11 semaines, au sein d'une juridiction d'affectation, un stage de préparation aux premières fonctions.

• Objectifs poursuivis et nécessités de l'action

Dans son rapport n° 38/12 de juillet 2012 relatif à sa mission d'évaluation du fonctionnement et des activités de l'Ecole nationale de la magistrature, l'Inspection générale des services judiciaires a relevé que certains interlocuteurs de la mission exprimaient le souhait de desserrer un programme pédagogique devenu très dense et de permettre le développement de certains apprentissages techniques par la réduction de la durée du stage avocat.

Ce souhait de diversification des stages est partagé par les auditeurs de justice qui, à l'occasion du bilan annuel du stage avocat, soulignent qu'il serait profitable de se rendre par exemple chez un notaire et/ou un huissier et qu'en contrepartie, une durée de 3 ou mois du stage avocat serait suffisante.

Depuis l'allongement de sa durée, le déroulement de ce stage avocat fait en effet l'objet d'une évaluation annuelle au moyen de questionnaires adressés aux auditeurs de justice ainsi qu'aux avocats qui les ont accueillis puis exploités par une instance de suivi relevant de l'ENM chargée d'identifier les améliorations nécessaires.

Il ressort ainsi de l'exploitation des bilans du stage avocat des sept promotions concernées depuis l'introduction de ce stage pour une durée de 6 mois que si son utilité est très majoritairement soulignée (pour 71% des auditeurs de justice de la promotion 2013) le caractère excessif de sa durée est systématiquement relevé (71% des auditeurs de justice de la promotion 2014).

Dans le souci d'améliorer la formation initiale des auditeurs de justice, la nouvelle rédaction de l'article 19 proposée par le projet de loi mentionne « un stage d'une durée minimale de six mois leur permettant de mieux connaitre l'environnement judiciaire, administratif et économique, incluant un stage d'une durée de trois mois auprès d'un barreau ou comme collaborateur d'un avocat inscrit au barreau ».

Ainsi, la durée du stage avocat sera réduite à trois mois au moins, ce qui correspond aux attentes de l'Inspection générale des services judiciaires et des auditeurs de justice. A l'occasion des trois mois maximum restant, les auditeurs pourront bénéficier d'un stage assurant leur ouverture vers d'autres professions et secteurs d'activités (stage en entreprise, greffe, huissier...).

2.1.2.2. Faciliter le recrutement de magistrats de l'ordre judiciaire

2.1.2.2.1. Un recrutement devant encore davantage s'ouvrir sur la société (articles 5 et 34)

• Le recrutement dans la magistrature aujourd'hui

TABLEAU GENERAL DES RECRUTEMENTS DANS LE CORPS JUDICIAIRE

** cette rubrique recouvre les cas d'intégration après stage probatoire (art. 22 et 23)  et les cas d'intégration après détachement judiciaire (art. 41-9).

Les concours d'entrée à l'Ecole nationale de la magistrature constituent la voie principale de recrutement de magistrats et il existe pour le premier concours, dit « concours étudiants », trois classes préparatoires, respectivement situées à Bordeaux, Paris et Douai, s'inscrivant en complémentarité avec les instituts d'études judiciaires présents dans les facultés de droit. Ces concours sont ouverts chaque année.

La mise en oeuvre des classes préparatoires au premier concours d'accès à l'Ecole nationale de la magistrature permet d'ores et déjà de favoriser l'ouverture du corps judiciaire vers l'extérieur et en faveur de la diversité.

Ce dispositif créé par le décret n° 2008-483 du 22 mai 2008, répond au souci de renforcer l'égalité des chances et la diversité de l'origine des auditeurs de justice. L'arrêté du même jour en fixe les modalités d'organisation, en prévoyant notamment en son article 4 que la sélection des candidats tient compte de leur motivation, du déroulement de leurs études, de leur origine géographique, de leurs ressources et de celles de leurs parents.

La première classe préparatoire, accueillie en 2007-2008 dans les locaux de l'antenne parisienne de l'Ecole nationale de la magistrature, a été financée sur le budget de l'Ecole. Quatorze des quinze étudiants que comptait la classe préparatoire se sont présentés aux épreuves du premier concours d'accès à l'Ecole nationale de la magistrature, le quinzième ayant démissionné après avoir été reçu au concours de recrutement d'attachés au ministère de l'intérieur.

La mise en oeuvre de cette mesure concrète, visant à accroître la diversité des auditeurs de justice, a été immédiatement un succès, puisque ces élèves ont obtenu de très bons résultats au concours de la session 2008 : cinq admissibles, trois admis au premier concours d'accès à l'Ecole nationale de la magistrature et trois admis à d'autres concours de la fonction publique.

Dans ce prolongement ont été ouvertes, en janvier 2009, trois classes préparatoires à la session 2009 du premier concours d'accès à l'Ecole nationale de la magistrature, par application des dispositions de l'article 10 du décret n° 2008-1551 du 31 décembre 2008 relatif à l'Ecole nationale de la magistrature et de l'arrêté du 19 janvier 2009.

La commission réunissant les membres nommés par arrêté du 24 novembre 2008 a examiné les candidatures à cette préparation. L'effectif total était de quarante et un élèves, répartis entre les classes préparatoires respectivement situées à Paris (dans les locaux de l'Ecole nationale de la magistrature), Douai (dans les locaux de la faculté de droit) et Bordeaux (à l'Ecole nationale de la magistrature).

Depuis leur ouverture, les classes préparatoires au concours de la magistrature ont accueilli 277 bénéficiaires et ont permis de recruter 73 auditeurs de justice. Par ailleurs 37 bénéficiaires ont intégré d'autres écoles de la fonction publique ou un centre régional de formation à la profession d'avocat.

Ce dispositif est encore trop récent pour permettre de dire s'il pourra, effectivement ou marginalement, peser sur l'origine sociale du recrutement dans la magistrature. Il contribue en toute hypothèse avec succès, à la diversification du recrutement des auditeurs de justice puisqu'il favorise l'accès à la magistrature de candidats méritants et motivés, boursiers ou issus de zones urbaines sensibles (ZUS) ou de contrats urbains de cohésion sociale.

Afin de développer davantage cette représentation, par les futurs magistrats, de la diversité de la société française, une réflexion est actuellement menée par l'Ecole nationale de la magistrature pour atteindre cet objectif rapidement en opérant des synergies avec les acteurs de la formation universitaire. Fait ainsi partie des éléments de la réflexion, au-delà de la question de la création de nouvelles classes préparatoires égalité des chances, la collaboration renforcée de l'Ecole avec certains Instituts d'études judiciaires, dont le maillage territorial couvre le territoire, afin qu'ils puissent devenir des pôles d'excellence dans la préparation des étudiants aux concours d'accès à l'Ecole nationale de la magistrature.

Enfin, l'accompagnement des étudiants ne devant pas s'arrêter après leur réussite au concours d'entrée à l'Ecole nationale de la magistrature, des dispositifs de tutorat existent pendant la scolarité à Bordeaux depuis 2011 sur la base du volontariat et sont à l'étude pour la période de stage juridictionnel.

Des concours complémentaires , sont également, le cas échéant, ouverts pour accéder aux premier et second grades de la hiérarchie judiciaire, à des personnes justifiant d'une expérience professionnelle antérieure importante les qualifiant particulièrement pour l'exercice des fonctions judiciaires.

Après avoir été ouvert pour chacune des années 2002 à 2005, ce recrutement par concours complémentaire, qui n'avait pas été organisé pour les années 2006 à 2010 a été de nouveau mis en oeuvre depuis 2011.

Le nombre total des postes offerts au concours complémentaire pour une année déterminée ne peut excéder :

- pour les concours de recrutement au second grade, le 5 ^ème du nombre total des recrutements intervenus au second grade au cours de l'année civile précédente, cette proportion pouvant toutefois être augmentée à concurrence de la part non utilisée au cours de la même année civile des possibilités de nomination déterminées par l'article 25 ;

- pour les concours de recrutement au premier grade, le 10 ^ème du nombre total de nominations en avancement au premier grade prononcées au cours de l'année précédente.

Le statut de la magistrature permet d' intégrer directement dans le corps judiciaire des personnes dont l'expérience professionnelle les qualifie particulièrement pour exercer des fonctions judiciaires :

- soit en qualité d'auditeur de justice (article 18-1 de l'ordonnance statutaire),

- soit directement au second grade ou au premier grade (articles 22 et 23 de l'ordonnance statutaire),

- soit hors hiérarchie (article 40 de l'ordonnance précitée).

Le nombre de nominations directes en qualité d'auditeur de justice (article 18-1 précité) peut représenter au maximum le tiers du nombre des auditeurs issus des concours prévus à l'article 17 et figurant dans la promotion à laquelle ils seront intégrés.

Les nominations au titre de l'article 22 de l'ordonnance statutaire ne peuvent excéder un quart de la totalité des recrutements intervenus au second grade au cours de l'année civile précédente, celles au titre de l'article 23 de ladite ordonnance ne peuvent excéder le dixième des promotions intervenues au cours de l'année civile précédente au premier grade. Dans ce calcul des quotas sont prises en compte les intégrations après détachement judiciaire (art. 41-19 de l'ordonnance statutaire).

La magistrature peut également accueillir des fonctionnaires en détachement judiciaire , des magistrats exerçant à titre temporaire et des conseillers et avocats généraux à la Cour de cassation en service extraordinaire.

La conjugaison de ces différents modes de recrutement permet un enrichissement du corps judiciaire de la diversité des expériences antérieures des magistrats ainsi recrutés.

• Objectifs poursuivis et nécessités de l'action

Nonobstant la diversité des modes de recrutement, la grande majorité des magistrats français de l'ordre judiciaire est actuellement recrutée par la voie de l'École nationale de la magistrature, à l'issue d'une formation juridique reçue à l'université.

Il apparaît donc nécessaire d'ouvrir encore davantage la magistrature aux expériences acquises à l'extérieur du corps judiciaire afin de renforcer la diversité de celle-ci, ainsi que de faciliter l'accès au corps judiciaire de certains publics.

Le principe du recrutement par concours ou sur titre et les voies d'accès à la magistrature étant prévus par le statut de la magistrature, il y a lieu de modifier l'ordonnance statutaire.

- L'élargissement des conditions d'accès au recrutement des auditeurs de justice sur titre (article 18-1 de l'ordonnance statutaire - article 5 du projet de loi) :

Cet assouplissement peut tout d'abord utilement s'opérer par une modification de la condition de diplôme . Actuellement, en effet, les auditeurs recrutés sur titre doivent être titulaires d'une maîtrise en droit et justifier de quatre ans d'activité. Cette exigence conduit à écarter des candidats qui, tout en ayant suivi un cursus juridique, et étant titulaires d'un diplôme sanctionnant une formation de quatre ans ou plus, ne sont pas titulaires spécifiquement de la maîtrise en droit. Ainsi en est-il des diplômés des Instituts d'études politiques ou des titulaires d'un DEA ou DESS (actuel master 2), qui auraient intégré cette dernière année à l'issue d'une équivalence.

Le projet vise à supprimer la référence obsolète à la maitrise en droit et à assouplir la condition de diplôme en prévoyant, outre l'exigence de quatre années d'études après le baccalauréat dans une discipline juridique sanctionnée par un diplôme, la possibilité de justifier d'une qualification reconnue au moins équivalente dans des conditions fixées par décret en Conseil d'État.

Il convient également de faciliter le recrutement direct des docteurs en droit , en supprimant la condition figurant à l'alinéa 2 de l'article 18-1 prévoyant que l'intéressé doit justifier « outre des diplômes requis pour le doctorat, d'un autre diplôme d'études supérieures » (en sus du diplôme ayant permis l'inscription en doctorat). Le même objectif est poursuivi s'agissant des personnes ayant exercé des fonctions d'enseignement ou de recherche en droit dans un établissement public d'enseignement supérieur qui n'auront plus à justifier de l'obtention d'une maîtrise en droit et d'un diplôme d'études supérieures dans une discipline juridique, mais « seulement » d'un diplôme sanctionnant une formation d'une durée au moins égale à cinq années d'études après le baccalauréat dans un domaine juridique ou justifiant d'une qualification reconnue au moins équivalente dans des conditions fixées par décret en Conseil d'État. En pratique, cela ouvrira le recrutement à des personnes qui ont eu une spécialisation juridique en 5 ^ème année sans avoir suivi le cursus classique en droit.

Ces différentes exigences de diplômes visées à l'article 18-1, pour des candidats qui ont déjà un haut niveau d'études et seront amenés à suivre une formation longue à l'ENM, conduisent à une inutile restriction des recrutements.

Enfin, il est proposé de fixer le nombre des recrutements sur titre antérieurement aux résultats des concours d'accès à l'Ecole nationale de la magistrature.

Actuellement, le quota des nominations sur titre est déterminé par le nombre des auditeurs issus des concours et figurant dans la promotion à laquelle se joindront ces candidats nommés sur titre. Il s'ensuit que la commission d'avancement, qui examine les candidatures aux nominations sur titre au mois de décembre de chaque année, doit attendre les résultats des concours pour connaître ce quota lequel est déterminé à la fin du mois de décembre. Elle ne peut donc faire connaître immédiatement le résultat de ses travaux et doit, le cas échéant, articuler les nominations, non pas au chiffre des places offertes aux concours, mais à celui des places effectivement remplies, ce qui peut entraîner une réduction des recrutements.

L'effet attendu de cette modification textuelle est donc de pouvoir fixer, dès le début des travaux, le quota statutaire des nominations sur titre. Au demeurant, dans l'hypothèse où les places ouvertes aux concours ne seraient pas remplies, le quota de nominations sur titre ne serait pas réduit, ce qui apporterait lisibilité et prévisibilité aux recrutements de l'article 18-1 de l'ordonnance de 1958.

- Clarifier la détermination du nombre de places pouvant être ouvertes aux concours complémentaires et aux intégrations directes (article 34)

Aux termes de la rédaction actuelle de l'article 21-1 de l'ordonnance statutaire, le nombre de postes offerts au concours complémentaire du second grade pour une année déterminée ne peut excéder le cinquième du nombre total des « recrutements intervenus » au second grade au cours de l'année précédente.

Or, les différents modes de recrutements au second grade qui sont à prendre en compte (concours d'accès à l'Ecole nationale de la magistrature, concours complémentaires, recrutement sur dossier en qualité d'auditeur de justice ou de magistrat, détachement dans le corps judiciaire, magistrats à titre temporaire) obéissent à des processus qui s'échelonnent dans le temps de sorte que le moment auquel est intervenu le recrutement est complexe à apprécier.

La notion de « recrutements intervenus » est en effet ambigüe et peut recevoir diverses interprétations selon que l'on se place au tout début du processus de recrutement (admissions aux concours, avis favorables de la commission d'avancement avant éventuel stage probatoire), en cours de processus (nomination en qualité d'auditeur de justice ou de stagiaire issus de concours complémentaires, avis favorable de la commission d'avancement après stage probatoire...), en fin de processus (première nomination en qualité de magistrat)

Il en résulte une opacité potentiellement génératrice de difficultés en cas de contentieux. Cette difficulté est d'autant plus prégnante qu'elle se retrouve pour chacun des modes de recrutements à prendre en compte.

Dans un souci de clarification, le projet de loi propose d'aligner le texte sur la pratique mise en oeuvre de longue date et de remplacer le terme de « recrutements intervenus » par le terme de « premières nominations intervenues ».

Cette même solution de clarification peut être également retenue pour l'article 25 de l'ordonnance statutaire. Ce texte, dans sa rédaction issue de la loi organique n° 2007-287 du 5 mars 2007, dispose qu'au cours d'une année civile déterminée, les nominations au titre de l'article 22 ne peuvent excéder un quart de la totalité des recrutements intervenus au second grade au cours de l'année civile précédente.

Dans la pratique, comme pour l'article 21-1, sont prises en compte, pour l'article 25, les premières nominations intervenues au second grade : il s'agit donc là encore d'un alignement du texte sur la pratique.

2.1.2.2.2. Modifier et moderniser les conditions d'accès au premier concours d'entrée à l'Ecole nationale de la magistrature (article 4)

2.1.2.2.2.1. Permettre le report de la vérification des conditions requises pour concourir et clarifier la condition de diplôme et les conditions d'accès au deuxième concours

• Situation actuelle

Actuellement, la vérification des conditions requises pour concourir aux concours d'accès à l'Ecole nationale de la magistrature (nationalité, âge, diplôme, activité...) a lieu après la clôture des inscriptions, à l'exception de la condition de moralité qui est désormais vérifiée après les résultats d'admissibilité pour les trois concours prévus par l'article 17 de l'ordonnance statutaire (depuis l'arrêté du 14 décembre 2011) et pour les concours complémentaires prévus par l'article 21-1 de la même ordonnance (depuis l'arrêté du 19 avril 2011).

Au nom du principe d'égalité entre les candidats, l'administration a l'obligation de vérifier que les candidats remplissent les conditions légales et réglementaires requises et est tenue de rejeter la demande d'un candidat qui ne réunirait pas les conditions requises pour concourir (c'est un cas de compétence liée) (par exemple Conseil d'État du 4 octobre 2000 M. Bertin n° 200724 : « l'autorité administrative se trouvait [...] en situation de compétence liée pour opposer à l'intéressé un refus d'admission à concourir »).

La présence irrégulière d'un candidat entraîne l'annulation de son inscription sur la liste (Conseil d'État du 13 décembre 1981 M. Castel ) et surtout vicie l'ensemble des opérations du concours et peut donc entraîner son annulation (Conseil d'État du 14 janvier 1987 M. Amadei ).

Pour apprécier l'accomplissement des différentes conditions de candidature, l'administration doit se placer à la date du début des épreuves, afin de ne laisser participer aux épreuves que les candidats remplissant les conditions requises. Dans une décision du 21 mai 1990 n° 84162, le Conseil d'État a ainsi considéré que : « faute de précision contraire [- ce qui est le cas pour l'Ecole nationale de la magistrature -] , la condition ainsi exigée doit être appréciée à la date du début des épreuves du concours ».

Dès lors, en l'absence de disposition spécifique dans les textes relatifs à l'ENM, la vérification des conditions requises pour concourir doit avoir lieu avant le début des épreuves, comme c'est le cas actuellement.

S'agissant des concours de la fonction publique, la loi n° 91-715 du 26 juillet 1995 a modifié l'article 20 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État pour prévoir que la vérification des conditions requises pour concourir peut « intervenir au plus tard à la date de nomination ».

Sur la base de ce texte, le Conseil d'État, dans une décision du 29 mai 2000 (n° 184782), a considéré que « le requérant n'est pas fondé à soutenir que la vérification de sa candidature ne pouvait être faite après le début des épreuves, dès lors qu'il résulte des dispositions précitées de l'article 20 de la loi du 11 janvier 1984 qu'elle pouvait l'être jusqu'à la date de la nomination ».

Grâce à la nouvelle rédaction de l'article 20 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, la vérification approfondie des conditions pour concourir peut ainsi ne porter que sur le nombre restreint de candidats en mesure d'être nommés.

• Objectifs poursuivis et nécessités de l'action

- A l'instar des concours d'accès à la fonction publique, il apparaît nécessaire dans le souci de rationaliser l'organisation des concours, de permettre le report de la vérification de l'ensemble des conditions requises pour concourir après les résultats d'admissibilité.

En effet, actuellement et contrairement à tous les concours de la fonction publique, l'étude des conditions pour concourir est engagée sur les près de 3 000 candidats aux concours d'accès à la magistrature, ce qui génère pour l'Ecole nationale de la magistrature et les cours d'appel un travail considérable.

Pour les concours de la fonction publique, c'est une loi qui a expressément permis le report de la vérification des conditions pour concourir, conformément à l'avis du Conseil d'État.

Dans un avis du 4 octobre 1988, le Conseil d'État avait en effet estimé que la disposition tendant à repousser à une date postérieure au début des épreuves la vérification par l'administration de la régularité des candidatures ne pouvait pas légalement être prise par décret.

Il convient donc de modifier l'ordonnance statutaire afin de prévoir le report de la vérification des conditions requises pour concourir. Un tel changement semble conforme à la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui a considéré que l'attribution de la qualité d'auditeur de justice a trait au statut de la magistrature et relève donc de la loi organique (décision n° 83-159 DC du 19 juillet 1983).

- Permettre, tout en maintenant l'exigence au niveau de la loi organique d'être titulaire d'un diplôme sanctionnant une formation d'une durée au moins égal à quatre année d'études après le baccalauréat, que soient déterminées par décret en Conseil d'État les conditions dans lesquelles une qualification peut être reconnue équivalente. Il s'agit d'introduire une plus grande souplesse dans la détermination des diplômes permettant d'accéder au concours d'entrée à l'ENM.

- Préciser la position statutaire requise pour participer au concours interne d'accès à l'ENM

A l'instar des dispositions existant pour les autres concours de la fonction publique et afin de clarifier les conditions d'accès au deuxième concours d'entrée à l'ENM, le projet de loi modifie l'article 17 de l'ordonnance statutaire afin de préciser que pour pouvoir se présenter à ce deuxième concours les agents de l'État doivent se trouver en position d'activité, de détachement, de congé parental ou accomplir leur service national.

Les objectifs poursuivis par le projet de loi sont à cet égard multiples :

- rationaliser le contrôle des conditions requises pour être admis à concourir sur un nombre moindre de dossiers et accélérer les procédures de concours,

- introduire une plus grande souplesse dans la détermination des diplômes permettant d'accéder au concours d'entrée à l'ENM,

- préciser les positions statutaires permettant de se présenter au deuxième concours,

- s'inscrire dans un mouvement qui concerne l'ensemble de la fonction publique.

Ainsi il prévoit :

- de modifier l'article 16 de l'ordonnance statutaire pour prévoir que la vérification des conditions requises pour être candidat à l'auditorat doit intervenir au plus tard à la date de la nomination en qualité d'auditeur de justice et que les candidats à l'auditorat doivent être « titulaires d'un diplôme sanctionnant une formation d'une durée au moins égale à quatre années d'études après le baccalauréat, ou justifiant d'une qualification reconnue au moins équivalente dans des conditions fixées par décret en Conseil d'État »,

- de modifier l'article 17 de l'ordonnance statutaire pour énumérer les positions dans lesquelles doivent se trouver les agents de l'Etat pour se présenter au deuxième concours.

Il est également précisé, sur le modèle des dispositions de l'article 20 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État, que sous réserve des dispositions des articles 17 et 21-1, qui prévoient respectivement que les candidats au deuxième concours doivent remplir la condition de durée d'activité au 1 ^er janvier de l'année du concours et que les candidats aux concours complémentaires doivent remplir la condition d'âge au 1 ^er janvier de l'année d'ouverture du concours, les candidats aux concours doivent remplir les conditions requises pour être candidat à l'auditorat au plus tard à la date de la première épreuve du concours.

• Impact

Le report de l'instruction des conditions requises pour concourir est susceptible de générer des économies en termes de moyens dédiés à cette tâche.

2.1.2.2.2.2. Une condition d'aptitude physique obsolète

• Situation actuelle

L'article 16 de l'ordonnance statutaire du 22 décembre 1958 dispose que les candidats à l'auditorat doivent :

« 5° Remplir les conditions d'aptitude physique nécessaires à l'exercice de leurs fonctions et être reconnus indemnes ou définitivement guéris de toute affection donnant droit à un congé de longue durée ».

Cette rédaction date de la version initiale de l'ordonnance statutaire. A la différence des dispositions similaires du statut général des fonctionnaires précité, cet article n'a pas été modifié depuis 1958.

Les affections donnant droit à un congé de longue durée sont énumérées par l'article 34 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État. Il s'agit des cas de tuberculose, maladie mentale, affection cancéreuse, poliomyélite ou déficit immunitaire grave et acquis.

• Objectifs poursuivis et nécessité de l'action

L'article 16 de l'ordonnance statutaire soumet aujourd'hui le recrutement au fait d'être « reconnu indemne ou définitivement guéri de toute affection donnant droit à un congé de longue durée ».

L'ancien statut de la fonction publique, fixé par l'ordonnance n° 59-244 du 4 février 1959 relative au statut général des fonctionnaires, prévoyait dans son article 16 :

« Nul ne peut être nommé à un emploi public : (...)

4° S'il ne remplit les conditions d'aptitude physique exigées pour l'exercice de la fonction et s'il n'est reconnu, soit indemne de toute affection tuberculeuse, cancéreuse ou nerveuse, soit définitivement guéri. »

Or, la mention de ces interdictions a disparu pour la fonction publique. L'article 5 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires prévoit désormais que :

« Nul ne peut avoir la qualité de fonctionnaire : (...)

5° S'il ne remplit les conditions d'aptitude physique exigées pour l'exercice de la fonction compte tenu des possibilités de compensation du handicap. »

La rédaction actuelle de cet article de l'ordonnance statutaire pourrait être qualifiée de discriminante au regard de l'article 18 du préambule de la Constitution de 1946, qui « garantit à tous l'égal accès aux fonctions publiques » . La nature des fonctions exercées par les magistrats ne justifient en effet pas l'exclusion générale qui y est visée.

Le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2012-278 QPC du 5 octobre 2012, a jugé que « les règles de recrutement des magistrats de l'ordre judiciaire fixées par le législateur organique doivent, notamment en posant des exigences précises quant à la capacité des intéressés, assurer le respect du principe d'égal accès aux emplois publics et concourir à l'indépendance de l'autorité judiciaire » .

Comme cela a été fait pour le statut général des fonctionnaires, le projet de loi prévoit de supprimer la mention « et être reconnus indemnes ou définitivement guéris de toute affection donnant droit à un congé de longue durée » .

Cela ne modifierait par ailleurs pas la possibilité que les maladies précitées puissent, dans certains cas individuels constatés par le médecin agréé, être appréciées comme faisant obstacle à la reconnaissance de l'aptitude physique nécessaire à l'emploi de magistrat.

La mention « compte tenu des possibilités de compensation du handicap », qui a été intégrée dans le statut de la fonction publique, doit également être ajoutée afin de prendre en compte la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées, quand bien même il est déjà fait application de cette loi aux magistrats de l'ordre judiciaire.

En effet, cette loi a créé pour toute personne handicapée le droit à compensation des conséquences de son handicap quels que soient l'origine et la nature de sa déficience, son âge ou son mode de vie. C'est en application de ce droit à compensation, que le bureau de l'action sociale et des conditions de travail du secrétariat général du ministère de la justice procède à des aménagements de poste concernant des magistrats.

Au regard des principes relatifs à la non-discrimination, notamment lors du recrutement, principes applicables tant à la fonction publique qu'au secteur privé (loi n° 2008-496 du 27 mai 2008) et à la nécessité de prise en compte du handicap prévue par la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires (spécialement l'article 6), une modification textuelle de l'aptitude physique des candidats s'impose. Il s'agit de garantir l'égalité de traitement à l'égard des travailleurs handicapés tout en visant la possibilité d'organiser une compensation du handicap dans l'emploi envisagé.

• Impact

L'article 4 du projet de loi, qui modifie la condition d'aptitude physique prévue à l'article 16 de l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 pour l'aligner sur celle prévue pour les concours de la fonction publique, prend en compte la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées.

2.1.3. MODIFIER LES CONDITIONS DE NOMINATION DES MAGISTRATS

2.1.3.1. Supprimer la nomination des procureurs généraux en Conseil des ministres (article 7)

• Situation actuelle

En application de l'article 1 ^er de l'ordonnance n° 58-1136 du 28 novembre 1958 portant loi organique concernant la nomination aux emplois civils et militaires de l'État, il est pourvu en Conseil des ministres aux 38 emplois de procureurs généraux près les cours d'appel et la Cour de cassation. Depuis la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la V ^ème République, ces nominations font l'objet d'un avis simple du Conseil supérieur de la magistrature.

• Description de l'objectif poursuivi et nécessité de l'action

La loi organique n° 92-189 du 25 février 1992 modifiant l'ordonnance statutaire a étendu ce mode de nomination à l'ensemble des procureurs généraux près les cours d'appel, seul le procureur général près la Cour de cassation et le procureur général près la cour d'appel de Paris étant jusqu'alors concernés. Cette modification, introduite sur amendement de l'Assemblée nationale, avait pour but affiché de « confirmer l'importance et le caractère éminent des fonctions de procureur général près une cour d'appel » et de « conforter les magistrats en province à l'égard des préfets et des autres autorités de l'État » (Sénat, séance du 15 janvier 1992). Eu égard à cet argument de reconnaître l'importance et le rang éminent des fonctions de procureur général, le Gouvernement s'y était déclaré favorable. Les débats avaient conduit le Sénat à prévoir en première lecture de supprimer toutes les nominations de procureur général en Conseil des ministres pour finalement se rallier aux arguments de l'Assemblée nationale en seconde lecture.

Le recueil de l'avis simple du Conseil supérieur de la magistrature sur les nominations des magistrats du parquet a été introduit par la loi constitutionnelle n° 93-952 du 27 juillet 1993, qui en avait expressément exclu les emplois auxquels il est pourvu en Conseil des ministres.

En 1998, l'Assemblée nationale et le Sénat ont voté une réforme constitutionnelle généralisant la nécessité d'un avis conforme pour la nomination de tous les magistrats, y compris les magistrats du parquet et supprimant la nomination des procureurs généraux en Conseil des ministres. La convocation du Congrès ayant été ajournée, cette réforme n'a pas abouti.

La loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la V ^ème République a enfin étendu l'avis simple du Conseil supérieur de la magistrature aux nominations des procureurs généraux. Lors des débats parlementaires, le garde des sceaux a rappelé que la volonté du Gouvernement était que les procureurs généraux soient toujours nommés en Conseil des ministres, mais avec désormais un avis du Conseil supérieur de la magistrature.

En novembre 2013, la commission pour la modernisation du ministère public, présidée par M. Nadal, a proposé de retirer les procureurs généraux de la liste des emplois auxquels il est pourvu en Conseil des ministres. Elle faisait découler cette modification de son souhait de transférer au Conseil supérieur de la magistrature le pouvoir de proposer au Président de la République la nomination du procureur général près la Cour de cassation et des procureurs généraux près une cour d'appel, rendant sans objet une délibération en Conseil des ministres d'une nomination qui aurait été proposée par le Conseil supérieur de la magistrature, organe constitutionnel. Il était également souligné que cette mesure serait de nature à mieux faire apparaître la différence de statut entre ces magistrats et les autres titulaires d'emplois publics pourvus en Conseil des ministres. Cet argument est toujours d'actualité, malgré l'absence de réforme constitutionnelle.

La suppression de la désignation des procureurs généraux en Conseil des ministres permettra de renforcer, à tout le moins sur le plan symbolique puisque le Conseil supérieur de la magistrature rend déjà un avis sur leur nomination, l'indépendance de ces hauts magistrats du parquet.

• Option retenue

La modification de l'article 1 ^er de l'ordonnance n° 58-1136 du 28 novembre 1958 portant loi organique concernant la nomination aux emplois civils et militaires de l'État consiste donc à supprimer la nomination des procureurs généraux en Conseil des ministres.

2.1.3.2. Repenser les exigences de mobilité pour faciliter la parité au sein de la magistrature (article 8)

• Situation actuelle

L'ordonnance statutaire du 22 décembre 1958 comporte plusieurs dispositions pour favoriser la mobilité géographique et fonctionnelle des magistrats de l'ordre judiciaire lors de leur accès au premier grade et à des emplois hors-hiérarchie.

- Accès au premier grade

- Accès à la hors hiérarchie

L'article 39 de l'ordonnance statutaire dispose en son alinéa 2 que « A l'exception des conseillers référendaires et des avocats généraux référendaires à la Cour de cassation, nul magistrat ne peut être nommé à un emploi hors hiérarchie s'il n'a exercé deux fonctions lorsqu'il était au premier grade et satisfait à l'obligation de mobilité prévue à l'article 76-4. Si ces fonctions présentent un caractère juridictionnel, elles doivent avoir été exercées dans deux juridictions différentes. »

L'article 76-4, introduit par la loi organique n° 2007-287 du 5 mars 2007 sur amendement de la commission des lois de l'Assemblée nationale, dispose que « Pour accéder aux emplois placés hors hiérarchie, les magistrats doivent accomplir, après au moins quatre années de services effectifs dans le corps judiciaire, une période dite de mobilité statutaire au cours de laquelle ils exercent des fonctions différentes de celles normalement dévolues aux membres du corps judiciaire. Ils sont à cet effet placés dans une position conforme à leur statut par un acte qui précise qu'ils le sont au titre de la mobilité régie par le présent article. »

Ces dispositions sont applicables aux magistrats nommés dans leur premier poste à compter du 1 ^er juin 2007, date d'entrée en vigueur de la loi organique, lesquels pouvaient accomplir leur période de mobilité à compter de septembre 2011, exceptés ceux justifiant de sept années au moins d'activité professionnelle avant leur entrée dans le corps judiciaire (article 76-5 de l'ordonnance statutaire).

Sur le modèle de la mobilité obligatoire des membres des corps recrutés par la voie de l'Ecole nationale d'administration (décret n° 2008-15 du 4 janvier 2008 relatif à la mobilité et au détachement des fonctionnaires des corps recrutés par la voie de l'Ecole nationale d'administration), cette mobilité statutaire est accomplie auprès d'une administration ou de tout autre organisme de droit public français, auprès d'une entreprise publique ou privée ou d'une personne morale de droit privé assurant des missions d'intérêt général ou auprès d'une institution ou d'un service de l'Union européenne, d'un organisme qui lui est rattaché, d'une organisation internationale ou d'une administration d'un État étranger.

- La mobilité est en premier lieu une garantie d'impartialité pour les justiciables, ainsi que le rappelle régulièrement le Conseil supérieur de la magistrature qui attache la plus grande attention à la mobilité géographique et fonctionnelle du magistrat afin de prévenir les dangers de l'immobilisme, de l'appropriation des fonctions et d'une trop grande proximité avec l'entourage ^{1 ( * )} .

L'exigence de mobilité tend ainsi à prévenir le risque de conflit d'intérêts liés à une présence trop ancienne dans un secteur donné. Elle est aussi destinée à éviter que les magistrats s'installent dans une certaine routine et à les inviter à renouveler régulièrement leurs pratiques, à acquérir de nouvelles expériences, à se confronter à d'autres environnements professionnels ou sociaux.

En second lieu, la mobilité constitue un élément de souplesse dans la gestion technique du corps judiciaire.

Elle répond ainsi, dans les faits, à la nécessité de pourvoir des postes géographiquement peu attractifs, faute d'autre moyen pour attirer les candidats.

- La répartition hommes - femmes

Comme évoqué précédemment (1. Etat des lieux), les femmes représentent 63,23 % (5248 sur 8300) du corps au 1 ^er janvier 2015.

Plus précisément, en juridiction elles occupent :

Ø 39,86% (405 sur 1016) des postes hors hiérarchie,

Ø 62,22% (2979 sur 4788) des postes du premier grade,

Ø 77,07% (1657 sur 2150) des postes du second grade.

- La répartition hommes - femmes chefs de juridictions

• Cadre constitutionnel

Dès 1992, le Conseil constitutionnel a estimé que l'obligation de mobilité qui conditionne l'inscription au tableau d'avancement ne porte atteinte ni à la règle d'inamovibilité des magistrats du siège, ni à aucune autre exigence constitutionnelle (décision n° 92-305 du 21 février 1992).

La Haute juridiction a également considéré que les dispositions qui subordonnent l'avancement des magistrats ou leur accès à des fonctions de chef de juridiction à des conditions de mobilité géographique ou fonctionnelles définies par le législateur organique n'ont pas pour effet de porter atteinte ni au principe d'inamovibilité des magistrats du siège, ni à aucun autre principe ou exigence de valeur constitutionnelle (décision n° 2001-445 du 19 juin 2001).

• Eléments de droit comparé

Au Royaume-Uni et en Espagne, la mobilité n'est ni obligatoire, ni encouragée. Elle n'est aucunement prise en considération dans l'évolution de carrière. En Espagne plus particulièrement, la mobilité n'est pas développée en raison des nationalismes, des langues régionales et d'une certaine tendance des magistrats à souhaiter demeurer dans leur région d'origine. Dans la gestion des carrières, la mobilité n'est pas considérée comme un atout particulier, l'ancienneté étant le critère majeur.

En Italie, les règles de mobilité sont organisées par une circulaire du 8 juin 2009 qui a surtout pour objet d'établir des critères objectifs pour le choix des candidats à la mobilité géographique. Il est ainsi attribué des points aux candidats selon l'attitude, l'état de santé du magistrat, de son conjoint et de ses enfants, de ses parents et frères et soeurs, des autres parents jusqu'au 3 ^ème degré, la sauvegarde de la cellule familiale, le mérite ou encore l'ancienneté. En revanche, rien dans le statut des magistrats italiens ne vient encourager une telle mobilité géographique. Cependant, pour pouvoir demander une mobilité, il est nécessaire d'avoir occupé son poste pendant au moins trois ans afin de limiter un trop grand nombre de mouvements.

Aux Pays-Bas, la mobilité fonctionnelle est encouragée et conduit, en pratique, les juges à changer de domaine d'intervention tous les quatre à six ans. En effet, le juge doit rester dans son poste pour une durée de quatre ans, et ce n'est qu'à l'expiration de ce délai, qu'il peut demander une mutation.

En Allemagne, la toute particulière stabilité géographique des magistrats s'explique par la nature fédérale de la République d'Allemagne, qui conduit les magistrats à faire toute leur carrière au sein d'un même Land . Si une certaine mobilité géographique peut être encouragée dans les limites du Land, c'est la mobilité fonctionnelle qui est privilégiée comme critère d'appréciation des mérites d'un candidat, notamment pour les fonctions de chef de juridiction. La stabilité géographique n'est en aucun cas un obstacle à la progression dans la carrière puisqu'il est au contraire de tradition de choisir les présidents de chambre de cour d'appel parmi les conseillers de cette même cour.

• Objectifs poursuivis et nécessité de l'action

Après avoir constaté dans son rapport de 2011 un déséquilibre entre les hommes et les femmes quant aux chances d'accès à la hors-hiérarchie, un groupe de travail sur la parité a été constitué au sein du Conseil supérieur de la magistrature afin de mener une réflexion sur les causes de ce phénomène et les moyens pour y remédier. Dans ce cadre, une étude a été confiée au centre de recherches politiques de sciences po (CEVIPOF) portant sur l'accès à des emplois hors hiérarchie et aux fonctions juridictionnelles de premier ordre au prisme de l'égalité femmes-hommes.

Or, il ressort du rapport remis le 25 septembre 2013 par ce groupe de travail que l'une des causes principales des disparités de carrière entre les hommes et les femmes au sein de la magistrature tient à l'importance donnée en France à la mobilité géographique dans la carrière des magistrats.

Il est ainsi relevé que « La conception de la mobilité actuellement privilégiée en France tend plus précisément à lier la progression dans la carrière aux efforts consentis par les magistrats pour accepter d'occuper successivement des postes géographiquement éloignés les uns des autres (du moins hors région parisienne). Or, la mobilité géographique est au coeur des différences constatées entre les carrières des magistrats, selon qu'il s'agit d'hommes ou de femmes. En effet, compte tenu du fait que, dans notre société, les responsabilités familiales pèsent encore prioritairement sur les femmes, les attaches matrimoniales et ces responsabilités impliquent souvent une certaine stabilité géographique pour les femmes, au moins jusqu'à la majorité des enfants ».

Au vu de l'importance ainsi décrite de ce paramètre géographique dans la progression de la carrière des magistrats et du fait qu'il constitue l'un des principaux obstacles, en pratique, à l'accès des femmes aux postes les plus importants de la hiérarchie judiciaire, le groupe de travail sur la parité du Conseil supérieur de la magistrature préconise des évolutions dans les pratiques (notamment mieux accompagner la mobilité géographique, dégager des solutions incitatives pour pourvoir les postes peu attractifs...) et invite à repenser la logique d'ensemble des exigences statutaires de mobilité.

Il relève qu'à l'obligation statutaire de mobilité précitée selon laquelle il est impossible d'être élevé au premier grade dans une juridiction où un magistrat est affecté depuis cinq ans (article 2, alinéa 2 de l'ordonnance du 22 décembre 1958) s'ajoute dans les faits des règles de gestion qui prônent la mobilité géographique et notamment l'obligation de mobilité pour la réalisation du premier grade et pour tout avancement de manière générale.

Les juridictions concernées par cette problématique sont majoritairement des juridictions de la région parisienne (Paris, Bobigny, Créteil, Nanterre et Versailles) ou des juridictions de province peu attractives (cours d'appel du Nord-Est et du Centre). Les postes au parquet sont principalement concernés.

Par ailleurs, un allongement du délai prévu pour la réalisation d'un avancement au sein de la même juridiction pourrait permettre à des magistrats ayant des possibilités réduites de mobilité géographique à certains moments de leur carrière (contraintes familiales très importantes ou magistrats en situation de handicap) de solliciter leur passage au premier grade sans les pénaliser.

Enfin, s'agissant de l'obligation de mobilité statutaire introduite à l'article 76-4 de l'ordonnance du 22 décembre 1958 par la loi organique n° 2007-287 du 5 mars 2007, le nombre d'emplois vacants en juridiction actuellement est un frein à la réalisation d'une mobilité externe. Le nombre de magistrats en mobilité extérieure est traditionnellement de 300 environ, et il serait difficile d'augmenter considérablement ce nombre. En outre, le nombre de postes offerts en détachement n'est pas suffisant pour permettre à l'ensemble des magistrats concernés, si tous le souhaitaient, de satisfaire à cette nouvelle obligation, ce qui génère un risque de rupture d'égalité dans l'accès à la hors hiérarchie.

• Option envisagée

Il a été envisagé de modifier l'article 39 de l'ordonnance statutaire pour permettre l'accès à la hors-hiérarchie dès lors que le magistrat a accompli soit deux fonctions au premier grade, soit une fonction au premier grade et une mobilité statutaire.

Sans remettre en cause la nécessité de permettre une large ouverture de la magistrature vers l'extérieur ainsi que l'avait souligné le rapport de la commission d'enquête sur l'affaire d'Outreau, il s'agissait de supprimer le caractère obligatoire de cette mobilité pour permettre l'accès à un emploi hors hiérarchie tout en permettant à tous les magistrats d'en bénéficier à titre facultatif.

• Option retenue

Au regard de ce constat le projet de loi a pour objectif d'assouplir les règles statutaires de mobilité des magistrats afin de permettre un égal accès des femmes aux postes les plus importants de la hiérarchie judiciaire, prenant ainsi en compte les préconisations du rapport remis le 25 septembre 2013 par le groupe parité du Conseil supérieur.

Les mesures envisagées sont les suivantes :

- l'article 2 de l'ordonnance statutaire est modifié, le délai d'autorisation d'élévation sur place au premier grade passant de cinq à sept ans,

- les articles 35 V et VI permettent un report de la mise en oeuvre de l'obligation de mobilité statutaire pour l'accès aux emplois hors hiérarchie en prévoyant que l'article 76-4 de l'ordonnance du 22 décembre 1958 est applicable aux magistrats nommés dans leur premier poste à compter du 1 ^er septembre 2020.

Le report de l'obligation de mobilité statutaire permettra de la mettre en oeuvre dans de meilleures conditions, lorsque les vacances de postes seront moindres suite aux recrutements en cours.

• Impact

L'assouplissement des règles statutaires de mobilité des magistrats prend en compte les préconisations du groupe parité du Conseil supérieur de la magistrature dans le but de permettre un égal accès des femmes et des hommes aux postes les plus importants de la hiérarchie judiciaire. La mesure aura par ailleurs un effet indirect concernant les nominations peu favorables aux femmes. En effet, l'étude du CEVIPOF sur la parité indique que, pour l'ensemble de la magistrature, les nominations sont défavorables aux femmes pour les affectations à des emplois hors hiérarchie (- 4pts) ^{2 ( * )} .

2.1.3.3. La situation des magistrats placés (article 9)

• Situation actuelle

Le dispositif des magistrats placés a été institué par la loi organique n° 80-844 du 29 octobre 1980 relative au statut de la magistrature, afin de donner aux chefs de cour une plus grande latitude dans la gestion des effectifs de magistrats pour répondre aux besoins du service public de la justice. Il a été étendu par les lois organiques n° 95-64 du 19 janvier 1995 et n° 2001- 539 du 25 juin 2001. Ce dispositif a été jugé par le Conseil constitutionnel comme ne portant pas atteinte au principe d'inamovibilité des magistrats du siège ou aux principes d'égalité de traitement des magistrats dans le déroulement de leur carrière et d'indépendance de la justice (décisions n° 80-123 DC du 24 octobre 1980, n° 94-355 DC du 10 janvier 1995 et n° 2001- 445 DC du 19 juin 2001).

Le régime des magistrats placés est défini à l'article 3-1 de l'ordonnance statutaire. Les magistrats placés ont qualité pour exercer les fonctions du grade auquel ils appartiennent à la cour d'appel à laquelle ils sont rattachés et dans l'ensemble des tribunaux de première instance du ressort de ladite cour.

Ils peuvent être appelés à exercer les missions suivantes :

- remplacement temporaire des magistrats de leur grade des tribunaux de première instance et de la cour d'appel qui se trouvent empêchés d'exercer leurs fonctions du fait de congés de maladie, de longue maladie, pour maternité ou adoption ou du fait de leur participation à des stages de formation, ou admis à prendre leur congé annuel ;

- affectation temporaire dans ces juridictions pour exercer, pour une durée qui n'est pas renouvelable et qui ne peut excéder huit mois, les fonctions afférentes à un emploi vacant de leur grade ;

- affectation temporaire dans un tribunal de première instance, ainsi qu'à la cour d'appel pour les magistrats du premier grade, pour renforcer l'effectif d'une juridiction afin d'assurer le traitement du contentieux dans un délai raisonnable, pour une durée qui n'est pas renouvelable et qui ne peut excéder huit mois.

Selon qu'ils appartiennent au siège ou au parquet, l'affectation des magistrats placés est prononcée par ordonnance du premier président de la cour d'appel ou par décision du procureur général, qui précise le motif et la durée du remplacement à effectuer ou de l'affectation temporaire. A défaut d'assurer un remplacement ou d'être temporairement affectés, les magistrats placés exercent des fonctions du siège ou du parquet du niveau hiérarchique auxquels ils appartiennent au tribunal de grande instance du siège de la cour d'appel à laquelle ils sont rattachés ou au tribunal de grande instance le plus important du département où est située ladite cour.

Le nombre des magistrats placés ne peut excéder, pour chaque cour d'appel, le 15 ^ème des emplois de magistrats de la cour d'appel et des tribunaux de grande instance du ressort.

En 2014, 381 emplois de magistrats placés ont été localisés, 244 au siège et 137 au parquet. Sur les 7 853 emplois de magistrats actuellement localisés dans les juridictions, les magistrats placés représentent 4,85 % des emplois.

Du fait de leur relative désaffection, de nombreux postes de magistrats placés sont proposés comme premier poste aux auditeurs de justice : 62 en 2008 (28 au siège et 34 au parquet), 89 en 2009 (49 au siège et 40 au parquet) et 43 en 2010 (19 au siège et 24 au parquet), 38 en 2011 (20 au siège et 18 au parquet), 33 en 2012 (13 au siège et 20 au parquet), 34 en 2013 (23 au siège et 11 au parquet), 47 en 2014 (20 au siège et 27 au parquet) et 54 en 2015 (34 au siège et 20 au parquet).

Après deux ans d'exercice dans leurs fonctions et sur leur demande, les magistrats placés bénéficient d'un droit à être nommés au tribunal de grande instance du siège de la cour d'appel à laquelle ils sont rattachés ou au tribunal de grande instance le plus important du département où est située ladite cour. La nomination intervient sur le premier emploi vacant respectivement du siège ou du parquet du niveau hiérarchique auquel ces magistrats appartiennent et pour lequel ils se sont portés candidats, à l'exception des emplois de chef de juridiction, premier vice-président, premier vice-président adjoint, procureur de la République adjoint ou premier vice-procureur de la République des tribunaux de grande instance.

Les magistrats placés ne peuvent exercer leurs fonctions pendant une durée supérieure à six ans. A l'issue de cette période, ils sont nommés respectivement en qualité de magistrat du siège ou du parquet du niveau hiérarchique auquel ils appartiennent au tribunal de grande instance du siège de la cour d'appel à laquelle ils sont rattachés ou au tribunal de grande instance le plus important du département où est située ladite cour où ils ont demandé à être affectés.

Ce choix doit être exprimé au plus tard quatre mois avant la fin de la sixième année. A défaut d'avoir effectué un choix, ces magistrats sont nommés au tribunal de grande instance le plus important du département où est située la cour d'appel à laquelle ils sont rattachés.

• Description des objectifs poursuivis et nécessités de l'action

Le recours aux magistrats placés permet non seulement de pallier les congés de magistrats mais également de gérer avec plus de souplesse les vacances de postes, ce qui est nécessaire au bon fonctionnement des juridictions.

Actuellement, la priorité statutaire des magistrats placés pose principalement deux séries de difficultés :

1) pour les magistrats placés : ceux ne souhaitant pas faire valoir leur priorité de nomination statutaire perdent le bénéfice de leurs années de fonctions sur un poste plus contraignant alors qu'ils souhaiteraient être affectés sur un tribunal de grande instance du ressort (ex : Nice au lieu d'Aix en Provence, Nantes au lieu de Rennes) ;

2) pour les autres magistrats : il leur est difficile d'accéder à certaines juridictions attractives, malgré une ancienneté importante, compte tenu de la priorité statutaire des placés (Aix, Bordeaux, Lyon).

Afin de donner davantage de souplesse au dispositif et de renforcer l'attractivité de ces fonctions, il est envisagé d'étendre la priorité de nomination des magistrats placés à l'ensemble des tribunaux de grande instance du ressort de la cour d'appel - qui ne serait ainsi plus limitée au seul tribunal de grande instance du siège de cette cour ou au tribunal le plus important du département où elle est située.

Ainsi les dispositions du projet de loi visent à :

- accroître l'attractivité des postes de magistrats placés par des perspectives de mobilité étendue après l'exercice de ces fonctions ;

- permettre un renouvellement plus fréquent et plus diversifié des effectifs sur les juridictions attractives ;

- permettre une plus grande souplesse de gestion.

• Option retenue

La nouvelle rédaction de l'article 3-1 de l'ordonnance statutaire prévoit qu'après deux ans d'exercice dans leurs fonctions, les magistrats placés sont nommés, sur leur demande et au niveau hiérarchique auquel ils appartiennent, à l'un des tribunaux de grande instance du ressort de la cour d'appel à laquelle ils sont rattachés.

Dans la rédaction retenue, les magistrats placés ne bénéficient toutefois pas d'une priorité de nomination pour les postes d'encadrement hors hiérarchie et de premier grade BBis (chef de juridiction, premier vice-président, premier vice-président adjoint) au regard de la spécificité de ces fonctions. Cette rédaction est conservée, et complétée compte tenu de la création par l'article 2 du projet de loi organique (modifiant l'article 3 de l'ordonnance statutaire) de nouvelles fonctions intermédiaire d'encadrement hors hiérarchie et de premier grade BBis : premier vice-président chargé de l'instruction, premier vice-président chargé des fonctions de juge des enfants, premier vice-président chargé de l'application des peines, premier vice-président chargé du service d'un tribunal d'instance, premier vice-président chargé des fonctions de juge des libertés et de la détention, premier vice-procureur de la République et premier vice-procureur de la République financier près le tribunal de grande instance de Paris.

En outre, dans un souci de cohérence, la nouvelle rédaction de l'article 3-1 précise également qu'à l'issue de la durée maximale de six années d'exercice des fonctions de magistrats placés, ces derniers sont nommés respectivement en qualité de magistrat du siège ou du parquet du niveau hiérarchique auquel ils appartiennent dans l'un des tribunaux de grande instance de la cour d'appel à laquelle ils sont rattachés.

2.1.3.4. L'évaluation de l'activité professionnelle (article 10)

• Situation actuelle

Le principe de l'évaluation de tous les magistrats est fixé par l'article 12-1 de l'ordonnance statutaire, qui dispose que « L'activité professionnelle de chaque magistrat fait l'objet d'une évaluation tous les deux ans ». Cette évaluation, qui a pour objectif de déterminer la valeur professionnelle du magistrat, doit traduire ses compétences professionnelles, son niveau d'engagement, évaluer ses capacités à exercer une fonction déterminée et identifier les besoins de formation au sein d'un parcours de carrière. Les avis et recommandations du Conseil de l'Europe, et notamment le dernier avis (n°17) du conseil consultatif des juges européens rappelle l'importance de l'évaluation et le fait qu'elle « peut ainsi contribuer à améliorer la qualité du système judiciaire et ainsi garantir que le pouvoir judiciaire rende compte de son activité au public » . En outre cette évaluation constitue une garantie tant pour les magistrats eux-mêmes, que pour les instances de nomination en protégeant l'indépendance des juges.

L'article 12-1 de l'ordonnance statutaire précise que cette évaluation est précédée d'un entretien avec le chef de la juridiction où le magistrat est nommé ou rattaché ou avec le chef du service dans lequel il exerce ses fonctions. Il précise que, s'agissant des juges de proximité, elle est précédée d'un entretien avec le magistrat du siège du tribunal de grande instance chargé de l'administration du service du tribunal d'instance dans le ressort duquel est située la juridiction de proximité.

Un système d'évaluation encadré par la loi et des textes réglementaires, affichant une méthode et des critères applicables à tous, contribue à garantir que les décisions concernant la carrière des magistrats seront prises sur des bases aussi exactes, objectives et équitables que possible.

En application des dispositions de l'article 39 de l'ordonnance statutaire certains magistrats sont exclus de ce dispositif d'évaluation biennale, ainsi les magistrats hors hiérarchie de la Cour de cassation et les chefs de cour. Cette modification avait été introduite par la loi organique n° 94-101 du 5 février 1994 modifiant l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 relative au statut de la magistrature, qui est venue consacrer une pratique, validée par le Conseil Constitutionnel en raison de la « spécificité des fonctions des personnes en cause » (décision n° 93-336 DC du 27 janvier 1994).

• Eléments de droit comparé

En Italie , l'évaluation professionnelle du magistrat s'appuie sur :

- les rapports rédigés par les chefs de juridiction.

- les observations et avis des « conseils judiciaires », organes collégiaux constitués auprès de chaque cour d'appel et composés de magistrats, de représentants du barreau et du monde universitaire.

- des communications du Conseil de l'Ordre des avocats sur des incidents individuels.

Par ailleurs, il existe une procédure d'évaluation spéciale lors de la nomination à certains postes de responsabilité (magistrats de direction et de semi-direction nommés pour une durée limitée de quatre ans, renouvelable uniquement après évaluation positive du Conseil Supérieur de la Magistrature qui se fonde sur des critères d'ancienneté, de mérite et d'aptitude). Une circulaire du Conseil Supérieur de la Magistrature met en oeuvre la réglementation régissant les critères d'évaluation à prendre en considération : la préparation juridique, le niveau de maîtrise des techniques utilisées dans les divers secteurs de la juridiction, l'issue des mesures judiciaires émises, la quantité et la qualité du travail judiciaire effectué, le respect des délais fixés pour la rédaction et le dépôt des sentences, le degré de participation et de concours effectif du magistrat au bon fonctionnement de la juridiction à laquelle il est affecté (disponibilité à effectuer des remplacements, participation aux cours de formation continue, apport personnel aux problèmes organisationnels, etc.).

En Allemagne , les critères d'évaluation sont précisés dans les circulaires des Länder. A titre d'exemple, le formulaire de notation du Land du Bade Würtemberg comprend quatre rubriques (performance professionnelle, qualités personnelles, compétences sociales, compétences managériales). Dans chacune des rubriques, les qualités attendues se décomposent en « qualités fondamentales » auxquelles s'ajoutent des « qualités spécifiques » évaluées uniquement pour les postes à responsabilité (chef de juridiction, chef de cour, chef de service). Dans d'autres cas, les compétences à apprécier peuvent être identiques quel que soit le niveau de responsabilité mais l'on exigera un niveau minimal de notation dans le cas d'un magistrat souhaitant exercer des fonctions de responsabilité.

Aux Pays-Bas , il existe une procédure d'évaluation individuelle classique pratiquée localement par la hiérarchie, mais également une autre procédure dite de l'« intervision » qui est pratiquée en groupe dans la plupart des juridictions, et aboutit à une forme d'évaluation « par les pairs ». Elle s'applique tant aux magistrats du siège qu'à ceux du parquet. Il existe par ailleurs une évaluation professionnelle des présidents des tribunaux en tant qu'administrateurs, qui prend la forme d'un entretien individuel tous les trois ans avec le président du Conseil de la magistrature. L'évaluation va alors porter sur le respect des contrats d'objectifs passés entre le Conseil et la juridiction, tant sur la « production » de décisions que sur la gestion budgétaire. S'agissant du ministère public, des lignes directrices sont édictées par le Parquet Général qui incite les procureurs en chef à mettre en oeuvre une procédure d'évaluation individuelle chaque année. Ces « entretiens fonctionnels » se déroulent avec le supérieur hiérarchique direct et se fondent sur cinq catégories de critères : la technique professionnelle, les qualités managériales, les relations professionnelles « internes », les relations avec les partenaires extérieurs (police, services sociaux, ....) et les relations avec le public.

En Espagne, il n'existe pas de contrôle du juge du premier degré par le juge du second degré, ni d'évaluation du magistrat par sa hiérarchie. Le seul contrôle individualisé est celui réalisé occasionnellement par les services d'inspection judiciaire agissant sur plainte ou dans le cadre de ses contrôles. L'évaluation professionnelle s'effectue au moyen d'une évaluation quantitative standardisée du travail basée sur le nombre de décisions rendues et du stock d'affaires en attente de traitement. Ce mécanisme d'évaluation est aujourd'hui appliqué à l'ensemble des juridictions espagnoles et permet de fixer objectivement la masse de travail annuel que doit normalement réaliser chaque juge, selon sa spécialité. Si ce dernier réalise 120% du travail attendu, il reçoit une compensation économique. A l'inverse, il perdra une partie de sa rémunération s'il n'atteint pas 80% des objectifs attendus.

• Description des objectifs poursuivis et nécessités de l'action

- Précision du contenu de l'évaluation

Dans son avis du 2 octobre 2003 « contribution à la réflexion, sur la déontologie des magistrats », le Conseil supérieur de la magistrature estimait que l'évaluation devait notamment reposer sur l'élaboration d'un rapport annuel d'activité établi par chaque magistrat concerné. Cet élément n'est pourtant actuellement pas inscrit dans l'ordonnance statutaire.

Ce rapport d'activité est inutile s'il ne s'inscrit pas dans le contexte plus global du service dans lequel le magistrat est affecté, qui permettra de dégager des éléments d'explication et de comparaison destinés à ne pas pénaliser le magistrat dont le service souffre de difficultés ou de manque d'effectifs.

Par ailleurs, s'agissant du contenu des documents d'évaluation actuellement utilisés, le Conseil supérieur de la magistrature constatait que la description dominante des qualités et aptitudes techniques et intellectuelles du magistrat, même si elles sont essentielles, laisse une place relativement limitée aux appréciations relatives aux comportements du magistrat dans l'exercice de ses fonctions qui constituent cependant des éléments non négligeables d'évaluation des aptitudes.

Or, ces appréciations apparaissent indispensables s'agissant des chefs de juridiction, dont les capacités de gestion et d'animation, au-delà de leurs qualités juridictionnelles, doivent faire l'objet d'un développement particulier eu égard à la spécificité de leurs fonctions.

Ces réformes nécessitent une modification de l'ordonnance statutaire.

En effet, l'article 12-1 de l'ordonnance statutaire a été introduit par la loi organique n° 92-189 du 25 février 1992 modifiant l'ordonnance de 1958, le Gouvernement souhaitant entourer le régime d'évaluation des magistrats d'un maximum de garanties, en posant dans la loi le principe de l'évaluation ainsi que sa communication au magistrat et sa périodicité. Lors des débats à l'Assemblée nationale, afin de renforcer les garanties de l'évaluation, il a été ajouté que l'évaluation comporte un entretien avec le chef de la juridiction ou le chef de service et une voie de recours devant la Commission d'avancement laquelle, après avoir recueilli les observations de l'autorité qui a procédé à l'évaluation, émet un avis motivé versé au dossier du magistrat concerné. Dans sa décision n° 92-305 DC du 21 février 1992, le Conseil constitutionnel, examinant la loi modifiant l'ordonnance statutaire, a indiqué que « l'article 5 ajoute à l'ordonnance statutaire un article 12-1 en vertu duquel l'activité professionnelle de chaque magistrat fait l'objet d'une évaluation ; que celle-ci est effectuée dans le cadre d'une procédure dont l'article 12-1 détermine les caractéristiques essentielles ; que dans ces conditions, en prévoyant qu'un décret en Conseil d'État fixera les conditions d'application de l'article 12-1, la loi organique n'est pas restée en deçà de sa compétence ».

- Précision de l'évaluation pour les juges de proximité et les magistrats exerçant à titre temporairement

Dans la mesure où le projet de loi organique instaure à l'égard des juges de proximité et des magistrats exerçant à titre temporaire la possibilité de demander un renouvellement de leur mandat arrivant à échéance, il convient de compléter l'article 12-1 afin de prévoir expressément qu'il est procédé à cette occasion à une évaluation de leur activité.

• Option retenue

- Précision sur le contenu de l'évaluation

Le projet de loi vise à mieux préciser et encadrer la procédure d'évaluation quant aux documents qui en sont le support. A ce titre il est spécifié que le magistrat évalué établit un bilan de son activité pour la période d'évaluation concernée, document permettant des échanges riches et argumentés avec le chef de juridiction lors de l'entretien.

Il est indiqué que les juges de proximité et les magistrats exerçant à titre temporaire font l'objet d'une évaluation lorsqu'ils candidatent au renouvellement de leurs fonctions institué aux articles 41-19 et 41-10 de l'ordonnance statutaire. L'article 12-1 est par ailleurs complété afin que soit précisée, à l'instar des juges de proximité, l'autorité qui procède à l'entretien préalable des magistrats exerçant à titre temporaire.

Le nouvel article 12-1 insiste sur la nécessaire prise en compte du contexte dans lequel s'exerce l'activité professionnelle du magistrat évalué en ajoutant que « l'autorité qui procède à l'évaluation prend en compte les conditions d'organisation et de fonctionnement du service dans lequel le magistrat exerce ses fonctions ».

Par ailleurs, la spécificité des fonctions exercées par les chefs de juridiction est prise en compte spécifiquement par l'ajout dans l'article 12-1 d'une mention relative à l'appréciation, au-delà de leurs qualités juridictionnelles, de leurs capacités de gestion et d'animation de leur juridiction.

• Impact

L'impact de l'évaluation de l'activité des magistrats à titre temporaire et des juges de proximité qui solliciteraient leur renouvellement est difficile à évaluer mais devrait être limité.

2.1.3.5. L'obligation de résidence (article 11)

• Situation actuelle

Il résulte des dispositions actuelles de l'article 13 de l'ordonnance du 22 décembre 1958 que l'obligation de résidence des magistrats est fixée au siège de la juridiction. Des dérogations « exceptionnelles à caractère individuel et provisoire » peuvent être octroyées par le garde des sceaux sur avis favorable des chefs de cour.

Une circulaire de la direction des services judiciaires SI-14-290-RHM4 du 13 octobre 2014 relative aux dérogations à l'obligation de résidence précise que le siège de la juridiction s'entend de la commune sur laquelle la juridiction est fixée et rappelle que l'obligation de résidence s'apprécie au vu des fonctions exercées par le magistrat.

Cette circulaire explicite les critères présidant aux dérogations accordées, tirés principalement de la géographie et subsidiairement du temps de trajet. Elle précise ainsi que, sous réserve d'un avis favorable du chef de cour, les demandes de dérogation sont appréciées favorablement si la résidence du magistrat se situe sur le ressort de la juridiction d'affectation ou sur le ressort d'un tribunal de grande instance limitrophe du ressort de la juridiction d'affectation. Elle prévoit également que, de façon subsidiaire et uniquement s'il est plus favorable au magistrat, le critère du temps de trajet raisonnable, apprécié in concreto , peut être pris en compte.

• Description des objectifs poursuivis et nécessités de l'action

L'obligation de résidence à laquelle sont astreints les magistrats de l'ordre judiciaire est stricte, même si des dérogations restent possibles, puisqu'elle implique qu'ils résident au siège de la juridiction c'est à dire dans la commune sur laquelle la juridiction est fixée.

Le fait d'étendre l'obligation de résidence au ressort de la juridiction à laquelle les magistrats appartiennent ou sont rattachés ou dans le ressort d'un tribunal de grande instance limitrophe redonne du sens à cette obligation au regard du nombre de demandes de dérogations actuellement sollicitées (environ 500 dispenses individuelles sont accordées chaque année) alors que les raisons qui ont, à la fin des années cinquante, justifié la création de cette obligation de résidence ont évolué. Les réalités actuelles, notamment le développement des modes de transports et les facilités offertes par les moyens modernes de communication font apparaître la règle initiale comme trop rigide et peu adaptée à la société française actuelle. Cette dernière pourrait donc être assouplie en raison de l'évolution technologique de l'aménagement du territoire.

A titre de comparaison, l'obligation de résidence des magistrats administratifs n'est pas aussi restrictive dans la mesure où l'article L. 231-9 du code de justice administrative dispose que ces derniers sont astreints à résider sur le ressort du tribunal administratif ou de la cour administrative d'appel auquel ils appartiennent : « Les membres du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel sont astreints à résider dans le ressort du tribunal administratif ou de la cour administrative d'appel auquel ils appartiennent. »

En outre, cette obligation est difficilement conciliable - surtout dans des villes de petite taille - avec l'obligation d'impartialité qui s'impose également aux magistrats. En effet, il peut paraître contradictoire d'obliger un magistrat à résider au siège de la juridiction où il exerce et de l'empêcher de nouer des relations pour éviter qu'un manque d'impartialité lui soit ensuite reproché.

Une obligation de résidence trop restrictive risque à terme de réduire la mobilité géographique des magistrats et de conduire à une pénurie dans les territoires les moins attractifs.

L'objectif de la mesure envisagée est donc d'assouplir la règle sur l'obligation de résidence posée par l'ordonnance statutaire, dont les modalités sont devenues obsolètes, afin de l'adapter aux modes de vie actuels.

• Options

Option 1 (écartée) : envisager la suppression de toute obligation dans l'ordonnance statutaire

Cette obligation trouve son fondement dans la nécessaire disponibilité du magistrat qui constitue une règle fondamentale. En effet, le service public de la justice est nécessairement conçu dans l'intérêt du public qui exige que le magistrat soit présent très régulièrement dans la juridiction. La présence effective fréquente de ce dernier au sein de la juridiction permet de favoriser les nécessaires échanges soutenus avec le greffe et de le rendre accessible aux auxiliaires de justice et au justiciable.

L'efficacité du service de la justice dépend des contacts réguliers entre les magistrats exerçant différentes fonctions et de la nécessaire coordination de leurs actions.

En outre, l'autorité judiciaire se trouve de plus en plus impliquée dans les politiques publiques et se doit, à ce titre, d'être présente dans la vie du ressort de la juridiction.

Option 2 (retenue) : extension de l'obligation de résidence au ressort de la juridiction à laquelle les magistrats appartiennent ou sont rattachés ou dans le ressort d'un tribunal de grande instance limitrophe.

La nouvelle rédaction de l'article 13 prévoit que « les magistrats sont astreints à résider dans le ressort de la juridiction à laquelle ils appartiennent ou sont rattachés ou dans le ressort d'un tribunal de grande instance limitrophe ».

Cette rédaction, reprenant les critères géographiques de la circulaire du 13 octobre 2014 précitée, permet d'adapter l'ordonnance statutaire aux conditions de vie actuelles des magistrats en évitant que nombreux d'entre eux soient contraints de solliciter une dérogation.

Par ailleurs, les dérogations exceptionnelles, à caractère individuel et provisoire, pourront être accordées par le ministre de la justice après, non plus un avis favorable, mais un avis simple des chefs de cour. Cette nouvelle rédaction permet une harmonisation totale des critères selon lesquels sont accordées les dérogations grâce à la centralisation des décisions à la chancellerie.

• Impacts

Impact sur les services judiciaires

La diminution du nombre de demandes de dérogations à traiter allégera la charge de travail des chefs de cour et des services judiciaires.

Impact sur les finances publiques

La nouvelle rédaction de l'article 13 de l'ordonnance statutaire aura des répercussions en termes de remboursement de frais de déplacement et de trajet, le magistrat ayant la possibilité de se voir rembourser la moitié de ses frais de déplacement en transports en commun entre son domicile et son lieu de travail jusqu'à un maximum de 80 € par mois en vertu du décret n° 2010-676 du 21 juin 2010. Cependant ces répercussions seront peu importantes car, déjà, les très nombreux magistrats bénéficiant d'une dérogation peuvent bénéficier de ces remboursements de frais.

2.1.3.6. Assurer une meilleure transparence des projets de nomination (articles 12 et 17)

• Situation actuelle

Dans le dispositif actuel de l'ordonnance statutaire, prévu aux articles 27-1 et 37-1, un certain nombre de fonctions ne font pas l'objet d'un projet de nominations communiqué au Conseil supérieur de la magistrature et aux chefs de la Cour de cassation, aux chefs des cours d'appel et des tribunaux supérieurs d'appel, à l'inspecteur général des services judiciaires ainsi qu'aux directeurs et chefs de service de l'administration centrale du ministère de la justice, qui en assurent la diffusion auprès des magistrats en activité dans leur juridiction, dans le ressort de leur juridiction ou de leurs services.

Il en est ainsi des fonctions de procureur général et de magistrats du parquet général à la Cour de cassation, d'inspecteur général et d'inspecteurs généraux adjoints des services judiciaires, de procureurs généraux près une cour d'appel et de substitut chargé du secrétariat général d'une juridiction.

Par circulaire du 31 juillet 2012 relative à la transparence des propositions de nomination à des postes de magistrats, Madame la garde des sceaux a décidé d'appliquer aux propositions de nomination pour les fonctions précitées, le même dispositif que celui en vigueur pour celles des premier et second grades.

La procédure de transparence a également été étendue, par le Conseil supérieur de la magistrature, à compter du 1 ^er octobre 2012 à l'ensemble des nominations relevant du pouvoir de proposition de la formation siège dudit conseil.

Il existe donc actuellement une distorsion entre les règles fixées par le statut et la pratique mise en place par voie de circulaire.

• Description des objectifs poursuivis et option retenue

Dans le souci de garantir la transparence des projets de nomination de tous les magistrats quelles que soient leurs fonctions, ainsi que de mettre en conformité l'ordonnance statutaire avec la pratique du ministère de la justice et du Conseil supérieur de la magistrature, le projet de loi modifie les articles 27-1 et 37-1 de l'ordonnance statutaire afin que les nominations aux postes de procureur général et de magistrats du parquet général près la Cour de cassation, d'inspecteurs généraux adjoints des services judiciaires, de procureurs généraux près une cour d'appel et de substitut chargé du secrétariat général d'une juridiction fassent statutairement l'objet d'une procédure de transparence telle que prévue à l'article 27-1.

L'inspecteur général des services judiciaires est conformément à l'article 1 ^er du décret n° 2010-1668 du 29 décembre 2010 relatif aux attributions et à l'organisation des missions de l'inspecteur général des services judiciaires « placé auprès du garde des sceaux, ministre de la justice », sa désignation étant fortement marquée par l'intuitu personae . Compte tenu de cette spécificité du poste d'inspecteur général des services judiciaires, il a été fait le choix de ne pas soumettre statutairement sa nomination à la procédure de l'article 27-1 susmentionné.

2.1.3.7. Renforcer les conditions d'exercice des fonctions de juge des libertés et de la détention (article 14)

• Situation actuelle

Le juge des libertés et de la détention, garant des libertés individuelles a été créé par la loi n° 2000-516 du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d'innocence et les droits des victimes. N'étant pas un juge spécialisé, il est actuellement désigné par le président de la juridiction. L'élargissement de ses attributions, notamment dans les procédures pénales, exige que son statut soit revu.

Les fonctions spécialisées susceptibles d'être exercées par les magistrats de l'ordre judiciaire sont limitativement prévues par les articles 3 et 4 du décret n° 93-21 du 7 janvier 1993 pris pour l'application de l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958. Les fonctions de juge des libertés et de la détention, comme celles par exemple de juges aux affaires familiales, ne figurent pas dans ces textes.

Le juge des libertés de la détention est donc statutairement un magistrat non spécialisé et le décret de nomination le nomme sur un poste de magistrat du siège. En principe les fonctions de juge des libertés et de la détention sont exercées par un magistrat du premier grade (vice-président, 1 ^er vice-président adjoint ou 1 ^er vice-président voire président de la juridiction). Toutefois, ces fonctions peuvent être exercées par un magistrat du siège du second grade, en cas d'empêchement du président ainsi que des premiers vice-présidents et des vice-présidents.

En conséquence, il est désigné pour exercer ces fonctions par le président du tribunal (article 137-1 du code de procédure pénale) après avis de l'assemblée générale des magistrats du siège (articles L. 121-3, R. 121-1, R. 212-6 et R. 212-37 du code de l'organisation judiciaire).

Dans la mesure où il ne s'agit pas d'une fonction au sens statutaire du terme, ces magistrats peuvent se voir déchargés de ces attributions spécifiques en dehors des formes prévues pour les nominations (décret du Président de la République après avis conforme du Conseil supérieur de la magistrature).

Créé par la loi n° 2000-516 du 15 juin 2000, le juge des libertés et de la détention est présenté alors comme une « véritable juridiction d'instruction du premier degré qui vient «mordre» sur les pouvoirs du juge d'instruction » ^{3 ( * )} . Pourtant, il va rapidement apparaître comme une véritable juridiction à part entière par l'obtention, au fil des réformes, d'un grand nombre de compétences extrêmement diverses en matière de respect de la liberté individuelle.

Le juge des libertés et de la détention a compétence exclusive pour décider du placement en détention provisoire d'une personne mise en examen ou pour en prolonger ses effets à l'expiration des délais prévus par la loi. Il peut aussi autoriser sa remise en liberté. Lorsqu'il est saisi, il peut également ordonner un contrôle judiciaire et décider des obligations auxquelles la personne sera soumise.

Il intervient également dans le cadre des perquisitions, visites domiciliaires et saisies réalisées pendant une enquête, en autorisant ces mesures de nuit, pour certaines infractions (fiscales ou douanières) ou à l'encontre des avocats. Le juge des libertés et de la détention peut également, à la requête du procureur de la République, décider que des opérations de perquisition, visites domiciliaires et saisies de pièces à conviction peuvent être effectuées sans l'assentiment de la personne chez qui elles ont lieu dans le cadre d'une enquête préliminaire (article 76 al.4 du code de procédure pénale).

Le juge des libertés et de la détention, saisi par le procureur de la République, peut autoriser ce dernier à charger un officier de police judiciaire de requérir des opérateurs de télécommunications de prendre toutes mesures propres à assurer la préservation, pendant la durée d'un an maximum, du contenu des informations consultées par les personnes utilisatrices des services fournis par eux (articles 60-2 al 2 pour l'enquête de flagrance et 77-1-2 pour l'enquête préliminaire).

En matière de criminalité et délinquance organisée, depuis la loi Perben II du 9 mars 2004, le juge des libertés et de la détention s'est vu confié de nouvelles compétences en contrepartie des mesures coercitives prévues dans le cadre des enquêtes liées à l'une des infractions entrant dans le champ d'application de l'article 706-73 du code de procédure pénale :

- Garde à vue : le juge des libertés et de la détention peut, à la requête du procureur de la République, accorder deux prolongations supplémentaires de garde à vue de 24 heures chacune (article 706-88 al.1 ^er du code de procédure pénale).

- Perquisitions, visites domiciliaires, saisies : si les nécessités de l'enquête l'exigent, le juge des libertés et de la détention peut, à la requête du procureur de la République, autoriser que les perquisitions, visites domiciliaires et saisies de pièces à conviction soient opérées en dehors des heures prévues par l'article 59 du code de procédure pénale, c'est-à-dire entre 21 heures et 6 heures du matin (articles 706-89 et 706-90 du code de procédure pénale).

- Perquisition en l'absence de la personne : dans le cadre de l'enquête préliminaire, lorsque la perquisition est faite sans l'assentiment de la personne, que la personne au domicile de laquelle est faite la perquisition est en garde à vue ou détenue en un autre lieu et que son transport sur place paraît devoir être évité en raison de risques graves (troubles à l'ordre public, évasion ou de disparition de preuves), le juge des libertés et de la détention peut donner son accord pour que la perquisition soit faite en présence de deux témoins ou d'un représentant désigné par celui dont le domicile est en cause (article 706-94 du code de procédure pénale).

- Ecoutes téléphoniques : si les nécessités de l'enquête préliminaire ou de flagrance l'exigent, le juge des libertés et de la détention peut, à la requête du procureur de la République, autoriser l'interception, l'enregistrement et la transcription de correspondances émises par voie des télécommunications selon les modalités prévues par les articles 100, 100-1,100-3 et 100-7 du code de procédure pénale.

En matière civile, le juge des libertés et de la détention statue sur le maintien sous le régime de l'hospitalisation d'une personne recevant des soins psychiatriques sans son consentement et en matière de rétention des étrangers en France.

Il autorise enfin certaines perquisitions en matière fiscale, douanière et de concurrence.

Depuis 2012, le rôle de garant des libertés individuelles incarné par le juge des libertés et de la détention n'a cessé d'être renforcé, qu'il s'agisse de son domaine d'intervention civil ou pénal. Ainsi la loi n° 2013-869 du 27 septembre 2013 comporte un chapitre entier consacré à l' " Amélioration du contrôle du juge des libertés et de la détention sur les mesures de soins psychiatriques sans consentement ", qui est notamment venu réduire à 12 jours le délai d'intervention du juge des libertés et de la détention et préciser le dispositif applicable aux personnes admises en Unités pour malades difficile (U.M.D.) après la décision du Conseil constitutionnel n° 2012-235 QPC du 20 avril 2012. La loi n° 2014-372 du 28 mars 2014 relative à la géolocalisation prévoit pour sa part que le juge des libertés et de la détention autorise la pose du dispositif de géolocalisation en s'introduisant dans un lieu privé, à la demande du procureur de la République, ou entre 21 heures et 6 heures du matin, à la demande du juge d'instruction. Au regard du principe  d'inviolabilité du domicile, il a en effet paru nécessaire de prévoir un régime spécifique lorsque l'installation d'un dispositif de géolocalisation en temps réel nécessite l'intrusion dans un local d'habitation. Il a naturellement été prévu, dans cette hypothèse, une autorisation du juge des libertés et de la détention.

• Objectifs et nécessité de l'action

On remarque que le juge des libertés et de la détention a progressivement vu ses compétences étendues au gré des lois, se voyant attribuer le pouvoir d'autoriser des actes pouvant porter atteinte à la liberté individuelle, particulièrement dans les régimes dérogatoires. Apparaissant comme « l'incarnation du magistrat, garant de la liberté individuelle voulu par l'article 66 de la Constitution » ^{4 ( * )} , il est aujourd'hui indispensable de renforcer son statut.

Des garanties sont nécessaires afin de préserver sa sérénité dans l'exercice de ses fonctions. Or en l'état actuel du droit, ces garanties apparaissent insuffisantes dans la mesure où un juge des libertés et de la détention est désigné par une décision du président de la juridiction et peut donc se voir déchargé de ces fonctions par cette autorité. En pratique, le président de la juridiction est susceptible de subir des pressions pour retirer ses fonctions au juge des libertés et de la détention, qui intervient dans des domaines toujours plus étendus.

Il aurait pu être prévu que le retrait des fonctions de juge des libertés et de la détention soit soumis à un avis conforme de l'assemblée des magistrats du siège. Cette option permettait de sécuriser l'exercice des fonctions du juge des libertés et de la détention mais sans lui donner un statut de juge spécialisé. Elle apparaît donc insuffisante à remplir les objectifs définis ci-avant. Par ailleurs, l'assemblée des magistrats du siège est un organe de travail collectif et ce pouvoir de veto ne relève pas de ses compétences naturelles.

Il est donc prévu de faire du juge des libertés et de la détention un magistrat spécialisé, nommé à ces fonctions par décret après avis conforme du Conseil supérieur de la magistrature et soumis à l'instar des autres magistrats spécialisés, à une durée maximale de fonctions de 10 ans dans une même juridiction.

Dans le souci d'entourer de garanties statutaires la fonction de juge des libertés et de la détention, il est ainsi prévu de modifier le décret n° 93-21 du 7 janvier 1993 afin de créer la nouvelle fonction spécialisée de juge des libertés et de la détention. Les fonctions susceptibles d'être exercées par les magistrats de l'ordre judiciaire sont prévues par les articles 3 (second grade) et 4 (premier grade) du décret n° 93-21 du 7 janvier 1993 pris pour l'application de l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 modifiée portant loi organique relative au statut de la magistrature (décret en Conseil d'État). Afin de permettre de limiter la durée d'exercice des fonctions de juge des libertés et de la détention à l'instar de ce qui est prévu pour les autres fonctions spécialisées (juge d'instruction, juge des enfants, juge de l'application des peines et juge d'instance) dont l'exercice est limité à 10 ans, une modification de l'article 28-3 de l'ordonnance statutaire doit également intervenir.

En effet, seule une nomination par décret après avis conforme du Conseil supérieur de la magistrature garantira l'indépendance et la permanence des fonctions de juge des libertés et de la détention, dont le rôle accru justifie qu'il bénéficie du même statut que celui des autres juges spécialisés.

Le rapport sur les juridictions du 21 ^ème siècle ^{5 ( * )} exposait que si le principe d'inamovibilité protège le juge contre le risque d'un déplacement arbitraire dans une autre juridiction, il reste en revanche singulièrement démuni face au risque d'un changement d'affectation au sein de la juridiction à laquelle il appartient. Or, ce risque peut s'avérer particulièrement déstabilisant dès lors que le pouvoir d'affectation peut être dévoyé pour sanctionner ou tenter d'influencer les pratiques professionnelles d'un magistrat. Ces fonctions doivent donc être mises à l'abri de toute tentative d'intervention par une affectation résultant non plus de la décision du chef de juridiction, mais d'un décret spécifique. Cette évolution permettra en outre au Conseil supérieur de la magistrature de choisir pour ce type de fonctions les magistrats les plus compétents, et ainsi de rompre avec la pratique actuelle consistant à affecter à ces postes les magistrats les derniers arrivés.

Au surplus, le défaut d'investissement dans les fonctions de juge des libertés et de la détention est lié à la circonstance qu'il s'agit le plus souvent d'une fonction « subie » et non choisie et d'une fonction particulièrement exposée, sans aucune garantie statutaire particulière. La nomination par décret spécifique permettra au contraire que seuls les magistrats ayant postulé à ces fonctions se les voient attribuées. L'attractivité de la fonction sera assurée par l'attribution d'une prime forfaitaire correspondant à l'exercice de fonctions spécialisées, supérieure à celle attribuée aux magistrats non spécialisés qui assure aujourd'hui les fonctions de juge des libertés et de la détention.

Concomitamment à cette réforme, un article du projet de loi ordinaire portant application des mesures relatives à la justice du 21 ^ème siècle supprime les dispositions actuelles du code de procédure pénale, qui prévoient la nomination du juge des libertés et de la détention par le président du tribunal de grande instance ainsi que son remplacement par des magistrats du seul premier grade, en modifiant les articles 137-1 et 137-1-1 du code de procédure pénale afin de tirer les conséquences de la création de la fonction statutaire de juge des libertés et de la détention.

• Impacts

Impact sur les services judiciaires

La réforme tend à l'identification d'un magistrat spécialisé. Elle n'induit pas de charges supplémentaires mais une réorganisation avec la localisation au minimum d'un poste de juge des libertés et de la détention.

Pour les greffes, cette réforme n'induit pas non plus de charges supplémentaires ni de réorganisation de la localisation des greffiers qui ne sont pas spécialisés par service dans les juridictions, les greffiers exerçant auprès des juges des libertés et de la détention étant déjà inclus dans la localisation des juridictions.

La création de la fonction spécialisée de juge des libertés et de la détention ne posera pas de difficultés dans la gestion des effectifs des juridictions, notamment celles de petite taille. En effet, comme pour toutes les fonctions spécialisées, des dispositions applicables en cas de vacance d'emploi assureront une grande souplesse dans la répartition des services. A titre d'exemple, il existe actuellement 19 juridictions dans lesquelles un emploi de juge d'instruction est localisé mais n'est pas pourvu. Il est ainsi prévu dans le projet de loi portant application des mesures relatives à la justice du 21 ^ème siècle, que l'article 137-1 du code de procédure pénale soit complété par la mention suivante : « Le juge des libertés et de la détention peut être suppléé en cas de vacance d'emploi, d'absence ou d'empêchement, ou remplacé provisoirement par un magistrat du siège désigné par le président du tribunal de grande instance ». En l'absence de nomination d'un juge des libertés et de la détention dans une juridiction, le service pourra donc être assuré par tout autre magistrat du siège de cette juridiction.

Impact sur les finances publiques

La création de la fonction spécialisée de juge des libertés et de la détention nécessite d'attribuer aux magistrats exerçant ces fonctions, dont le nombre est évalué à 212, la même prime forfaitaire que celle prévue pour les fonctions spécialisées du parquet et de l'instruction dans un tribunal de grande instance ou de première instance, soit 38%. Cela représente un coût total année pleine hors CAS de 166 678,59 €.

Pour l'évaluation des 212 juges des libertés et de la détention il a été tenu compte de la moyenne des ETPT déclarés en 2012 et 2013 et pour certaines juridictions du nombre d'ETPT le plus élevé des 2 années, en cohérence avec le groupe en retenant les critères suivants :

- un juge des libertés et de la détention par juridiction,

- l'importance de la juridiction pour déterminer l'affectation de plusieurs juges des libertés et de la détention.

Les projections de création de la fonction de juge des libertés et de la détention sont basées sur la Circulaire de Localisation des Emplois pour l'année 2014 (CLE 2014). Elles concernent des transformations de postes non spécialisés (150 du premier grade et 62 du second grade) en fonction spécialisée de juge des libertés et de la détention.

2.1.3.8. L'inscription au tableau d'avancement (article 15)

• Situation actuelle

Aux termes de l'article 2 de l'ordonnance statutaire, « La hiérarchie judiciaire comprend deux grades. L'accès du second au premier grade est subordonné à l'inscription à un tableau d'avancement ».

L'accès aux fonctions du premier grade est soumis à des conditions d'ancienneté ^{6 ( * )} .

L'inscription au tableau d'avancement relève de la compétence de la commission d'avancement instituée par l'article 34 de l'ordonnance statutaire ^{7 ( * )} et dont la composition est fixée à l'article 35 de ladite ordonnance ^{8 ( * )} .

L'article 36 de la même ordonnance précise que « Le tableau d'avancement est établi chaque année. Le tableau d'avancement établi pour une année déterminée est valable jusqu'à la date de publication du tableau établi pour l'année suivante. »

L'inscription annuelle au tableau d'avancement est la condition préalable à toute promotion de grade dès lors que ne peut être nommé au premier grade un magistrat du second grade qui ne figurerait pas sur le tableau d'avancement.

Cette inscription est subordonnée à la présentation du magistrat par l'autorité évaluatrice. Pour ce faire, l'autorité hiérarchique procède à l'évaluation du magistrat remplissant les conditions d'ancienneté requises, l'inscrit sur une liste qui est affichée sur le lieu d'exercice professionnel. Cette liste est adressée à la direction des services judiciaire avant le 15 février de chaque année. A cette date, et avant le 15 mars (délai fixé par décret), un magistrat qui n'aurait pas été présenté par l'autorité évaluatrice, pourrait solliciter une inscription directe auprès du secrétariat de la commission d'avancement. La commission d'avancement, qui se réunit au mois de juin, statue sur ces listes de présentations et demandes d'inscription directe. Cette commission rend, pour chaque magistrat, un avis qui n'est pas motivé. Elle n'est pas liée par le fait qu'un magistrat soit inscrit sur la liste de présentation de l'autorité évaluatrice, ni par le fait que le magistrat ait déjà été inscrit au tableau d'avancement le ou les années précédentes. A l'issue des travaux de cette commission, une liste alphabétique de tous les magistrats inscrits au tableau d'avancement est établie avant le 1 ^er juillet de chaque année, puis publiée au Journal Officiel. Cette liste est valable jusqu'à la date de publication du tableau établi pour l'année suivante. Un magistrat figurant sur la liste, s'il n'a pas été nommé au premier grade, doit de nouveau être inscrit, à l'issue du processus précédemment décrit, s'il veut prétendre à une promotion de grade.

• Description des objectifs poursuivis et nécessités de l'action

Actuellement, la très grande majorité des magistrats fait l'objet d'une inscription au tableau d'avancement au bout de sept années d'ancienneté et très peu de recours sont exercés contre les décisions de non-présentation prises par les chefs de cour, ou de non-inscription par la commission d'avancement.

En effet, dans son rapport d'activité établi au titre de l'activité 2013-2014, la commission d'avancement indique que sur les 930 magistrats qui remplissaient les conditions statutaires 860 ont fait l'objet d'une présentation au tableau par leurs chefs de cour.

23 magistrats qui n'avaient pas été présentés par leurs chefs de cour ont saisi la commission d'une réclamation aux fins d'inscription (16 d'entre eux ont été inscrits et 2 ont été réinscrits).

La commission d'avancement estime que les magistrats remplissant les conditions statutaires ont vocation à être inscrits au tableau, à moins d'une réserve particulière.

En gras et souligné : le taux de magistrats présentés par les chefs de cour et inscrits par la commission d'avancement pour les 3 dernières années.

L'analyse de la pratique de la commission d'avancement permet donc de constater qu'à près de 99 % elle procède à l'inscription des magistrats qui sont proposés par les chefs de cour.

Afin d'alléger le travail de la commission d'avancement, il est donc prévu que tout en continuant à établir annuellement le tableau d'avancement, la commission procède à la première inscription des magistrats mais que le renouvellement de cette inscription est de droit si elle est sollicitée par l'autorité chargée de proposer l'inscription.

• Options

Option 1 (écartée) : Revenir sur le principe de l'inscription chaque année des magistrats concernés au tableau d'avancement

Le tableau d'avancement aurait ainsi une validité pluriannuelle ou une validité qui courrait jusqu'à la réalisation de l'avancement.

Cette option permettrait d'alléger considérablement le rôle de la commission d'avancement mais n'apparaît pas satisfaisante dans la mesure où il est souhaitable que la situation de chaque magistrat soit examinée chaque année, de manière à tenir compte notamment des dernières évaluations ou d'éventuelles procédures disciplinaires en cours.

Option 2 (écartée) : Inscription au tableau d'avancement par les chefs de cour, la commission d'avancement n'intervenant que sur saisine du magistrat à défaut d'inscription

Cette option permettrait d'alléger considérablement le rôle de la commission d'avancement mais n'apparaît pas satisfaisante dans la mesure où il risquerait d'exister de fortes disparités entre les différents ressorts de cours d'appel.

Option 3 (retenue) : Prévoir qu'après la première inscription au tableau d'avancement des magistrats remplissant les conditions pour accéder aux fonctions du premier grade qui relève de la compétence pleine et entière de la commission d'avancement, les inscriptions sont de droit dès lors qu'elles sont proposées par les chefs de cour.

Cette option permet d'alléger le rôle de la commission d'avancement et de s'adapter à la pratique tout en ne dépossédant pas celle-ci de sa mission.

Il est également prévu de supprimer la référence, obsolète, des articles 34 et 36 de l'ordonnance statutaire aux listes d'aptitudes, celles-ci n'existant plus, ainsi que celle de « règlement » à l'article 36.

2.1.3.9. Améliorer les conditions de nomination des chefs de cour (articles 16 et 19)

• Situation actuelle

Si conformément aux dispositions de l'article 12-1 de l'ordonnance statutaire l'activité professionnelle de chaque magistrat fait l'objet d'une évaluation tous les deux ans, le dernier alinéa de l'article 39 de l'ordonnance statutaire pose des exceptions à ce principe pour les magistrats hors hiérarchie de la Cour de cassation et les premiers présidents et procureurs généraux des cours d'appel. Cette modification avait été introduite par la loi organique n° 94-101 du 5 février 1994 modifiant l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 relative au statut de la magistrature, qui est venue consacrer une pratique, validée par le Conseil Constitutionnel en raison de la « spécificité des fonctions des personnes en cause » (décision n° 93-336 DC du 27 janvier 1994).

Dans son avis du 2 octobre 2003 « contribution à la réflexion, sur la déontologie des magistrats », ainsi que dans ses rapports d'activité 2003-2004 et son bilan d'activité 2006-2010, le Conseil supérieur de la magistrature a estimé que l'évaluation devrait être généralisée à tous les magistrats, afin notamment d'améliorer la pertinence des décisions de nomination les concernant. Ainsi, il indiquait que « l'absence d'évaluation de l'activité de ces magistrats ne permet pas de juger de leurs aptitudes à occuper les nouveaux postes auxquels ils prétendent et privent ainsi l'autorité de nomination et le Conseil des éléments indispensables pour prendre une décision parfaitement éclairée sur leur nomination, alors que les fonctions visées correspondent le plus souvent à des postes de haute responsabilité ».

• Objectifs

Tout en préconisant la généralisation de l'évaluation à tous les magistrats, le Conseil supérieur de la magistrature indiquait, dans son avis du 2 octobre 2003, que « si l'évaluation par les chefs de la Cour de cassation des magistrats de cette juridiction ne soulève pas de difficulté particulière, celle des chefs de cour d'appel et des directeurs des deux écoles nationales est plus délicate et nécessiterait la création d'une procédure spécifique ». Les chefs de cour d'appel n'ont pas de lien hiérarchique avec les chefs de la Cour de cassation. La spécificité de leurs fonctions, reconnue par le Conseil constitutionnel, justifie de maintenir l'exception au principe de l'évaluation biennale les concernant.

Toutefois, il apparaît nécessaire de permettre au Conseil supérieur de la magistrature de disposer d'éléments d'appréciation sur les compétences des chefs de cour lors de leur demande de changement d'affectation.

• Options écartées

Il aurait pu être envisagé de prévoir une évaluation des chefs de cour par les chefs de la Cour de cassation en tenant compte de la circonstance que conformément aux dispositions des articles 37 et 38-1 de l'ordonnance statutaire, les premiers présidents et procureurs généraux sont des magistrats hors hiérarchie de la Cour de cassation. Toutefois, cette option aurait eu pour conséquence d'introduire un lien hiérarchique qui n'existe pas statutairement.

Une autre option aurait été de prévoir que l'évaluation des chefs de cour serait opérée par une commission ad hoc dont la composition et la légitimité posent difficulté.

• Option retenue

Il a été privilégié de permettre que les autorités participant à la nomination des chefs de cour puissent disposer d'éléments permettant d'apprécier les conditions d'exercice de leurs fonctions et leurs aptitudes en modifiant les articles 37 et 38-1 de l'ordonnance statutaire afin de prévoir d'une part, que dans les six mois de leur installation les chefs de cour dressent un état du fonctionnement de leur cour et définissent les objectifs de leur action au regard notamment des rapports de leur prédécesseur sur l'administration des services judiciaires et des juridictions du ressort ainsi que sur la cour d'appel et des rapports qui ont pu être établis par l'inspection générale des services judiciaires.

Compte tenu des prérogatives spécifiques conférées au ministre de la justice par le code de procédure pénale en la matière, il a été précisé que le procureur général définit les objectifs de son action sous réserve des dispositions afférentes à la détermination de la politique pénale.

Il a par ailleurs été prévu que les chefs de cour élaborent tous les deux ans un bilan de leurs activités et de l'administration des services judiciaires dans leur ressort. Ce bilan comporte pour le premier président un bilan de l'animation et de la gestion de la cour d'appel, et pour le procureur général, un bilan de l'animation du ministère public dans son ressort.

Ces éléments sont versés à leur dossier.

2. 1. 3.10 . Les dispositifs applicables aux retours de détachement et de congé parental (article 20)

• Situation actuelle

L'article 67 de l'ordonnance statutaire énumère les différentes positions dans lesquelles les magistrats peuvent être placés, parmi lesquelles figurent les positions « en service détaché » et « en congé parental ».

L'article 68 de ladite ordonnance renvoie, pour ces positions, à l'application des dispositions du statut général des fonctionnaires, dans la mesure où elles ne sont pas contraires au statut de la magistrature.

Au 1 ^er janvier 2011, 247 magistrats étaient en position de détachement (soit 3% du corps). Au 1 ^er janvier 2015, ils sont 220 magistrats en position de détachement (soit 2,6% du corps).

En 2008, il y a eu autant de réintégrations suite à détachements que de départs en détachement (52). En revanche, en 2009 et en 2010, il y a eu davantage de départs que de retours (54 retours de détachement pour 90 départs en 2009 ; 46 retours de détachement pour 67 départs en 2010). Au cours de l'année 2014, la tendance est inversée, il y a eu plus de retours dans le corps judiciaire (70 magistrats) que de magistrats placés en détachement (63).

La durée moyenne en détachement au 1 ^er janvier 2015 est de 4 ans. Mais cette moyenne cache des disparités importantes, puisque la durée maximale constatée à ce jour est de 26 ans et la durée minimale de 3 mois. Cependant, les détachements d'une durée supérieure à 6 ans deviennent des exceptions.

Les fonctions exercées par les magistrats placés en position de détachement sont très variées. Le décret n° 99-1073 du 21 décembre 1999 régissant les emplois de l'Ecole nationale de la magistrature prévoit que les magistrats y occupant des emplois de direction ou des emplois permanents d'enseignant sont nommés par la voie du détachement. Il en est de même du secrétaire général du Conseil supérieur de la magistrature en application de l'article 11 de la loi organique n° 94-100 du 5 février 1994. Les institutions européennes et internationales et les juridictions administratives comptent parmi leurs membres plusieurs magistrats détachés.

S'agissant des congés parentaux, 14 magistrats étaient placés dans cette position au 1 ^er janvier 2011. Le 1 ^er janvier 2015, le nombre de magistrats en congé parental est exactement le même.

En 2008, davantage de départs que de retours de congé parental ont été comptabilisés (13 retours pour 22 départs). L'inverse a été constaté en 2009 et 2010 (18 retours pour 15 départs en 2009 et 23 retours pour 17 départs en 2010). En 2014, 20 magistrats sont partis en congé parental pour 16 qui sont revenus.

La durée moyenne en congé parental avant réintégration des magistrats en activité était de 1 an et 1 mois en 2011, la durée maximale étant de 5 ans et 6 mois et la durée minimale, 1 mois. A ce jour, la durée moyenne d'un congé parental est de 11 mois et 3 semaines.

Dans de nombreux cas, les magistrats sont rémunérés, dans le cadre de leur détachement, sur la base d'un indice ne correspondant pas à celui qu'ils détiennent dans leurs corps d'origine.

Lors de leur réintégration dans le corps judiciaire, les magistrats ayant fait l'objet d'un détachement sont classés au grade et à l'échelon qu'ils ont acquis dans le corps judiciaire.

Il n'existe pas de dispositif spécifique de reclassement indiciaire dans l'ordonnance statutaire et les dispositions de la loi n° 2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique, dont l'article 5 I a complété l'article 45 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État ne sont pas adaptées au statut des magistrats.

En effet, ledit article dispose qu'« à l'expiration de son détachement, le fonctionnaire est, sauf intégration dans le corps ou cadre d'emplois de détachement, réintégré dans son corps d'origine. Il est tenu compte, lors de sa réintégration, du grade et de l'échelon qu'il a atteints dans le corps ou cadre d'emplois de détachement sous réserve qu'ils lui soient plus favorables » . Ces dispositions se heurtent aux règles statutaires notamment de passage du second au premier grade (qui impliquent l'inscription préalable au tableau d'avancement et la nomination sur un poste de premier grade).

• Description des objectifs poursuivis et nécessités de l'action

L'application des dispositions du statut général de la fonction publique rend difficile le retour de détachement des magistrats ou le retour de congé parental (articles 72, 72-1 nouveau, 72-2 nouveau, 72-1-1 nouveau de l'ordonnance statutaire).

S'agissant du détachement

Hormis les règles particulières posées par l'article 72 de l'ordonnance statutaire du 22 décembre 1958 pour le placement en position de détachement, la réintégration des magistrats à l'issue d'un détachement s'effectue en application des dispositions du statut général de la fonction publique (article 45 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 et articles 22 et suivants du décret n° 85-986 du 16 septembre 1985).

Ces règles du statut général sont les suivantes :

Un délai de trois mois précédant la fin prévue du détachement est imposé aux fonctionnaires pour faire connaître à leur administration d'origine leur choix de demander le renouvellement de leur détachement ou de réintégrer leur corps d'origine ; l'administration ou l'organisme d'accueil doit quant à elle informer deux mois au moins avant l'expiration du détachement le fonctionnaire et son administration d'origine de sa décision de renouveler cette mesure ou d'y mettre un terme.

Si le détachement n'est pas renouvelé pour une cause autre qu'une faute commise dans l'exercice des fonctions, le fonctionnaire est réintégré immédiatement sur un emploi vacant du grade dont il relève, le cas échéant en surnombre. Il a priorité pour être affecté au poste qu'il occupait précédemment. En cas de refus de l'emploi proposé, il est nommé à un autre emploi à la vacance suivante ; il est, dans l'attente, en « instance d'affectation ». Si le fonctionnaire n'a pas fait connaître ses intentions dans le délai prévu, il est nommé à un emploi à la première vacance dans son grade d'origine (il est alors, comme précédemment, en instance d'affectation). S'il est mis fin au détachement avant son terme normal à la demande de l'administration ou de l'organisme d'accueil, le fonctionnaire est nommé à un emploi à la première vacance. Si, en revanche, c'est le fonctionnaire qui a mis fin à son détachement avant le terme prévu, il est nommé à un emploi à l'une des trois premières vacances dans son grade ; il est alors placé en position de disponibilité.

Ces dispositions se révèlent en pratique inadaptées aux magistrats. Il n'est en effet pas toujours aisé d'organiser la réintégration dans un emploi de magistrat, compte tenu du calendrier et des délais incompressibles inhérents à la procédure de nomination des magistrats (transparence, saisine du Conseil supérieur de la magistrature, décret de nomination), et ce même lorsque le détachement expire au terme initialement fixé. Ainsi, les magistrats détachés ne formulent pas toujours leurs desiderata en temps utile, en dépit des invitations faites en ce sens par la chancellerie, et les postes demandés ne sont pas toujours vacants ou adaptés au profil du magistrat.

Dans son rapport d'activité au titre de l'année 2000 ^{12 ( * )} , le Conseil supérieur de la magistrature déplorait, au regard des résultats du questionnaire qui avait été adressé aux magistrats concernés, que « les règles statutaires [constituaient] un frein non négligeable à cette rentabilisation des connaissances acquises par les magistrats placés en position de détachement. ». Il relevait que « le caractère parfois inopiné de la fin de certains détachements [était] susceptible de générer de réelles difficultés pour le magistrat revenant de détachement ».

Depuis, à défaut de pouvoir organiser de manière satisfaisante la réintégration du magistrat sur un emploi de son grade, les magistrats sont réintégrés dans le corps judiciaire par arrêté du garde des sceaux mais ne bénéficient provisoirement d'aucune affectation. Pendant cette période d'attente d'affectation, les intéressés perçoivent une rémunération inférieure à celle qu'ils percevraient en juridiction, faute de pouvoir se voir attribuer les primes forfaitaire (attribuée à raison de la fonction exercée) et modulable (attribuée en fonction de la contribution du magistrat au bon fonctionnement de l'institution judiciaire), prévues par le décret n° 2003-1284 du 26 décembre 2003 relatif au régime indemnitaire de certains magistrats de l'ordre judiciaire.

Ces difficultés peuvent amener des magistrats à prolonger leur détachement plutôt qu'à réintégrer le corps judiciaire sans disposer d'une affectation à la hauteur de leurs responsabilités. Or, la durée de six années pour des mobilités sur le territoire national et de quatre années à l'international est considérée par la chancellerie comme la durée à ne pas dépasser pour que le corps judiciaire puisse également bénéficier de l'expérience acquise par les magistrats à l'occasion de leur mobilité externe et que les organismes d'accueil bénéficient d'une expérience véritable de magistrat.

S'agissant du retour de congé parental

Les difficultés rencontrées par les magistrats à l'issue de leur congé parental sont proches de celles posées par le retour des magistrats après un détachement.

En l'absence de toute disposition spécifique dans l'ordonnance statutaire, ce sont en effet les dispositions du statut général des fonctionnaires qui régissent les conditions du retour de congé parental pour les magistrats (article 54 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 et articles 52 et suivants du décret n° 85-986 du 16 septembre 1985).

Ces dispositions prévoient notamment que le fonctionnaire en congé parental est placé « hors de son administration » par périodes de six mois renouvelables et qu'à l'expiration du congé, il est réintégré de plein droit, au besoin en surnombre, dans son corps d'origine ; il est réaffecté dans son emploi précédent. Dans le cas où celui-ci ne peut lui être proposé, le fonctionnaire est affecté dans un emploi le plus proche de son dernier lieu de travail. Le fonctionnaire peut également demander une affectation dans l'emploi le plus proche de son domicile. Une nouvelle nomination est indispensable, puisque le congé parental est une position de non activité dans le corps.

Ce mécanisme apparaît en pratique inadapté aux procédures de nomination des magistrats, et la priorité au retour sur la fonction précédemment occupée ou sur la fonction la plus proche de son domicile - notion dont le sens dans le cadre de la magistrature est délicat à saisir - pose des difficultés de gestion très importantes compte tenu de l'occupation de ces postes à la date du retour. Il est en effet inconcevable de laisser de tels postes inoccupés pendant toute la durée du congé parental.

Les dispositions du projet de loi visent donc à améliorer les retours de détachement, afin d'éviter que les difficultés actuelles constituent un frein à la mobilité et de mieux accompagner les retours de congé parental, en adaptant les dispositifs de réintégration au processus de nomination des magistrats.

S'agissant du reclassement indiciaire après détachement

Afin de favoriser le retour des magistrats dans le corps judiciaire à la suite de leur détachement et de valoriser cette expérience, il apparaît nécessaire de prévoir un mécanisme spécifique de reclassement indiciaire inspiré des dispositions susmentionnées du statut général de la fonction publique tout en les adaptant aux spécificités de la magistrature.

Le projet de loi prévoit ainsi qu'à l'issue de son détachement le magistrat est réintégré dans le grade qu'il occupe au sein du corps judiciaire mais qu'il est tenu compte de l'échelon qu'il a atteint dans le corps ou cadre d'emplois de détachement, sous réserve qu'il lui soit plus favorable. Les mesures d'application de ces dispositions seront prévues par un décret en Conseil d'État.

La rédaction retenue, inspirée du dispositif de la fonction publique, exclut toutefois tout saut de grade afin de respecter les dispositions de l'article 2 de l'ordonnance statutaire qui prévoient que « l'accès du second au premier grade est subordonné à l'inscription à un tableau d'avancement » .

Le renvoi à un décret en Conseil d'État permettra en outre d'exclure la possibilité d'une réintégration au 8 ^ème échelon du premier grade du corps judiciaire (échelon fonctionnel dit « bbis ») dès lors que le magistrat n'a pas été nommé dans une fonction listée dans l'arrêté du 12 novembre 2010 fixant la liste des emplois du premier grade de la hiérarchie judiciaire comportant un 8 ^ème échelon.

• Options pour améliorer les retours de détachement

Plusieurs options ont été envisagées pour améliorer les retours de détachement, afin d'éviter que les difficultés actuelles constituent un frein à la mobilité.

Option 1 (écartée) : nommer un magistrat sur un emploi qu'il a refusé, par analogie avec le retour de disponibilité

L'application de ce mécanisme aux magistrats en retour de détachement ne serait pas opportune, compte tenu des spécificités statutaires en matière de nomination (intervention du Conseil supérieur de la magistrature notamment). Elle irait en outre à l'encontre d'une incitation à la mobilité des magistrats qui craindraient de voir leur retour en juridiction s'effectuer dans de mauvaises conditions.

Il paraît donc préférable de prévoir, pour résoudre les difficultés exposées ci-avant, une procédure permettant de réintégrer les magistrats de retour de détachement, dans des conditions plus satisfaisantes.

Option 2 (écartée) : renvoyer aux dispositions relatives à la position hors cadre prévue pour les fonctionnaires

En application de l'article 68 de l'ordonnance statutaire, les dispositions du statut général des fonctionnaires concernant les positions énumérées à l'article 67 s'appliquent aux magistrats, dans la mesure où elles ne sont pas contraires aux règles statutaires du corps judiciaire et sous réserve des dérogations énoncées aux articles suivants.

Parmi les positions énumérées par le statut de la magistrature, ne figure pas la position hors cadre qui est prévue par l'article 49 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984. Un fonctionnaire comptant au moins quinze ans de services effectifs civils et militaires et remplissant les conditions pour être détaché auprès d'une administration ou d'une entreprise publique, dans un emploi ne conduisant pas à pension du régime général de retraite, ou détaché auprès d'organismes internationaux, peut en effet être placé, sur sa demande, pour servir dans cette administration ou entreprise ou dans cet organisme.

Dans cette position, le fonctionnaire cesse de bénéficier de ses droits à l'avancement et à la retraite. Il est soumis au régime statutaire et de retraite régissant la fonction qu'il exerce dans cette position. La mise hors cadre ne peut excéder cinq années mais peut être renouvelée. A l'expiration de la période et en l'absence de renouvellement, la réintégration du fonctionnaire est obligatoirement prononcée, à la première vacance.

Cette position, qui en l'état ne s'applique pas aux magistrats, n'apparaît donc pas pouvoir résoudre les difficultés de gestion évoquées précédemment concernant les retours de détachement. En effet, il conviendrait, d'une part, que les magistrats concernés puissent être placés dans une position d'attente sans qu'ils l'aient expressément demandé, d'autre part, que leur carrière ne s'en trouve en aucun cas affectée et qu'ils continuent donc à bénéficier d'une rémunération, de leurs droits à l'avancement et à la retraite.

Un autre type de position hors cadre existe, pour les préfets (décret n° 64-805 du 29 juillet 1964 fixant les dispositions réglementaires applicables aux préfets). La nomination d'un préfet implique normalement l'affectation à un poste territorial, mais dans la limite de dix postes, des nominations sur un emploi de préfet hors cadre sont possibles pour occuper des emplois supérieurs comportant une mission de service public relevant du Gouvernement.

Il n'est pas sans intérêt de rappeler que le statut de préfet ne prévoit que des garanties très limitées en comparaison des autres corps de la fonction publique. Le déroulement de leur carrière dépend largement de l'exécutif qui peut les muter d'une circonscription à l'autre dans la mesure où ils occupent des emplois à la discrétion du Gouvernement, les placer hors cadre, les mettre en position de service détaché ou en disponibilité dans l'intérêt du service, en fonction de simples considérations d'opportunité.

A l'évidence, un système inspiré de celui applicable aux préfets ne peut être envisagé pour les magistrats, compte tenu des principes d'indépendance et - pour les magistrats du siège - d'inamovibilité posés par la Constitution. L'idée même d'utiliser l'expression « hors cadre » pourrait susciter certaines réticences du fait du rapprochement qui ne manquerait pas d'être opéré avec les préfets.

Option 3 (écartée) : créer une position de « retour de détachement »

Il s'agirait de créer une position administrative d'attente de réintégration, dans des hypothèses précises et pour une période limitée après qu'il ait été mis fin au détachement avant le terme initialement prévu.

A l'article 67 de l'ordonnance, serait ainsi ajouté un 6° rédigé de la manière suivante : « 6° En

retour de détachement » et un alinéa serait inséré qui prévoirait que dans cette position, le magistrat perçoit une rémunération qui comprend le traitement et les accessoires, c'est-à-dire les primes, qui pourraient être fixées au montant moyen des indemnités de fonction des magistrats du même grade et affectés en juridiction.

Ce dispositif est toutefois dérogatoire au principe de comptabilité publique de la rémunération pour service fait. Il risquerait au demeurant d'engendrer des demandes reconventionnelles de la part de membres des corps de la fonction publique qui ne bénéficient pas des mêmes avantages à l'issue d'un détachement et pourrait avoir un effet pervers à l'égard des organismes d'accueil, qui seraient par ce biais assurés d'une prise en charge financière intégrale par le ministère de la justice.

Option 4 (écartée) : prévoir une affectation à l'administration centrale

Il s'agirait d'affecter à l'administration centrale les magistrats dont le détachement prend fin et qui ne peuvent être immédiatement nommés à un emploi du corps judiciaire.

Cette solution est proche de l'option consistant à créer une position de retour de détachement, à ceci près qu'elle correspond à une affectation précise et ne rencontre donc pas la même objection sur le plan budgétaire.

Il reste que pour des raisons de bon fonctionnement du service de la justice, il apparaît préférable de trouver une solution permettant, dans toute la mesure du possible, d'affecter le magistrat à un emploi qu'il a demandé et si possible vacant.

Ainsi, une solution consistant à prévoir une procédure permettant une affectation temporaire des magistrats concernés, dans l'attente de leur nomination sur un emploi du corps judiciaire ou de leur nouveau détachement ne paraît pas la plus adaptée pour résoudre les difficultés précédemment décrites.

Option 5 (retenue) : créer un nouveau dispositif encadrant les retours de détachement et de congé parental à l'expiration du terme fixé

S'agissant des retours de détachement

Il s'agit de créer un dispositif inspiré de celui des conseillers et avocat généraux référendaires, contraignant les magistrats à effectuer, dans un certain délai, des choix d'affectation, mais prévoyant la possibilité d'affectations en avancement et d'adresser le cas échéant au Conseil supérieur de la magistrature leur candidature s'ils souhaitent réintégrer le corps judiciaire dans un emploi du siège de la Cour de cassation, de premier président de cour d'appel ou de président de tribunal de grande instance qu'ils occupaient avant leur détachement.

Dans le cas où les desiderata ne pourraient être satisfaits - pour des impératifs de gestion du corps ou à défaut de proposition d'affectation du Conseil supérieur de la magistrature - ou lorsque le magistrat n'aurait pas formulé de demande, le garde des sceaux conserverait la possibilité de nommer le magistrat d'office sur un des trois postes proposés à l'intéressé.

Le principe d'inamovibilité ne paraît pas en effet s'opposer à un tel mécanisme, dès lors qu'il interdit seulement de donner à un magistrat du siège une affectation nouvelle, sans son consentement (article 4 de l'ordonnance statutaire).

Un tel dispositif présenterait les avantages suivants :

- éviter des situations de blocage lorsque le magistrat ne formule aucuns desiderata utiles,

- maintenir l'attractivité de postes en détachement, en autorisant expressément un retour en avancement - lorsque cet avancement n'a pas déjà été concrétisé durant la période de détachement - ou sur des emplois placés hors hiérarchie, alors même que le statut général ne prévoit que des réintégrations dans un emploi correspondant à son grade.

Compte tenu du caractère particulier des fonctions de directeur, de chef de service, de directeur-adjoint, de sous-directeur à l'administration centrale et de directeur de l'Ecole nationale de la magistrature et de la difficulté pour eux de prévoir le terme de leur détachement, il n'était pas possible de leur rendre applicables ces nouvelles règles.

S'agissant des retours de congé parental

Un dispositif similaire à celui qui vient d'être exposé a été conçu pour les retours de congé parental, les problématiques étant pour partie similaires. Le dispositif prévu pour les retours de détachement ne pouvait toutefois pas être repris à l'identique pour les retours de congé parental ; il devait en effet être adapté afin de prendre en considération la situation familiale des intéressés qui a justifié leur placement dans cette position de congé parental. Ainsi, l'exigence consistant à demander des affectations dans trois juridictions au moins appartenant à des ressorts de cour d'appel différents devait être assouplie et porte seulement sur trois juridictions différentes pour les desiderata initiaux. Surtout, les magistrats bénéficieront à l'expiration de leur congé parental d'un droit à réintégrer la juridiction dans laquelle ils étaient précédemment nommés, le cas échéant en surnombre de l'effectif budgétaire du grade auquel appartient le magistrat. Le mécanisme de retour de congé parental permet ainsi de concilier les impératifs de gestion du corps judiciaire avec la spécificité de cette position.

Compte tenu des délais incompressibles inhérents à la procédure de nomination des magistrats de l'ordre judiciaire, il convient de recueillir les desiderata des magistrats concernant leur réintégration au moins 6 mois avant la date prévue de nomination.

Concernant le retour de détachement, le délai de 9 mois permet de prendre en compte, en sus du délai de la procédure de nomination, celui nécessaire à l'organisme d'accueil pour faire connaître sa décision de demande de renouvellement ainsi que le délai de prise de décision de la garde des sceaux sur cette demande de prolongation. Ce délai de 9 mois permet également de disposer d'un temps suffisant pour y incorporer un délai de 2 mois destiné à permettre au Conseil supérieur de la magistrature de se prononcer sur le cas des magistrats souhaitant réintégrer le corps judiciaire sur un poste analogue à celui qu'ils avaient quitté, relevant de son pouvoir de proposition.

Concernant le retour de congé parental, le délai ne peut être supérieur à 6 mois puisque le congé parental se prend par périodes de 6 mois : le magistrat doit être placé dans sa période courante de congé parental pour former valablement une demande de réintégration à son issue ; un délai de 6 mois est donc pertinent.

• Impact

Les dispositifs spécifiques envisagés par le projet de loi pour le retour de détachement et le retour de congé parental permettront :

- d'éviter des situations de blocage tenant à l'exigence des magistrats concernés qui formulent des desiderata sur des postes non vacants ou sur lesquels ils ne figurent pas en rang utile (ancienneté, profil). Ces situations de blocage conduisent parfois à proposer leur nomination en surnombre ;

- d'éviter des prolongations de détachement non souhaités par l'administration d'accueil et le magistrat concerné ou les réintégrations sans affectation.

Le retour ainsi facilité de détachement devrait contribuer au développement de cette position et ainsi favoriser l'ouverture du corps judiciaire vers l'extérieur.

Par ailleurs, l'amélioration de l'accompagnement au retour suite à un congé parental a aussi un impact sur l'égalité du fait de la composition sexuée des personnes en congé parental. Le projet de loi aura donc un impact bénéfique principalement pour les femmes qui représentent 96% des personnes prenant aujourd'hui un congé parental en France mais pourrait également favoriser les congés parentaux pris par les hommes.

Il est difficile de déterminer précisément l'impact financier de la mesure de reclassement indiciaire après détachement, sans connaître l'évolution indiciaire du magistrat dans son corps de détachement. Cependant, une évaluation a pu être opérée sur la base d'un échantillon de 21 magistrats susceptibles de bénéficier à leur retour de détachement d'un classement plus favorable (16 actuellement en détachement, 5 ayant déjà réintégré le corps judiciaire) sur les 220 magistrats en détachement au 1 ^er janvier 2015. Le chiffrage obtenu grâce à cette projection est de 90 762,89 € chargés hors CAS Pensions par an.

2.1.4. DISPOSITIONS RELATIVES AUX DROITS ET OBLIGATIONS DES MAGISTRATS

2.1.4.1 Introduire des mécanismes destinés à prévenir les conflits d'intérêts et instaurer une déclaration de patrimoine pour les plus hauts magistrats (article 21)

• Le cadre juridique actuel au niveau national : des règles nombreuses

L'indépendance de l'autorité judiciaire est un droit constitutionnel prévu par l'article 64 de la Constitution, qui ainsi que le rappelle le Conseil supérieur de la magistrature dans son recueil des obligations déontologiques (rapport d'activité 2009) est « un droit reconnu aux citoyens comme aux justiciables, qui garantit l'égalité de tous devant la loi par l'accès à une magistrature impartiale » .

Cette indépendance qui fait obligation aux magistrats de se mettre à l'abri de toute forme de dépendance dans l'exercice de leurs activités professionnelles est le gage de leur impartialité, droit garanti aux justiciables par l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

L'inamovibilité, qui découle de l'indépendance, est elle-même garantie par l'article 64 de la Constitution et par l'article 4 du statut de la magistrature.

L'article L. 111-5 du code de l'organisation judiciaire prévoit que l'impartialité des juridictions judiciaires est garantie par les dispositions de ce code, les dispositions particulières à certaines juridictions et par les règles d'incompatibilités fixées par le statut de la magistrature.

Au regard de l'objet du présent projet de loi, il convient de s'intéresser uniquement aux règles applicables à l'ensemble des magistrats judiciaires.

1/ Les règles statutaires

Afin de garantir l'indépendance, et par là-même l'impartialité des magistrats, l'ordonnance statutaire prévoit d'une part, des obligations déontologiques et, d'autre part, des incompatibilités. Ces règles visent essentiellement à éviter que les magistrats se trouvent dans des situations de conflits d'intérêts qui risqueraient de compromettre leur liberté de jugement.

- Les obligations déontologiques

Les magistrats prêtent le serment suivant : « Je jure de bien et fidèlement remplir mes fonctions, de garder religieusement le secret des délibérations et de me conduire en tout comme un digne et loyal magistrat » (article 6 de l'ordonnance statutaire).

De cette obligation de dignité et du devoir des magistrats de se comporter honorablement découlent l'exigence de probité attendue de tout magistrat dans son exercice professionnel.

L'article 10 du statut rappelle en outre la réserve à laquelle les magistrats sont astreints et l'article 79 précise qu'elle s'impose encore à eux en leur qualité de magistrats honoraires.

Enfin, la faute disciplinaire est définie comme « tout manquement par un magistrat aux devoirs de son état, à l'honneur, à la délicatesse ou à la dignité » (article 43).

- Les incompatibilités

- L'encadrement de l'exercice concomitant des fonctions de magistrat avec une autre activité

En principe, l'exercice des fonctions de magistrat est incompatible avec l'exercice de toutes fonctions publiques et de toute autre activité professionnelle ou salariée.

Cette règle, prévue à l'article 8 de l'ordonnance du 22 décembre 1958 précitée, concerne seulement les magistrats de carrière ; elle ne s'applique pas aux magistrats recrutés à titre temporaire et exerçant leurs fonctions à temps partiel.

Des dérogations individuelles peuvent toutefois être accordées, par décision des chefs de cour, pour donner des enseignements ressortissant à leur compétence ou pour exercer des fonctions ou activités qui ne seraient pas de nature à porter atteinte à la dignité du magistrat et à son indépendance, à l'exception des activités d'arbitrage, sous réserve des cas prévus par les dispositions législatives en vigueur.

Les magistrats peuvent en revanche, sans autorisation préalable, se livrer à des travaux scientifiques, littéraires ou artistiques.

Par ailleurs, les magistrats en activité ne peuvent pas exercer dans le même temps un certain nombre de mandats électoraux (mandat parlementaire, mandat de conseiller régional, général, municipal notamment, article 9 de l'ordonnance du 22 décembre 1958 précitée), ni occuper un emploi au service des collectivités d'outre-mer lorsqu'ils ont exercé leurs fonctions sur le territoire de la collectivité intéressée depuis moins de deux ans (article 9-1-1 de l'ordonnance du 22 décembre 1958, introduit par la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française et étendu par la loi organique du 21 février 2007 aux collectivités d'outre-mer de Saint-Barthélemy, de Saint-Martin, de Mayotte et de Saint-Pierre-et-Miquelon et à leurs établissements publics).

En outre, lorsque le magistrat est marié avec un député ou un sénateur, il ne peut exercer ou rester en fonctions dans une juridiction dans le ressort de laquelle se trouve tout ou partie du département concerné (article 9 de l'ordonnance du 22 décembre 1958).

- La limitation de l'exercice d'activités par un magistrat qui n'exerce pas ou plus ses fonctions (disponibilité ou cessation définitive des fonctions)

L'article 9-2 de l'ordonnance du 22 décembre 1958 précitée, créé par la loi organique n° 94-101 du 5 février 1994, impose au magistrat en disponibilité ou qui demande à l'être, lorsqu'il se propose d'exercer une activité privée, d'en informer préalablement le garde des sceaux, ministre de la justice. La même obligation s'applique pendant cinq ans au magistrat ayant définitivement cessé ses fonctions. Il est expressément prévu qu'en cas de non-respect de ses stipulations, le magistrat peut faire l'objet du retrait de son honorariat et, le cas échéant, de retenues sur pension.

Le garde des sceaux, ministre de la justice, peut s'opposer à l'exercice de cette activité lorsqu'il estime qu'elle est contraire à l'honneur ou à la probité, ou que, par sa nature ou ses conditions d'exercice, cette activité compromettrait le fonctionnement normal de la justice ou porterait le discrédit sur les fonctions de magistrat.

La loi organique n° 2007-287 du 5 mars 2007 précitée a introduit un article 20-1 dans la loi organique n° 94-100 du 5 février 1994 sur le Conseil supérieur de la magistrature et a complété l'article 72 de l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 afin d'octroyer au Conseil supérieur de la magistrature un pouvoir d'avis en matière de demande de mise en position de détachement ou de disponibilité « émise par un magistrat pour exercer une activité libérale ou une activité lucrative, salariée ou non, dans une entreprise ou un organisme privé » . Cet avis porte notamment sur « la compatibilité des fonctions envisagées par le magistrat avec les fonctions qu'il a occupées au cours des trois dernières années » .

Par la suite, le décret n° 2008-818 du 21 août 2008 a adapté les dispositions du décret n° 93-21 du 7 janvier 1993 précité afin de tenir compte de ce pouvoir d'avis.

L'article 36 de ce texte a été modifié en conséquence ; il concerne désormais seulement « le magistrat ayant définitivement cessé ses fonctions depuis moins de cinq ans ou le magistrat en disponibilité » ; l'article 36-1, créé à cette occasion, s'applique, lui, au « magistrat qui demande à être placé en position de détachement ou de disponibilité » .

Dans les deux cas, les formalités à respecter sont identiques ; seul le délai dans lequel les pièces doivent être produites diffère (l'article 36 prévoit un délai de deux mois et l'article 36-1, un délai de quatre mois pour tenir compte de l'intervention du Conseil supérieur de la magistrature). Ainsi, les magistrats doivent faire parvenir au garde des sceaux une déclaration qui doit comporter mention du nom de l'employeur éventuel, de la nature de l'activité, des fonctions qui seront exercées ainsi que le lieu de leur exercice et qui doit être accompagnée des pièces justificatives nécessaires.

- Le cas particulier des professions juridiques

Conformément aux dispositions de l'article 9-1 de l'ordonnance statutaire, les magistrats et anciens magistrats ne peuvent exercer la profession d'avocat, d'avoué, de notaire, d'huissier de justice, de greffier de tribunal de commerce, d'administrateur judiciaire ou de mandataire-liquidateur ou travailler au service d'un membre de ces professions dans le ressort d'une juridiction où ils ont exercé leurs fonctions depuis moins de cinq ans, dispositions qui ne s'appliquent pas aux magistrats de la Cour de cassation. L'article 32 ajoute que nul ne peut être nommé dans le ressort d'un tribunal de grande instance ou d'un tribunal de première instance où il aura exercé depuis moins de cinq ans l'une de ces professions.

- Des incompatibilités électorales restrictives

L'article 9, alinéa 4, de l'ordonnance statutaire prévoit un délai de cinq ans pendant lequel un magistrat qui a exercé une fonction publique élective visée à cet article (notamment un mandat au Parlement, au Parlement européen et au Conseil économique et social) ne peut pas être nommé magistrat ni le demeurer dans une juridiction située dans le ressort où cette fonction élective a été exercée. Un délai de trois ans est également prévu lorsque le magistrat a fait acte de candidature à l'un de ces mandats, à l'exception de celui de représentant au Parlement européen.

2/ Les règles procédurales garantissant l'impartialité des magistrats de l'ordre judiciaire

Le principe est que le juge qui estime ne pas être en mesure de se prononcer en toute impartialité doit s'abstenir (article L. 111-7 du code de l'organisation judiciaire, articles 339 et 340 du code de procédure civile).

L'impartialité du juge peut également être remise en cause par les parties à un procès, par les procédures de récusation et de renvoi, notamment pour suspicion légitime.

Dans le souci notamment d'éviter que la demande de récusation ne devienne un moyen dilatoire voire un outil de déstabilisation de la juridiction, les causes possibles de récusation sont déterminés limitativement par la loi (article L. 111-6 du code de l'organisation judiciaire, articles 342 à 355 du code de procédure civile et articles 668 et 669 du code de procédure pénale). Toutefois, la Cour de cassation a jugé à plusieurs reprises ^{13 ( * )} , au visa de l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, que cette liste de cas « n'épuise pas nécessairement l'exigence d'impartialité requise de toute juridiction » .

Les hypothèses de renvoi sont prévues par l'article L. 111-8 du code de l'organisation judiciaire, tant en matière civile (cas de suspicion légitime, de sûreté publique ou s'il existe des causes de récusation contre plusieurs juges), qu'en matière pénale. Le renvoi pour cause de suspicion légitime, régi par les articles 356 à 364 du code de procédure civile et par l'article 662 du code de procédure pénale, vise la juridiction dans son entier. Les articles 43 (faits mettant en cause, comme auteur ou comme victime, un magistrat, un avocat, un officier public ou ministériel, un militaire de la gendarmerie nationale, un fonctionnaire de la police nationale, des douanes ou de l'administration pénitentiaire ou toute autre personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public qui est habituellement, de par ses fonctions ou sa mission, en relation avec les magistrats ou fonctionnaires de la juridiction) et 665 (renvoi dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice) du code de procédure pénale permettent le « dépaysement » d'un dossier notamment lorsque l'une des parties peut être suspectée de conflits d'intérêts ou d'abus de pouvoirs.

Dans son avis du 11 mars 2004, le Conseil supérieur de la magistrature a relevé une tendance à l'augmentation du nombre de demandes de récusation et de renvoi pour cause de suspicion légitime.

A côté de ces procédures de renvoi et de récusation, des interdictions sont également édictées.

Ainsi, l'article L. 111-9 du code de l'organisation judiciaire interdit au juge qui a connu d'une affaire en premier ressort ou en dernier ressort de faire partie de la formation de jugement du second degré ou de la Cour de cassation.

Les articles L. 111-10 et L. 111-11 de ce même code énoncent que les conjoints, les partenaires liés par un pacte civil de solidarité, les parents et alliés jusqu'au troisième degré inclus, ne peuvent, sauf dispense, être simultanément membres d'un même tribunal ou d'une même cour en quelque qualité que ce soit et il leur est en tout état de cause interdit de siéger dans la même cause s'il est fait droit à leur demande de dispense.

3/ Un contrôle rigoureux des dispositions garantissant l'impartialité des magistrats de l'ordre judiciaire

Les nombreuses décisions et avis rendus par le Conseil supérieur de la magistrature en la matière définissent le cadre s'imposant aux magistrats et les sanctions prononcées témoignent de l'importance que revêt l'exigence d'impartialité dans l'exercice des fonctions judiciaires.

- La sanction des situations de conflits d'intérêts sur le fondement du manquement au devoir d'impartialité

Aux termes de l'article 43 de l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature, la faute disciplinaire est définie comme « tout manquement par un magistrat au devoir de son état, à l'honneur, à la délicatesse ou la dignité ».

Le Conseil supérieur de la magistrature fait figurer l'impartialité parmi les devoirs de l'état de magistrat et sanctionne sur ce fondement les agissements des magistrats qui se trouvent pris dans des conflits d'intérêts. Ainsi, le Conseil a-t-il considéré qu'un magistrat, ayant participé « à un réseau d'influence » constitué pour protéger le développement des affaires d'une de ses relations, avait « favorisé aux yeux du public une suspicion de compromission dans l'exercice de la justice, donnant ainsi de l'institution judiciaire une image dégradée de nature à affaiblir la confiance des justiciables dans l'impartialité qu'ils sont en droit d'exiger de leurs juges » (CSM, Siège, 27 juillet 2000).

L'instance disciplinaire se montre particulièrement stricte dans le contrôle du respect de l'obligation d'impartialité des magistrats, dont elle adopte une conception objective, proche de celle définie par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, en se référant à la notion d'apparence. De plus, le comportement fautif est non seulement apprécié de manière intrinsèque, mais est aussi restitué dans la perspective plus générale de la place de l'institution judiciaire, de sa crédibilité et du respect de son autorité.

Dès lors, au nom du principe d'égalité entre les citoyens et de la confiance légitime que doit inspirer l'institution judiciaire, le magistrat se doit de faire preuve d'une « réserve rigoureuse et éviter tout comportement de nature à entraîner le risque que son impartialité soit mise en doute » (CSM, Siège, 20 juillet 1994). Cette obligation pèse tant sur les magistrats du siège, qui doivent se déporter dès lors qu'ils entretiennent ou ont entretenu des relations suivies avec l'une des parties au litige dont ils sont saisi, que sur les magistrats du parquet qui doivent « s'abstenir de toute intervention dans des procédures lorsque leur action s'analyse en une prise de position subjective, compte tenu de leurs liens avec une partie, ou même lorsque, objectivement, elle ne permet pas d'écarter un doute légitime sur leur attitude, et ne saurait passer pour neutre du point de vue des parties, même si les décisions prises peuvent ne pas être critiquables » (CSM, Parquet, 21 décembre 1994).

Le Conseil supérieur de la magistrature s'est prononcé à plus de vingt reprises en faveur de la sanction de magistrats ayant adopté un comportement incompatible avec le devoir d'impartialité. Il a sanctionné plus de quinze magistrats du siège à l'égard desquels il exerce directement le pouvoir disciplinaire, en application des dispositions de l'article 48 de l'ordonnance du 22 décembre 1958 précitée. S'agissant des magistrats du parquet, les sanctions ont été prononcées par le garde des sceaux, suivant l'avis du Conseil.

- Les types de comportements sanctionnés

Les comportements que le Conseil supérieur de la magistrature a sanctionnés sur le fondement du manquement au devoir d'impartialité sont très variés.

- L'absence de déport ou l'intervention dans des affaires impliquant des proches ou des relations directes ou indirectes du magistrat

Le Conseil supérieur de la magistrature a statué à plusieurs reprises sur des situations de magistrats ne s'étant pas déportés dans des procédures judiciaires impliquant des proches, voire même de simples relations (CSM, Siège, 5 mai 2010 ; CSM, Siège, 20 juillet 1994 ; CSM, Parquet, 21 juillet 2009) ou étant intervenus ou s'étant saisis d'office de procédures où étaient parties des personnes avec lesquelles ils entretenaient des relations personnelles (CSM, Siège, 2 juillet 1992 ; CSM, Siège 9 juillet 1993). En effet, un magistrat exerçant au sein de la même juridiction depuis plusieurs années doit « veiller avec une rigueur particulière à demeurer étranger à tout ce qui [peut] concerner les intérêts de ses amis ou de ses relations devant ce tribunal » (CSM, Siège, 12 mars 1997). Cette obligation de déport s'impose quelle que soit l'importance des actes juridictionnels à accomplir (CSM, Siège, 12 mars 1997). De même, le Conseil supérieur de la magistrature n'exige pas que l'absence de déport ou l'intervention dans une procédure ait favorisé la situation de la personne ayant motivée l'intervention fautive (CSM, Parquet, 30 mai 1997).

- L'intervention dans des procédures judiciaires dans lesquelles le magistrat est personnellement impliqué

Le devoir d'impartialité s'impose également au magistrat vis-à-vis de lui-même et lui interdit d'intervenir dans un litige dans lequel il est partie ou à un intérêt personnel. Ainsi, un magistrat ne peut prendre des actes dans des litiges relatifs à des sociétés commerciales dans lesquelles il a des participations (CSM, Parquet, 21 décembre 2004).

- Les conseils juridiques dispensés ou les démarches effectuées en faveur de relations dans des affaires dont le magistrat est ou est susceptible d'être saisi

Par exemple, le Conseil supérieur de la magistrature a jugé incompatible avec l'obligation d'impartialité le fait pour un magistrat d'accompagner chez un notaire l'un de ses amis acheteur éventuel d'un terrain, après l'avoir informé de la possibilité de cette transaction alors qu'il était saisi d'une procédure de résiliation de bail rural portant sur cette parcelle et que ne s'étant pas déporté par la suite, il a statué sur cette résiliation (CSM, Siège, 12 mars 1997) ou le fait de faire des recherches juridiques pour le compte d'un ami, producteur de films pornographiques, et de se renseigner auprès d'un officier de police au risque que ces démarches deviennent publiques, ce qui a été le cas puisqu'un article de presse en a fait état (CSM, Siège, 18 novembre 2010).

- La désignation par un magistrat dans le cadre des procédures dont il a la charge de proches ou de relations personnelles, en qualité d'expert, de mandataire, de consultant ou d'assesseur

Caractérise ainsi un manquement au devoir d'impartialité le fait de proposer sa compagne comme assesseur de la juridiction correctionnelle que le magistrat préside (CSM, Siège, 17 février 2010) ou le fait de confier à plusieurs reprises à son épouse le soin d'effectuer les enquêtes sociales dans des affaires dont il était saisi (CSM, Siège, 12 mars 1997) ou le fait de désigner à de nombreuses reprises son frère, inscrit sur la liste des experts, comme experts dans des procédures qu'il taxait lui-même (CSM, Siège, 18 novembre 2010) .

- Les sanctions prononcées

Tous les faits dont le Conseil supérieur de la magistrature a considéré qu'ils constituaient un manquement au devoir d'impartialité ont donné lieu à sanction. Les sanctions prononcées sont diverses, s'adaptant à la gravité des manquements constatés et à la personnalité du magistrat. Le Conseil supérieur de la magistrature a recouru à l'ensemble des sanctions prévues par l'article 45 de l'ordonnance statuaire, qui vont du blâme avec inscription au dossier (cette sanction a remplacé la réprimande avec inscription au dossier à la suite de l'entrée en vigueur de la loi organique n° 2010-830 du 22 juillet 2010 relative à l'application de l'article 65 de la Constitution) à la révocation.

Ainsi, une réprimande avec inscription au dossier a pu être prononcée dans une situation particulière où il n'apparaissait pas que l'intervention du magistrat avait favorisé le sort de la personne de la personne avec laquelle il entretenait des relations personnelles et où il avait cessé ces relations litigieuses à la suite d'une admonestation de son supérieur hiérarchique (CSM, Parquet, 30 mai 1997). Au contraire, lorsque les interventions en faveur de proches sont répétées, ont perduré en dépit des avertissements qui ont pu être donnés par l'autorité hiérarchique ou ont donné lieu à des contreparties, il est mis fin aux fonctions soit par le prononcé d'une mise à la retraite d'office, soit par la révocation (CSM, Parquet, 21 juillet 2009).

4/ Un arsenal répressif particulièrement sévère

Le droit pénal des « conflits d'intérêts » est caractérisé par le délit de prise illégale d'intérêts dans l'exercice des fonctions (article 432-12 du code pénal) et à l'issue des fonctions (article 432-13). S'agissant du délit de prise illégale d'intérêts dans l'exercice des fonctions, sont visées « les personnes dépositaires de l'autorité publique, les personnes chargées d'une mission de service public, et les personnes investies d'un mandat électif public » . Dans certaines hypothèses, les magistrats peuvent donc entrer dans le champ d'application de cette disposition. Même s'il ne s'agit pas d'un juge professionnel, un juge d'un tribunal de commerce qui avait traité un marché pour le compte d'une société en liquidation dont il avait la surveillance comme juge-commissaire et qui avait à cette occasion reçu une commission a ainsi pu être condamné de ce chef sous l'empire de l'ancien code pénal (CA Lyon, 26 juillet 1910). Tel n'est pas le cas de la prise illégale des fonctions à l'issue des fonctions qui concerne les seuls « fonctionnaires ou agents d'une administration publique » .

Les peines prévues par le code pénal sont très lourdes (cinq ans d'emprisonnement et 75 000 euros d'amende, sans compter les peines complémentaires d'inéligibilité et d'interdiction d'exercer une fonction publique qui peuvent être prononcées en application de l'article 432-17 du code pénal).

Le ministère de la justice n'a pas été informé de dossiers concernant des mises en cause de magistrats de l'ordre judiciaire pour des faits de prise illégale d'intérêt ou « pantouflage » dans les dix dernières années.

• Aux niveaux européen et international : des exigences d'impartialité renforcées

Le statut de la magistrature s'insère dans un cadre européen et international et nombre de textes de l'ordre international ou européen, supérieurs aux dispositions internes dans la hiérarchie des normes, ont une influence, directe ou indirecte, sur le statut des magistrats.

Le Pacte international des Nations unies relatifs aux droits civils et politiques du 16 décembre 1996, notamment son article 14, et la Déclaration universelle des droits de l'homme adoptée le 10 décembre 1948, en son article 10, proclament le droit à un « tribunal indépendant et impartial » .

Ces principes d'indépendance et d'impartialité sont repris au plan européen par la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950, en son article 6. Dans de nombreuses décisions, la Cour européenne est venue en préciser les implications concrètes, en énonçant notamment que l'indépendance du tribunal s'apprécie au regard du mode de désignation et de la durée du mandat des membres (CEDH, 23 juin 1981, série A n° 43, Le Compte, Van Leuven et De Meyere c. Belgique), en posant le principe d'inamovibilité des juges au cours de leur mandat comme un corollaire de leur indépendance (CEDH, 28 juin 1984, série A n° 80, Campbell et Fell c. Royaume-Uni) et en veillant à ce que le juge ne reçoive aucune pression ou instruction dans l'exercice de ses fonctions juridictionnelles, qu'elles émanent du pouvoir exécutif (CEDH, 28 juin 1984, série A n° 80, Campbell et Fell c. Royaume-Uni), du pouvoir législatif (CEDH, 26 août 2003, Filippini c. Saint-Marin) ou des parties (CEDH, 22 juin 1989, série A n° 155, Langborger c. Suède ou CEDH, 23 novembre 1993, série A n° 279, Holm c. Suède). La Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne adoptée le 18 décembre 2000 a également proclamé ce principe, en son article 47.

Par ailleurs, des principes à valeur non contraignante adoptés à l'échelle européenne et internationale approfondissent ces principes d'indépendance et d'impartialité des magistrats.

Ainsi, les principes fondamentaux relatifs à l'indépendance de la magistrature, adoptés par le septième congrès des Nations Unies pour la prévention du crime et le traitement des délinquants, approuvés par l'Assemblée générale des Nations Unies en novembre 1985, recommandent de protéger les magistrats de toute intervention, pression ou menace, de prévoir des garanties contre « les nominations abusives » , d'inscrire dans une loi « la durée du mandat des juges, leur indépendance, leur sécurité, leur rémunération appropriée, leurs conditions de service, leurs pensions et l'âge de leur retraite » et de s'assurer que l'avancement des magistrats est fondé sur « des facteurs objectifs » . Ils établissent un principe de non-discrimination dans les procédures de recrutement, ainsi qu'un principe d'inamovibilité des juges et prévoient que la distribution des affaires et le dessaisissement relèvent exclusivement de la compétence des magistrats.

Sur le plan européen, la Charte européenne sur le statut des juges, adoptée par les participants de pays européens et les membres de deux associations internationales de juges réunis du 8 au 10 juillet 1998 à Strasbourg reprend ces principes, en les développant. Elle promeut notamment le principe de non-discrimination dans le recrutement, garantit le principe d'inamovibilité des juges, leur promotion à l'ancienneté ou par le mérite, leur droit à la formation, leur libre exercice de toute activité extérieure, sous réserve que celle-ci ne porte pas atteinte à leur impartialité, leur indépendance et leur disponibilité, ainsi qu'une rémunération suffisante. La Recommandation CM/Rec (2010)12 du Comité des Ministres aux États membres sur les juges : indépendance, efficacité et responsabilités a été adoptée par le Comité des Ministres le 17 novembre 2010 a remplacé la Recommandation du Conseil des ministres du Conseil de l'Europe n° R (94) 12 relative à l'indépendance, l'efficacité et le rôle des juges, dans le souci de renforcer l'indépendance et l'efficacité des juges, tout en veillant à rendre plus effective leur responsabilité. Dans l'exposé des motifs, l'indépendance des juges est conçu comme « un élément inhérent à l'État de droit et indispensable à l'impartialité des juges et au fonctionnement du système judiciaire » et il est considéré que la mise en place d'un système juridique efficace et équitable nécessite de garantir la place et les pouvoirs des juges. Le principe d'inamovibilité et l'absence de toute pression ou influence dans la prise de décision sont en particulier mis en avant. Au nom de « l'indépendance externe » , il encadre les conditions dans lesquelles les juges peuvent exercer des activités parallèlement à l'exercice de leurs fonctions judiciaires.

• Objectifs poursuivis

Conformément à l'engagement du Président de la République de promouvoir une République exemplaire et de rénover la vie publique, deux lois relatives à la transparence de la vie publique, ont été adoptées le 11 octobre 2013 (LO n°2013-906 et loi n°2013-907). Ces textes réforment en profondeur l'approche de la prévention des conflits d'intérêts adoptée par notre pays pour ce qui concerne les principaux responsables publics et les parlementaires.

Dans le même esprit et parallèlement aux dispositifs envisagés pour les hauts fonctionnaires et les magistrats administratifs et financiers dans le projet de loi n° 1278 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires, le présent projet de loi organique a pour objectif de renforcer la confiance des citoyens dans la justice et de prévenir les risques ou les soupçons de conflits d'intérêts en prévoyant pour les magistrats de l'ordre judiciaire un renforcement des obligations de transparence tout en tenant compte de la spécificité des conditions d'exercice de leurs missions et de l'existence de dispositifs permettant déjà en grande partie de répondre aux objectifs visés par les projets de lois et avant-projets de loi susvisés.

Le statut des magistrats relevant, conformément à l'article 64 alinéa 3 de la Constitution, de la loi organique, l'ordonnance du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature devait être modifiée.

• Options

Le présent projet de loi organique vise à insérer quatre nouveaux articles dans l'ordonnance statutaire : l'article 7-1 relatif à la définition du conflit d'intérêts, l'article 7-2 relatif l'entretien déontologique et les articles 7-3 et 7-4 relatifs à la déclaration de patrimoine. Ces articles ont, de par leur objet, vocation à figurer dans l'ordonnance statutaire préalablement aux articles 8 et 9 qui posent des règles d'incompatibilité.

Le projet de loi organique insère des articles posant, d'une part, une obligation générale de veiller à prévenir et régler immédiatement les éventuels conflits d'intérêts et une définition des conflits d'intérêts et instaurant un entretien déontologique pour l'ensemble des magistrats ayant une activité juridictionnelle et, d'autre part, une obligation de déclaration de patrimoine pour certains hauts magistrats.

La prévention des conflits d'intérêts

Un nouvel article 7-1 est inséré dans l'ordonnance statutaire. Il impose aux magistrats ayant une activité juridictionnelle de prévenir les situations de conflit d'intérêts et, si elles surviennent, d'y mettre fin, et introduit une définition du conflit d'intérêts.

Cette définition est identique à celle prévue pour les principaux responsables publics telle qu'elle a été adoptée par les lois transparence de la vie publique susmentionnées du 11 octobre 2013.

Il n'est pas apparu opportun, pour les raisons ci-dessous exposées, d'instaurer un mécanisme de déclaration d'intérêts.

En effet, l'instauration d'une obligation de déclaration d'intérêts n'est pas nécessaire compte tenu des règles déontologiques qui s'appliquent d'ores et déjà aux magistrats de l'ordre judiciaire et aux mécanismes de récusation existants qu'il conviendra toutefois de renforcer pour prévoir expressément l'hypothèse de l'existence d'un conflit d'intérêts.

La fonction juridictionnelle du magistrat de l'ordre judiciaire repose par essence sur les notions d'impartialité objective et subjective. Du fait de son statut, le juge n'a pas à justifier de son impartialité, laquelle résulte des garanties apportées à l'exercice de sa mission, et des modalités procédurales qui permettent aux parties de la contester.

L'institution d'une obligation de déclaration d'intérêts pour les magistrats de l'ordre judiciaire présenterait en outre des inconvénients, principalement sur le plan procédural.

Elle pourrait en effet conduire à renverser la charge de la preuve de l'impartialité du juge, qui serait contraint de rapporter la preuve de celle-ci par la production de la déclaration d'intérêts.

Les parties, informées qu'une telle déclaration a dû être effectuée, pourraient demander à ce que celle-ci soit produite, dans le cadre du respect du contradictoire, à chaque fois qu'elles souhaiteraient mettre en doute l'impartialité du juge. Dès lors il serait difficile d'imaginer que ce document puisse conserver une quelconque confidentialité.

Compte tenu de ces éléments, le projet de loi insère dans l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature à la suite de l'article 7-1, un article 7-2 qui instaure un entretien déontologique obligatoire pour tous les magistrats du siège et du parquet à l'occasion de leur installation dans leurs fonctions. Cet entretien aura pour objet de prévenir tout éventuel conflit d'intérêts. Il pourra être renouvelé à l'initiative de l'une ou l'autre des personnes y participant.

S'agissant des autorités avec lesquelles les magistrats auront cet entretien , l'article 2 de la loi organique fixe pour les magistrats du siège et du parquet des juridictions de première instance et d'appel ainsi que pour les magistrats de la Cour de cassation, l'autorité avec laquelle se déroulera l'entretien déontologique.

Le critère de la proximité entre le déclarant et le destinataire de la déclaration a été retenu afin de permettre une meilleure prévention et un contrôle effectif des conflits d'intérêts. Chaque magistrat s'entretiendra donc avec l'autorité chargée de l'organisation de la juridiction ou du service dans lequel il exerce.

Seuls le premier président de la Cour de cassation et le procureur général près cette cour, dans la mesure où ils sont à la tête de la plus haute juridiction de l'ordre judiciaire, sont exclus de ce dispositif.

Cet entretien sera l'occasion pour l'autorité chargée d'y procéder de rappeler au magistrat ses obligations déontologiques et notamment l'obligation de se déporter en cas d'interférence entre ses intérêts privés ou ceux de ses proches et sa fonction de nature à compromettre ou paraître compromettre l'exercice indépendant, impartial et objectif de ses fonctions juridictionnelles ou administratives.

Il pourra rappeler qu'à défaut de déport, le magistrat s'expose à des sanctions disciplinaires pour manquement « aux devoirs de son état, à l'honneur, à la délicatesse ou à la dignité » et notamment à son devoir d'impartialité. Il pourra, en outre, si nécessaire, réorganiser le service dans lequel celui-ci est affecté afin d'éviter tout risque d'atteinte à l'impartialité et ce, même si les parties ne soulève pas la difficulté et ne recourent pas aux dispositifs prévus par la loi (récusation, suspicion légitime. Cf. supra).

Ces dispositifs seront par ailleurs renforcés puisque les articles L. 111-6 et L. 111-7 du Code de l'organisation judiciaire seront modifiés dans le cadre du projet de loi portant application des mesures relatives à la justice du 21 ^ème siècle pour prévoir que la récusation d'un magistrat du siège pourra être demandée en cas de conflit d'intérêt et qu'il appartiendra aussi bien au juge qu'au magistrat du ministère public de veiller à s'abstenir et à se faire remplacer lorsqu'il supposera en sa personne un conflit d'intérêts.

L'instauration d'une déclaration de patrimoine pour les plus hauts magistrats

Le mécanisme de la déclaration de situation patrimoniale lors de l'entrée en fonction et lors de la cessation des fonctions tend à permettre d'apprécier l'évolution de la situation patrimoniale des personnes y étant astreintes et à s'assurer qu'elles n'ont pas bénéficié d'un enrichissement anormal du fait de leurs fonctions.

S'agissant du champ d'application de cette nouvelle obligation de déclaration de patrimoine , il convient de rappeler que la volonté du gouvernement est que les plus hauts responsables de l'action publique y soient soumis. Il a dès lors été envisagé d'y inclure les personnes exerçant les plus hautes fonctions juridictionnelles, eu égard à l'importance et à la sensibilité de leurs fonctions. C'est ainsi que le projet de loi relatif à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires prévoit de soumettre les plus hauts membres des juridictions administratives et des juridictions financières à une telle déclaration.

Il devait en être de même pour les magistrats de l'ordre judiciaire. Ainsi le projet de loi prévoit que les plus hauts magistrats de la Cour de cassation et les chefs des cours d'appel sont soumis à cette nouvelle obligation de la déclaration de patrimoine.

Actuellement, ce dispositif concernerait environ 80 magistrats.

S'agissant de l'autorité destinataire des déclarations de patrimoine , une commission ad hoc, la commission de recueil des déclarations de patrimoine des magistrats de l'ordre judiciaire , a été créée dans la mesure où le principe d'indépendance de la magistrature fait obstacle à ce que ces documents soient adressés à la Haute autorité de la transparence de la vie publique créé par la loi sur la transparence de la vie publique (article 19), ou à la commission de déontologie de la fonction publique, placée auprès du Premier ministre créé par le projet de loi relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires susmentionné (article 8).

Sa composition est toutefois proche de celle de ces deux instances notamment dans la mesure où elle comprend des magistrats des ordres judiciaire, administratif et financier et des personnalités qualifiées.

Cette commission pourra, en cas d'absence d'explications suffisantes données par la personne concernée sur l'évolution de sa situation patrimoniale, saisir l'administration fiscale.

2.1.4.2. La consécration du principe de la liberté syndicale des magistrats (article 22)

• Situation actuelle

L'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature ne contient aucune disposition expresse relative à la liberté syndicale même si certaines dispositions de l'ordonnance statutaire peuvent être considérées comme encadrant l'exercice de la liberté syndicale par les magistrats de l'ordre judiciaire. Ainsi, l'article 12-2 de l'ordonnance statutaire dispose que le dossier du magistrat ne doit pas faire état de « ses opinions ou activités politiques, syndicales, religieuses ou philosophiques » et l'article 27-1 énonce que les projets de nomination sont adressés « aux syndicats et organisations professionnelles représentatifs de magistrat ».

La liberté syndicale a toujours été reconnue aux magistrats de l'ordre judiciaire. Le recueil des obligations déontologiques du Conseil supérieur de la magistrature établi en 2010 énonce ainsi que « le magistrat qui bénéficie du droit de se syndiquer, s'exprime librement dans ce cadre syndical ».

Il existe trois organisations syndicales principales de magistrats : l'Union Syndicale des Magistrats (USM), le syndicat de la Magistrature (SM) et Force-Ouvrière-Magistrats (FO-Magistrats).

L'Union syndicale des Magistrats, créée en 1974, a obtenu 68,4% des voix aux élections professionnelles à la Commission d'avancement de juin 2013, confirmant sa position de syndicat majoritaire depuis de nombreuses années. Le Syndicat de la Magistrature, créé en 1968, a quant à lui obtenu  25,2% des voix à ces dernières élections professionnelles. FO-Magistrats, syndicat confédéré appartenant à la Confédération FO, a pour sa part obtenu 6,4% des voix à ces dernières élections professionnelles.

Le fait syndical dans la magistrature est par ailleurs reconnu par la jurisprudence administrative. Ainsi, l ' existence légale d'un syndicat de la magistrature a été reconnue par le juge administratif, lorsqu'il a admis la recevabilité de son intervention dans une instance engagée par un magistrat qui avait agi en tant que membre de ce syndicat (CE, Section, 1 ^er décembre 1972, Obrego : Rec. CE 1972, p. 771). Depuis lors, le Conseil d'État a régulièrement reconnu la qualité des syndicats et associations professionnelles de magistrats à agir en justice pour défendre les intérêts collectifs de la profession et a même récemment admis l'intérêt à agir d'un syndicat contre une mesure de nomination dans la fonction publique alors même qu'elle n'a pas eu pour conséquence directe de priver un magistrat de la possibilité d'accéder à un emploi de même nature mais uniquement d'affecter de façon suffisamment directe et certaine les intérêts collectifs des membres du corps judiciaire (CE, 18 janvier 2013, n° 254218, Syndicat de la magistrature).

En outre, la circulaire JUS-G-92600-72-C dite « circulaire Vauzelle » du 4 novembre 1992 relative à l'exercice du droit syndical au ministère de la justice précise les modalités selon lesquelles s'exerce le droit syndical, pour les fonctionnaires et les magistrats, notamment concernant l'octroi des décharges d'activité de services et les autorisations spéciales d'absence.

Les organisations syndicales représentatives de magistrats participent également à la commission permanente d'études du ministère de la justice (créée en 1977) ainsi qu'aux commissions permanentes d'études de service déconcentré (créées en 2014) chargées, entre autre, de donner un avis sur les structures judiciaires, les conditions de fonctionnement et d'équipement des juridictions.

• Cadre constitutionnel

La liberté syndicale est un droit fondamental inscrit dans l'article 6 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 qui dispose que « tout homme a la liberté de défendre ses droits et intérêts par l'action syndicale et d'adhérer au syndicat de son choix ».

La jurisprudence du Conseil constitutionnel a consacré la valeur constitutionnelle de la liberté syndicale reconnue par l'article 6 du préambule de la Constitution de 1946 (Cons. const., 25 juillet 1989, déc. n° 89-257 DC). Le Conseil constitutionnel considère que conformément aux dispositions de l'article 34 de la Constitution, il appartient au législateur de déterminer les principes fondamentaux du droit syndical (Cons. const., 19-20 janvier 1981, déc. n° 81-127 DC). A ce titre, il autorise le législateur à définir les conditions d'exercice du droit de grève et du droit syndical et le cas échéant à fixer des limites.

• Cadre conventionnel

La liberté syndicale est un droit inscrit à l'article 11 de la Convention européenne des droits de l'homme qui énonce que « Toute personne a droit à la liberté de réunion pacifique et à la liberté d'association, y compris le droit de fonder avec d'autres des syndicats et de s'affilier à des syndicats pour la défense de ses intérêts » . De la même manière, la charte sociale européenne du Conseil de l'Europe, ratifiée par la France le 7 mai 1999 (article 5) énonce que « Tous les travailleurs et employeurs ont le droit de s'associer librement au sein d'organisations nationales ou internationales pour la protection de leurs intérêts économiques et sociaux » et la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne qui consacre les libertés d'expression et d'information (article 12 sur la liberté de réunion et d'association) rappelle que : « Toute personne a droit à la liberté de réunion pacifique et à la liberté d'association à tous les niveaux, notamment dans les domaines politiques syndical et civique, ce qui implique le droit de toute personne de fonder avec d'autres des syndicats et de s'y affilier pour la défense de ses intérêts ».

La liberté syndicale des magistrats est en outre reconnue non seulement par le Conseil de l'Europe (Charte européenne sur le statut des juges) mais également par le Conseil consultatif des juges européens (Charte des principes fondamentaux adoptée le 17 novembre 2010).

Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme si l'alinéa 2 de l'article 11 de la Convention européenne des droits de l'homme autorise des restrictions pour certaines catégories de membres (des forces armées, de la police ou de l'administration), elles sont d'interprétation stricte et doivent se limiter à l'exercice des droits en question sans pouvoir porter atteinte à l'essence même du droit de s'organiser et il appartient « à l'État concerné de démontrer le caractère légitime des restrictions éventuellement apportées au droit syndical de ces personnes » (arrêt de grande chambre Demir et Baykara c. Turquie, 12 novembre 2008).

• Eléments de droit comparé

Au Royaume-Uni , le juge peut, s'il le souhaite, créer ou rejoindre une association de juges ou participer à des organisations qui représentent ses intérêts. Le Code de conduite des juges n'empêche pas l'adhésion à un syndicat professionnel.

Aux Pays-Bas , les magistrats néerlandais sont libres d'appartenir à des syndicats. Ce droit trouve un fondement constitutionnel dans le chapitre 1 de la Constitution néerlandaise relative aux droits fondamentaux, mais aussi dans la loi sur l'organisation judiciaire (Wet Rechtspositie Rechterlijke Ambtenaren : articles 43 et 45). L'association NVvR , créée en 1923, dont le siège est à La Haye, est la seule organisation professionnelle regroupant des magistrats, par ailleurs ouverte à tous les membres du corps judiciaire.

En Italie, l'association nationale des magistrats (ANM), qui est une association privée autofinancée par ses membres, est le seul organisme représentatif des magistrats italiens. En 2011, sur les 8.886 magistrats italiens, 8.284 étaient inscrits à l'ANM.

Les missions de l'ANM sont notamment de participer à la préservation des prérogatives du pouvoir judiciaire à l'égard des autres pouvoirs de l'État telles que définies et garanties par la Constitution, de protéger les intérêts moraux et économiques des magistrats, le prestige et le respect de la fonction judiciaire et de contribuer à l'élaboration des réformes législatives intéressant plus particulièrement l'ordre judiciaire.

En Allemagne , les sections 46 du Deutsches Richtergesetz et 116 du Bundesbeamtengesetz permettent explicitement que les juges se regroupent en un syndicat et développent des activités dans ce cadre. Cela vaut également pour les procureurs.

En Roumanie , les magistrats ne peuvent pas adhérer à des syndicats, mais il existe des associations de magistrats qui sont très influentes et se prononcent régulièrement sur des sujets politiques, des projets de loi ou mêmes des affaires en cours.

• Objectifs poursuivis et nécessités de l'action

Si le fait syndical dans la magistrature existe en creux dans l'ordonnance statutaire, il est nécessaire pour la lisibilité du droit d'introduire une disposition le consacrant expressément au niveau de la loi organique.

Ce droit a en effet récemment été remis en cause par une proposition de loi organique relative à l'impartialité des magistrats, déposée sur le bureau de l'Assemblée nationale le 5 mai 2014 ^{14 ( * )} , visant à modifier l'article 10 de l'ordonnance du 22 décembre 1958 précitée pour interdire aux magistrats de l'ordre judiciaire la possibilité d'adhérer à une organisation de nature syndicale.

Une telle interdiction apparaît toutefois contraire à la Constitution ainsi qu'au droit européen et international. En ce sens, peuvent être cités deux arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme qui condamnent la France pour l'interdiction absolue du syndicalisme dans l'armée ( Matelly c. France , requête n° 10609/10). La Cour, qui conclut à l'unanimité à la violation de l'article 11 de la Convention, juge que si certaines restrictions, mêmes significatives, peuvent être admises notamment dans le cadre de l'exercice de certaines fonctions, elles ne sauraient conduire à l'interdiction absolue du droit général d'association pour la défense des intérêts professionnels et moraux.

En tout état de cause, l'exercice de la liberté syndicale des magistrats de l'ordre judiciaire est encadré par les dispositions du statut de la magistrature relatives aux obligations de réserve et d'impartialité qui s'imposent aux magistrats. Le Conseil supérieur de la magistrature sanctionne, au titre du manquement à l'obligation de réserve, toute critique de nature à porter atteinte à la confiance et au respect que la fonction de magistrat doit inspirer aux justiciables.

Il convient donc d'inscrire dans le statut de la magistrature non seulement le principe de la liberté syndicale pour les magistrats mais également les conditions d'exercice de ce droit syndical, notamment en précisant les critères de la représentativité des organisations syndicales de magistrats et la possibilité pour leurs représentants de bénéficier de crédit de temps syndical et d'autorisation spéciales d'absence.

L'article 10-1 nouveau de l'ordonnance statutaire rend ainsi applicable aux magistrats de l'ordre judiciaire les dispositions législatives et réglementaires de la fonction publique d'État relatives au droit syndical ne présentant pas de spécificité pour eux, comme par exemples, la libre détermination des structures du syndicat, l'attribution de locaux, l'organisation des réunions, les documents d'origine syndicale, la collecte des cotisations syndicales, la situation des représentants syndicaux et le bilan social régis par le décret n° 82-447 du 28 mai 1982 modifié relative à l'exercice du droit syndical dans la fonction publique.

En revanche, reprenant les critères énoncés dans la circulaire Vauzelle susvisée, il définit les conditions de représentativité des organisations syndicales de magistrats au regard de la spécificité des instances judiciaires : sont ainsi considérées comme représentatives les organisations syndicales ayant obtenu au moins un siège à la commission d'avancement parmi les sièges attribués aux magistrats des cours et tribunaux ou ayant obtenu au moins un pourcentage qui sera fixé par décret en Conseil d'État des suffrages exprimés lors de l'élection du collège des magistrats des cours et tribunaux et du ministère de la justice qui élit les magistrats du corps judiciaire appelés à siéger à la commission d'avancement.

De la même manière, il permet aux représentants syndicaux appeler à siéger aux instances propres de la magistrature que sont la commission d'avancement et la commission permanente d'études de bénéficier d'autorisations spéciales d'absence sur simple présentation de leur convocation.

Enfin, à l'instar de ce qui existe pour les organisations syndicales de fonctionnaires en application du décret du 28 mai 1982 précité, il octroie aux organisations syndicales de magistrats un crédit de temps syndical, utilisable sous forme de décharge d'activité ou de crédits d'heure, réparti entre les organisations syndicales à l'issue du renouvellement de la commission d'avancement.

Pour parvenir à une conciliation entre la préservation de la bonne marche du service et le respect de l'exercice de la liberté syndicale, il est inscrit au niveau de loi organique que les organisations syndicales de magistrats désignent librement les représentants bénéficiaires de ces crédits de temps syndicales et que tout refus de faire droit à ces désignations nécessitent une décision motivée de la garde des Sceaux. A titre de comparaison, la circulaire de la Direction générale de l'administration et de la fonction publique du 3 juillet 2014 relative à l'exercice du droit syndical dans la fonction publique de l'État décline une telle conciliation pour les fonctionnaires en énonçant d'une part que « chaque organisation syndicale peut librement répartir les décharges de service qui sont allouées » et d'autre part que « les autorisations spéciales d'absence prévues par l'article 13 du décret du 28 mai 1982 modifié, afin de permettre aux représentants syndicaux de prendre part aux congrès syndicaux ou aux réunions des organismes directeurs syndicaux, sont accordées « sous réserve des nécessités du service ». Il en est de même des « crédits d'heures » et des « décharges » accordées au titre du crédit de temps syndical. Le refus opposé au titre des nécessités de service doit faire l'objet d'une motivation de l'administration (CE, 8 mars 1996, n° 150789). Seules des raisons objectives et particulières, tenant à la continuité du fonctionnement du service, peuvent être objectées pour justifier qu'il ne soit pas fait droit à la demande d'un agent » .

Les autres modalités de mise en oeuvre de la liberté syndicale des magistrats, et notamment le calcul et la répartition des décharges d'activité de service entre les organisations syndicales de magistrats, sont renvoyées à un décret en Conseil d'État.

2.1.4.3. La protection statutaire (article 23)

• Situation actuelle

La protection fonctionnelle - appelée aussi protection statutaire - est justifiée par la nature spécifique des missions qui exposent les magistrats dans l'exercice de leurs fonctions aux usagers du service public de la justice et qui leur confèrent des prérogatives pouvant déboucher sur la mise en cause de leur responsabilité personnelle, civile ou pénale. Elle traduit la volonté de l'État de défendre les magistrats de l'ordre judiciaire attaqués à raison de l'exercice de leurs fonctions, et de réparer le tort qui leur a été causé, dans le but de préserver la continuité du service public de la justice.

La protection fonctionnelle est un droit pour le magistrat qui n'a commis aucune faute personnelle et une obligation pour l'administration à laquelle il ne peut être dérogé que pour des motifs d'intérêt général, sous le contrôle du juge administratif.

La protection fonctionnelle est prévue à l'article 11 de l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature qui dispose qu' « indépendamment des règles fixées par le code pénal et les lois spéciales, les magistrats sont protégés contre les menaces, attaques de quelque nature que ce soit, dont ils peuvent être l'objet dans l'exercice ou à l'occasion de leurs fonctions. L'État doit réparer le préjudice direct qui en résulte, dans tous les cas non prévus par la législation des pensions » .

Par ailleurs, les dispositions de l'article 112 de la loi n° 2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure prévoient que « Lorsque les conjoints, enfants et ascendants directs des magistrats de l'ordre judiciaire sont victimes de menaces, violences, voies de fait, injures, diffamations ou outrages du fait des fonctions de ces derniers, la protection prévue à l'article 11 de l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature leur est étendue. Elle peut également être accordée, à leur demande, aux conjoints, enfants et ascendants directs des magistrats de l'ordre judiciaire décédés dans l'exercice de leurs fonctions ou du fait de leurs fonctions, à raison des faits à l'origine du décès ou pour des faits commis postérieurement au décès mais du fait des fonctions qu'exerçait le magistrat décédé » .

En 2010, 55 magistrats ont bénéficié de la protection statutaire, 45 en 2011, 23 en 2012, 27 en 2013 et 39 en 2014.

La notion d'attaque n'étant pas définie, son existence est appréciée au cas par cas, un certain nombre d'hypothèses faisant toutefois l'objet de précisions par la jurisprudence et l'administration. Il en est ainsi de la circulaire du 2 janvier 2008 relative à la protection statutaire des magistrats et fonctionnaires des services judiciaires qui rappelle, conformément à la jurisprudence administrative, que les poursuites disciplinaires sont exclues du champ de la protection fonctionnelle. C'est par application de cette circulaire qu'il est jusqu'à présent considéré que les magistrats ne peuvent bénéficier de la protection dans le cadre de la saisine du Conseil supérieur de la magistrature par un justiciable.

Une fois la protection accordée dans son principe, il revient à l'administration de la mettre en oeuvre, sous de multiples formes, pour faire cesser les attaques, réparer les préjudices subis ou tout simplement, assister matériellement et moralement le magistrat attaqué.

Si ces mesures sont libres et variées, elles doivent être adaptées à la situation et appropriées à l'objectif poursuivi par cette protection. Dans ce cadre, la question des dépenses engagées par l'administration à ce titre - notamment en termes d'honoraires d'avocats - dans un contexte budgétaire contraint, constitue un autre aspect de cette problématique.

• Description des objectifs poursuivis et nécessités de l'action

Les modifications proposées par le projet de loi visent deux objectifs:

- une meilleure garantie assurée aux magistrats lors de leur mise en cause.

- un encadrement plus rigoureux des frais liés à l'assistance juridique.

Assurer la protection statutaire des magistrats devant la commission d'admission des requêtes

La faculté pour un justiciable de saisir directement le conseil de discipline (Conseil supérieur de la magistrature) est une spécificité applicable aux seuls magistrats de l'ordre judiciaire, qui n'a pas d'équivalent pour les autres agents de l'État ou les autres personnes exerçant des fonctions juridictionnelles sans être soumises au statut de la magistrature.

C'est une procédure autonome au cours de laquelle la plainte est examinée par la commission d'admission des requêtes du Conseil supérieur de la magistrature, qui se prononce sur le renvoi de la plainte à la formation disciplinaire (articles 50-3 et 63 de l'ordonnance statutaire).

La protection fonctionnelle étant destinée à permettre aux magistrats d'exercer leurs fonctions de manière indépendante, sans risquer d'être fragilisés, en ayant la garantie d'être protégés contre les accusations dont ils peuvent faire l'objet à raison des décisions qu'ils prennent, une interprétation plus protectrice de la notion d'attaque peut être envisagée : il est en effet possible de considérer que la plainte d'un justiciable auprès du Conseil supérieur de la magistrature caractérise une attaque, consistant en la mise en cause du comportement professionnel d'un magistrat. Elle constitue, à côté de l'action pénale avec constitution de partie civile et sur un autre fondement, une autre possibilité ouverte aux justiciables de contester le comportement d'un magistrat.

De fait, on peut observer que le Conseil supérieur de la magistrature, dans son rapport d'activité 2011, mentionne que les commissions d'admission des requêtes ont pour pratique d'entendre systématiquement le magistrat avant tout renvoi devant la formation disciplinaire, « le magistrat et le justiciable pouvant, s'ils le souhaitent, être assistés d'un conseil ou de toute personne de leur choix ». Cette pratique démontre effectivement que le magistrat est mis en position de devoir se défendre de ce qui peut être considéré, à ce stade de la procédure, comme une « attaque ».

Dès lors, en prenant en considération ces éléments, et compte tenu du fait que le bénéfice de la protection statutaire est accordé à chaque nouvelle étape d'une procédure, le projet de loi modifie l'article 11 de l'ordonnance statutaire afin de permettre aux magistrats de bénéficier de la protection statutaire devant la Commission d'admission des requêtes du Conseil supérieur de la magistrature mais seulement jusqu'au renvoi devant la formation disciplinaire compétente du Conseil supérieur de la magistrature.

La protection statutaire pourra ainsi être accordée dans le cadre de la saisine du Conseil supérieur de la magistrature par le justiciable, en en limitant toutefois le bénéfice au seul stade de l'instruction de la plainte par la commission d'admission des requêtes (entre le moment où elle déclare la plainte recevable et le moment où, soit elle la déclare infondée, soit elle la renvoie devant l'instance disciplinaire). En cas de renvoi devant l'instance disciplinaire, il sera évidemment mis fin à cette protection. Il ne s'agirait pas d'un retrait, qui serait illégal, mais d'un refus de protection pour le stade suivant de la procédure.

Cette nouvelle garantie démontre l'attachement du gouvernement à ce que les magistrats de l'ordre judiciaire soient protégés des attaques subies dans l'exercice de leurs fonctions lorsqu'aucune cause d'exonération de l'obligation de protection n'est établie.

Encadrer les frais liés à l'assistance juridique s'inscrit dans l'objectif de limitation des dépenses publiques

Si le juge administratif a précisé que l'obligation de protection implique pour l'administration, soit de mettre à la disposition de son agent un avocat qu'elle désigne et rémunère directement, soit, si l'agent décide de choisir lui-même son conseil de lui rembourser sur justificatifs les frais engagés pour sa défense ; l'administration n'est cependant pas tenue de prendre à sa charge l'intégralité des frais engendrés par l'assistance juridique.

Le juge administratif ^{15 ( * )} considère en effet que l'administration peut ne rembourser à l'agent qu'elle protège qu'une partie des honoraires lorsque leur montant apparaît excessif au regard des pratiques tarifaires de la profession, des prestations effectivement accomplies ou de l'absence de complexité de l'affaire.

Ainsi, d'ores et déjà, et par application de la jurisprudence administrative ^{16 ( * )} les agents sont informés que les frais manifestement excessifs ne sont pas pris en charge. En outre, des plafonds sont désormais systématiquement fixés sur la base des taux horaires et/ou des forfaits de rémunération pratiqués avec les avocats dans le cadre du marché public passé par l'Agent judiciaire de l'État.

Dans un souci d'harmonisation avec le projet de loi n° 1278 relatif à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires et conformément à la loi n° 2013-1168 du 18 décembre 2013 relative à la programmation militaire pour les années 2014 à 2019 et portant diverses dispositions concernant la défense et la sécurité nationale déjà adoptée pour les militaires, l'introduction dans l'ordonnance statutaire d'une disposition permettant d'encadrer ces frais s'impose.

Les conditions précises dans lesquelles la prise en charge des frais sera encadrée seront précisées dans un décret en Conseil d'État qui permettra de consacrer en droit positif la jurisprudence administrative susvisée et de concilier les exigences des règles de la profession d'avocat, en particulier celle du libre choix du conseil par le bénéficiaire de la protection fonctionnelle, avec le principe de bonne utilisation des deniers publics et celui d'égalité.

L'obligation pour le magistrat de prendre l'attache de l'administration pour connaître les conditions financières de prise en charge des frais d'avocat et leur plafonnement contribueront ainsi à une rationalisation des dépenses de l'État.

• Impacts

Impact sur les services judiciaires

L'impact de la modification concernant l'octroi de la protection statutaire devant la commission d'admission des requêtes sur le fonctionnement des services judiciaires en terme d'organisation, comme de charge de travail des agents affectés au bureau en charge des questions de protection statutaire, ne sera pas significatif dans la mesure où aucune plainte de justiciable n'a jusqu'à présent abouti à une sanction disciplinaire à l'encontre d'un magistrat. Il s'est agi jusqu'à présent de mises en cause injustifiées. Il ne devrait donc pas y avoir une inflation de demandes de protection statutaire de ce chef, comme le révèle l'étude des données statistiques suivantes :

Entre le 3 février 2011, date de l'entrée en vigueur de la procédure de saisine directe par les justiciables du Conseil supérieur de la magistrature, et le 31 décembre 2014, 1 278 plaintes ont été enregistrées, soit en moyenne 28 plaintes par mois :

- 1 122 plaintes visaient un ou des magistrats

- 924 mettaient en cause des magistrats du siège, 98 des magistrats du parquet. 156 plaintes dites « mixtes » étaient dirigées dans le même temps contre des magistrats du siège et du parquet.

Au 31 décembre 2014, 1 278 plaintes ont ainsi été soumises à l'examen des commissions d'admission des requêtes qui ont déclaré :

- 980 plaintes irrecevables ou manifestement irrecevables,

- 263 plaintes manifestement infondées,

- 29 plaintes recevables (dont 4 en cours),

- 6 en cours (outre 4 déclarées recevables).

Au final, il ressort de l'analyse des décisions des commissions d'admission des requêtes que 98% des plaintes ne franchissent pas le seuil de la recevabilité (rapport d'activité 2014 du Conseil supérieur de la magistrature).

Impact sur les finances publiques

L'impact de la modification statutaire concernant l'octroi de la protection statutaire devant la commission d'admission des requêtes, bien que difficilement mesurable devrait être limité compte tenu du faible nombre de plaintes déclarées recevables.

En effet, entre le 3 février 2011, date de l'entrée en vigueur de la procédure de saisine directe par les justiciables du Conseil supérieur de la magistrature, et le 31 décembre 2014, sur 1 278 plaintes enregistrées, seules 29 ont été déclarées recevables.

Pour évaluer le coût de la mesure, sur la base du barème ^{17 ( * )} issu du marché public signé par l'agent judiciaire de l'État pour cette prestation qui peut constituer une base de calcul sans préjudice d'une révision du forfait envisagé si le conseil justifie de diligences particulières, il peut être retenu  un coût moyen entre 1330 euros et 2890 euros par dossier.

Par ailleurs, le meilleur encadrement des frais liés à l'assistance juridique engendrés à l'occasion des instances impliquant le bénéfice de la protection fonctionnelle a vocation à réduire le coût de ces dépenses. L'impact sur les finances publiques devrait donc être bénéfique.

Le coût de la protection fonctionnelle des agents de la direction des services judiciaires (magistrats et fonctionnaires) ^{18 ( * )} s'est élevé à :

- 0,80 M€ en 2011,

- 0,36 M€ en 2012,

- 0,47 M€ en 2013.

2.1.4.4. Moderniser la gestion du dossier administratif et permettre le retrait des pièces relatives à un non lieu à sanction (article 24)

• Situation actuelle

L'article 12-2 de l'ordonnance statutaire prévoit que « le dossier administratif du magistrat doit comporter toutes les pièces intéressant sa situation administrative, enregistrées, numérotées et classées sans discontinuité. Il ne peut y être fait état ni de ses opinions ou activités politiques, syndicales, religieuses ou philosophiques, ni d'éléments relevant strictement de sa vie privée. Le magistrat a accès à son dossier individuel dans les conditions définies par la loi ».

L'article 18 du décret n° 93-21 du 7 janvier 1993 pris pour l'application de l'ordonnance statutaire prévoit au surplus le versement au dossier des évaluations.

Ce dossier est un élément de la protection des droits du magistrat. Toutes les dispositions législatives qui le régissent visent à préserver sa neutralité, à assurer sa transparence et à garantir son accessibilité.

Aucune disposition réglementaire n'étant venue préciser le contenu du dossier, il appartient à l'administration de définir les contours de ce qui « intéresse la situation administrative » du magistrat, sous le contrôle du juge administratif.

A cet égard et conformément à la jurisprudence administrative, peuvent être versées au dossier des magistrats toutes les pièces susceptibles d'intéresser sa situation administrative et notamment d'apporter des renseignements sur sa manière de servir (CE, n°31628, 21 octobre 2009). Ainsi en pratique sont notamment versées au dossier administratif des magistrats les procédures disciplinaires ayant donné lieu à une décision du Conseil supérieur de la magistrature même lorsqu'aucune sanction disciplinaire n'a été prononcée. En application du principe d'immutabilité du dossier administratif, ces pièces ne peuvent pas être retirées, sauf sur décision d'une juridiction administrative.

Amorcée en décembre 2007, la numérisation des dossiers administratifs des magistrats en activité est achevée depuis le 30 juin 2014. Cette numérisation facilite non seulement la gestion des pièces qui composent le dossier administratif du magistrat, mais également la consultation de ces dossiers par voie électronique par les instances telles que la commission d'avancement, le Conseil supérieur de la magistrature et l'inspection générale des services judiciaires dans le cadre de leurs prérogatives respectives.

• Objectifs poursuivis et nécessité de l'action

Les dispositions actuelles de l'ordonnance organique n'ouvrent pas expressément la possibilité de recourir à la gestion des dossiers des magistrats sur support électronique.

Or la dématérialisation du dossier administratif du magistrat constitue l'étape suivante d'une gestion modernisée mise en place par les services du ministère de la justice.

A cet égard, un parallèle peut être fait avec les avancées législative et réglementaire réalisées pour la gestion du dossier administratif des fonctionnaires. En effet, l'article 29 de la loi n° 2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique a modifié l'article 18 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires afin d'entériner la possibilité d'une gestion dématérialisée du dossier administratif des fonctionnaires dont les conditions de mise en oeuvre ont été renvoyées à un décret en Conseil d'État, pris après avis de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (Décret n° 2011-675 du 15 juin 2011 relatif au dossier individuel des agents publics et à sa gestion sur support électronique).

A l'instar du dossier des agents publics, il apparaît donc nécessaire que la loi organique relative au statut de la magistrature donne une base légale à l'évolution de la gestion des dossiers administratifs des magistrats vers un support électronique et renvoie la définition des modalités pratiques de sa mise en oeuvre (composition du dossier, mode de consultation, durée de conservation des documents...) au niveau réglementaire

La dématérialisation du dossier administratif du magistrat apportera des réponses techniques et pratiques et permettra de pallier les difficultés liées à la gestion des dossiers papiers. Ainsi, la mise à jour du dossier administratif de chaque magistrat gagnera en efficacité, les documents étant produits directement sous forme électronique. En outre, en matière d'archivage et de conservation, l'absence d'édition papier des pièces du dossier administratif permettra de réaliser une économie précieuse tant en termes de consommables (papier, encre), que d'espace de stockage.

Par ailleurs, le projet de loi prévoit de modifier l'article 12-2 de l'ordonnance statutaire afin de permettre à un magistrat de demander le retrait des pièces relatives à un non-lieu à sanction qui auraient été versées à son dossier administratif.

2.1.4.5. Revoir la procédure d'avertissement pour renforcer les droits des magistrats et introduire des délais de prescription de l'action pré-disciplinaire et disciplinaire (article 25)

• Situation actuelle

L'exercice du pouvoir de délivrer un avertissement aux magistrats de l'ordre judiciaire

L'article 44 de l'ordonnance statutaire confère le pouvoir à l'inspecteur général des services judiciaires, aux chefs de cour et aux directeurs ou chefs de service de l'administration centrale de délivrer un avertissement aux magistrats placés sous leur autorité en dehors de toute action disciplinaire.

Actuellement, l'ordonnance statutaire ne fixe aucune règle procédurale encadrant la délivrance d'une telle mesure dont le Conseil d'État reconnait le « caractère disciplinaire » (CE Dujardin , 16 janvier 1976 n° 92731 et 92732) même s'il ne s'agit pas d'une sanction disciplinaire dont la liste est exhaustivement prévue à l'article 45 de l'ordonnance statutaire.

La jurisprudence administrative a toutefois défini les contours de la procédure à respecter lors de la délivrance d'un avertissement. Ainsi, selon le Conseil d'État, l'avertissement est une décision faisant grief, de nature à être déférée devant lui par la voie du recours pour excès de pouvoir. Il résulte de sa jurisprudence :

- que le magistrat concerné doit être mis en mesure de consulter son dossier personnel et les pièces réunies par le chef de cour ;

- qu'il doit disposer d'un délai suffisant pour prendre connaissance des griefs formés contre lui, et être à même de fournir des explications ;

- que la décision d'avertissement doit être motivée ;

- qu'elle doit être notifiée à l'intéressé, avec indication des voies de recours soit en l'espèce le recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d'État dans un délai franc de 2 mois à partir de la notification de la décision attaquée en application des articles R. 421-1 et R. 421-5 du code de la justice administrative.

Une imprescriptibilité de l'action disciplinaire et de l'exercice du pouvoir de délivrer un avertissement

En droit positif, le principe est celui de l'imprescriptibilité de l'action disciplinaire pouvant être exercée à l'encontre des magistrats de l'ordre judiciaire.

Ainsi, le Conseil d'État a, par un arrêt du 26 juillet 2007 (CE, n° 293059), conforme à sa jurisprudence constante en droit de la fonction publique, rejeté le moyen selon lequel les poursuites engagées à l'encontre d'un magistrat de l'ordre judiciaire auraient été tardives, en indiquant qu' « aucun texte n'enferm(e) dans un délai déterminé l'exercice de l'action disciplinaire à l'encontre d'un magistrat du siège » .

Le Conseil constitutionnel a affirmé dans une décision DC 2011-199 QPC du 25 novembre 2011 qu'il n'existe aucun principe fondamental reconnu par les lois de la République en matière de prescription de l'action disciplinaire et a validé cette absence.

La Cour administrative d'appel de Marseille a, en revanche, affirmé à deux reprises (CAA Marseille 13/12/2011 n° 09MA03062 et 29/01/2013 n° 11MA02224) que « si aucun texte n'enferme dans un délai déterminé l'exercice de l'action disciplinaire, il appartient cependant à l'autorité compétente de respecter, sauf à méconnaître un principe général du droit disciplinaire/répressif , un délai raisonnable entre la date où elle a connaissance des faits qu'elle reproche à un agent, et celle où elle décide d'engager des poursuites disciplinaires contre lui. »

Une telle prescription existe en droit du travail depuis la loi Auroux du 4 août 1982. Il est d'ailleurs particulièrement court en cette matière (2 mois - article L. 1332-4 du code du travail).

En outre, le projet de loi n° 1278 relatif à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires instaure un délai de prescription de trois ans de l'action disciplinaire à compter du jour où l'administration a eu connaissance des faits passibles de sanction. ^{19 ( * )}

• Description des objectifs poursuivis et nécessité de l'action

Il convient d'améliorer la procédure applicable pour délivrer un avertissement et d'instaurer des délais de prescription et des délais à l'autorité disciplinaire pour se prononcer.

Le projet de loi poursuit les objectifs suivants :

- Sur le plan individuel : renforcer les garanties des magistrats de l'ordre judiciaire dans le cadre disciplinaire et pré-disciplinaire afin notamment de se conformer aux objectifs de prévisibilité et de sécurité juridique.

- Sur le plan des autorités ayant pouvoir disciplinaire et pré-disciplinaire : responsabiliser celles-ci dans l'exercice de leur pouvoir au moment de l'engagement de l'action disciplinaire.

• Options

Sur la procédure d'avertissement

Les droits des magistrats dans le cadre de la procédure de délivrance d'un avertissement ayant été affirmés par le Conseil d'État dans le cadre des recours pour excès de pouvoir qui lui sont présentés, leur inscription dans l'ordonnance statutaire pourrait paraître inutile. Toutefois, afin de renforcer les droits des magistrats le projet de loi prévoit d'ajouter un alinéa à l'article 44 de l'ordonnance statutaire afin de prévoir que dès sa convocation en vue d'un entretien préalable le magistrat a droit à la communication de son dossier et des pièces qui fondent l'engagement de la procédure d'avertissement.

Sur la fixation d'un délai de prescription pour l'exercice de l'action disciplinaire et l'exercice du pouvoir d'avertissement

- Fixation d'un délai de 3 ans aligné sur celui de la fonction publique pour l'action disciplinaire

Dans le projet de loi n° 1278 relatif à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires qui met un terme à l'imprescriptibilité de l'action disciplinaire en inscrivant un délai de prescription dans la loi n° 93-634 relative aux droits et obligations des fonctionnaires dite loi « le Pors », le délai retenu est de 3 ans.

Le gouvernement entend retenir le même délai de prescription de l'action disciplinaire pouvant être engagée à l'encontre des magistrats de l'ordre judiciaire.

Ce délai courra à compter de la connaissance par les autorités susceptibles de saisir le Conseil supérieur de la magistrature, soit le ministre de la justice et les chefs de cour, des comportements susceptibles de recevoir une qualification disciplinaire.

Compte-tenu de la formulation retenue, ce délai ne s'appliquera pas à la saisine de la commission d'admission des requêtes du Conseil supérieur par les justiciables. En effet, si un délai de 3 ans à compter de la connaissance des comportements susceptibles de recevoir une qualification disciplinaire leur était opposé, cela pourrait les priver de leur possibilité de saisir le Conseil supérieur dans la mesure où leur action est, en l'état des textes (articles 50-3 et 63 de l'ordonnance statutaire), reportée à la fin de la procédure judiciaire les concernant.

- Concernant l'exercice du pouvoir de délivrance d'un avertissement

Si un délai de prescription est fixé pour l'action disciplinaire, il apparait nécessaire d'enfermer dans un délai le pouvoir propre de l'inspecteur général des services judiciaires, des chefs de cour, des directeurs ou chefs de service de l'administration centrale de délivrer un avertissement à un magistrat de leur ressort ou service.

L'avertissement étant une réponse aux manquements déontologiques ou disciplinaires les moins graves, le délai de prescription retenu est plus court que celui de l'action disciplinaire.

Le projet de loi propose d'aligner le délai de prescription de l'exercice du pouvoir de délivrance d'un avertissement sur le délai d'évaluation des magistrats par leurs chefs de cour ou de service, soit 2 ans.

2.1.4.6. Mieux encadrer la procédure disciplinaire par l'introduction de délais (article 26)

• Situation actuelle

Actuellement, l'ordonnance statutaire ne fixe aucun délai aux autorités exerçant le pouvoir disciplinaire pour statuer après engagement de la procédure disciplinaire.

La seule hypothèse dans laquelle un délai est fixé pour que soit statué sur la situation d'un magistrat est celle de la saisine du Conseil supérieur de la magistrature aux fins de prononcé, pour les magistrats du siège ou d'avis, pour les magistrats du parquet, sur une mesure d'interdiction temporaire d'exercice (articles 50 ^{20 ( * )} et 58-1 de l'ordonnance statutaire)

Ainsi pour les magistrats du parquet, le Conseil supérieur de la magistrature doit, depuis la loi organique n° 2010-830 du 22 juillet 2010, statuer dans un délai de 15 jours sur la demande de prononcé d'une mesure d'interdiction temporaire d'exercice.

Le ministre de la justice dispose ensuite d'un délai de deux mois pour saisir le Conseil supérieur de la magistrature, au fond, de la situation d'un magistrat. A défaut, l'interdiction temporaire cesse de plein droit de produire ses effets et le magistrat concerné est rétabli dans ses fonctions.

L'article 58-1 de l'ordonnance statutaire prévoit des dispositions similaires pour le parquet en imposant au Conseil supérieur de la magistrature de rendre son avis dans un délai de 15 jours suivant sa saisine.

En revanche, aucun délai n'est fixé pour que le Conseil supérieur de la magistrature statue définitivement au fond sur la situation du magistrat du siège ou rende son avis au fond sur la situation d'un magistrat du parquet. Une mesure d'interdiction temporaire d'exercice peut donc se prolonger dans le temps.

L'analyse de la durée des procédures disciplinaires traitées par le Conseil supérieur de la magistrature fait apparaître des délais très variables entre le début de la procédure et la décision au fond, y compris lorsque le magistrat a fait l'objet d'une interdiction temporaire d'exercice.

Entre 2009 et 2014, la durée moyenne du traitement des procédures engagées devant le Conseil supérieur de la magistrature concernant des magistrats faisant l'objet d'une mesure d'interdiction temporaire d'exercice était de 20 mois. Un magistrat a même été suspendu pendant 4 ans jour pour jour avant que ne soit rendu une décision au fond sur sa situation. Sur 16 procédures ayant donné lieu à ITE depuis 2009, aucune décision au fond n'a été rendue dans un délai inférieur à 8 mois et 3 décisions au fond ont été rendues plus de deux ans après le prononcé de l'ITE. Sur 49 procédures engagées depuis 2009 (comprenant les 16 mesures d'ITE précitées), 33 décisions au fond ont été rendues dans un délai supérieur à 1 an dont 6 dans un délai supérieur à 2 ans.

• Eléments de droit comparé

En Allemagne , l'ouverture de la procédure disciplinaire relève de la compétence du supérieur hiérarchique du magistrat. Le magistrat en cause est immédiatement informé de l'ouverture de la procédure. Il dispose d'un délai de deux semaines pour indiquer s'il souhaite présenter sa défense par écrit ou de façon orale ; un délai de respectivement un mois ou trois semaines lui est ensuite accordé pour préparer cette défense. Le supérieur est tenu d'instruire à charge et à décharge, tout en respectant le principe de célérité afin de minimiser les inconvénients supportés par le magistrat poursuivi. La décision finale est prise par le supérieur hiérarchique, qui peut prononcer soit la clôture de la procédure soit une réprimande. Pour toute autre sanction, le supérieur hiérarchique doit engager une action devant le tribunal dit « de service » compétent. Depuis 2002, l'audience devant le tribunal de service est publique. Cette instance, après avoir instruit à charge et à décharge, prononce la décision finale.

En Italie , les titulaires de l'action disciplinaire sont le ministre de la justice et le procureur général auprès de la Cour de cassation. Le ministre agit en formulant une demande d'enquête au Procureur général auprès de la Cour de Cassation et en informant le Conseil supérieur de la magistrature (CSM). L'action disciplinaire doit être introduite impérativement dans le délai d'un an à partir de la connaissance effective du fait (et dans les dix ans qui suivent la commission du fait). L'ouverture d'une procédure doit être communiquée dans un délai de trente jours au magistrat mis en cause, avec l'indication du fait qui lui est reproché. A la conclusion des enquêtes, mais au plus tard deux ans à compter du début de la procédure, le Procureur général présente ses conclusions, envoie le dossier à la Chambre disciplinaire du CSM et demande la fixation d'une audience. Le magistrat peut librement consulter le dossier. Des mesures provisoires (suspension des fonctions ou du salaire) peuvent être prises dans la procédure disciplinaire lorsque le magistrat fait l'objet de mesures provisoires dans le procès pénal qui se déroule à son encontre. Le jugement doit être prononcé au plus tard deux ans après la demande de fixation d'audience, par les mêmes juges que ceux qui ont été saisis de l'affaire.

En Angleterre, le Bureau des investigations, géré par le ministère de la justice, est compétent pour recevoir les plaintes à l'encontre des juges professionnels. Le juge concerné est informé du dépôt de la plainte dès la réception de celle-ci. Il dispose alors d'un délai de vingt jours pour envoyer ses observations et l'enquête commence à l'issue ce délai. La loi constitutionnelle de 2005 permet au Lord Chief Justice (le plus haut représentant de l'ordre judiciaire ) , en accord avec le Lord Chancellor (ministre de la justice), de prononcer, à titre de sanction disciplinaire, un « avis officiel », un avertissement officiel ou une admonestation. La destitution des fonctions peut également être prononcée. Les nouvelles réglementations de 2013, qui détaillent les procédures applicables avec minutie, s'efforcent de répondre aux critiques soulevées notamment par la trop grande lenteur des procédures disciplinaires, mais aussi par une certaine opacité dans le traitement des plaintes. Les médias les plus populaires, les tabloïds, sont très prompts à s'emparer de ces plaintes, justifiant d'autant plus une réponse rapide de la part du Bureau des investigations ou/et du Lord Chief Justice et du Lord Chancellor .

En Espagne , la procédure disciplinaire est une procédure contradictoire, mais non publique. Sa durée légale est limitée à six mois. Concernant les juges, pour les cas de faute légère, ce sont les organes de direction des juridictions qui mènent l'instruction. Concernant les procureurs, il s'agit, selon la gravité des faits, du procureur en chef du parquet concerné ou de l'Inspection des procureurs du parquet général de l'État. Les cas de faute disciplinaire grave et très grave commis par un juge sont instruits par le « Promoteur de l'action disciplinaire », sorte de procureur spécialisé dans les poursuites disciplinaires. Au cours de l'instruction, des mesures provisoires peuvent être décidées. Par exemple, la commission disciplinaire du Conseil général du pouvoir judiciaire peut prononcer d'office la suspension provisoire du juge pour une période maximum de six mois, en raison de l'existence d'indices de la commission d'une faute très grave. Les organes appelés à statuer dans les affaires disciplinaires sont différents selon que la faute disciplinaire est reprochée à un juge ou à un procureur, ainsi que selon la gravité de la faute. A l'égard des juges, les organes de direction des juridictions dont dépend le juge mise en cause prononcent les sanctions (avertissement) correspondant à des fautes légères. A l'égard des procureurs, la sanction d'avertissement relève du procureur en chef dont dépend le procureur sanctionné.

• Description des objectifs poursuivis et nécessité de l'action

Il convient d'améliorer la procédure applicable en instaurant des délais à l'autorité disciplinaire pour se prononcer.

Le projet de loi poursuit les objectifs suivants :

- Sur le plan individuel : renforcer les garanties des magistrats de l'ordre judiciaire dans le cadre disciplinaire afin notamment de se conformer aux objectifs de prévisibilité et de sécurité juridique.

- Sur le plan des autorités ayant pouvoir disciplinaire : les responsabiliser dans l'exercice de leur pouvoir au stade de l'examen de la procédure disciplinaire et du prononcé de la sanction.

- Sur le plan de la gestion des effectifs : éviter les vacances de poste prolongées sans possibilité de les pourvoir en juridiction du fait des mesures d'interdictions temporaires d'exercice.

• Options

Afin de garantir aux magistrats faisant l'objet d'une procédure disciplinaire de voir leur situation réglée dans un délai raisonnable à partir de l'engagement de la poursuite, il est apparu nécessaire d'inscrire dans l'ordonnance statutaire des délais encadrant le prononcé d'une sanction par l'autorité ayant pouvoir disciplinaire conciliant les nécessités de la procédure et les droits des magistrats concernés.

Plusieurs options étaient envisageables, les délais fixés pouvant notamment être indicatifs ou impératifs.

Le projet de loi a retenu une solution combinant ces deux types de délais.

Des délais impératifs sont ainsi fixés au Conseil supérieur de la magistrature pour les magistrats du siège et au ministre de la justice pour les magistrats du parquet lorsque le magistrat concerné fait l'objet d'une mesure d'interdiction temporaire d'exercice compte tenu des lourds effets de cette mesure dérogatoire sur le plan individuel mais aussi en termes de gestion de la juridiction où exerce le magistrat concerné.

En revanche, il est apparu suffisant de fixer un délai indicatif au Conseil supérieur pour prendre sa décision ou rendre son avis sur le fond du dossier en l'absence de mesure d'interdiction temporaire d'exercice.

Ainsi le projet de loi modifie l'article 50 de l'ordonnance statutaire afin de prévoir que lorsqu'un magistrat du siège a fait l'objet d'une interdiction temporaire d'exercice, le Conseil supérieur de la magistrature doit se prononcer définitivement sur sa situation dans le délai de huit mois à compter du jour où il a été saisi à cette fin, à défaut le magistrat est rétabli dans ses fonctions, sans attendre l'issue de la procédure disciplinaire.

Il modifie également l'article 58-1 de l'ordonnance statutaire afin de prévoir que lorsqu'un magistrat du parquet a fait l'objet d'une interdiction temporaire d'exercice, le garde des sceaux doit se prononcer sur sa situation dans le délai de huit mois à compter du jour où le Conseil supérieur de la magistrature a été saisi pour rendre son avis, à défaut le magistrat est rétabli dans ses fonctions sans attendre l'issue de la procédure disciplinaire.

Dans les deux hypothèses, afin de tenir compte des difficultés qui pourraient survenir dans le déroulement de la procédure disciplinaire, il a été prévu une possibilité de prorogation du délai en la limitant à une durée de 4 mois supplémentaire lorsque le magistrat fait l'objet d'une interdiction temporaire d'exercice. Cette prorogation ne pourra intervenir que par une décision motivée, du Conseil supérieur pour les magistrats du siège et par une décision du garde des sceaux, après avis motivé du Conseil supérieur, pour les magistrats du parquet.

De même, dans le souci de préserver l'image de l'autorité judiciaire et le bon fonctionnement de la justice, le projet de loi prévoit toutefois que lorsqu'un magistrat fait l'objet de poursuites pénales l'interdiction temporaire d'exercice dont il fait l'objet peut être maintenue jusqu'à la décision définitive sur les poursuites disciplinaires.

En outre il est proposé de créer des articles 50-4 (magistrats du siège) et 63-1 (magistrats du parquet) dans l'ordonnance statutaire fixant un délai de 12 mois au Conseil supérieur de la magistrature pour statuer sur les procédures dont il est saisi.

2.1.5. DISPOSITIONS RELATIVES AUX AUTRES MODALITES DE RECRUTEMENT DES MAGISTRATS : DEVELOPPER ET DIVERSIFIER LE RECRUTEMENT DES MAGISTRATS EXERCANT A TITRE TEMPORAIRE

2.1.5.1. Etendre le détachement judiciaire aux militaires (article 28)

• Situation actuelle

Le détachement dans le corps judiciaire au premier ou au second grade, est prévu par l'article 41 de l'ordonnance statutaire en ces termes :

« Les membres des corps recrutés par la voie de l'Ecole nationale d'administration et les professeurs et les maîtres de conférences des universités peuvent, dans les conditions prévues aux articles suivants, faire l'objet d'un détachement judiciaire pour exercer les fonctions des premier et second grades.

Le présent article s'applique, dans les conditions prévues par leur statut, aux fonctionnaires de l'État, territoriaux et hospitaliers et aux fonctionnaires des assemblées parlementaires appartenant à des corps et cadres d'emplois de même niveau de recrutement ».

La commission d'avancement rend un avis sur les candidatures au détachement, avis qui lie le garde des sceaux lorsqu'il est défavorable.

En vertu de ces dispositions, peuvent être détachés dans le corps judiciaire, outre les professeurs et maîtres de conférences, les fonctionnaires appartenant à un corps ou cadre d'emploi de même niveau de recrutement que l'ENA, ce qui, en pratique, conduit la commission d'avancement à considérer comme recevables les candidatures de fonctionnaires appartenant à la catégorie A supérieur, sans pour autant qu'il soit fait explicitement référence à cette notion (ou à celle de corps ou d'emploi fonctionnel dont l'indice terminal du grade supérieur est au moins égal à la hors échelle B si l'on reprend la terminologie de la fonction publique).

A titre indicatif, depuis 5 ans, les avis favorables au détachement rendus par la commission d'avancement sont les suivants (ce qui correspond, sur 5 ans à un taux d'avis favorable de presque 55%) :

Outre les professeurs et maîtres de conférences des universités, les conseillers du corps des cours administratives et tribunaux administratifs, ainsi que les conseillers des cours régionales des comptes, les fonctionnaires appartenant aux corps suivants ont été détachés dans le corps judiciaire :

- directeur d'hôpital,

- commissaire divisionnaire de police,

- administrateur territorial,

- administrateur civil,

- inspecteur général des affaires sociales,

- inspecteur du travail (directeur de Direccte...),

- inspecteur des finances publiques.

La rédaction actuelle de l'article 41 relatif au détachement, limite ce type de recrutement, « aux fonctionnaires de l'État, territoriaux et hospitaliers et aux fonctionnaires des assemblées parlementaires appartenant à des corps et cadres d'emplois de même niveau de recrutement » que l'ENA, les professeurs et les maîtres de conférences.

Cette disposition ne visant pas spécifiquement les militaires, ces derniers ne peuvent y prétendre.

• Objectifs poursuivis et nécessités de l'action

Dans la mesure où les militaires, notamment les officiers supérieurs, constituent un vivier de recrutement important et de qualité, l'article 41 de l'ordonnance statutaire est modifié afin d'ouvrir le détachement judiciaire aux militaires.

2.1.5.2. Améliorer le recrutement des magistrats exerçant à titre temporaire (article 29)

• Situation actuelle

Le recrutement des magistrats exerçant à titre temporaire a été institué en 1995 (Loi organique n° 95-64 du 19 janvier 1995 modifiant statutaire) pour permettre l'exercice de certaines fonctions judiciaires par des magistrats non professionnels, afin de rapprocher la justice du citoyen. Ce renforcement des effectifs des juridictions a été décidé pour réduire les délais de jugement.

Le statut des magistrats exerçant à titre temporaire est défini au chapitre V quater de l'ordonnance statutaire sous lequel figurent 7 articles (41-10 à 41-16).

Dans sa décision n° 94-355 DC du 10 janvier 1995, le Conseil constitutionnel a en effet considéré que dans la mesure où les magistrats à titre temporaire se voient confier des fonctions judiciaires, leur statut ne peut être que de caractère organique, sans que pour autant ils fassent partie du corps judiciaire.

L'article 41-10 de l'ordonnance statutaire prévoit que peuvent être nommées, pour exercer des fonctions de juge d'instance ou d'assesseur dans les formations collégiales des tribunaux de grande instance, les personnes âgées de moins de 65 ans révolus justifiant de sept années d'expérience professionnelle les qualifiant particulièrement pour l'exercice des fonctions judiciaires. Les critères d'accès à ce recrutement sont ceux prévus pour l'intégration directe au second grade de la hiérarchie judiciaire. Sont également expressément mentionnés les membres ou anciens membres des professions libérales juridiques ou judiciaires soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé justifiant d'au moins sept ans d'exercice professionnel.

L'article 41-12 de l'ordonnance statutaire prévoit qu'ils sont nommés pour une durée de 7 ans non renouvelable.

L'affectation de ces magistrats est prononcée de manière définitive sans que ceux-ci puissent recevoir un avancement de grade ni bénéficier de mutations.

Le recrutement des magistrats à titre temporaire depuis 2009 est le suivant :

Au 1 ^er décembre 2014, 26 magistrats à titre temporaire sont en fonction, dont 25 sont des anciens juges de proximité.

• Objectifs poursuivis et nécessités de l'action

Le faible nombre de magistrats exerçant à titre temporaire recrutés à ce jour atteste d'un défaut d'attractivité qui résulte d'une part, des conditions du recrutement, l'article 41-10 de l'ordonnance de 1958 imposant un exercice professionnel antérieur de 7 ans et, d'autre part, du caractère non renouvelable des fonctions, limitant à 7 ans l'exercice en qualité de magistrat à titre temporaire. Enfin, la faible rémunération (résultant notamment d'un nombre annuel maximal de vacation inférieur à celui permis pour les juges de proximité) réduit l'intérêt de fonctions qui s'exercent, souvent et notamment pour des raisons d'incompatibilité statutaire, assez loin de leur domicilie.

Les dispositions relatives au statut des magistrats à titre temporaire doivent donc être modifiées afin de renforcer l'attractivité de ces fonctions.

Dans le but de faciliter le recrutement des magistrats à titre temporaire et notamment de favoriser l'accès des avocats, il est prévu de réduire à cinq années la durée d'exercice professionnel requise pour que les membres ou anciens membres des professions libérales juridiques et judiciaires soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé soient recrutés en qualité de magistrat à titre temporaire.

En outre, à l'instar de la modification envisagée pour les juges de proximité, il est prévu d'allonger la durée du mandat des magistrats à titre temporaire à cinq ans renouvelable une fois, le renouvellement étant de droit dans la même juridiction sauf opposition de la formation compétente du Conseil supérieur de la magistrature tenant à l'inaptitude.

Les magistrats à titre temporaire qui souhaiteront bénéficier d'un renouvellement de leur mandat devront le solliciter six mois avant l'expiration de leur premier mandat et devront avoir fait l'objet d'une évaluation préalable (article 10 du projet de loi).

Enfin, dans le souci d'aligner le régime des magistrats à titre temporaire sur celui des juges de proximité, l'article 41-13 de l'ordonnance statutaire est modifié afin de leur permettre de bénéficier d'une mobilité. De même, le régime des vacations des magistrats à titre temporaire sera aligné sur celui des juges de proximité, ce qui relève d'un niveau de norme infra-législatif.

• Impacts

L'allongement de la durée des fonctions des magistrats à titre temporaire permettra de faire fructifier l'engagement professionnel de ces magistrats qui ont acquis une compétence certaine en matière juridique et dont il est préjudiciable au fonctionnement judiciaire de se priver au bout de seulement 7 ans.

Des perspectives plus longues de carrière permettront de favoriser les recrutements tout en ne renouvelant pas au bout de 5 ans les mandats des magistrats à titre temporaire qui ne se sont pas adaptés à cette fonction.

L'attractivité de la fonction sera renforcée par l'amélioration de leur régime de vacations et de la possibilité de bénéficier d'une mobilité, à l'instar des juges de proximité.

Les mesures prévues dans le projet de loi organique auront un impact financier dans la mesure où elles ont pour objet de faciliter le recrutement de nouveaux magistrats à titre temporaire.

Par ailleurs, l'alignement du régime des vacations des MTT sur celui des juges de proximité nécessitera la modification de l'article 35-6 du décret n°93-21 du 7 janvier 1993 et de l'arrêté du 31 janvier 1997.

Actuellement, le plafond annuel de vacations et le nombre de vacations pour chaque audience des magistrats à titre temporaires sont inférieurs à ceux prévus pour les juges de proximité :

Le coût annuel hors CAS de l'alignement de la rémunération des magistrats à titre temporaire sur celle des juges de proximité a été évalué à la somme de 209.021, 73 € sur la base de 41 magistrats à titre temporaire qui pourraient être recrutés compte tenu de l'amélioration de l'attractivité de cette fonction.

2.1.5.3. Développer l'attractivité de la fonction de juge de proximité (article 30)

• Situation actuelle

La juridiction de proximité a été créée par la loi d'orientation et de programmation pour la justice du 9 septembre 2002.

La loi n° 2011-1862 du 13 décembre 2011 relative à la répartition des contentieux et à l'allègement de certaines procédures juridictionnelles avait prévu la suppression des juridictions de proximité à compter du 1 ^er janvier 2013. Un report de cette suppression au 1 ^er janvier 2015 avait été voté par la loi n° 2012-1441 du 24 décembre 2012 relative aux juridictions de proximité. L'article 99 de la loi n° 2014- 1654 du 29 décembre 2014 a prévu un nouveau report de l'entrée en vigueur de cette suppression au 1 ^er janvier 2017.

Issu d'un amendement présenté par le Gouvernement, ce report a été motivé par la nécessité de tenir compte de la réforme judiciaire présentée en conseil des ministres le 10 septembre 2014 prévoyant une nouvelle organisation des compétences des tribunaux de grande instance et des tribunaux d'instance.

Jusqu'au 1 ^er janvier 2017, les juges de proximité exercent des fonctions civiles et pénales au siège de la juridiction de proximité et, au siège du tribunal de grande instance, des fonctions d'assesseur au tribunal correctionnel.

A compter du 1 ^er janvier 2017, date à laquelle la suppression de la juridiction de proximité prévue par la loi du 13 décembre 2011 précitée a été reportée, les juges de proximité exerceront des fonctions civiles au siège du tribunal d'instance et du tribunal de grande instance, ne pouvant siéger que dans des formations collégiales de ce dernier. Ils exerceront également des fonctions pénales au tribunal de police et continueront à siéger en qualité d'assesseurs au tribunal correctionnel.

Les règles statutaires applicables ont été prévues par la loi organique n° 2003-153 du 27 février 2003 qui a inséré un titre intitulé « Des juges de proximité » dans l'ordonnance statutaire.

Dans sa décision n° 2003-466 DC du 20 février 2003, le Conseil constitutionnel a en effet considéré que dans la mesure où les juges de proximité se voient confier des fonctions judiciaires, leur statut ne peut être que de caractère organique, sans que pour autant ils fassent partie du corps judiciaire.

Des garanties de nature à satisfaire au principe d'indépendance, qui est indissociable de l'exercice des fonctions judiciaires, doivent être prévues par le législateur.

Parmi ces garanties, la durée du mandat de juge de proximité est un élément déterminant dans l'appréciation de la constitutionnalité du dispositif.

L'article 41-19 de l'ordonnance statutaire prévoit qu'ils sont nommés pour une durée de sept ans non renouvelable.

Au 1 ^er janvier 2015, 500 juges de proximité sont nommés.

En 2019, 113 juges de proximité achèveront leur mandat.

Aujourd'hui, 48 juges de proximité sont en disponibilité dans l'attente d'une éventuelle prolongation de mandat.

L'âge moyen des juges de proximité est de 60,75 ans (65,74 ans pour les hommes, 55,77 ans pour les femmes).

• Eléments de droit comparé

La justice de paix en Europe

Dans le système judiciaire anglais et gallois , les Magistrates créés en 1195 portent le nom de Justices of the Peace depuis 1361. Des sujets de sa gracieuse majesté sont sélectionnés par le Lord Chancellor après avis de commissions locales pour exercer les fonctions de « magistrates » sans avoir de compétence dans le domaine juridique. Ils sont nommés pour 6 ans, ils doivent être âgés de moins de 70 ans et sont assistés par un professionnel du droit qui les conseille sur les points de droit et de procédure et est également chargé de tenir les notes d'audience. Ils siègent en formation collégiale composée de trois juges, tous non professionnels. Ils sont au nombre de 30 000. Compétents en matière civile pour de « petits » litiges, ils le sont aussi en matière pénale et jugent près de 95% de ces affaires.

En Allemagne , les Rechtspfleger sont des fonctionnaires affectés dans les tribunaux qui ont été créés en 1906 pour décharger les juges d'un certain nombre de tâches administratives. Leurs attributions ont été élargies progressivement à certaines activités juridictionnelles. Il existe environ 20 000 magistrats de l'ordre judiciaire, auxquels il faut ajouter environ 13 000 Rechtspfleger pour une population totale de 80 millions d'habitants. L'Allemagne fédérale compte un nombre important de magistrats, mais elle recourt également de manière importante à l'échevinage en matière pénale ; les échevins étant présents dans toutes les formations collégiales des tribunaux correctionnels et criminels.

En Italie , la justice de paix a été introduite dans le système juridictionnel italien en novembre 1991. En 2000, elle a été étendue à la matière pénale. Les juges de paix sont sélectionnés par le Conseil supérieur de la magistrature par le truchement de ses organes déconcentrés, parmi les personnes âgées de plus de 30 ans et de moins de 70 ans disposant d'une formation juridique, titulaires d'une maîtrise en droit, justifiant en outre d'une expérience de praticien. Les avocats, qui peuvent exercer ces fonctions (moyennant un lourd système d'incompatibilités) dans un autre ressort que celui au barreau duquel ils sont inscrits, forment le gros des rangs des juges de paix. Les juges de paix sont nommés par le ministre de la justice, pour une période maximum de 10 années (4 + 4 + 2) après, à chaque fois, un nouvel avis du CSM.

En Espagne , 1es « Justices de Paix », ont été instituées par un règlement de 1835. Dans toutes les circonscriptions judiciaires de base (communes), lorsqu'il n'y a pas de tribunal de première instance, il existe un tribunal de paix. Il y a environ 7800 juges de paix en Espagne. Les juges de paix sont membres à part entière de l'institution judiciaire et constituent donc une véritable « autorité  judiciaire », en tout cas pendant le temps où ils exercent leurs fonctions. Ils sont donc rémunérés par l'État comme les juges de première instance même si les tribunaux de paix sont à la charge exclusive des mairies. En matière civile, ils connaissent, en première instance, des litiges civils inférieurs à 90,15 euros qui ne sont pas compris dans la compétence matérielle d'une autre juridiction et, en matière pénale, ils sont compétents pour certaines contraventions. Le juge de paix a également un rôle en matière de prévention des infractions. Le juge de paix est enfin le juge qui tient le registre d'état civil. Les juges de paix sont librement choisis par le Conseil municipal de la Mairie correspondante, à la majorité absolue de ses membres mais pour pouvoir exercer leurs fonctions, les juges de paix sont nommés pour 4 ans par le Tribunal Supérieur de Justice (juridiction suprême de la communauté autonome) territorialement compétent.

La Belgique compte 187 justices de paix à raison d'une justice de paix par canton qui peut comprendre une ou plusieurs communes, à l'exception des grandes villes dans lesquelles exercent 254 juges de paix. La justice de paix est une juridiction civile compétente pour connaître des litiges « purement » civils et des litiges commerciaux. Le juge de paix est membre du corps judiciaire au même titre que les autres magistrats et il lui est possible de devenir un magistrat du siège dans une juridiction supérieure. Il peut être membre du Conseil supérieur de la justice où les magistrats et non-magistrats siègent en nombre égal. Un juge de paix siège actuellement au sein de ce Conseil. Le candidat doit être âgé d'au moins 35 ans, être docteur ou licencié en droit, et avoir réussi un examen d'aptitude professionnelle ou avoir accompli un stage judiciaire.

• Objectifs et nécessité de l'action

Depuis 2011, un peu plus de 400 juges de proximité sont arrivés au terme de leur mandat.

Pour les remplacer, 107 personnes sont actuellement en stage probatoire (auxquelles il faut ajouter 19 candidats actuellement présentés au CSM après leur stage probatoire).

La chancellerie rencontre de réelles difficultés pour pourvoir l'ensemble des postes de juges de proximité, soit 680 au total.

En effet, sur 307 juridictions de proximité, 57 ne disposent pas à l'heure actuelle de juge de proximité.

Or, le nombre de candidats utiles diminue dans certaines cours ou dans certains tribunaux.

En outre, l'exigence de qualité dans le recrutement a été fortement renforcée ces dernières années, tant dans les avis donnés par les chefs de cour, que dans les propositions de nomination de la chancellerie et du Conseil supérieur de la magistrature.

La durée des fonctions de juge de proximité, actuellement fixée à sept ans non renouvelable, apparaît inadaptée et notamment trop courte, certains juges exprimant le souhait, relayé par l'Association nationale des juges de proximité, de continuer à exercer leurs fonctions, au regard notamment des efforts de formation fournis tant en formation initiale qu'en formation continue et de leur engagement professionnel.

Les dispositions relatives à la durée du mandat de juge de proximité doivent donc être modifiées afin de renforcer l'attractivité de ces fonctions, qui sont désormais totalement intégrées dans le paysage judiciaire français et dont l'apport est devenu indispensable dans le fonctionnement des juridictions.

La durée du mandat de juge de proximité et plus largement le statut de celui-ci revêtant un caractère organique, comme l'a rappelé le Conseil constitutionnel dans sa décision du 20 février 2003 n° 2003-466 DC, il y a donc lieu de modifier la loi organique.

Le projet de loi vise donc à faciliter le recrutement des juges de proximité et à renforcer l'attractivité de cette fonction.

La question de la durée du mandat des juges de proximité est délicate puisqu'elle impose de tenir compte à la fois de données matérielles (nécessité de pourvoir les postes, réalité des démissions de juges de proximité) et des exigences constitutionnelles, en particulier du principe d'indépendance de la justice.

L'augmentation de la durée des fonctions de juges de proximité à dix ans, au lieu de sept en l'état, n'encourrait aucun risque de censure par le Conseil constitutionnel.

Cependant, cette option n'apparaît pas conforme aux orientations qui se dessinent concernant les magistrats de carrière, pour lesquels la mobilité est encouragée, ce qui se traduit notamment par une limitation de la durée d'exercice des fonctions, fixée à sept ans pour les chefs de juridiction et de cour.

En outre, elle n'est pas de nature à renforcer l'attractivité de ces fonctions ou à dissuader des juges de proximité de démissionner, ce qui, étant difficile à anticiper, pose de réelles difficultés en termes de gestion pour la chancellerie.

Une durée de cinq ans renouvelable une fois paraît alors s'imposer, permettant de tenir compte au mieux des souhaits d'engagement, nécessairement différents, de chaque juge de proximité.

Selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel le non renouvellement du mandat ne constitue pas une condition de la constitutionnalité du recrutement des juges de proximité, dès lors que ce renouvellement se fait dans des conditions garantissant leur indépendance.

Ceci implique qu'aucune appréciation ne soit portée par le pouvoir exécutif sur la manière dont ils se sont acquittés de leur mission lors de l'examen de leur demande de renouvellement afin de s'assurer qu'ils puissent exercer leurs fonctions dans l'indépendance nécessaire.

Dans ces conditions, il a été envisagé de prévoir que le Conseil supérieur de la magistrature soit automatiquement saisi de la demande de renouvellement pour ne pas laisser la possibilité au ministère de la justice, donc au pouvoir exécutif, de la bloquer.

Toutefois, ce dispositif n'est pas suffisant par rapport aux exigences d'indépendance. Il ne fait en effet pas obstacle à ce qu'un juge de proximité ne soit pas nommé, même après un avis conforme du Conseil supérieur de la magistrature, puisqu'aux termes de l'ordonnance statutaire, ils sont nommés dans les formes prévues pour les magistrats du siège, c'est-à-dire par décret du président de la République sur proposition du garde des sceaux, après avis conforme du Conseil supérieur de la magistrature. Comme pour les autres magistrats, le garde des sceaux peut, même après que le Conseil supérieur de la magistrature ait rendu son avis, ne pas proposer la nomination au président de la République. De même, le président de la République est libre de ne pas suivre la proposition du garde des sceaux. La seule obligation imposée par la Constitution et les textes statutaires est de ne pas nommer un juge de proximité en cas d'avis défavorable du Conseil.

Il est dès lors impératif de prévoir expressément que le renouvellement est de droit, sauf opposition de la formation compétente du Conseil supérieur de la magistrature tenant à l'inaptitude de l'intéressé. Ainsi, l'autorité de nomination sera tenue, si le CSM ne s'y oppose pas, de procéder à la nomination. Par ailleurs, il est précisé que ce renouvellement devra être sollicité six mois avant l'expiration de leur premier mandat et que les juges de proximité devront avoir fait l'objet d'une évaluation préalable (article 10 du projet de loi). Le renouvellement sera de droit dans la même juridiction, sans préjudice de la possibilité pour le juge de proximité de demander une nomination dans un autre ressort. Il est également précisé l'absence de nécessité d'effectuer un nouveau stage probatoire lors du renouvellement de la deuxième période.

Enfin, afin de répondre à une forte attente des juges de proximité (actuellement, 48 juges de proximité sont en disponibilité dans l'attente d'une éventuelle prolongation de mandat), il est prévu que ceux qui ont été nommés antérieurement à la publication de la future loi organique - donc pour une durée de sept ans - pourront voir leur mandat renouvelé pour une durée de trois ans, afin que la durée d'exercice de ces fonctions n'excède pas dix ans.

• Impacts

L'allongement de la durée des fonctions des juges de proximité, mesure, souhaitée par les juges de proximité, permettra de faire fructifier l'engagement professionnel de ces magistrats qui ont acquis une compétence certaine en matière juridique dont il est préjudiciable au fonctionnement judiciaire de se priver au bout de seulement 7 ans.

Sa mise en oeuvre par un dispositif répondant aux exigences constitutionnelles, devrait contribuer à renforcer l'attractivité de ces fonctions et permettre ainsi de pourvoir l'intégralité des postes, tout en préservant la qualité des décisions rendues.

Cette mesure n'a aucune incidence significative pour les finances publiques. En effet, elle n'augmente pas le nombre des recrutements envisagés et permet de faire l'économie de la formation des juges de proximité dont le mandat sera renouvelé.

2.1.5.4. Faciliter l'exercice par les magistrats honoraires de fonctions juridictionnelles (article 31)

• Situation actuelle

* Prévisionnel

Aux termes de l'article 77 de l'ordonnance statutaire : « Tout magistrat admis à la retraite est autorisé, sous réserve des dispositions du second alinéa de l'article 46, à se prévaloir de l'honorariat de ses fonctions (...) ».

L'article 78 de la même ordonnance dispose que « Les magistrats honoraires demeurent attachés en cette qualité à la juridiction à laquelle ils appartenaient. Ils continuent à jouir des honneurs et privilèges attachés à leur état, et peuvent assister en costume d'audience aux cérémonies solennelles de leur juridiction. Ils prennent rang à la suite des magistrats du même grade ».

En application de l'article 73 de l'ordonnance statutaire, les magistrats honoraires sont admis à cesser définitivement leurs fonctions ce qui entraîne radiation des cadres et perte de la qualité de magistrats.

Nonobstant ces dispositions, les magistrats honoraires peuvent, en l'état actuel des textes, exercer des fonctions juridictionnelles dans des cas très restreints.

Ainsi, les magistrats honoraires peuvent actuellement :

- être nommés juge de proximité (article 41-7 de l'ordonnance statutaire) ;

- présider un tribunal des affaires de la sécurité sociale (article L. 142-4 du code de la sécurité sociale : « Le TASS est présidé par un magistrat du siège du TGI dans le ressort duquel il a son siège ou par un magistrat du siège honoraire, désigné pour 3 ans par ordonnance du premier président de la CA prise après avis de l'assemblée générale des magistrats du siège de la cour d'appel ») ;

- présider un tribunal du contentieux de l'incapacité (article L. 143-2 du code de la sécurité sociale : le président du TCI et les présidents de formations de jugement des TCI sont des magistrats honoraires de l'ordre administratif ou judiciaire, ou des personnes qualifiées, désignés par arrêté du garde des sceaux sur une liste dressée par le premier président de la cour d'appel dans le ressort de laquelle le tribunal du contentieux de l'incapacité a son siège) ;

- être membre de la cour régionale des pensions de Paris (article 14 du décret n° 59-327 du 20 février 1959 relatif aux juridictions des pensions : les membres autres que les présidents peuvent être choisis parmi les conseillers en exercice ou parmi les présidents de chambre et conseillers honoraires de la cour d'appel de Paris).

Ils peuvent en outre exercer des fonctions non juridictionnelles : participer à une commission administrative ou à un jury de concours ou d'examen (article R. 111-5 du code de l'organisation judiciaire), présider un bureau d'aide juridictionnelle (article 16 de la loi n° 91-647 du 11 juillet 1991).

Enfin, la loi n° 2010-1657 du 29 décembre 2010 de finances pour 2011 a créé des réserves judiciaires composées de magistrats et de fonctionnaires des services judiciaires à la retraite, âgés de 75 ans au plus, et reposant sur le volontariat. Les magistrats réservistes ont vocation à apporter leur concours à la décision des magistrats et à les assister dans l'accomplissement d'activités de nature administrative, aucune activité de nature juridictionnelle ne leur étant attribuée. Ils interviennent en juridiction sous forme de missions qui leur sont confiées par les chefs de cour.

• Objectifs poursuivis et nécessités de l'action

Compte tenu des vacances actuelles d'emploi et des perspectives des départs en retraite, il paraît opportun de confier aux magistrats honoraires, qui n'exercent actuellement des fonctions juridictionnelles que dans les cas très restreints précités, de plus larges fonctions juridictionnelles au sein des tribunaux de grande instance ou des cours d'appel.

Les objectifs poursuivis par le projet de loi sont les suivants :

- lutter contre les vacances de postes dans la magistrature,

- faire profiter les juridictions des compétences acquises par les magistrats honoraires.

Ainsi le projet de loi prévoit d'introduire un article 41-25 à l'ordonnance statutaire afin de permettre à des magistrats honoraires d'exercer ponctuellement les fonctions juridictionnelles suivantes :

- assesseur dans une formation collégiale d'un tribunal de grande instance ou d'une Cour d'appel traitant des contentieux civil et pénal, étant précisé que la formation collégiale de la cour d'appel ne pourra comprendre plus d'un assesseur choisi parmi les magistrats honoraires exerçant des fonctions juridictionnelles et que la formation collégiale du tribunal de grande instance ne pourra comprendre plus d'un assesseur choisi parmi ces derniers et ceux recrutés dans le cadre des chapitres V quater et V quinquies de l'ordonnance (juges de proximité et magistrats à titre temporaires),

- magistrat du parquet près les tribunaux de grande instance ou les Cours d'appel pour exercer des fonctions de substitut près les tribunaux de grande instance ou de substitut général près les cours d'appel.

Compte tenu de leurs compétences professionnelles, il est ainsi attribué aux magistrats honoraires exerçant les fonctions juridictionnelles prévues par l'article 41-25 de l'ordonnance statutaire un champ de compétence plus large que celui des magistrats à titre temporaire et des juges de proximité.

Aux termes de l'article 41-10 de l'ordonnance statutaire, les magistrats à titre temporaire exercent en effet des fonctions de juge d'instance ou d'assesseur dans les formations collégiales des tribunaux de grande instance.

Les juges de proximité exercent quant à eux, jusqu'au 1 ^er janvier 2017, des fonctions civiles et pénales au siège de la juridiction de proximité et, au siège du tribunal correctionnel, des fonctions d'assesseur en correctionnelle. A compter du 1 ^er janvier 2017, date à laquelle la suppression de la juridiction de proximité prévue par la loi n° 2011-1862 du 13 décembre 2011 relative à la répartition des contentieux et à l'allègement de certaines procédures juridictionnelles a été reportée, les juges de proximité exerceront des fonctions civiles au siège du tribunal de grande instance et au siège du tribunal d'instance, ainsi que des fonctions pénales au siège du tribunal de police et du tribunal correctionnel.

Afin de garantir le principe constitutionnel d'indépendance des personnes exerçant des fonctions juridictionnelles, il apparaît nécessaire que le magistrat honoraire qui souhaite exercer des fonctions juridictionnelles, même à temps partiel, soit nommé dans une juridiction, pour un nombre d'années déterminé, dans les conditions prévues par l'ordonnance statutaire pour les magistrats de carrière.

En effet, le Conseil constitutionnel a rappelé, notamment dans sa décision n° 94-355 DC du 10 janvier 1995, que « la Constitution ne fait (...) pas obstacle à ce que, pour une part limitée, des fonctions normalement réservées à des magistrats de carrière puissent être exercées à titre temporaire par des personnes qui n'entendent pas pour autant embrasser la carrière judiciaire, à condition que, dans cette hypothèse, des garanties appropriées permettent de satisfaire au principe d'indépendance qui est indissociable de l'exercice des fonctions judiciaires ; qu'il importe à cette fin que les intéressés soient soumis aux droits et obligations applicables à l'ensemble des magistrats sous la seule réserve des dispositions spécifiques qu'imposent l'exercice à titre temporaire de leurs fonctions ».

Dans cette perspective, le magistrat honoraire exerçant les fonctions juridictionnelles prévues par l'article 41-25 de l'ordonnance statutaire sera nommé pour une durée de 5 ans non renouvelable dans les formes prévues par l'article 28 de l'ordonnance statutaire. Il ne pourra demeurer en fonction au-delà de 72 ans.

Lorsqu'il sera nommé à des fonctions qu'il n'a jamais exercées avant d'être admis à la retraite, ou à sa demande, le magistrat honoraire suivra, dans les deux mois à compter de son installation, une formation à la prise de ces fonctions.

A l'instar des magistrats à titre temporaire dont le statut est régi par le chapitre V quater de l'ordonnance statutaire et qui sont des personnes n'appartenant pas au corps judiciaire exerçant des fonctions juridictionnelles à titre temporaire et à temps partiel, les magistrats honoraires exerçant les fonctions juridictionnelles prévues par l'article 41-25 de l'ordonnance statutaire seront soumis au statut de la magistrature mais ne pourront être membres du Conseil supérieur de la magistrature ni de la commission d'avancement, ni participer à la désignation des membres de ces instances.

Dans sa décision n° 94-355 du 10 janvier 1995 relative aux magistrats à titre temporaire, le Conseil constitutionnel a en effet estimé que ces dérogations au statut de la magistrature trouvent une justification dans la spécificité des conditions dans lesquelles ces magistrats sont recrutés et exercent leurs fonctions.

De même, toujours sur le modèle des magistrats à titre temporaire, les magistrats honoraires exerçant les fonctions juridictionnelles prévues par l'article 41-25 de l'ordonnance statutaire pourront, par dérogation à l'article 8 de l'ordonnance statutaire, exercer une activité professionnelle concomitamment à leurs fonctions judiciaires, sous réserve cependant que cette activité ne soit pas de nature à porter atteinte à la dignité de la fonction et à son indépendance. C'est ainsi qu'ils ne pourront exercer une profession libérale juridique et judiciaire soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé et être salarié d'un membre d'une telle profession dans le ressort du tribunal de grande instance ou de la cour d'appel où ils exercent leurs fonctions. Ils ne pourront pas exercer concomitamment d'activité d'agent public, à l'exception de celle de professeur et de maître de conférences des universités.

Enfin, le pouvoir d'avertissement et le pouvoir disciplinaire à l'égard de ces magistrats honoraires seront exercés dans les conditions prévues au chapitre VII de l'ordonnance statutaire relatif à la discipline des magistrats.

• Impacts

La mesure envisagée permettra de faire fructifier l'expérience professionnelle des magistrats dont il est préjudiciable au fonctionnement judiciaire de se priver lorsqu'ils sont admis à la retraite.

A l'instar des magistrats exerçant à titre temporaire et des juges de proximité, les magistrats honoraires exerçant les fonctions juridictionnelles prévues par l'article 41-25 de l'ordonnance statutaire percevront une indemnité sous forme de vacations.

Le coût global chargé de cette mesure (hors CAS Pensions) a été évaluée à la somme d'environ 2,6 millions d'euros par an, sur la base de l'hypothèse selon laquelle 20% des magistrats étaient susceptibles de partir à la retraite entre 2014 et 2018, soit 293 magistrats (soit 59 magistrats par année pleine). Le montant brut de la vacation, soit 163 €, a été calculé en référence au montant de la rémunération brute d'un magistrat du premier grade classé au 7 ^ème échelon (indice majoré 1058 ; prime forfaitaire : 38% ; prime modulable : 12%). Le nombre maximal de vacations par an a été fixé à 200, comme pour les juges de proximité.

2.2. DEUXIEME PARTIE : DISPOSITIONS RELATIVES AU CONSEIL SUPERIEUR DE LA MAGISTRATURE

2.2.1. PRÉVENIR LES SITUATIONS DE CONFLITS D'INTERETS POUR LES MEMBRES DU CONSEIL SUPERIEUR DE LA MAGISTRATURE ET RENFORCER LEURS GARANTIES D'IMPARTIALITE (ARTICLE 32)

• Situation actuelle

Les membres du Conseil supérieur de la magistrature sont actuellement soumis à différentes obligations tendant à garantir leur impartialité inscrites dans la loi organique n° 94-100 du 5 février 1994 sur le Conseil supérieur de la magistrature :

- régime d'incompatibilités prévues par l'article 6 de la loi n° 94-100 du 5 février 1994 ^{21 ( * )} susmentionnée ;

- impossibilité d'un avancement de grade, d'une promotion à une fonction hors hiérarchie ou d'une nomination à un autre emploi pour les membres magistrats du Conseil supérieur de la magistrature pendant la durée de leur mandat (article 8 de la loi organique précitée ^{22 ( * )} ) ;

- règles de déport tendant à garantir l'impartialité objective des membres du Conseil supérieur de la magistrature (article 10-2 ^{23 ( * )} de la loi organique précitée)

- le membre du Conseil supérieur de la magistrature désigné en qualité d'avocat, ne peut participer aux avis ou décisions relatifs à un magistrat devant lequel il a plaidé depuis sa nomination ainsi qu'aux nominations de magistrats au sein des juridictions dans le ressort desquelles se situe le barreau auprès duquel il est inscrit. La formation à laquelle l'affaire est soumise de s'assurer du respect de ces deux dernières exigences.

Ils sont, en outre, soumis au respect du secret professionnel en application de l'article 10 de la loi organique n° 94-100 du 5 février 1994.

Cette disposition est complétée par l'interdiction prévue par le deuxième alinéa de l'article 38 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse « de publier aucune information relative aux travaux et délibérations du Conseil supérieur de la magistrature, à l'exception des informations concernant les audiences publiques et les décisions publiques rendues en matière disciplinaire à l'encontre des magistrats », sous peine d'une amende de 3 750 euros. Cette disposition prévoit que « pourront toutefois être publiées les informations communiquées par le président d'une formation du Conseil supérieur de la magistrature ».

Le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2010-611 DC du 19 juillet 2010, a complété le dispositif législatif en apportant une précision et deux réserves d'interprétation :

- sur la procédure de récusation d'un membre du Conseil supérieur de la magistrature il a précisé qu'« en confiant au Conseil supérieur de la magistrature la compétence pour examiner l'éventuel manquement d'un de ses membres à ses obligations ou pour statuer, en cas de difficulté, sur une récusation, le législateur organique a nécessairement entendu que le membre du Conseil supérieur de la magistrature dont la situation est examinée ne puisse participer à la délibération correspondante ».

- concernant la participation de certains membres du Conseil supérieur de la magistrature à l'examen de certains projets de nomination de magistrats de l'ordre judiciaire il a émis deux réserves d'interprétation : « Il résulte de l'article 65 de la Constitution que le principe d'indépendance et d'impartialité des membres du Conseil supérieur constitue une garantie de l'indépendance de ce conseil ; qu'il fait obstacle à ce que le premier président ou le procureur général près la Cour de cassation, ainsi que les autres chefs de cour ou de juridiction membres de ce conseil, délibèrent ou procèdent à des actes préparatoires d'avis ou de décisions relatifs soit aux nominations pour exercer des fonctions dans leur juridiction soit aux magistrats exerçant des fonctions dans leur juridiction ; que le principe d'indépendance des membres du Conseil supérieur de la magistrature fait également obstacle à ce que le premier président et le procureur général de la Cour de cassation participent aux décisions ou aux avis relatifs aux magistrats qui ont, antérieurement, été membres du Conseil supérieur de la magistrature sous leur présidence. »

Le Conseil d'État veille, par ailleurs, au respect du principe d'impartialité par les membres du Conseil supérieur de la magistrature.

Il a ainsi jugé dans une décision du 29 juillet 2001 (CE, 29 juillet 2001, n° 224952 Mme Roubiscoul) qu'un membre du Conseil supérieur ne peut participer aux délibérations en matière disciplinaire sur la situation d'un magistrat dont il a préalablement signalé la manière de servir au garde des sceaux.

Le Conseil d'État a, par ailleurs, rappelé dans une décision du 30 juin 2003 que la règle générale de procédure selon laquelle lorsqu'elle se prononce sur une demande de récusation, la juridiction en cause doit statuer sans la participation de celui de ses membres qui en est l'objet s'applique au Conseil supérieur de la magistrature (CE, 30 juin 2003, n° 222160 M. MURCIANO ).

Dans son rapport d'activité 2011, le Conseil supérieur de la magistrature explique qu'en raison de la première réserve d'interprétation formulée par le Conseil constitutionnel dans sa décision CC n° 2010-611 DC du 19 juillet 2010, les travaux portant sur les nominations à la Cour de cassation s'effectuent sous la présidence des magistrats du Conseil hors hiérarchie de la Cour de cassation.

Dans ce même rapport, il indique appliquer extensivement la décision n° 2011-199 QPC du Conseil constitutionnel du 25 novembre 2011 aux termes de laquelle un membre d'une instance disciplinaire qui aurait accompli des actes d'instruction ne peut siéger lors de l'audience disciplinaire en vertu des principes d'indépendance et d'impartialité garantis par l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés. Le Conseil a ainsi adopté la règle selon laquelle les rapporteurs ne siègent plus. Il estime que cette règle permettra au rapporteur de donner son avis dans son rapport, celui-ci étant communiqué à la personne poursuivie, mais risque de poser difficulté au regard du quorum prévu.

2.2.1.1. Prévenir les situations de conflits d'intérêts

• Objectifs de la réforme et nécessité de l'action

Compte tenu des exigences croissantes en matière de prévention des conflits d'intérêts et des dispositifs instaurés pour les parlementaires et les hauts fonctionnaires par les lois sur la transparence de la vie publique et de ceux envisagés pour les magistrats de l'ordre judiciaire, une extension du processus de renforcement des obligations en matière d'impartialité engagé par le Gouvernement aux membres du Conseil supérieur de la magistrature apparait nécessaire.

• Option retenue

Dans cette perspective le projet de loi prévoit d'inscrire la définition du conflit d'intérêts dans la loi organique relative au Conseil supérieur de la magistrature.

Afin de renforcer les dispositions tendant à prévenir les conflits d'intérêts contenues dans la loi organique n° 94-100 du 5 février 1994 sur le Conseil supérieur de la magistrature, le projet de loi inscrit à l'article 10-1 l'obligation de prévenir les situations de conflit d'intérêts et, si elles surviennent, d'y mettre fin ainsi que la définition du conflit d'intérêts issue de la loi n° 2013-907 relative à la transparence de la vie publique.

Cette disposition permettra, en outre, d'harmoniser les dispositions applicables en la matière pour l'ensemble des membres du Conseil supérieur de la magistrature.

2.2.1.2. Renforcer les garanties d'impartialité des membres du Conseil supérieur de la magistrature

• Objectifs de la réforme et nécessité de l'action

Le projet de loi vise à renforcer les obligations en matière d'impartialité imposées aux membres du Conseil supérieur de la magistrature.

• Option retenue

Dans cette perspective le projet de loi prévoit de renforcer la procédure de sanction des manquements à leurs obligations déontologiques par les membres du Conseil supérieur de la magistrature

Actuellement, en cas de manquement d'un membre du Conseil supérieur de la magistrature à ses obligations déontologiques, le deuxième alinéa de l'article 10-1 de la loi organique n° 94-100 du 5 février 1994 sur le Conseil supérieur de la magistrature prévoit une procédure de sanction par l'assemblée plénière du Conseil supérieur de la magistrature sur saisine du président de l'une de ses formations soit le premier président de la Cour de cassation et le procureur général près la Cour de cassation. ^{24 ( * )}

Le projet de loi instaure un nouveau mode de saisine de l'assemblée plénière du Conseil supérieur de la magistrature pour statuer sur un éventuel manquement de l'un de ses membres à ses obligations déontologiques. Ainsi désormais six membres d'une des formations du Conseil supérieur de la magistrature dont au moins un magistrat et une personnalité qualifiée pourront engager la procédure en vue du prononcé d'une éventuelle sanction.

L'instauration de ce nouveau mode de saisine permettra d'éviter que l'examen d'un éventuel manquement d'un membre du Conseil supérieur de la magistrature à ses obligations déontologiques dépende de la seule appréciation du premier président de la Cour de cassation pour la formation compétente pour les magistrats du siège et du procureur général près la Cour de cassation pour la formation compétente pour les magistrats du parquet.

Cette possibilité devrait, en outre, responsabiliser l'ensemble des membres du Conseil supérieur de la magistrature dans la vigilance à porter au respect des exigences déontologiques pesant sur chacun d'eux.

2.2.2. INSTAURER UNE DÉCLARATION DE PATRIMOINE POUR LES MEMBRES DU CONSEIL SUPERIEUR DE LA MAGISTRATURE (ARTICLE 33)

• Objectifs de la réforme et nécessité de l'action

Dans le prolongement des dispositifs instaurés pour les parlementaires et les hauts fonctionnaires par les lois sur la transparence de la vie publique et de ceux envisagés pour les magistrats de l'ordre judiciaire, le projet de loi vise à introduire une déclaration de patrimoine aux membres du Conseil supérieur de la magistrature qui ne seraient pas déjà soumis à une telle obligation.

• Option retenue

Dans cette perspective le projet de loi prévoit de renforcer les dispositifs de prévention des conflits d'intérêts par l'instauration d'une déclaration de situation patrimoniale.

Dans un souci de renforcement des dispositifs de prévention des conflits d'intérêts et d'harmonisation des dispositifs applicables aux différentes catégories de membres du Conseil supérieur de la magistrature, le projet de loi introduit un article 10-1-1 dans la loi organique n° 94-100 du 5 février 1994 soumettant l'ensemble des membres du Conseil supérieur de la magistrature à l'obligation d'effectuer une déclaration de patrimoine dans les deux mois de leur prise de fonctions et dans les deux mois suivant la cessation de leurs fonctions.

Ce mécanisme tend à permettre d'apprécier l'évolution de la situation patrimoniale des personnes y étant astreintes et à s'assurer qu'elles n'ont pas bénéficié d'un enrichissement anormal du fait de leurs fonctions.

Le dispositif instauré sera subsidiaire et ne s'appliquera qu'aux membres du Conseil supérieur de la magistrature non soumis en application d'autres dispositifs à l'obligation d'effectuer une déclaration de situation patrimoniale.

De fait, ce dispositif concernera deux catégories de membres du Conseil supérieur de la magistrature qui sont d'une part les membres magistrats non visés par l'article 7-3 de l'ordonnance statutaire créé par le projet de loi organique n° 1321 relatif au renforcement des obligations déontologiques des magistrats de l'ordre judiciaire soit :

- le magistrat hors hiérarchie du siège et du parquet de la Cour de cassation s'il n'est pas président de chambre ou premier avocat général,

- les chefs de juridictions,

- les magistrats des cours et tribunaux élus par le collège des magistrats du siège et le collège des magistrats du parquet (articles 3 et 4 de la loi organique n° 94-100 du 5 février 1994).

Ce dispositif s'appliquera d'autre part aux membres non magistrats du Conseil supérieur de la magistrature qui ne sont pas soumis du fait de leur activité principale à l'obligation d'effectuer une déclaration de patrimoine.

En effet, il n'est pas apparu opportun de prévoir que le dispositif prévu par la loi organique n° 94-100 du 5 février 1994 susvisée l'emporte sur les autres dispositifs auxquels peuvent être soumis les membres du Conseil supérieur de la magistrature dans la mesure où ceux-ci continuent à exercer, même partiellement, leurs activités et notamment celles susceptibles de les exposer à des exigences de transparence quant à leur situation patrimoniale, sauf à ce qu'ils soient détachés auprès du Conseil.

Concernant l'autorité destinataire des déclarations de patrimoine effectuées en application du dispositif instauré par la présente loi, le Gouvernement a retenu, dans un souci de cohérence avec l'objectif d'harmonisation de la situation des différentes catégories de membres du Conseil supérieur de la magistrature,  une remise à la commission de recueil des déclarations de patrimoine des magistrats de l'ordre judiciaire susmentionnée créée par le présent projet pour les magistrats de l'ordre judiciaire.

2.2.3. IMPACTS DE CES NOUVEAUX DISPOSITIFS

2.2.3.1. Impact important sur la confiance des citoyens dans l'institution judiciaire

Les obligations de transparence et les mécanismes de prévention des conflits d'intérêts tendent à renforcer la confiance des citoyens dans les institutions publiques et notamment les institutions judiciaires en garantissant effectivement que les acteurs publics, notamment les magistrats, agissent avec impartialité, intégrité, objectivité et probité, en servant l'intérêt général et non des intérêts particuliers.

Tant l'instauration d'un entretien déontologique obligatoire, d'une nouvelle cause de récusation en cas de conflit d'intérêts, que les déclarations de patrimoine des plus hauts magistrats et des membres du Conseil supérieur de la magistrature devraient contribuer à répondre aux attentes croissantes des citoyens en termes de transparence et consolider leur confiance dans l'impartialité et l'intégrité des membres de l'institution judiciaire.

2.2.3.2. Impact en termes de prévention des conflits d'intérêts

L'instauration d'un entretien déontologique systématique à chaque nouvelle entrée en fonction, qui pourra être renouvelé et la déclaration de patrimoine permettront aux magistrats de l'ordre judiciaire et à l'institution judiciaire de mieux appréhender les risques de conflit d'intérêts.

Ces efforts de transparence devraient, en outre, prévenir tout soupçon de conflits d'intérêts et d'éviter le recours à des mesures plus contraignantes, portant atteinte à l'image de l'institution judiciaire.

2.2.3.3. Impact limité sur la dépense publique

L'ensemble des mesures envisagées n'a aucune incidence significative sur les finances publiques. Le coût annuel associé au fonctionnement de la commission de recueil des déclarations de patrimoine des magistrats de l'ordre judiciaire peut être évalué à une somme maximum de 13 000,00 € au titre des vacations qui seraient versées aux membres de la commission, à laquelle devrait s'ajouter les dépenses liées au fonctionnement du secrétariat de la commission.

2.3. TROISIEME PARTIE : DISPOSITIONS DIVERSES ET TRANSITOIRES

2.3.1. MODIFIER LE RÉGIME DES MAGISTRATS MAINTENUS EN ACTIVITE (ARTICLE 34)

• Situation actuelle

Le dispositif statutaire actuel relatif au maintien en activité des magistrats est prévu par l'article 76-1-1 de l'ordonnance statutaire.

Le dispositif concernant la Cour de cassation est issu de la loi organique n° 86-1303 du 23 décembre 1986. Ce dispositif est automatique : il s'agit d'un prolongement d'activité sur demande expresse du magistrat intéressé et aucune intervention du Conseil supérieur de la magistrature n'est nécessaire. Le rapport du Sénat du 10 décembre 1986 indiquait ainsi qu' « il ne s'agit pas d'une nouvelle nomination » et que « cette demande est satisfaite de plein droit ».

Il n'en est pas de même concernant les autres magistrats. Comme le prévoit expressément l'article 76-1-1 II, il s'agit dans ce cas d'une nouvelle nomination, soumise à l'avis du Conseil supérieur de la magistrature. Ce dispositif est issu de la loi organique n° 88-23 du 7 janvier 1988, précitée, qui prévoyait un maintien dans la juridiction d'exercice et aucune intervention du Conseil supérieur de la magistrature. La loi organique n° 91-71 du 18 janvier 1991 a rajouté un alinéa permettant aux magistrats, après avis du Conseil supérieur de la magistrature d'être maintenu en fonctions dans une autre juridiction : « Dans les conditions prévues au premier alinéa, sur proposition du garde des sceaux, ministre de la justice, après avis du Conseil supérieur de la magistrature pour les magistrats du siège, les magistrats des cours d'appel et des tribunaux de grande instance peuvent sur leur demande être maintenus en activité, sous réserve des nécessités du service, dans une autre juridiction du même degré que celle où ils exercent leurs fonctions lors de la survenance de la limite d'âge ». La loi organique n° 92-189 du 25 février 1992 a ensuite introduit le mécanisme de desiderata toujours en vigueur.

Toutefois, sauf avis non conforme du Conseil supérieur de la magistrature concernant les magistrats du siège, le dispositif applicable aux magistrats du siège et du parquet des cours d'appel et des tribunaux de grande instance est également de droit : il n'est pas possible de refuser une demande de maintien en activité en surnombre.

Il existe actuellement 38 magistrats maintenus en activité à la Cour de cassation et 64 magistrats maintenus en activité dans les cours d'appel et tribunaux de grande instance.

• Objectifs poursuivis et nécessité de l'action

Le dispositif actuel de maintien en activité en surnombre ne prévoit pas la possibilité de refuser une telle demande en cas d'inaptitude ou d'absence d'intérêt du service. Ces deux conditions sont notamment prévues en ce qui concerne la prolongation d'activité par application de l'article 69 de la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites, qui permet de continuer son activité après la limite d'âge afin d'atteindre ou de se rapprocher du taux plein pour sa retraite.

Or, il est arrivé que plusieurs magistrats dont la manière de servir pose problème ou dont l'autorité est atteinte par exemple par un avertissement ou une sanction disciplinaire, sollicitent leur maintien en activité. Par ailleurs, un magistrat ayant obtenu plusieurs congés maladie a également présenté une telle demande.

L'objectif poursuivi est celui d'une amélioration du service public de la justice, par le maintien en activité en surnombre de magistrats compétents et le plus nombreux possible.

Aussi il est prévu d'ajouter à l'article 76-1-1 de l'ordonnance statutaire, de manière cumulative les conditions de :

-   l'aptitude (condition qui est par ailleurs obligatoire pour continuer les fonctions après la limite d'âge dans la fonction publique) ;

- et l'intérêt du service, qui paraît indispensable pour le bon fonctionnement de l'institution judiciaire. L'ajout de cette condition permettra d'écarter des dossiers de magistrats qui  feraient l'objet de signalement sur le plan disciplinaire.

L'aptitude et l'intérêt du service seront appréciés par le Conseil supérieur de la magistrature pour les magistrats exerçant à la cour de cassation et dans les cours et tribunaux qui seront maintenus en activité respectivement à la cour de cassation ou dans les cours et tribunaux.

En outre, le maintien en activité en surnombre n'est possible que pour les magistrats du siège et du parquet exerçant à la Cour de cassation d'une part et dans les cours d'appel et les tribunaux de grande instance d'autre part. Etant donné le taux actuel de vacance de postes, il est nécessaire d'élargir le dispositif aux magistrats du cadre de l'administration centrale du ministère de la justice et aux membres de l'inspection générale des services judiciaires. Il est de l'intérêt des juridictions de conserver leurs magistrats en fonction plutôt que de les voir partir occuper des postes laissés vacants à la chancellerie ou à l'inspection générale des services judiciaires en raison de leur exclusion du dispositif de maintien en activité.

2.3.2. LE REPORT DE L'OBLIGATION DE MOBILITE STATUTAIRE PREVUE PAR L'ARTICLE 76-4 DE L'ORDONNANCE STATUTAIRE (ARTICLE 35)

Ainsi que précisé supra les difficultés actuelles de mise en oeuvre de l'obligation de mobilité statutaire justifient que sa mise en oeuvre soit suspendue et ne redevienne applicable qu'aux magistrats nommés dans leur premier poste à compter du 1 ^er septembre 2020, lorsque les vacances de postes seront moindres suite aux recrutements en cours.

3.1. CONSULTATIONS

Avant l'élaboration de l'avant-projet de loi organique, une large concertation avec les acteurs de la vie judiciaire a été menée, afin de définir le contenu de la réforme organique à venir.

C'est ainsi que le Conseil supérieur de la magistrature, les chefs de la Cour de cassation, les présidents des quatre conférences (premiers présidents de cour d'appel, procureurs généraux, présidents et procureurs), l'Ecole nationale de la magistrature, certaines associations professionnelles de magistrats ont été consultées en vue de recueillir leurs observations et leurs propositions à partir d'un premier projet de loi organique élaboré par les services de la chancellerie.

Parallèlement, des rencontres ont été également organisées en octobre 2014 puis en janvier 2015 avec chacune des trois organisations syndicales de magistrats dans le cadre de réunions bilatérales et multilatérales. Ce cadre est apparu de nature à garantir la qualité des échanges. Elles ont permis de recueillir leur avis sur les principaux thèmes identifiés par la chancellerie ainsi que leurs idées et propositions en vue d'améliorer le statut de la magistrature.

Enfin, dans le souci de développer le dialogue social, la Commission permanente d'études au ministère de la justice a été consultée le 27 janvier 2015.

3.2. APPLICATION DE LA LOI DANS LE TEMPS

Une disposition spécifique d'entrée en vigueur est prévue concernant la durée des mandats des magistrats à titre temporaire et des juges de proximité, ainsi que leur caractère renouvelable. Il est expressément indiqué que ce nouveau régime ne s'appliquera qu'aux magistrats à titre temporaire et aux juges de proximité nommés à compter de la publication de la loi organique au Journal officiel. Ceux qui ont été nommés antérieurement - donc pour une durée de sept ans - peuvent voir leur mandat renouvelé, mais seulement pour une durée de trois ans, afin que la durée d'exercice de ces fonctions n'excède pas dix ans, quelle que soit leur date de nomination.

Il est également prévu que le dispositif relatif à l'entretien déontologique s'appliquera dès la publication de la loi aux personnes installées dans leurs fonctions à cette date et que s'agissant des personnes déjà en fonctions l'entretien déontologique aura lieu dans l'année qui suit l'entrée en vigueur de la loi.

Les dispositions relatives à la déclaration de patrimoine s'appliqueront dès que le décret d'application prévu aux articles 7-3 et 7-4 nouveaux de l'ordonnance statutaire sera pris. Il concernera les personnes installées dans leurs fonctions à compter de cette date. S'agissant des magistrats en fonction à la date d'entrée en vigueur du décret elles devront établir leur déclaration patrimoniale dans les deux mois.

Les textes réglementaires suivants devront être pris sur le fondement de la loi :

3.3. APPLICATION DE LA LOI DANS L'ESPACE

Les dispositions figurant dans le projet de loi organique étant relatives au statut de la magistrature s'appliquent par nature sur l'ensemble du territoire de la République.

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* 1 - Point b.10 du Recueil des obligations déontologiques des magistrats : « La mobilité, fonctionnelle et géographique, contribue à l'exercice impartial de la fonction de magistrat. »

- Rapport d'activité du CSM 2014 pages 85 et suivantes, rapport d'activité du CSM 2013 pages 76 et suivantes.

* ² FOREST et SENAC, L'accès à la hors-hiérarchie et aux fonctions juridictionnelles de premier ordre au prisme de l'égalité entre les femmes et les hommes : agir pour la parité dans la magistrature, étude du CEVIPOF, p. 279.

* ³ S. GUINCHARD et J. BUISSON, Procédure pénale, LexisNexis - Litec, 5e éd., 2009

* ⁴ M. Frédéric Desportes et Mme Laurence Lazerges-Cousquer, Traité de procédure pénale, Economica, 2009

* ⁵ Rapport du groupe de travail présidé par Didier MARSHALL, premier président de la cour d'appel de Montpellier, remis à Mme la garde des sceaux, ministre de la justice en décembre 2013.

* ⁶ L'article 15 du décret n° 93-21 du 7 janvier 1993 dispose que « Peuvent seuls accéder aux fonctions du premier grade les magistrats du second grade justifiant de sept années d'ancienneté dont cinq ans de services effectifs en position d'activité ou de détachement depuis leur installation dans leurs premières fonctions judiciaires et inscrits au tableau d'avancement. »

* ⁷ L'article 34 de l'ordonnance statutaire prévoit qu' « Il est institué une commission chargée de dresser et d'arrêter le tableau d'avancement lequel est établi chaque année ».

* ⁸ Conformément à l'article 35 de cette même ordonnance, cette commission d'avancement comprend, outre le doyen des présidents de chambre de la Cour de cassation, président, et le plus ancien des premiers avocats généraux à ladite cour, vice-président :

1° L'inspecteur général des services judiciaires ou, à défaut, l'inspecteur général adjoint et le directeur chargé des services judiciaires ou, à défaut, son représentant d'un rang au moins égal à celui de sous-directeur et ayant la qualité de magistrat ;

2° Deux magistrats hors hiérarchie de la Cour de cassation, un du siège et un du parquet, élus par l'ensemble des magistrats hors hiérarchie appartenant à ladite cour ;

3° Deux premiers présidents et deux procureurs généraux de cour d'appel, élus respectivement par l'ensemble des premiers présidents et l'ensemble des procureurs généraux de cour d'appel ;

4° Dix magistrats des cours et tribunaux, sept du premier grade et trois du second grade, élus par le collège des magistrats dans les conditions prévues au chapitre Ier bis.

* ⁹ Sur les 959 magistrats présentés : 648 avaient déjà été inscrits au tableau d'avancement, 6 avaient été présentés 4 fois ou plus, 3 étaient présentés pour la troisième fois, 5 étaient présentés pour la deuxième fois et 297 étaient présentés pour la première fois.

* ¹⁰ Sur les 940 magistrats présentés : 625 avaient déjà été inscrits au tableau d'avancement , 12 avaient été présentés quatre fois ou plus, 1 était présenté pour la troisième fois, 2 étaient présentés pour la deuxième fois, 300 étaient présentés pour la première fois.

* ¹¹ Sur les 860 magistrats présentés : 262 étaient présentés pour la première fois, 586 étaient présentés et avaient déjà été inscrits , 6 étaient présentés quatre fois ou plus et n'avaient jamais été inscrits, 1 était présenté pour la troisième fois et n'avait jamais été inscrit, 5 étaient présentés pour la deuxième fois et n'avaient jamais été inscrits.

* ¹² Rapport d'activité 2000 du Conseil supérieur de la magistrature, pages 30 et suivantes

* ¹³ Voir à titre d'exemples, Cour de cassation, 22 ^ème chambre civile du 27 mai 2004, Bull. civ, II n° 245 ; Cour de cassation, 1 ^ère chambre civile du 28 avril 1998, bulle civ I n° 155

* ¹⁴ Proposition de loi n° 1922 déposée par M. Eric Ciotti

* ¹⁵ Arrêt du 19 juin 2012 de la Cour administrative d'appel de Paris, 4 ^ème chambre, n° 10PA05964

* ¹⁶ CE du 2 avril 2003 - n° 249805 - Chantelou

* ¹⁷ Ce barème distingue, pour la phase d'instruction :

• les dossiers simples qui ne présentent pas de difficultés particulières (fourchette basse de 925 € et fourchette haute de 1 735 €, soit un coût moyen de 1 330 € hors taxes),

• les dossiers plus complexes qui nécessitent des recherches et des développements particuliers (fourchette basse de 1 735 € et fourchette haute de 4 045 €, soit un coût moyen de 2 890 € hors taxes).

* ¹⁸ Extrait du relevé d'observations définitives établi par la Cour des comptes à la suite de son enquête sur le recours aux conseils extérieurs - exercices 2011 à 2013.

* ¹⁹ L'article 27 du projet de loi insérant un alinéa à l'article 19 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 relative aux droits et obligations des fonctionnaires dispose ainsi : « Aucune procédure disciplinaire ne peut être engagée au-delà d'un délai de trois ans à compter du jour où l'administration a eu connaissance des faits passibles de sanction. Ce délai est interrompu jusqu'à leur terme en cas de poursuites pénales exercées à l'encontre du fonctionnaire. Passé ce délai et hormis dans le cas où une autre procédure disciplinaire a été engagée à l'encontre de l'agent avant l'expiration de ce délai, les faits en cause ne peuvent plus être invoqués dans le cadre d'une procédure disciplinaire. »

* ²⁰ L'article 50 de l'ordonnance statutaire dispose ainsi pour les magistrats du siège que :

« Le garde des sceaux, ministre de la justice, saisi d'une plainte ou informé de faits paraissant de nature à entraîner des poursuites disciplinaires, peut, s'il y a urgence et après consultation des chefs hiérarchiques, proposer au Conseil supérieur de la magistrature d'interdire au magistrat du siège faisant l'objet d'une enquête administrative ou pénale l'exercice de ses fonctions jusqu'à décision définitive sur les poursuites disciplinaires. Les premiers présidents de cour d'appel et les présidents de tribunal supérieur d'appel, informés de faits paraissant de nature à entraîner des poursuites disciplinaires contre un magistrat du siège, peuvent également, s'il y a urgence, saisir le Conseil supérieur aux mêmes fins. Ce dernier statue dans les quinze jours suivant sa saisine .

La décision d'interdiction temporaire, prise dans l'intérêt du service, ne peut être rendue publique ; elle ne comporte pas privation du droit au traitement.

Si, à l'expiration d'un délai de deux mois suivant la notification de l'interdiction temporaire prononcée par le conseil de discipline, le Conseil supérieur de la magistrature n'a pas été saisi dans les conditions prévues aux articles 50-1 et 50-2, l'interdiction temporaire cesse de plein droit de produire ses effets . »

* ²¹ Article 6 de la loi organique n° 94-100 du 5 février 1994 : « Les membres du Conseil supérieur sont désignés pour une durée de quatre ans non renouvelable immédiatement.

Aucun membre ne peut, pendant la durée de ses fonctions, exercer la profession d'officier public ou ministériel ni aucun mandat électif ni les fonctions de Défenseur des droits ni, à l'exception du membre désigné en cette qualité en application du deuxième alinéa de l'article 65 de la Constitution, la profession d'avocat.

La démission d'office du membre du Conseil supérieur qui ne s'est pas démis, dans le mois qui suit son entrée en fonctions, de la fonction incompatible avec sa qualité de membre est constatée par le président de la formation plénière, après avis de cette formation. Il en est de même pour le membre du Conseil supérieur qui exerce en cours de mandat une fonction incompatible avec sa qualité de membre.

Les règles posées à l'avant-dernier alinéa sont applicables aux membres du Conseil supérieur définitivement empêchés d'exercer leurs fonctions. »

* ²² Article 8 al 1 ^er : « Les magistrats membres du Conseil supérieur ne peuvent faire l'objet ni d'un avancement de grade, ni d'une promotion à une fonction hors hiérarchie, ni d'une nomination à un autre emploi pendant la durée de leur mandat. »

* ²³ Article 10-2 : « Aucun membre du Conseil supérieur ne peut délibérer ni procéder à des actes préparatoires lorsque sa présence ou sa participation pourrait entacher d'un doute l'impartialité de la décision rendue.

S'agissant du membre du Conseil supérieur désigné en qualité d'avocat en application du deuxième alinéa de l'article 65 de la Constitution, cette exigence s'étend aux avis ou décisions relatifs à un magistrat devant lequel il a plaidé depuis sa nomination au Conseil supérieur, ainsi qu'aux nominations de magistrats au sein des juridictions dans le ressort desquelles se situe le barreau auprès duquel il est inscrit.

La formation à laquelle l'affaire est soumise s'assure du respect de ces exigences. »

* ²⁴ Article 10-1 al.1 : « Saisie par le président d'une des formations du Conseil supérieur de la magistrature , la formation plénière apprécie, à la majorité des membres la composant, si l'un des membres du Conseil supérieur a manqué aux obligations mentionnées au premier alinéa. Dans l'affirmative, elle prononce, selon la gravité du manquement, un avertissement ou la démission d'office. »