PAYS-BAS
Les Pays-Bas ont successivement reconnu aux couples de personnes de même sexe en :
- 1998, la faculté de conclure un « partenariat enregistré » (geregistreerde partnerschap) et la possibilité pour le conjoint d'un parent qui a un enfant de demander l'équivalent de l'autorité parentale ;
- 2001, le droit de se marier et la faculté d'adopter ;
- 2002, la reconnaissance de l'équivalent de l'autorité parentale, de plein droit, sur l'enfant né au cours d'une union ;
- et, en 2008, le droit d'adopter pour les couples composés de deux femmes.
A. LES UNIONS
1. Le mariage des personnes de même sexe
Les Pays-Bas sont le premier État à avoir reconnu, à compter du 1 er avril 2001, le mariage des personnes de même sexe. L'article 30 du code civil y dispose qu'un mariage peut être contracté par deux personnes de sexe différent ou de même sexe.
Les règles relatives aux conditions et aux obligations réciproques des conjoints ainsi qu'à la dissolution du mariage sont les mêmes pour tous les couples quelle que soit leur composition.
En revanche, le mariage de deux personnes du même sexe ne produit pas les mêmes effets juridiques à l'égard des enfants que le mariage de deux personnes de sexe différent (voir infra ).
Le divorce requiert dans tous les cas l'intervention d'un juge.
2. Les alternatives légales au mariage
• Partenariat enregistré
La loi a institué, en 1998, le « partenariat enregistré » susceptible d'être conclu par deux personnes, qu'elles soient de même sexe ou de sexe différent.
Déterminés par la loi, les effets du « partenariat enregistré » sont analogues à ceux du mariage, hormis en ce qui concerne la filiation puisque l'enfant d'un des deux partenaires n'entretient pas de relation de descendance avec l'autre partenaire. Pour le reste, le « partenariat enregistré » entre deux personnes de même sexe produit les mêmes effets que le mariage en créant une communauté de biens, des droits successoraux et fiscaux...
Le partenariat peut être converti en mariage moyennant une déclaration des deux partenaires effectuée devant le fonctionnaire de l'état civil. Depuis 2009, le mariage ne peut plus, en revanche, être transformé en partenariat enregistré dans les mêmes conditions.
Le partenariat résulte d'une déclaration effectuée librement devant un officier d'état civil.
Lorsque les deux parties sont d'accord et qu'elles n'ont pas d'enfants de moins de 18 ans, la dissolution du partenariat ne nécessite pas l'intervention d'un juge. Elle résulte d'une convention signée devant un notaire ou un avocat pour en régler les conséquences (sort du logement commun, partage de la communauté, droits à pension), convention qui est enregistrée à l'état civil.
• Contrat de vie commune
Deux ou plusieurs personnes peuvent aussi déterminer par un « contrat de vie commune », les droits et obligations qu'elles se reconnaissent.
B. HOMOPARENTALITÉ ET FILIATION
1. Le mariage des personnes de même sexe
Le mariage de deux personnes de même sexe ne produit pas les mêmes effets à l'égard des enfants que celui de deux personnes de sexe différent.
a) Accueil d'un enfant
• Adoption
Règles communes à tous les types de couples mariés composés de personnes de même sexe
Adoption conjointe
Les deux parents de même sexe peuvent adopter un enfant aux Pays-Bas sous réserve d'avoir pris soin de l'enfant et de l'avoir élevé pendant au moins un an.
Adoption individuelle de l'enfant du conjoint
Le conjoint du parent d'un enfant peut adopter cet enfant dont le domicile est aux Pays-Bas, sous réserve d'avoir au moins trois ans de vie commune avec le parent, d'avoir pris soin de l'enfant et de l'avoir élevé pendant au moins un an. Dans ce cas, le lien parental subsiste avec le parent.
Régime spécifique aux couples composés de deux femmes
Adoption individuelle par la compagne de la mère (duomoeder)
La femme qui accouche d'un enfant né au sein d'un couple marié composé de deux femmes est sa mère. Son épouse (duomoeder) peut adopter l'enfant afin de devenir aussi sa mère au sens légal. Dans ce cas, les délais de droit commun prévus supra pour l'adoption par le conjoint (couple constitué depuis au moins trois ans qui prend soin de l'enfant et l'élève depuis au moins un an) ne s'appliquent pas. La demande peut être formulée avant la naissance de l'enfant et au plus tard six mois après celle-ci. L'adoption prend effet à la naissance dans le premier cas et à la date du dépôt de la demande dans le second.
Si une femme qui appartient à un couple de même sexe recourt à la procréation médicalement assistée, sa conjointe obtient automatiquement du juge l'adoption de l'enfant, à moins qu'elle n'apparaisse pas réalisée dans l'intérêt de ce dernier.
Mesures en cours d'examen par le Parlement néerlandais
Le projet de loi déposé en octobre 2011 tend à :
- permettre au donneur de sperme 21 ( * ) qui entretient une relation étroite avec l'enfant de demander au juge la reconnaissance de l'enfant ;
- reconnaître à l'épouse 22 ( * ) d'une femme qui met au monde un enfant pendant leur union le statut de parent de plein droit si cet enfant est issu d'une fécondation artificielle par un donneur qui ne jouera pas de rôle dans son éducation.
La procédure serait considérablement plus légère que celle de l'adoption : elle ne nécessiterait pas l'intervention d'un juge mais seulement l'établissement d'un acte de reconnaissance par un fonctionnaire de l'état civil ou par un notaire. Elle aurait pour corollaire que la même épouse pourrait se voir imposer par le juge de devenir l'un des parents de l'enfant et d'assumer les responsabilités qui sont liées à ce statut (obligation alimentaire...).
• Procréation médicalement assistée (PMA)
Elle est autorisée sans discriminations liée au sexe des parents.
• Gestation pour autrui (GPA)
Elle n'est pas interdite lorsqu'elle ne donne pas lieu à contrepartie financière, les articles 151 b et c du code pénal réprimant toute forme « commerciale » de maternité pour autrui.
b) Autorité parentale
Le droit néerlandais distingue l'autorité parentale (ouderlijke gezag) , exercée par les parents, l'autorité conjointe (gesamenlijke gezag) exercée par un non-parent qui vit avec le parent et la tutelle (voogdij) .
En ce qui concerne les couples mariés dont au moins un des membres est le parent de l'enfant, l'autorité conjointe, qui confère à son titulaire les mêmes droits et devoirs qu'au parent, est exercée :
- de plein droit sur les enfants nés après le mariage sous réserve qu'il n'existe pas d'autre parent (par exemple dans le cas d'une naissance consécutive à une insémination artificielle avec donneur anonyme) ;
- sous réserve d'une décision juridictionnelle rendue à la demande des époux, lorsqu'existe un second parent de l'enfant qui n'est pas membre du couple en question [par exemple s'il y a un donneur qui, dans le cadre d'une fécondation in vitro (FIV), a reconnu l'enfant] et si les deux conjoints ont élevé ensemble pendant au moins un an l'enfant que l'un d'entre eux, qui en est le parent, a élevé seul pendant au moins trois ans.
Dans le cas où l'un des époux obtient l'autorité conjointe il ne devient pas, ipso facto , le parent de l'enfant auquel elle s'applique. Le statut de parent n'est obtenu que par l'adoption et sous les conditions prévues pour celle-ci.
Enfin, deux non-parents ne peuvent exercer que la tutelle commune (gezamenlijke voogdij) de l'enfant . L'obtention de cette tutelle par un couple de deux hommes sur un enfant conçu par PMA ou GPA peut être le préalable à l'adoption de celui-ci 23 ( * ) .
2. L'alternative légale au mariage
Le « partenariat enregistré » de deux personnes de même sexe ne produit pas les mêmes effets à l'égard des enfants que celui contracté entre deux personnes, de sexe différent.
Les relations juridiques des enfants et des partenaires de même sexe sont identiques à celles qui existeraient si ces deux personnes étaient mariées 24 ( * ) . La loi n'opère pas de distinction en fonction du type d'union.
a) Accueil d'un enfant
• Adoption
Règles communes à tous les types de partenaires de même sexe
Adoption conjointe
Les deux parents de même sexe peuvent adopter conjointement un enfant aux Pays-Bas sous réserve d'avoir pris soin de l'enfant et de l'avoir élevé pendant au moins un an.
Adoption de l'enfant du partenaire
Le partenaire du parent d'un enfant domicilié aux Pays-Bas peut adopter celui-ci, sous réserve d'avoir au moins trois ans de vie commune avec ce partenaire, d'avoir pris soin de l'enfant et de l'avoir élevé pendant au moins un an. Dans ce cas, le lien parental subsiste avec le parent.
Régime spécifique aux couples composés de deux femmes
Les dispositions applicables en cas de mariage (v. supra ) s'appliquent également au « partenariat enregistré » pour l'adoption individuelle par la compagne de la mère (duomoeder) .
• Procréation médicalement assistée (PMA)
Elle est autorisée sans discrimination en fonction du sexe.
• Gestation pour autrui (GPA)
Elle n'est pas interdite lorsqu'elle ne donne pas lieu à contrepartie financière, les articles 151 b et c du code pénal réprimant toute forme « commerciale » de maternité pour autrui.
b) Autorité parentale
En matière d'autorité parentale exercée par les deux parents, d'autorité conjointe exercée par le partenaire du parent et enfin de tutelle, le régime applicable aux partenaires enregistrés est identique à celui des époux.
Dans les « partenariats enregistrés » dont au moins un des membres est le parent de l'enfant, l'autorité conjointe, qui confère à son titulaire les mêmes droits et devoirs qu'au parent, est exercée comme dans le cas du mariage évoqué supra :
- de plein droit sur les enfants nés après la signature d'un partenariat sous réserve qu'il n'existe pas d'autre parent (cas d'une naissance consécutive à une insémination artificielle avec donneur anonyme) ;
- sous réserve d'une décision juridictionnelle rendue à la demande des partenaires lorsqu'existe un second parent de l'enfant qui n'est pas membre de l'union en question (cas de FIV où le donneur a reconnu l'enfant) et si les deux partenaires ont élevé ensemble pendant au moins un an l'enfant que l'un d'entre eux, qui en est le parent, a élevé seul pendant au moins trois ans.
Dans le cas où l'un des partenaires obtient l'autorité conjointe, il ne devient pas, ipso facto , le parent de l'enfant auquel elle s'applique. Le statut de parent n'est obtenu que par l'adoption et sous les conditions prévues pour celle-ci. Sur ce point le régime applicable au partenariat est identique à celui du mariage.
MARIAGE DES PERSONNES DE MÊME SEXE ET HOMOPARENTALITE
* 21 La loi néerlandaise distingue le père biologique qui a conçu un enfant d'une façon naturelle et le donneur qui a donné son sperme sans concevoir l'enfant de façon naturelle. La jurisprudence a réserve un sort particulier au donneur qui entretient une vie familiale avec l'enfant, hypothèse qui n'est pas étudiée dans la présente note.
* 22 Le projet de loi ne concerne pas les personnes qui ont conclu un partenariat enregistré.
* 23 Sur ce point voir les observations de M. Vonk dans « Same-sex parents in the netherlands », article cité en annexe, p. 34.
* 24 Le mariage et le partenariat enregistré qui unissent des personnes de sexe différent n'ont, en revanche, pas la même incidence en cas de naissance d'un enfant. Seul le premier crée une présomption de paternité, tandis que dans le second l'homme doit reconnaître l'enfant pour en devenir le père.