Livre vert sur les marchés publics

M. Simon Sutour :

Très technique, la législation de la commande publique n'en a pas moins des conséquences immédiates et quotidiennes sur les services et l'organisation de nos collectivités territoriales, de l'État et plus généralement des services publics. Or, la Commission européenne fait montre depuis six mois d'une volonté de légiférer sur la plupart des aspects de cette matière. Il m'a donc semblé que notre commission ne pouvait pas rester à l'écart de ses réflexions.

Il y a un peu plus d'un mois, je vous présentais une proposition de résolution relative aux concessions de service public, qui est devenue depuis résolution du Sénat. Ce texte était le premier volet de notre réaction aux nombreuses initiatives en cours et annoncées de la Commission européenne en matière de commande publique.

L'actualité est en effet riche.

En octobre 2010, la Commission européenne publiait un Livre vert sur le développement des marchés publics électroniques. Toujours en octobre 2010, la Commission publiait sa communication intitulée « Vers un acte pour le marché unique » et présentée par Michel Barnier. Deux de ses 50 propositions concernaient directement la commande publique au sens large. Ainsi, la proposition n° 18 prévoit que « la Commission adoptera en 2011 une initiative législative sur les concessions de services ». C'est cette proposition qui a motivé notre première résolution européenne de mars que j'évoquais à l'instant.

Sa proposition n° 17 concerne directement notre réunion d'aujourd'hui. Elle dispose qu' « après l'évaluation en cours de la législation européenne des marchés publics, et sur la base d'une large consultation, la Commission fera au plus tard en 2012 des propositions législatives visant à simplifier et à moderniser les règles européennes pour rendre plus fluide l'attribution des marchés, et à permettre un meilleur usage des marchés publics en soutien à d'autres politiques. » La Commission européenne souhaite accroître la part des achats publics transfrontières (1,5 % en 2009) et faire de la commande publique un vecteur d'appui important pour, par exemple, l'innovation, la protection de l'environnement ou l'emploi qui sont au coeur de la stratégie UE-2020.

La Commission européenne n'a pas tardé à mettre en oeuvre cet engagement n° 17, puisque dès le 27 janvier 2011, elle publiait son Livre vert sur la modernisation de la politique de l'Union européenne en matière de marchés publics. C'est sur ce document, qui prépare les futures initiatives de la Commission, que je vous propose de réagir.

Avant de vous présenter le Livre vert, je ferai un bref rappel du droit communautaire applicable aux marchés publics.

La dernière grande réforme de la législation communautaire relative aux marchés publics remonte à 20004. Deux directives du 30 avril 2004 ont en effet refondu plusieurs textes. Ces deux directives ont eu pour objectif affiché :

- de clarifier et de simplifier les règles européennes en vigueur ;

- de permettre aux autorités adjudicatrices de recourir aux nouvelles technologies pour gérer les appels d'offre (publicité, soumission et examen des offres, enchères électroniques...) ;

- de prendre en considération des critères sociaux et environnementaux lors de l'attribution des marchés.

Elles se sont appuyées le plus souvent sur la jurisprudence de la Cour de justice européenne. Elles mettent aussi en oeuvre les règles internationales applicables aux marchés publics, en particulier celles définies dans le cadre de l'Organisation mondiale du commerce. Elles détaillent les procédures à la disposition des autorités adjudicatrices selon les types et l'objet des marchés.

Ces directives ne s'appliquent pas à tous les marchés publics. N'en relèvent pas ou seulement partiellement :

- les marchés dont le montant est inférieur aux seuils d'application des directives «marchés publics» ;

- certains marchés de services dont le montant dépasse les seuils d'application de ces directives.

Par ailleurs, les concessions de services n'entrent pas dans le champ de ces directives, à la différence des concessions de travaux.

Toutefois, le fait que ces directives ne s'appliquent pas à certains marchés ne signifie pas que le droit communautaire leur soit étranger. La Cour de justice européenne a confirmé dans sa jurisprudence que les règles du marché intérieur s'appliquaient également aux marchés qui ne relèvent pas du champ d'application des directives «marchés publics» pourvu qu'ils présentent un intérêt transfrontalier.

Il faut enfin mentionner la directive du 11 décembre 2007 dite « recours » qui exige des autorités publiques qu'elles attendent un certain nombre de jours (« délai de suspension ») avant de conclure un marché public. La directive cherche également à combattre l'attribution illégale de marchés publics de gré à gré. Les tribunaux nationaux sont habilités à rendre sans effet ces marchés s'ils ont été conclus illégalement, sans transparence et en l'absence de toute procédure de mise en concurrence préalable.

J'en viens à présent au Livre vert sur les marchés publics présenté en janvier dernier.

Ce document passe en revue une série de problèmes et d'interrogations sur l'efficacité, la précision et les lacunes des directives en vigueur. Comme tout livre vert, il n'avance pas de solutions définitives, mais dessine des pistes de réflexion auxquelles chaque partie intéressée peut réagir. Au total, ce Livre vert formule 114 questions. Il balaie donc à peu près tous les thèmes. Je ne les passerai pas tous en revue, mais j'insisterai sur quelques points importants qu'il nous semble devoir soit soutenir, soit repousser à ce stade précoce de la discussion communautaire.

Les objectifs énoncés par la Commission européenne sont clairs. Il s'agit de soutenir la stratégie UE-2020. Cela passe par plus de simplicité et l'utilisation des marchés publics en soutien à d'autres politiques. Toutefois, la Commission est consciente que ces deux objectifs peuvent être contradictoires. La simplicité n'est pas facile à concilier avec la poursuite d'une multiplicité de priorités.

Quels arbitrages devons-nous retenir pour notre part ?

Tout d'abord, il faut se poser la question de la nécessité d'une révision des directives de 2004. Sur ce point, le Livre vert n'avance pas d'arguments très précis. Et pour cause, puisque la Commission européenne mène en ce moment même une évaluation exhaustive de l'impact et du rapport coût-efficacité de la politique de l'Union en matière de marchés publics. Cette étude ne devrait être disponible que cet été. Le Livre vert lance donc des pistes sans les étayer réellement.

Pour ma part, je n'ai pas constaté dans notre pays une demande forte de révision des règles des marchés publics. Au contraire, il semble y avoir une demande de stabilité après de nombreuses modifications du code des marchés publics. Souvent remanié, ce code commence seulement à être pleinement assimilé par ses utilisateurs quotidiens.

Il ne semble donc pas opportun de bouleverser à nouveau les règles du jeu. C'est le premier point qu'il me semble devoir souligner. Il faut préserver une certaine stabilité. Surtout si on ne constate aucun dysfonctionnement majeur.

Comme je le dis souvent, le mieux est parfois l'ennemi du bien.

Faut-il pour autant ne rien changer ? Sans doute pas. Mais ce souci de stabilité relative doit guider absolument notre réflexion. On peut en déduire deux axes d'action.

Le premier est qu'aucune modification des directives de 2004 ne devra entraîner une complexité supplémentaire. La simplicité doit être le maître mot.

Le second axe est qu'il faut laisser plus de liberté aux autorités adjudicatrices. Elles sont responsables de leurs achats, dans le respect bien entendu des grands principes des traités (égalité, transparence, non discrimination). Une future révision des directives « Marchés publics » devra donc ne pas ajouter des règles aux règles, mais élargir la palette d'outils à la disposition des autorités adjudicatrices. Celles-ci resteraient libres de les utiliser ou pas.

Ces préalables posés, plusieurs pistes avancées par le Livre vert méritent d'être soutenues.

La première, la plus importante, est l'idée d'étendre très largement la faculté pour les autorités adjudicatrices de recourir à la procédure dite négociée avec publication préalable d'un avis de marché.

Sans vous rappeler dans le détail toutes les procédures d'attribution des marchés existantes, je citerai simplement les appels d'offre ouverts ou restreints, le dialogue compétitif, les concours et les procédures négociés avec ou sans publication préalable. Les procédures négociées sont définies par la directive de 2004 comme les procédures dans lesquelles les pouvoirs adjudicateurs consultent les opérateurs économiques de leur choix et négocient les conditions du marché avec un ou plusieurs d'entre eux.

Selon les directives en vigueur, les cas dans lesquelles il peut être recouru à cette procédure sont très limités.

Or, l'expérience des marchés publics montre que souvent, les procédures ouvertes ou restreintes classiques ne sont pas optimales. Les candidats sont peu nombreux, surtout sur des marchés oligopolistiques. Le recours à la négociation permettrait d'obtenir des offres bien plus intéressantes et adaptés aux besoins.

Au surplus, la récente réforme de notre code des marchés publics en 2006 a montré le succès des MAPA (marchés à procédure adaptée). Ces marchés, dont les modalités sont librement décidées par les autorités adjudicatrices, peuvent être passés pour des marchés inférieurs aux seuils communautaires. Ces MAPA sont très appréciés par nos collectivités.

En étendant le champ des procédures négociées au niveau communautaire, on irait dans ce sens d'une responsabilisation et d'une plus grande liberté des acheteurs publics.

Toutefois, il faut être conscient que ces procédures plus souples offrent peut-être moins de garanties que des procédures très encadrées au regard du respect des grands principes des traités, voire de la lutte contre le favoritisme ou la corruption. Pour ces raisons, il me semble qu'il serait plus sage de laisser à chaque État membre une option de retrait ou de « opting out », s'il estime que ses autorités adjudicatrices ne sont pas assez matures pour maîtriser cet outil nouveau. Les 27 États membres ne sont pas tous au même niveau. Je n'en dirai pas plus...

Parmi les autres pistes du Livre vert que nous pouvons soutenir, il y a le relèvement de certains seuils communautaires, en particulier pour les marchés de biens ou de services. Un bémol néanmoins, puisque ces seuils sont calés sur ceux définis dans le cadre de nos engagements internationaux à l'OMC. Leur révision ne sera donc pas facile. De même, il serait intéressant d'imaginer des procédures simplifiées pour l'achat de biens et de services commerciaux, c'est-à-dire de biens standardisés disponibles aisément sur le marché et dont le prix et la qualité sont semblables partout.

Un autre thème important est celui du soutien aux PME. Ces entreprises continuent à avoir du mal à répondre à certains appels d'offre en raison de la complexité des phases de sélection des candidats et d'attribution. Le Livre vert évoque de nombreuses pistes. Il ne me semble pas pertinent de réserver un pourcentage des marchés aux PME. Ce serait une source supplémentaire de complexité. En revanche, un allègement des charges administratives encouragerait plus de PME à soumissionner. Une idée serait d'inverser les phases d'attribution des marchés et de sélection des candidats. Les PME ne devraient fournir l'intégralité des documents que si elles ont été retenues.

Incidemment, je pense qu'en aidant les PME, on peut encourager indirectement des fournisseurs locaux. Cet angle pour favoriser nos entreprises locales me semble assez habile et ne braquera pas la Commission européenne qui fronce les sourcils dès qu'on lui parle de proximité.

Le dernier thème fort du Livre vert est l'utilisation des marchés publics en soutien des politiques sociales ou environnementales. Là encore, sur le principe, nous pouvons être d'accord. Mais les modalités doivent préserver les libertés des autorités adjudicatrices. Les directives doivent permettre aux autorités d'orienter les marchés publics vers la poursuite de ces objectifs si elles le souhaitent. Mais elles ne doivent pas les obliger à le faire. Il faut rester ferme et refuser de se voir prescrire « quoi acheter ».

Il paraît aussi préférable de prendre en compte ces objectifs dans la phase d'attribution des marchés uniquement, quitte à imaginer un troisième critère à côté du prix le plus bas et de l'offre économiquement la plus avantageuse. Dans la phase de sélection des candidats, il y a en revanche un vrai risque d'alourdissement des charges administratives pour les entreprises et pour les autorités adjudicatrices.

Je terminerai en évoquant les deux points qui méritent à l'inverse de fortes réserves de notre assemblée.

Le premier concerne les coopérations public-public. Brièvement, il s'agit de toutes les coopérations et mutualisations que des personnes publiques mettent en place entre elles. Cela vise notamment les coopérations entre communes. La Commission européenne a été tentée de soumettre ces coopérations aux règles de la commande publique. Toutefois, comme l'analyse très bien un rapport de notre délégation aux collectivités territoriales et à la décentralisation, la jurisprudence récente de la Cour de justice de l'Union a remis en cause cette analyse en autorisant des autorités publiques à coopérer entre elles en dehors des règles de la commande publique. Cette jurisprudence est encore très récente et toutes ces virtualités ne sont pas encore clairement cernées.

Or, on perçoit chez la Commission européenne la tentation de circonscrire cette jurisprudence. Le Livre vert suggère donc d'élaborer un cadre qui délimiterait ce qui relève ou non de la coopération public-public.

L'Association des maires de France que j'ai consultée y est farouchement opposée, estimant qu'un Livre vert sur les marchés publics n'est pas le lieu pour discuter de la coopération public-public. La position de principe est en effet que cette coopération n'a rien à voir avec la commande publique et qu'il faut tirer profit au maximum de la jurisprudence de la Cour avant de vouloir stabiliser les choses.

Je vous propose donc de souscrire à cette stratégie. De la même façon, il faut poser des garde-fous pour dissuader la Commission européenne d'étendre aux concessions de services certaines règles des marchés publics. La loi Sapin est un bon équilibre qu'il faut préserver.

Enfin, s'agissant de la corruption et du favoritisme, le Livre vert suggère d'étoffer le dispositif législatif. Sans s'y opposer, je crois utile de mentionner dans la résolution que la législation française est déjà très complète. Mais peut-être cette proposition vise-t-elle d'autres États membres.

Pour ces raisons, je vous propose d'adopter la proposition de résolution qui vous a été transmise avant-hier. Nous nous situons très en amont du processus législatif communautaire. Il s'agit d'influencer ses lignes directrices, sachant que nous aurons à en connaître de nouveau lorsque la Commission présentera ses initiatives législatives.