Communication de la Commission européenne : Vers un Acte pour le Marché unique

M. Simon Sutour :

Dans sa communication intitulée « Vers un acte pour le marché unique » du 28 octobre 2010, la Commission européenne a annoncé l'adoption en 2011 d'une initiative législative sur les concessions de services. Une proposition de directive pourrait donc être présentée dès la fin du premier semestre.

Cette idée est ancienne. La Commission européenne se prononçait déjà en sa faveur en novembre 2005, jugeant insuffisante une simple communication interprétative sur le droit en vigueur.

Le régime juridique communautaire des concessions de services est en effet original. Les marchés publics et les concessions de travaux sont couverts par plusieurs directives de 2004 et 2007. En revanche, aucun texte de droit communautaire dérivé ne s'applique aux concessions de services. La directive de 2004 en donne seulement une définition pour bien les distinguer des marchés publics de services.

Cette particularité se justifie-t-elle encore aujourd'hui et quelle plus-value peut-on attendre d'une directive dans ce domaine ?

Juridiquement, les concessions se distinguent des marchés publics par le fait que l'opérateur assume tout ou partie du risque économique lié à l'exploitation. Les aléas inhérents à l'exploitation d'un ouvrage ou d'un service sont transférés au concessionnaire. Dans un marché public, une simple logique d'achat prédomine, le prestataire étant rémunéré en fonction d'un prix fixé à l'avance et payé par la collectivité.

Politiquement, la concession est perçue différemment d'un marché public. Alors que ce dernier est une simple technique d'achat, la première est un véritable partenariat entre une personne publique et un opérateur auquel est délégué un service d'intérêt général.

Ces différences de nature expliquent les différences de régime juridique.

Les marchés publics obéissent à des procédures très encadrées. Ainsi, les directives de 2004 précitées définissent précisément les règles applicables en matière de publicité, de transparence des informations ou de critères d'attribution des marchés. Elles prévoient en particulier que lorsque l'attribution se fait selon le principe de l'offre économiquement la plus avantageuse, les critères de sélection prédéfinis doivent faire l'objet d'une pondération relative. Les directives détaillent aussi les différentes procédures de passation des marchés (procédures ouvertes, procédures restreintes, dialogue compétitif, procédures négociées ou concours) et dans quel cas recourir à l'une ou l'autre.

A l'inverse, les concessions bénéficient d'un cadre juridique communautaire beaucoup plus léger, leur nature requérant une grande souplesse. Ainsi, la passation des concessions de travaux publics, bien qu'entrant dans le champ des directives de 2004, n'est pas corsetée comme celle des marchés publics. Les textes imposent essentiellement une obligation de publicité communautaire au-delà d'un seuil de 6,2 millions d'euros, et fixent des règles en matière de sous-traitance. Quant aux concessions de services, elles sont clairement exclues du champ de ces directives.

Cette exclusion n'est nullement synonyme de vide juridique. Les concessions de services sont soumises aux règles et aux principes des traités, ainsi qu'à la jurisprudence dégagée par la Cour de justice de l'Union européenne. Les autorités adjudicatrices doivent respecter les principes de non-discrimination, d'égalité de traitement, de transparence, de reconnaissance mutuelle et de proportionnalité.

Ces principes imposent ainsi la mise en concurrence des opérateurs, après publicité. Tous les soumissionnaires doivent disposer des mêmes informations pour formuler leur offre. Le respect de ces principes laisse le concédant libre de choisir ensuite la procédure d'octroi la plus approprié et notamment de négocier avec les candidats de son choix, pourvu que leurs offres soient conformes au cahier des charges initiales.

Toutefois, aux yeux de la Commission européenne, l'absence de directive en matière de concession de services présente aujourd'hui plus d'inconvénients que d'avantages.

Selon la Commission, les communications interprétatives antérieures ont montré leurs limites pour clarifier l'état du droit et assurer une bonne diffusion des principes communautaires auprès des autorités adjudicatrices et des opérateurs. Il en découlerait une forte insécurité juridique, les traités étant trop généraux et la jurisprudence trop complexe et peu accessible. Cette insécurité serait un frein au développement de ce type de partenariat public-privé, au moment où la plupart des autorités publiques sont à la recherche d'investissements de long terme dans des secteurs stratégiques comme l'énergie, la gestion des déchets ou les transports. L'adoption d'un texte de droit communautaire dérivé serait donc nécessaire.

Cette proposition annoncée de la Commission européenne appelle plusieurs remarques.

Certes, elle ne serait pas par principe contraire au principe de subsidiarité. Ce n'est pas parce que l'on n'a pas légiféré jusqu'à présent dans ce domaine que ce ne peut être le cas demain. Elle pourrait présenter certains avantages, en particulier celui d'étendre aux concessions de services l'application de la directive de 2007 relative aux recours nationaux en matière de passation des marchés publics. Enfin, pour la sécurité juridique et l'accessibilité du droit, une directive pourrait être, sur le papier, une meilleure solution.

Toutefois, la Commission européenne avance ces arguments sans les étayer sur des constats d'infractions en hausse ou de distorsions du marché intérieur. C'est d'ailleurs en raison d'un manque de preuves, en l'état, d'un dysfonctionnement du marché intérieur que le Parlement européen a récemment jugé inutile une telle initiative. Il reviendra à la Commission, si elle présente un projet, de la motiver sur des faits et non de simples soupçons.

A la suite de mes auditions et de mon déplacement à Bruxelles, ma réflexion m'a conduit à partager ces réserves.

La législation française en matière de délégation de service public (cette notion française est très proche de celle de concession de services), issue de la loi « Sapin » du 29 janvier 1993, fait l'objet d'un rare consensus dans notre pays. Peu modifiée, elle encadre les délégations de service public dans le respect des principes d'égalité de traitement et de transparence, tout en laissant aux autorités délégantes la liberté de négocier avec les candidats de leur choix, pourvu que leurs offres satisfassent au cahier des charges. Cet équilibre est l'une des clefs du succès rencontré par cette forme de partenariat public-privé dans notre pays.

En outre, le bénéfice des dispositions de la directive « recours » de 2007 a déjà été étendu aux délégations de service public, en dehors de toute obligation communautaire.

La législation française, conforme aux traités et à la jurisprudence de la Cour de justice, est souvent citée comme modèle par la Commission européenne.

Cette situation explique ma grande prudence avant de s'engager dans une démarche législative au niveau européen. Le mieux étant parfois l'ennemi du bien, il ne faudrait pas qu'à l'occasion de l'adoption d'une directive, on aboutisse à sur-réglementer un domaine comme cela a pu être le cas en matière de marchés publics.

La communication de la Commission européenne du 15 novembre 2005 précitée dessinait déjà le contenu d'une éventuelle initiative communautaire sur les concessions. Étaient évoqués la définition des règles applicables à la sélection des concessionnaires sur la base de critères objectifs et non discriminatoires ainsi que l'encadrement de la durée des concessions. Faut-il y voir l'introduction d'une pondération des critères d'attribution comme c'est le cas en matière de marchés publics ? Si oui, ce ne serait pas admissible.

Certes, les déclarations récentes de Michel Barnier indique que la Commission européenne s'orienterait désormais vers une initiative a minima, posant les grands principes. Mais, dans l'attente, la vigilance reste de mise.

Au demeurant, au moment où le traité de Lisbonne reconnaît le principe de libre administration des collectivités publiques pour fournir et organiser les services d'intérêt général, il convient que l'Union légifère avec précaution dans cette matière.

On peut aussi s'interroger sur la coordination de cette initiative avec l'actuel Livre vert sur les marchés publics. La Commission européenne a en effet annoncé vouloir remettre à plat tous les textes relatifs aux marchés publics au cours de 2012. Je reviendrai sur ce point dans quelques semaines à l'occasion d'une communication sur ce Livre vert très important.

Pour terminer, je vous indique que l'Association des Maires de France (AMF) et l'Association des Départements de France (ADF) se sont exprimés contre ce projet dans une lettre à la Commission européenne cosignée par leurs homologues allemands.

Pour ces raisons, je vous propose d'adopter la proposition de résolution qui suit et qui vous a été transmise vendredi dernier. Bien que sceptique sur l'utilité d'une telle initiative, elle ne lui ferme pas la porte et trace des lignes rouges à ne pas franchir.