Filiation

Proposition de règlement relatif à la compétence, à la loi applicable, à la reconnaissance des décisions et à l'acceptation des actes authentiques en matière de filiation ainsi qu'à la création d'un certificat européen de filiation (COM (2022) 695)

I) Si le droit de la famille relève en principe des États membres, l'Union européenne et la CEDH sont intervenues pour faciliter la reconnaissance mutuelle des liens de filiation

A) Le droit de la famille relève en principe des États membres

Comme le rappelle l'exposé des motifs de la proposition de règlement soumise à votre examen (p 6), « le droit matériel de la famille, y compris le statut juridique des personnes, relève de la compétence des États membres, ce qui signifie que les règles de droit matériel applicables à l'établissement d'une filiation d'une personne sont prévues dans le droit national. ».

Ainsi, certains États membres autorisent le mariage homosexuel, la procréation médicalement assistée (PMA) ou la gestation pour autrui (GPA), d'autres non. De là, les conditions de reconnaissance de la filiation, c'est-à-dire, du lien juridique existant entre un enfant et ses parents ou au moins l'un d'entre eux, varient suivant les États membres.

En annexe, sont explicitées les modalités d'établissement de la filiation en France. Signalons que « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui » étant « nulle »^6(*), une gestation pour autrui (GPA) effectuée en France est une infraction pénale^7(*) et n'institue aucune filiation.

B) L'Union européenne est cependant venue compléter les droits nationaux pour prendre en considération les situations transfrontières

Cependant, la CJUE est intervenue pour considérer que la preuve de la filiation peut être présentée par quelque moyen que ce soit^8(*).

En outre, sur la base de l'article 81, paragraphe 3, qui permet au Conseil de l'Union européenne de prendre, à l'unanimité, des mesures « sur le droit de la famille ayant une incidence transfrontière », selon une procédure législative spéciale, sur proposition de la Commission européenne et après consultation du Parlement européen, l'Union européenne est venue faciliter la situation des couples et des familles ayant la nationalité de plusieurs États membres ou résidant dans un État membre distinct de celui dont ils sont originaires.

On peut citer le règlement (CE) n° 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale.

Il faut surtout mentionner la directive 2004/38/CE^9(*), qui impose déjà aux États membres de reconnaître la filiation d'un enfant telle qu'elle est établie dans un autre État membre pour ses seuls aspects conditionnant la libre circulation des citoyens prévue par le droit de l'Union européenne^10(*). Ce qui implique à cet égard, la mise en oeuvre d'une égalité de traitement^11(*) et l'interdiction d'obstacles à la reconnaissance des noms de famille^12(*).

En revanche, jusqu'alors, l'Union européenne n'avait pas présenté de disposition ayant des conséquences sur les droits dont ils jouissent en vertu du droit national.

C) En France, la loi bioéthique de 2021 semble mettre un terme à la jurisprudence de la Cour de cassation qui avait évolué jusqu'à reconnaitre aux deux parents d'intention la transcription totale de l'acte de naissance d'un enfant né d'une GPA à l'étranger 

1) Une jurisprudence d'abord hostile à la transcription des actes de naissance établis à l'étranger

La Cour de cassation s'est d'abord montrée hostile, dans un arrêt du 6 avril 2011^13(*), à la transcription des actes de naissance établis à l'étranger au motif que toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est nulle en vertu de l'article  16-7  du code civil et que l'acte étranger est en contrariété avec la conception française de l'ordre public international. La Cour a confirmé sa position, dans deux arrêts de septembre 2013 et de mars 2014^14(*), affirmant qu'était « justifié le refus de transcription d'un acte de naissance fait en pays étranger (...) lorsque la naissance est l'aboutissement, en fraude à la loi française, d'un processus d'ensemble comportant une convention de gestation pour le compte d'autrui, convention qui, fût-elle licite à l'étranger, est nulle d'une nullité d'ordre public ».

2) Sous l'influence de la Cour européenne des droits de l'homme, la Cour de cassation a dû assouplir sa position en autorisant la transcription partielle de l'acte de naissance en ce qui concerne le père biologique de l'enfant...

Dans ces deux affaires (Civ. 1re, 6 avr. 2011 et Civ. 1re, 13 sept. 2013), la Cour européenne des droits de l'homme a condamné la France pour violation de l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales^15(*). Elle a considéré que le refus de transcription de l'acte de naissance de ces enfants nés d'un processus de GPA affectait significativement le droit au respect de leur vie privée et posait une question grave de compatibilité de cette situation avec l'intérêt supérieur de l'enfant. La Cour a estimé que cette analyse prenait un relief particulier lorsque l'un des parents d'intention était également le géniteur de l'enfant. Elle en a déduit qu'en faisant obstacle tant à la reconnaissance qu'à l'établissement en droit interne de leur lien de filiation à l'égard de leur père biologique, l'État était allé au-delà de ce que lui permettait sa marge d'appréciation.

Ces arrêts de la CEDH ont ainsi conduit la Cour de cassation à réviser sa jurisprudence.

Par deux arrêts rendus en assemblée plénière le 3 juillet 2015^16(*) , la Cour de cassation a ainsi jugé que l'existence d'une convention de GPA ne faisait pas nécessairement obstacle à la transcription d'un acte de naissance établi à l'étranger dès lors qu'il n'était ni irrégulier ni falsifié et que les faits qui y étaient déclarés correspondaient à la réalité biologique. 

Par quatre arrêts du 5 juillet 2017^17(*), la Cour de cassation a ainsi admis la transcription partielle de l'acte de naissance au profit du parent biologique. Elle a en revanche jugé que le refus de la transcription totale d'un acte de naissance étranger en ce qui concerne le parent d'intention ne portait pas une atteinte disproportionnée au droit à la vie privée de l'enfant^18(*), dès lors que la voie de l'adoption était ouverte au parent concerné et permettait de créer, si les conditions légales en sont réunies et si elle est conforme à l'intérêt de l'enfant, un lien de filiation entre l'enfant et l'épouse ou l'époux de son père biologique.

3)...puis en autorisant la transcription complète de l'acte de naissance y compris pour le parent d'intention, d'abord sous conditions (arrêts 4 octobre et 18 décembre 2019) puis sans conditions (arrêt 18 novembre 2020)

La Cour de cassation a, dans un arrêt du 4 octobre 2019^21(*), admis la possibilité d'une transcription complète désignant le père biologique et la mère d'intention comme parents juridiques, dans le cas d'un couple hétérosexuel marié, en raison de circonstances exceptionnelles liées à la durée de la procédure et au refus de la mère d'intention de demander l'adoption de ses deux enfants, devenus majeurs. La Cour de cassation a admis que la GPA réalisée à l'étranger ne peut faire, à elle seule, obstacle à la reconnaissance en France d'un lien de filiation avec la mère d'intention, dès lors que l'acte est probant au sens de l'article 47 du code civil^22(*) c'est-à-dire régulier, exempt de fraude et conforme au droit de l'État dans lequel il a été établi.

Il semblait à l'époque que le jugement était d'espèce puisque cette solution était présentée comme la seule possible, « s'agissant d'un contentieux qui perdure depuis plus de quinze ans, en l'absence d'autre voie permettant de reconnaître la filiation dans des conditions qui ne porteraient pas une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée » des enfants alors âgés de plus de 18 ans. En l'espèce, la transcription avait été jugée préférable aux autres modes d'établissement légal de la filiation et, notamment, à ceux plus spécialement envisagés dans cette affaire, à savoir l'adoption et la possession d'état. 

Mais la Cour de cassation, a ensuite admis, dans deux arrêts du 18 décembre 2019^23(*), dans le cas d'un couple homosexuel marié,  la transcription totale de l'acte désignant le père biologique et un deuxième homme comme pères de l'enfant  puisque «l'introduction d'une procédure d'adoption s'avère impossible ou inadaptée à la situation des intéressés ». Dans ses deux arrêts, la Cour de cassation a ainsi étendu la solution préalablement établie en octobre 2019, en considérant que ni la circonstance que l'enfant soit né à l'issue d'une GPA, ni la circonstance que l'acte désigne le père biologique de l'enfant et un deuxième homme comme père ou parent ne constituent des obstacles à la transcription, à condition toutefois que l'acte étranger soit régulier, exempt de fraude et conforme au droit de l'État dans lequel il a été établi.

Dans son dernier arrêt du 18 novembre 2020^24(*), la Cour de cassation a confirmé la possibilité d'une transcription totale de l'acte de naissance à l'égard des deux parents d'intention et est allée encore plus loin en supprimant les conditions qui étaient exigées pour recourir à cette transcription, à savoir la caractérisation de la particularité du couple et de l'impossibilité ou l'inopportunité d'une adoption. La transcription d'un acte de naissance étranger d'un enfant issu d'une GPA désignant comme parent les parents d'intention était donc désormais possible à la seule condition que cet acte de naissance soit conforme au droit de l'État qui l'a délivré.

4)...mais cette dernière jurisprudence a été remise en cause par la loi du 2 août 2021 relative à la bioéthique qui vise à cantonner la transcription d'un acte de naissance d'un enfant issu d'une GPA à l'étranger au bénéfice du parent biologique

L'article 7 de la loi n°2021-1017 du 2 août 2021 relative à la bioéthique est ainsi venu compléter le texte de l'article 47 du code civil pour préciser que la réalité des faits qui sont déclarés dans l'acte de l'état civil étranger établissant ce mode de filiation est «appréciée au regard de la loi française ». À noter que cette disposition de la loi bioéthique provient d'une initiative sénatoriale, bien que le texte repris dans le texte final soit celui d'un amendement de l'Assemblée nationale (cf. encadré infra).

Cette nouvelle rédaction de l'article 47 du code civil implique donc que les faits déclarés doivent correspondre à la réalité des faits, au sens traditionnellement entendu par cet article. En matière de filiation, s'agissant de la maternité, la réalité, au sens de l'article 325 du code civil, est celle de l'accouchement.  Cette nouvelle rédaction s'oppose ainsi par exemple à la transcription intégrale de l'acte de naissance d'un enfant né d'une GPA conclue par un couple d'hommes, aucun n'ayant pu accoucher. 

L'acte de naissance d'un enfant né d'une GPA réalisée à l'étranger ne peut désormais être transcrit que pour établir un lien de filiation à l'égard du parent biologique, ainsi que le permet la loi française. Le second parent (dit « d'intention ») doit désormais avoir recours à une procédure d'adoption pour établir son lien de filiation.

II) Une proposition de règlement qui, selon la Commission européenne, doit renforcer les droits de l'enfant et l'égalité de traitement à l'égard des personnes homosexuelles

La proposition de règlement est justifiée par la Commission européenne comme la concrétisation de la stratégie de l'Union européenne en faveur de l'égalité de traitement à l'égard des personnes LGBTIQ^25(*), et de l'engagement pris par la présidente de la Commission européenne à l'égard des organisations de défense des personnes homosexuelles. Dans son discours sur l'état de l'Union en 2020, elle avait ainsi déclaré : « Si vous êtes parent dans un pays, vous êtes parent dans tous les pays. ». Afin de justifier l'ensemble des mesures de la proposition de règlement, la Commission européenne se fonde également sur la stratégie de l'Union européenne sur les droits de l'enfant^26(*) et sur l'intérêt supérieur de l'enfant.

A) Champ d'application de la proposition et définitions (articles premier à 5)

Selon l'exposé des motifs de la proposition de règlement, cette dernière vise donc à faciliter la reconnaissance dans un État membre de la filiation établie dans un autre État membre par l'adoption de règles uniformes^29(*), « quelle que soit la manière dont l'enfant a été conçu ou est né, et quel que soit le type de famille de l'enfant ».

Simultanément, le projet mentionne explicitement qu'il ne s'applique pas à l'existence, à la validité ou à la reconnaissance d'un mariage ou d'une relation, aux questions de responsabilité parentale, à la capacité des personnes physiques, à l'émancipation, à l'adoption internationale, aux obligations alimentaires, aux successions, à la nationalité.

De même, si la proposition est applicable aux enfants et aux parents indépendamment de leur nationalité, ses dispositions ne concernent en principe (article 3) ni la reconnaissance des décisions de justice établissant une filiation rendues dans un État tiers ni celle des actes authentiques ayant le même objet et dressés ou enregistrés dans un État tiers. Toutefois, cette affirmation est contredite par le dispositif des articles 16 et 17, qui posent que toute loi définie comme loi applicable par le présent texte s'applique « même si cette loi n'est pas celle d'un État membre. » (voir infra).

B) La fixation de règles communes sur la compétence des juridictions et sur la loi applicable à l'établissement de la filiation dans les situations transfrontières

1) La compétence des juridictions (articles 6 à 15)

La proposition établit des règles de compétence uniformes pour déterminer à quelle juridiction il revient de reconnaître la filiation d'un enfant dans une situation transfrontière, en fonction de leur proximité avec cet enfant. Sont ainsi compétentes en priorité les juridictions de l'État membre dans lequel l'enfant a sa résidence habituelle. Sinon, et dans cet ordre, les juridictions de l'État membre dont l'enfant a la nationalité, ou celui dans lequel le défendeur a sa résidence habituelle, celui dans lequel réside l'un ou l'autre des parents, celui dont l'un ou l'autre des parents a la nationalité, ou, enfin, celui dans lequel l'enfant est né, seraient compétentes.

À défaut (ex : enfant réfugiés ou déplacés), les juridictions de l'État membre où l'enfant est présent sont compétentes pour statuer. Si deux juridictions d'États membres différents sont saisies d'une même demande de reconnaissance, la juridiction saisie en second lieu doit se dessaisir.

La proposition précise que les juridictions doivent alors permettre aux enfants âgés de moins de 18 ans mais capables de discernement de pouvoir exprimer leur opinion au cours de la procédure (article 15).

2) La loi applicable (articles 16 à 23)

La proposition de règlement affirme que la loi qu'elle désigne comme applicable est d'application universelle, y compris si elle n'est pas la loi d'un État membre (article 16). Ainsi, une loi américaine ou une loi ukrainienne peuvent être définies comme la loi applicable. Comme indiqué supra, ces dispositions sont en contraction avec celles de l'article 3, qui paraissent exclure les filiations établies dans un État tiers de son champ d'application.

En principe, la loi applicable à l'établissement de la filiation est la loi de l'État dans lequel « la personne qui accouche a sa résidence habituelle au moment de la naissance. » À cet égard, il convient de noter que l'absence d'emploi du terme de « mère » ou de détermination du sexe de cette « personne qui accouche », autorise la reconnaissance de filiations issues d'une personne transgenre. Si cette loi n'est pas applicable, la loi de l'État de naissance de l'enfant sera compétente.

De plus, la proposition prévoit l'hypothèse où la loi applicable ne permet pas la reconnaissance de la filiation à l'égard du second parent. Dans ce cas, c'est la loi de l'État dont le premier parent a la nationalité, ou encore, la loi de l'État dont le second parent a la nationalité, ou enfin, la loi de l'État de naissance de l'enfant, qui trouve à s'appliquer.

Cette loi s'applique sous réserve des règles de l'ordre public international (article 22).

C) L'acceptation des décisions de justice et des actes authentiques des autres États membres

En premier lieu, la proposition prévoit la reconnaissance des décisions de justice et l'acceptation des actes authentiques établissant la filiation qui ont un effet juridique contraignant émis dans un autre État membre.

En second lieu, la proposition prévoit également l'acceptation des actes authentiques qui n'établissent pas la filiation avec un effet juridique contraignant dans l'État membre d'origine, mais qui ont une force probante dans cet État membre.

Cette acceptation se traduirait par la délivrance d'une attestation, par l'autorité qui a dressé ou enregistré la filiation. Cependant, lorsque la filiation est invoquée aux fins des droits tirés du droit de l'Union, y compris le droit à la libre circulation, les autorités de l'État membre dans lequel la filiation est invoquée ne seraient pas en droit d'exiger la présentation d'une attestation accompagnant une décision de justice ou un acte authentique établissant la filiation qui ont un effet juridique contraignant. Il en irait de même pour la production d'un certificat européen de filiation.

Par ailleurs, cette acceptation ne pourrait être refusée que pour des motifs d'ordre public, que la Commission européenne énumère limitativement^30(*). L'exposé des motifs précise en outre qu'un tel motif d'ordre public pourrait être invoqué mais « à titre exceptionnel et à la lumière des circonstances de chaque cas d'espèce, c'est-à-dire pas de manière abstraite pour écarter la reconnaissance de la filiation d'un enfant lorsqu'il s'agit, par exemple, de parents de même sexe. »

D) L'instauration d'un certificat européen de filiation (articles 46 à 57)

La proposition de règlement instaure un certificat européen de filiation dont l'objet est de permettre à un enfant ou à son représentant légal d'invoquer leur filiation dans un autre État membre. Facultatif, il est délivré dans l'État membre dans lequel la filiation a été établie par la juridiction ou l'autorité compétente selon le droit national. Il doit produire automatiquement ses effets dans tous les États membres, sans qu'il soit nécessaire de recourir à une procédure spéciale.

L'autorité de délivrance, si nécessaire après enquête, délivre le certificat sans délai, sur la base des informations relatives à l'identité, à la nationalité et à l'adresse de l'enfant, de chacun de ses parents ou, le cas échéant, de son représentant légal, et au lieu et à l'État membre où la filiation a été enregistrée.

***

III) La proposition de règlement est-elle conforme au principe de subsidiarité ?

A) La base juridique choisie est-elle pertinente ?

La base juridique choisie pour fonder la proposition de règlement, à savoir l'article 81, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), est pertinente : en effet, par dérogation à la répartition des compétences de principe existant entre l'Union européenne et les États membres prévue dans les traités, l'article 81, paragraphe 3, permet au Conseil de l'Union européenne de prendre des mesures « sur le droit de la famille ayant une incidence transfrontière », selon une procédure législative spéciale, sur proposition de la Commission européenne et après consultation du Parlement européen. Dans la procédure précitée de l'article 81, paragraphe 3 du TFUE, le Conseil doit statuer à l'unanimité.

B) La proposition de règlement respecte-t-elle néanmoins le principe de subsidiarité ?

1) Les limites de l'analyse d'impact accompagnant la proposition de règlement

Il faut tout d'abord saluer la publication d'une analyse d'impact par la Commission européenne, cette dernière ayant eu récemment des difficultés à en produire une en temps utile pour éclairer ses initiatives législatives importantes.

Un des apports de cette étude est d'essayer de définir - certes, avec une grande marge d'erreur - les personnes concernées par ces difficultés « transfrontières ». L'analyse parvient au calcul suivant : les personnes qui « sont susceptibles d'être affectées (may be affected) par les difficultés actuelles de reconnaissance de la parentalité sont estimées à 99 523 plus 2 176, ou à 99 253 plus 4 353^31(*). » (Annexe n°4 : p 75).

Cependant, l'analyse d'impact est malheureusement dépourvue de la nécessaire étude de législation comparée qui aurait dû permettre à travers un simple tableau panoramique, de comparer le droit de la famille en vigueur dans les 27 États membres.

En l'absence d'une telle étude, l'analyse se contente d'affirmer que ce sont les différences des droits nationaux des États membres elles-mêmes, qui constituent la difficulté à résoudre et justifieraient une « uniformisation » européenne du droit de la filiation. A l'appui de cette affirmation, l'analyse d'impact (annexe n°7) liste sept témoignages de difficultés de « parentalité » rencontrées par des « familles transfrontières ». Nonobstant leur vocation pédagogique, ces exemples ne peuvent remplacer l'étude manquante pour permettre l'évaluation de la conformité du projet au principe de subsidiarité.

2) Des insuffisances de définition menant à un périmètre indéfini

En premier lieu, l'analyse de la proposition de règlement est d'emblée rendue difficile par une différence essentielle entre, d'une part, l'analyse d'impact du texte et la version anglaise de ce dernier, et, d'autre part, sa version française.

En effet, si la version française de la proposition de règlement vise bien les règles de « filiation », concept juridique clair définissant les liens de parenté en droit, l'analyse d'impact et la version anglaise du texte mentionnent la « parentalité » (parenthood), alors même que le concept de « filiation » existe bien en langue anglaise. Or, si la notion de « parentalité » connaît un usage médiatique certain et si elle a également déjà été utilisée dans des textes européens récents, force est de constater qu'elle correspond à un état de fait et non à une situation juridique.

En deuxième lieu, il est tout aussi étonnant de constater que la notion de « situations transfrontières » qui justifie l'intervention de l'Union européenne et la présente proposition de règlement, ne soit pas définie au début de cette dernière. Il en résulte une impossibilité de cerner exactement la portée du texte.

Or, si le bon sens paraît indiquer qu'une situation transfrontière est celle qui concerne au moins deux États membres, il paraît plus prudent de le préciser pour le cas d'espèce.

En effet, dans certains textes récents, afin d'étendre leur champ d'application, la Commission européenne a avancé une définition - audacieuse - de la notion de « matière transfrontière », à l'exemple de sa proposition visant à protéger les journalistes contre les procédures judiciaires abusives : dans ce cadre, une procédure judiciaire concernant deux parties domiciliées dans le même État membre que la juridiction saisie pouvait être considérée comme « transfrontière » dès lors que l'acte faisant l'objet de la procédure était susceptible d'avoir une incidence sur plus d'un État membre ou que le requérant (ou ses associés) aurait engagé simultanément ou antérieurement des procédures judiciaires contre le même défendeur dans un autre État membre.

Dans son avis motivé n°127 du 30 juin 2022, le Sénat avait rejeté cette définition extensive : « si une telle définition de la notion de matière « transfrontière » était acceptée pour des raisons d'opportunité, le champ d'application de cette réglementation européenne serait susceptible de couvrir de facto l'ensemble des procédures judiciaires nationales, civiles ou commerciales, opposant des journalistes ou défenseurs de droits de l'homme dans leur activité, à une partie adverse. »

En troisième lieu, comme souligné supra, si la rédaction de l'article 3, paragraphe 3, de la proposition de règlement affirme limiter clairement le champ d'application de cette dernière aux seules filiations établies dans les États membres et non dans les pays tiers, la réalité est plus complexe. En effet, aux termes de l'article 16, la loi applicable à l'établissement d'une filiation pourrait en pratique être la loi d'un pays tiers.

Ces ambiguïtés rendent ainsi le projet peu lisible et semblent indiquer que son champ d'application est plus étendu que prévu. Elles mériteraient d'être éclaircies.

3) Une volonté exprimée d'uniformisation des droits nationaux

Si la proposition de règlement, dans son exposé des motifs comme dans son article 5, ne cesse de souligner que le « présent règlement ne porte pas atteinte aux compétences des autorités des États membres en matière de filiation » (telles que l'attribution de la nationalité à un enfant ou, en principe, la définition des formes autorisées de la famille permettant une filiation légale), ses propres dispositions semblent contredire cette affirmation.

En effet, la reconnaissance de la filiation entre États membres afin d'assurer la libre circulation des citoyens des États membres a déjà été imposée par la directive 2004/38/CE, en particulier, le droit de circuler et de séjourner librement sur le territoire d'un État membre ou le droit à la reconnaissance d'un nom de famille. Ce sont donc bien les autres droits, qui relèvent d'abord du droit national des États membres, et à titre secondaire, d'une coopération judiciaire européenne et internationale, qui semblent concernés en l'espèce.

Il s'agit, de plus, d'un texte dont l'objectif affiché est de permettre la reconnaissance de toutes les formes de familles connaissant des situations transfrontières et de toutes les formes de filiation qui en résultent dans l'ensemble de l'Union européenne. Un État membre peut toujours maintenir une législation ne reconnaissant pas le mariage homosexuel ou la GPA, l'application de la proposition y entraînerait néanmoins la reconnaissance de leurs effets juridiques en termes de filiation.

Ainsi, alors que la loi française fixe un principe simple de reconnaissance d'un lien de filiation entre la mère qui accouche et son enfant, issu du droit romain (« la filiation est régie par la loi personnelle de la mère au jour et à la naissance de l'enfant »  - article 311-14 du code civil), le texte examiné pose le principe de l'application de « la loi de l'État dans lequel la personne qui accouche a sa résidence habituelle au moment de la naissance » (article 17). Ce qui, de fait, permettrait la reconnaissance de filiations issues de personnes « transgenres » (en l'espèce, de femmes se déclarant hommes au moment de leur accouchement).^32(*) Il en irait de même pour les filiations issues d'une GPA à l'étranger.

En effet, la proposition de règlement n'est pas un texte posant des exigences minimales ou recherchant une harmonisation entre les droits des États membres, mais semble plutôt, sous couvert de reconnaissance mutuelle, être un texte d'uniformisation de la reconnaissance de la transcription de la filiation entre les 25 États membres concernés^33(*) (articles 17, 24, 36 et 53 de la proposition).

Plusieurs dispositions semblent aller dans ce sens, et pourraient in fine primer sur les règles de filiation applicables dans chaque État membre :

-la reconnaissance des actes authentiques ayant un effet juridique contraignant « sans qu'il soit nécessaire de recourir à une procédure spéciale » (article 36) ;

-la création d'un certificat européen de filiation qui « produit ses effets dans tous les États membres, sans qu'il soit nécessaire de recourir à une procédure spéciale » (articles 47 et 53) ;

-la limitation au strict minimum des motifs d'ordre public permettant de refuser la reconnaissance ou l'acceptation d'une filiation (articles 31 et 39).

À cet égard, la proposition de règlement précise qu'un État membre doit décider de refuser la reconnaissance d'une filiation pour motif d'ordre public « dans le respect des droits et principes fondamentaux énoncés dans la charte, et notamment son article 21 relatif au droit à la non-discrimination. » Cette précision vise à affirmer que le droit de l'Union européenne interdit toute discrimination à l'égard des couples homosexuels et s'opposerait en conséquence au refus de reconnaissance d'un lien de filiation entre un enfant et deux parents homosexuels.

Il est évident qu'un État membre doit respecter les dispositions de la charte européenne des droits fondamentaux dans la mise en oeuvre de la proposition de règlement, en particulier son principe de non-discrimination (article 21). Rappelons que sont également inscrits dans cette charte les principes d'inviolabilité de la dignité humaine (article 1^er de la charte) et d'interdiction de faire du corps humain « une source de profit » (article 3) ou encore le droit pour tout enfant « d'entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts avec ses deux parents, sauf si cela est contraire à son intérêt » (article 24). Or, il n'est pas certain que la reconnaissance automatique d'une filiation issue de GPA respecte ces principes fondamentaux.

Ces raisons plaident pour examiner plus avant la conformité du texte au principe de subsidiarité.

4) Vers une interdiction théorique de la GPA en France?

Or, la reconnaissance automatique, dans un État membre, d'une décision de justice, d'un acte authentique ou d'un certificat européen de filiation établissant une filiation dans un autre État membre, prévue par la proposition de règlement, concernerait les filiations issues d'une GPA dans cet État membre et même établies initialement dans un pays tiers et « ré-établies » dans cet État membre.

Cette obligation contreviendrait, dans le cas d'une filiation issue d'une GPA à l'étranger, aux articles 16-1^35(*), 16-7^36(*) et 16-9^37(*) du code civil qui prohibent, au nom de l'ordre public, la GPA en France. Par conséquent, les dispositions de l'article 227-12 du code pénal, qui sanctionne de six mois d'emprisonnement et de 7 500 euros d'amende, « le fait de provoquer soit dans un but lucratif, soit par un don, promesse, menace ou abus d'autorité, les parents ou l'un d'entre eux à abandonner un enfant né ou à naître... » et celui de « s'entremettre entre une personne ou un couple désireux d'accueillir un enfant et une femme acceptant de porter en elle cet enfant en vue de le leur remettre », perdrait de son effectivité.

Enfin, cette obligation reviendrait explicitement sur l'interdiction de transcription intégrale d'un acte de naissance ou d'un jugement étranger établissant la filiation d'un enfant né d'une GPA concernant le parent d'intention, posée par la loi n°2021-1017 du 2 août 2021 relative à la bioéthique, à l'initiative du Sénat.

L'objectif du dispositif adopté en 2021 est de se conformer à la jurisprudence de la CEDH (transcription partielle de l'acte ou de la décision de justice afin de reconnaître la filiation biologique) en donnant simultanément une portée réelle à l'interdiction de la GPA en France, posée par l'article 16-7 du code civil précité. En conséquence, la filiation n'est pas reconnue à l'égard du « parent d'intention », qui peut cependant rechercher ultérieurement à adopter l'enfant.

De ce fait, le dispositif proposé par la Commission européenne ne risque-t-il pas de constituer, pour les couples hétérosexuels stériles et les couples homosexuels souhaitant avoir des enfants, un encouragement à aller effectuer une GPA dans un autre État membre, voire dans un pays tiers ?

Dans les discussions en cours au sein du Conseil, les négociateurs du gouvernement français ont donc expliqué aux autres États membres que le retrait de la GPA du champ d'application du texte était pour la France une « ligne rouge » à respecter. Il semble pertinent de soutenir ces efforts, et de constater que ce dispositif de reconnaissance « automatique » d'une filiation issue de GPA à l'étranger excède les compétences de l'Union européenne.

5) La proposition de règlement est-elle conforme au principe de proportionnalité ?

Il semblerait que la réponse soit plutôt négative, pour trois raisons.

Tout d'abord, si la proposition de règlement peut être justifiée par le droit à la non-discrimination et par « l'intérêt supérieur de l'enfant », on peut s'interroger sur le fait que d'autres principes fondamentaux, déjà mentionnés, en l'espèce, ceux de dignité humaine, d'intégrité et de non commercialisation du corps humain, et de droit d'un enfant de connaître ses parents, n'aient pas été pris en considération par la Commission européenne pour exclure les filiations issues de GPA de son dispositif.

Ensuite, il convient de constater l'absence de consensus parmi les États membres sur la définition de la famille et celle de la filiation, intrinsèquement liées à leurs traditions constitutionnelles.

Il semble regrettable que la Commission européenne n'ait pas pris en considération ces différences pour faire preuve de « retenue législative » et poursuivre son dialogue avec les États membres dès lors qu'aucune urgence n'avait été signalée et que l'unanimité au Conseil sera nécessaire ; de l'aveu même des négociateurs français, cette unanimité sera difficile à obtenir. Certains États membres ont déjà affiché une hostilité de principe à la réforme envisagée (Hongrie ; Pologne ; Slovaquie). En outre, lors de la deuxième réunion du groupe « Questions de droit civil » du Conseil, 15 États membres ont exprimé des réserves générales d'examen sur le texte^38(*).

La présidence suédoise du Conseil de l'Union européenne a, de son côté, signifié que l'adoption de ce texte ne constituait pas pour elle une priorité politique. L'objectif de la Suède est de présenter, en juin prochain, un rapport d'étape sur les négociations en cours.

Enfin, si le choix d'un règlement par la Commission européenne pour porter cette réforme, est cohérent avec son souhait d'uniformisation des pratiques, il ne laisse cependant aucune marge de manoeuvre aux États membres. Rappelons qu'a contrario, le choix prudent d'une directive avait été effectué en 2004 pour harmoniser les règles de libre circulation des familles dans l'Union européenne, ce qui a conduit à l'adoption de la directive 2004/38/CE précitée. Cela avait ainsi permis aux États membres de choisir les modalités de mise en oeuvre de la réforme lors de la phase de transposition du texte en droit national.

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Annexes de l'analyse de la proposition de règlement relatif à la compétence, à la loi applicable, à la reconnaissance des décisions et à l'acceptation des actes authentiques en matière de filiation ainsi qu'à la création d'un certificat européen de filiation (COM (2022) 695)

Annexe 1 : Modalités d'établissement de la filiation en France

En France, la filiation est établie^39(*) :

- « par l'effet de la loi » : à l'égard de la mère, la filiation est établie par sa désignation dans l'acte de naissance de l'enfant (sauf si, lors de son accouchement, la mère demande que le secret de son admission et de son identité soient préservés)^40(*). Le père marié à la mère bénéficie d'une présomption de paternité si l'enfant a été conçu ou est né pendant le mariage. Cette présomption est écartée si l'acte de naissance ne désigne pas le mari en qualité de père ou si l'enfant a été conçu pendant une période de séparation légale^41(*) ;

-par la « reconnaissance volontaire »^42(*), qui est un acte juridique solennel unilatéral par lequel une personne déclare son lien de filiation - père ou mère - à l'égard d'un enfant ;

-par « la possession d'état constatée par un acte de notoriété » ^43(*): lorsqu'un enfant n'a pas été reconnu par son père supposé, il peut néanmoins faire établir un lien de filiation paternelle en démontrant, par un certain nombre d'indices, que la personne s'est comportée comme son père ;

-par « la reconnaissance conjointe »^44(*) : ce mode de reconnaissance concerne les enfants nés d'une PMA effectuée pour un couple de femmes. En plus du consentement devant notaire que tout couple doit donner en cas de PMA avec un tiers donneur, les couples de femmes doivent de surcroît reconnaître conjointement l'enfant pour assurer le lien de filiation entre ce dernier et la femme qui n'a pas accouché.

En outre, plusieurs procédures existent pour établir judiciairement la filiation (action en recherche de maternité ; action en rétablissement de présomption de paternité). En revanche, certaines situations s'opposent à toute reconnaissance d'une filiation : inceste absolu ; existence d'une filiation précédente ; enfant né sous X ; enfant « non viable » ; adoption plénière.

Enfin, signalons que « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui » étant « nulle »^45(*), une gestation pour autrui (GPA) effectuée en France est une infraction pénale^46(*) et n'institue aucune filiation.

Annexe 2 : Statut de la GPA dans les 27 États membres de l'Union européenne et plusieurs autres pays européens

* ¹ Articles 311-25 et 326 du code civil.

* ² Articles 312 et 313 du code civil.

* ³ Article 316 du code civil.

* ⁴ Article 311-1 du code civil.

* ⁵ Article 342-11 du code civil.

* ⁶ Article 16-7 du code civil.

* ⁷ Article 227-12 du code pénal.

* ⁸ CJCE, 25 juillet 2002, C-459/99, MRAX et 17 février 2005, Oulane, C-215/03.

* ⁹ Directive 2004/38/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au droit des citoyens de l'Union européenne et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres.

* ¹⁰ CJUE, 14 décembre 2021, VMA, C-490/20 

* ¹¹ CJCE, 31 mai 1979, Even, C-207/78.

* ¹² CJCE, 2 octobre 2003, Carlos Garcia Avello/État belge, C-148/02.

* ¹³ Civ. 1^re, 6 avr. 2011, pourvoi n° 10-19.053

* ¹⁴ Civ. 1re, 13 sept. 2013, pourvoi n° 12-30.138; 19 mars 2014, pourvoi n° 13-50.005

* ¹⁵ CEDH, 5ème sect., 26 juin 2014, Mennesson c. France, n°65192/11 et CEDH, 21 juillet 2016, Foulon et Bouvet c. France, n°9063/14 et 10410/14

* ¹⁶ Cass., ass. plén., 3 juill. 2015, pourvois n° 14-21.323 P et 15-50.002

* ¹⁷ Civ. 1^re, 5 juill. 2017, pourvois n° 15-28.597, n° 16-16.901, n° 16-50.025, n° 16-16.455

* ¹⁸ La réalité concernant la désignation de la mère dans les actes de naissance, au sens de l'article 47 du code civil, est celle de l'accouchement: la Cour a ainsi considéré que la cour d'appel qui refuse la transcription de la filiation maternelle d'intention faisait une exacte application du texte précité, sans porter une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale de l'enfant.

* ¹⁹ Cass., ass. plén., 5 oct. 2018, n° 10-19.053 et 12-30.138).

* ²⁰ CEDH, grande chambre, avis consultatif relatif à la reconnaissance en droit interne d'un lien de filiation entre un enfant né d'une gestation pour autrui pratiquée à l'étranger et la mère d'intention, 10 avril 2019, demandé par la Cour de cassation française (demande n° P16-2018-001).

* ²¹ Cass., ass.plén., 4 oct. 2019, n° 10-19.053

* ²² « Tout acte de l'état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si d'autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l'acte lui-même établissent, le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité. »

* ²³ Civ. 1^re, 18 décembre 2019, pourvois n° 18-12.327 et 18-11.815

* ²⁴ Civ. 1^re, 18 novembre 2020, pourvoi n° 19-50.043

* ²⁵ Texte COM(2020) 698 final.

* ²⁶ Texte COM(2021) 142 final.

* ²⁷ Exposé des motifs de la proposition de règlement, p 2.

* ²⁸ Exposé des motifs de la proposition de règlement, p 3.

* ²⁹ La proposition de règlement n'est pas applicable au Danemark et à la République d'Irlande (protocoles n°21 et n°22 annexés au TFUE).

* ³⁰ Liste des motifs d'ordre public : la reconnaissance de la filiation est contraire à l'ordre public en raison de l'intérêt supérieur de l'enfant ; une décision de justice a été rendue par défaut, sans notification préalable de l'acte d'instance aux « personnes défaillantes » en temps utile, les empêchant par là-même de présenter leur défense ; une personne considère que la décision de justice fait obstacle fait obstacle à l'exercice de sa paternité ou de sa maternité ; une décision de justice est inconciliable avec une décision de justice en matière de filiation rendue ultérieurement dans l'État membre dans lequel la reconnaissance est invoquée ou une décision de justice rendue ultérieurement dans un autre État membre, dès lors que cette dernière décision réunit les conditions pour sa reconnaissance.

* ³¹ L'analyse d'impact chiffre 4,4 millions le nombre de citoyens européens vivant dans des familles connaissant des situations transfrontalières. Parmi celles-ci, elle estime à 99 523 le nombre d'individus appartenant à des structures familiales « transfrontières » comprenant des parents homosexuels (57 644) et leurs enfants (41 879). Elle émet des hypothèses concernant les familles hétérosexuelles « transfrontières » connaissant des difficultés, en les évaluant entre 0,05% et 0,1% de la totalité des couples transfrontières avec enfants, soit entre 2 176 et 4 353 individus.

* ³² Le 9 février 2022, la cour d'appel de Toulouse a reconnu le droit pour une personne transgenre homme devenu femme, ayant conçu un enfant avec son appareil reproductif masculin, d'être désignée comme « mère » dans l'acte de naissance de l'enfant. L'enfant, née à la suite du changement de sexe de son père biologique, a fait l'objet d'un double lien de filiation maternelle.

* ³³ Comme indiqué précédemment, la proposition de règlement n'est pas applicable au Danemark et à la République d'Irlande (protocoles n°21 et n°22 annexés au TFUE).

* ³⁴ Avis n°129 du 18 septembre 2018.

* ³⁵ « Chacun a droit au respect de son corps. Le corps humain est inviolable. Le corps humain, ses éléments et ses produits, ne peuvent faire l'objet d'un droit patrimonial. »

* ³⁶ « Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est nulle. »

* ³⁷ « Les dispositions du présent chapitre sont d'ordre public. »

* ³⁸ Allemagne ; Autriche ; Belgique ; Bulgarie ; Croatie ; Espagne ; Hongrie ; Malte ; Pays-Bas ; Pologne ; Portugal ; République tchèque ; Roumanie ; Slovaquie ; Slovénie.

* ³⁹ Article 310-1 du code civil.

* ⁴⁰ Articles 311-25 et 326 du code civil.

* ⁴¹ Articles 312 et 313 du code civil.

* ⁴² Article 316 du code civil.

* ⁴³ Article 311-1 du code civil.

* ⁴⁴ Article 342-11 du code civil.

* ⁴⁵ Article 16-7 du code civil.

* ⁴⁶ Article 227-12 du code pénal.