Exécution de la directive 96/71/CE concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d'une prestation de services

Questions sociales et santé

Texte E 7220

Communication de M. Richard Yung sur la directive d'application relative au détachement des travailleurs

(Réunion du 19 juillet 2012)

M. Richard Yung. - Mon sujet sera moins glorieux que celui du champagne, mais le détachement des travailleurs dans le cadre d'une prestation de services est l'objet de l'attention continue du Sénat depuis trois ans, et de notre commission en particulier. Ma communication de ce jour se justifie par l'adoption le 23 mars dernier par la Commission européenne d'une proposition de directive relative à l'exécution de la directive de 1996 en vigueur sur le détachement des travailleurs. La directive de 1996 resterait inchangée, mais son exécution serait améliorée et son interprétation précisée.

Avant de poursuivre, un rappel de l'état du droit et de l'historique de ce dossier est nécessaire.

Qu'est-ce-que le détachement de travailleurs et quel est le droit applicable ?

L'article 56 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) consacre le principe selon lequel les Etats membres doivent garantir la libre prestation des services à l'intérieur de l'Union. Cette liberté fondamentale comprend le droit pour un prestataire établi dans un Etat membre de détacher temporairement des travailleurs dans un autre Etat membre aux fins d'y prester un service. Par exemple, une entreprise de BTP polonaise qui décroche un contrat en France et qui envoie sur place des travailleurs polonais le temps de la mission.

Cette liberté ne doit pas être confondue avec la liberté de circulation des travailleurs ou la liberté d'établissement. Elle se distingue en particulier de la liberté de circulation des travailleurs par le fait que les travailleurs retournent dans leur pays d'origine après l'accomplissement de leur mission.

Afin de prévenir le risque de « dumping social », la directive 96/71 du 16 décembre 1996 concernant le détachement de travailleurs précise les règles minimales en vigueur dans le pays d'accueil qui doivent s'appliquer aux travailleurs détachés. Ce « noyau dur » garantit ainsi aux travailleurs détachés le respect par leur employeur, pendant le détachement, de certaines règles protectrices de l'Etat membre d'accueil.

Ces règles doivent être fixées par la législation du pays d'accueil ou par des conventions collectives déclarées d'application générale. Il s'agit notamment de celles relatives au temps de travail, aux congés, au taux de salaire minimum, à la sécurité et la santé au travail ou au travail intérimaire.

Toutefois, la Cour de justice a semblé ébranler cet édifice protecteur.

Par trois arrêts récents en 2007 et 2008 - les arrêts Viking, Laval et Rüffert -, la Cour de justice a donné le sentiment de revenir en arrière. D'une part en limitant strictement la définition du noyau dur de règles impératives. D'autre part, en plaçant l'exercice du droit à l'action collective - le droit de grève notamment - sous les fourches caudines des libertés économiques fondamentales garantie par les traités.

Ces arrêts ont suscité de nombreux commentaires contradictoires quant à leur portée. Certains y voient une remise en cause fondamentale de la directive de 1996. D'autres considèrent que ces arrêts pointaient surtout l'inadaptation du modèle de relations sociales des pays du nord de l'Europe à la directive de 1996.

Je ne développe pas plus l'analyse de ces arrêts. Je vous renvoie aux précédentes interventions sur ce sujet devant notre commission. Ce qui est certain en revanche est que ces arrêts ont suscité un grand émoi auprès des syndicats qui y ont vu une porte ouverte au dumping social. Surtout, ces arrêts venaient s'ajouter au constat de l'application partielle de la directive de 1996. Les raisons invoquées sont multiples : définition insuffisamment précise du détachement, contrôles trop rares, coopération déficiente entre les administrations des Etats membres...

Depuis, la Confédération européenne des syndicats défend l'idée d'une révision de la directive de 1996 ainsi que l'insertion d'un protocole social dans les traités.

Les grandes étapes de ce dossier au Sénat

Tout d'abord, le 10 décembre 2009, le Sénat rejetait en séance publique la proposition de résolution européenne n° 66 (2009-2010) portant sur le respect du droit à l'action collective et des droits syndicaux en Europe dans le cadre du détachement de travailleurs. Cette proposition était initiée par le groupe socialiste, et en particulier notre collègue Catherine Tasca et moi-même. La proposition demandait en particulier la révision de la directive de 1996 et la modification des traités.

Le rejet du texte par le Sénat était moins motivé par des objections de fond que par des considérations d'opportunité. La majorité de l'époque, et notre ancien collègue Denis Badré qui était rapporteur, estimait que rouvrir la directive de 1996 ferait courir le risque d'un abaissement du niveau de protection minimale.

Un an et demi après, Denis Badré a souhaité reprendre ce dossier. Entre-temps, le rapport de Mario Monti sur la relance du marché unique appelait de ses voeux une initiative législative pour clarifier le droit applicable, restaurer l'image du marché unique auprès de nos concitoyens et rassurer les partenaires sociaux.

Ce travail de Denis Badré a abouti à l'adoption à l'unanimité de la résolution du Sénat n° 111 du 11 mai 2011 (le groupe CRC s'abstenant). Que demandait en substance cette résolution ?

- l'adoption rapide d'un texte, en complément de la directive, qui contraindrait les Etats membres à coopérer pour lutter contre les fraudes et le non respect de la directive ;

- de vérifier la réalité de l'activité des entreprises qui détachent des salariés dans un autre Etat membre, afin de lutter contre la pratique des entreprises « boîte aux lettres » ;

- de sanctionner les entreprises ne respectant pas leurs obligations, en particulier en créant une clause de solidarité du donneur d'ordre lorsqu'un sous-traitant ne respecte pas la législation.

Cette résolution du Sénat était moins ambitieuse que la proposition de résolution de 2009. Il n'était plus question de réviser la directive ou les traités, seulement de préciser l'application de la directive pour en assurer le respect effectif.

La proposition de la Commission européenne

Le 23 mars dernier, la Commission européenne a donc présenté deux textes conformément à ses engagements.

Le premier est la proposition de règlement dit Monti II et qui a fait l'objet du premier carton jaune des parlements nationaux au titre de la subsidiarité.

M. Simon Sutour, président - ...un événement souligné par le président du Sénat en séance lors du débat préalable au Conseil européen.

M. Richard Yung. - J'ai observé que mes interlocuteurs considèrent cette proposition de règlement comme quasi-enterrée.

Le second texte qui nous intéresse aujourd'hui est la proposition de directive relative à l'exécution de la directive de 1996 en vigueur sur le détachement des travailleurs.

Que contient-elle ?

Tout d'abord, il faut relever que la stratégie retenue est celle suggérée par la résolution du Sénat. Ne pas rouvrir la directive proprement dite (droit constant), mais préciser certains points.

Ensuite, les principales dispositions sont les suivantes :

- afin de lutter contre la pratique des entreprises « boîtes à lettres », l'article 3 dégage une série d'éléments permettant de caractériser la réalité de l'implantation d'une entreprise dans son Etat d'établissement ;

- afin de s'assurer de la réalité du caractère temporaire du détachement, le même article 3 énumère des éléments d'appréciation indicatifs ;

- le chapitre II renforce et précise l'accès à l'information des travailleurs détachés ;

- le chapitre III crée les conditions d'une coopération administrative plus efficace et systématique entre les Etats membres. Ainsi, l'article 6 crée une obligation pour chaque Etat de répondre aux demandes d'information d'un autre Etat dans un délai maximum de 15 jours. En cas d'urgence, le délai est ramené à 24 heures. A cet égard, il faut d'ailleurs relever que certains Etats comme la Pologne ont déjà fait de gros efforts et collaborent très bien avec notre administration.

- Le chapitre IV précise les obligations que l'Etat d'accueil peut imposer sans porter atteinte à la libre prestation de services. L'Etat d'accueil peut ainsi imposer à l'employeur de déclarer préalablement les travailleurs détachés, de tenir le contrat de travail et les fiches de paie à disposition, y compris dans une version traduite pas trop longue.

- Le chapitre V dispose que chaque Etat doit permettre aux syndicats d'engager une procédure judiciaire ou administrative pour le compte ou à l'appui du travailleur afin de faire respecter la directive. En outre, l'article 12 instaure un principe de responsabilité solidaire des donneurs d'ordre dans le cas où un sous-traitant direct ne rémunère pas les employeurs détachés au taux de salaire minimal conformément à la directive.

Que penser de cette proposition de directive ?

De manière générale, cette proposition de directive d'application constitue un progrès. Elle va dans le bon sens, même si certaines dispositions peuvent encore sembler insuffisantes. Ce texte systématise et harmonise la coopération entre les Etats membres. Il désigne très clairement les entreprises « boîtes à lettres » ou les faux détachements comme étant des pratiques illégales.

Si la perception du texte est globalement positive, la Confédération européenne des syndicats demeure néanmoins assez critique.

La CES souhaiterait ainsi des critères plus précis et impératifs pour identifier les entreprises « boîtes à lettres » et les faux détachements. Le texte actuel s'en tient au faisceau d'indices et laisse aux Etats membres le soin d'apprécier en fonction de chaque situation de fait. Mais à vouloir être trop précis, on prend aussi le risque de favoriser les fraudes et détournement et de lier les mains des inspecteurs du travail.

La CES juge aussi la clause de solidarité du donneur d'ordre insuffisante. En effet, le texte limite sa portée au seul secteur de la construction. On voit mal au nom de quoi les autres secteurs seraient exclus de ce dispositif. Une autre insuffisance est due au fait que le texte limite la responsabilité au sous-traitant direct, ce qui exclut complètement la sous-traitance en cascade. Là encore, on peut rejoindre en partie les critiques de la CES, d'autant que la directive de 2009 sur l'emploi de travailleurs étrangers sans titre contient une clause de solidarité du donneur d'ordre qui s'étend à toute la chaîne de sous-traitance, dès lors que le donneur d'ordre est au courant de ces pratiques illégales. La cohérence du droit de l'Union invite donc à adopter des dispositifs similaires.

D'autres améliorations pourraient encore être apportées. Par exemple, autoriser les syndicats à engager des procédures judiciaires ou administratives sans l'approbation du travailleur. Des inquiétudes existent aussi sur l'inclusion des travailleurs intérimaires dans le champ de cette proposition. Ce point reste à expertiser, car les travailleurs intérimaires sont dans le champ de la directive de 1996.

La question du délai de réponse des administrations aux demandes d'autres Etats membres mérite aussi d'être approfondie. 15 jours est un délai efficace, mais très ambitieux. Ne faut-il pas mieux prévoir un délai un peu plus long, mais qui pourra être respecté ?

Pour conclure, ce texte est globalement positif. Il répond à plusieurs préoccupations exprimées par notre Haute assemblée. La clef est la mise en place d'une coopération étroite entre les administrations nationales pour permettre de vrais contrôles sur place et faire appliquer les sanctions. Le texte crée les conditions pour cela, encore faut-il que les crédits consacrés aux administrations responsables ne soient pas sacrifiés en ces temps de disette budgétaire. L'enjeu est important, car le détachement de travailleurs ne cesse de croître. En France, il concerne entre 300 000 et 400 000 travailleurs, dont un tiers seulement est déclaré conformément à la loi française.

A ce stade, je ne propose donc pas de résolution. Le Sénat s'est déjà exprimé à plusieurs reprises. Cette appréciation pourra être révisée, s'il s'avère que les négociations prennent une tournure préoccupante.

M. Simon Sutour, président - Merci pour ce point d'étape. Les propositions de résolutions doivent effectivement être plutôt réservées aux cas où nous souhaitons marquer une opposition.

Questions sociales et santé

Texte E 7220

Rapport d'information et proposition de résolution de M. Éric Bocquet sur les normes européennes en matière de détachement des travailleurs

(Réunion du 18 avril 2013)

M. Simon Sutour, président. - La Commission européenne propose un nouveau texte sur les travailleurs détachés.

M. Éric Bocquet. - M. Young et Mme Tasca avaient déjà abordé cette question, que nous suivons régulièrement.

M. Simon Sutour, président. - Notre premier carton jaune a concerné le droit de grève des travailleurs détachés. Nous étions opposés au texte de la Commission, au nom de principe de subsidiarité. Un tiers des parlementaires nous ayant soutenus, la Commission a dû revoir sa copie. Elle a fait mieux : elle a retiré ses propositions. Ce fut pour nous un motif de satisfaction.

M. Éric Bocquet. - L'intégration de l'Espagne, de la Grèce et du Portugal, pays où le coût du travail était peu élevé, a conduit la Commission européenne à proposer au début des années quatre-vingt-dix l'adoption d'une réglementation sur le détachement de travailleurs d'un État membre à l'autre. La directive de décembre 1996 sur le détachement de travailleurs dans le cadre d'une prestation de services a consacré le principe d'application du droit du pays d'accueil : la législation sociale du pays d'accueil s'applique, sauf si le droit du pays d'envoi est plus favorable. Sont définies les périodes maximales de travail, les périodes minimales de repos, la durée minimale des congés annuels payés et les taux de salaire minimum. Ce noyau dur s'impose également aux entreprises des pays tiers qui détachent leurs employés dans l'Union européenne.

Quant aux contrôles, le texte se borne à appeler les États membres à mettre en place une coopération administrative, sous la forme de bureaux de liaison. Si la directive définit le détachement, elle n'impose pas expressément aux entreprises qui souhaitent y recourir d'exercer une activité substantielle au sein du pays d'origine. Aucune limite de temps n'est fixée. Les travailleurs détachés restent affiliés au régime de sécurité sociale de l'État membre d'origine. Un délai d'un mois doit s'écouler entre le recrutement et le détachement.

Le détachement des travailleurs a fait l'objet de nombreux contentieux depuis l'entrée en vigueur de la directive de 1996. La jurisprudence de la Cour de justice européenne encadre strictement les possibilités de contrôle des États membres, au détriment de la protection des salariés. Dans l'arrêt Commission contre Allemagne de juin 2006, la Cour a interdit à un État d'imposer une durée minimale d'emploi aux travailleurs détachés. La procédure d'autorisation préalable mise en place par le Luxembourg a également été condamnée en juin 2008. Avec l'arrêt Viking du 11 décembre 2007, toute action collective destinée à imposer une convention collective à une entreprise étrangère est considérée comme une restriction à la liberté d'établissement. L'arrêt Laval, du 18 décembre 2007, rend impossible d'imposer aux entreprises de détachement une adhésion à des conventions collectives qui ne sont pas d'application générale.

La Commission européenne reconnaît que le détachement des travailleurs reste difficile à évaluer précisément. Ses données se fondent sur les formulaires de sécurité sociale utilisés dans le cadre des détachements. Mais les formulaires ne sont pas toujours adressés aux autorités compétentes et ils peuvent l'être a posteriori. Ils mesurent le nombre de détachements, non celui de personnes détachées : un même travailleur peut être détaché plusieurs fois. La Commission estimait le nombre de travailleurs détachés à un million en 2009. Ils sont probablement désormais 1,5 million, pour la moitié au moins dans l'industrie et la construction.

Depuis 2006, le nombre de travailleurs déclarés détachés en France a été multiplié par quatre, pour atteindre 144 411 en 2011. L'effet élargissement de l'Union est incontestable.

Les principaux secteurs concernés sont la construction (un tiers des travailleurs détachés), l'industrie (25 %) et le travail temporaire (20 %). Dans le bâtiment et les travaux publics, le nombre de travailleurs détachés explose : 63 659 en 2011 contre 5 865 en 2008. Dans l'agriculture, les déclarations ont augmenté de 58 % entre 2010 et 2011.

Le nombre de salariés français détachés à l'étranger est, quant à lui, estimé à environ 300 000 personnes, en baisse de 38 % depuis 2007. La France reste cependant le troisième pays exportateur de travailleurs détachés derrière la Pologne et l'Allemagne.

Je le répète, l'ampleur du détachement de travailleurs en France demeure délicate à évaluer, faute de respect par toutes les entreprises de la procédure de déclaration préalable. Le ministère du travail estime ainsi entre 220 000 et 300 000 le nombre de salariés low cost, à bas coût, présents sur le territoire sans déclaration, rémunérés dans le meilleur des cas selon le principe du pays d'envoi. Les contrôles de l'inspection du travail sont rares : entre 1 400 et 2 100 en 2011.

En période de crise le phénomène devient un problème politique : la population peut avoir le sentiment que les emplois sont captés par des salariés étrangers moins coûteux. Il en résulte des réactions de xénophobie et de racisme. Le secteur du bâtiment, qui devrait perdre 40 000 emplois en 2013, est particulièrement sensible à cette question. Le détachement des travailleurs est aussi devenu synonyme d'optimisation sociale, voire de dumping social.

Même si l'entreprise respecte les règles européennes, le maintien de l'affiliation au système de sécurité sociale du pays d'établissement peut représenter pour l'employeur une économie de 30 % environ, pour un salarié polonais par exemple. L'écart constaté avec le Luxembourg est du même ordre.

L'absence de procédures de contrôle efficace, faute de coopération ordonnée entre États membres, banalise la fraude. Des montages complexes sont utilisés pour faire baisser les coûts et contourner le droit social du pays d'accueil. Ainsi, la société Atlanco, sélectionnée par le groupe Bouygues sur le chantier de Flamanville, est une société de travail intérimaire irlandaise, basée à Chypre, qui recrute des travailleurs polonais rémunérés aux conditions de leur pays, les heures de travail étant en outre sous-comptabilisées...

Les petites entreprises suivent le mouvement pour rester concurrentielles, elles y sont encouragées par l'impunité résultant des failles du dispositif communautaire. Dans la construction ou l'agriculture, en particulier maraîchère, confrontée à une pénurie de main d'oeuvre, les entreprises reçoivent régulièrement des offres venues des nouveaux États membres ou de la péninsule ibérique.

Les documents présentés à l'inspection du travail de l'État membre peuvent masquer un système de double contrat de travail ou de double bulletin de salaire. Le travailleur défalque parfois de sa rémunération un forfait de restauration et hébergement. La fraude organisée s'appuie sur une cascade de sous-traitants et de sociétés boîtes aux lettres, qui rappellent d'autres pratiques en vogue actuellement. Les faux statuts d'indépendants se multiplient. Une autre dérive tient à l'utilisation quasi permanente de travailleurs détachés dans les pays sans salaire minimum - on connaît l'exemple des abattoirs allemands. Au-delà du dumping social, les conditions d'emploi s'apparentent parfois à une forme d'esclavage moderne : salaires impayés, absence de protection sociale, non respect des règles élémentaires de sécurité sur le lieu de travail, hébergement de fortune.

Pour lutter contre les abus, la Commission européenne a proposé, le 21 mars 2012, un projet de directive d'exécution, qui améliore la directive de 1996. Le texte renforce les moyens de prévention et de lutte contre les abus et intègre les principaux enseignements de la jurisprudence de la Cour. Pourtant celle-ci limite grandement la possibilité de consolider les procédures de contrôle.

La Commission s'efforce de préciser les critères à prendre en compte afin de caractériser les situations de détachement et ainsi détecter plus rapidement les fraudes. L'article 3 impose aux États membres de recueillir un certain nombre d'éléments en vue d'apprécier si l'entreprise qui détache ses salariés exerce réellement une activité substantielle dans le pays où elle est affiliée. Les articles 6, 7 et 8 renforcent la coopération administrative entre les États membres, désormais tenus de répondre dans les deux semaines à une demande d'information d'un de leur partenaire. L'article 9 dresse une liste précise des mesures que peut imposer un État membre à une entreprise étrangère détachant des travailleurs sur son territoire.

L'article 12 institue, dans le secteur de la construction, un mécanisme de responsabilité solidaire du donneur d'ordre ; ce dernier est susceptible d'être tenu responsable du non-paiement du salaire minimal, de tout arriéré ou de tout prélèvement indu sur la rémunération du travailleur détaché. Les États membres auront la faculté d'étendre ce dispositif à d'autres secteurs.

Ces deux articles constituent les principaux points de blocage au sein du Conseil. La France et certains États membres, à l'instar de la Belgique et de l'Espagne, préconisent une liste ouverte de moyens de contrôle et une extension de la clause de responsabilité à l'ensemble de la chaîne de sous-traitance et à tous les secteurs d'activité. Les nouveaux États membres et le Royaume-Uni militent, eux, pour la rédaction actuelle. Il est peu probable que le texte soit adopté avant à la fin de la présidence irlandaise.

La proposition de résolution que je vous présente soutient la position du gouvernement français sur les articles 9 et 12, pour mieux combattre la fraude. Il convient cependant d'aller plus loin, en particulier pour répondre au problème de la sous-traitance en cascade. Mieux vaudrait limiter la chaîne de sous-traitance à trois échelons, comme dans la législation allemande ou espagnole. Je vous propose également de prévoir des clauses de responsabilité sociale d'entreprise (RSE) dans les cahiers des charges d'achat de prestations. En cas de non-respect de la législation sur le détachement, ces clauses entraîneraient la rupture du contrat. Le délai de 15 jours préconisé par la Commission pour les transmissions de documents est trop court. Il convient de le porter à un mois.

La directive d'exécution pourrait également autoriser les syndicats à engager des procédures judiciaires ou administratives sans l'approbation du travailleur, celui-ci étant souvent soumis à des pressions.

Enfin, le règlement sur l'affiliation au régime de sécurité sociale de l'État d'envoi pourrait être modifié afin de prévenir les situations de faux détachement et limiter les pratiques d'optimisation sociale.

M. Simon Sutour, président. - Vos propositions s'inscrivent dans la ligne des positions que nous avons toujours défendues.

M. André Gattolin. - Elles sont équilibrées. Le bâtiment, secteur pourtant non délocalisable, devrait perdre 45 000 emplois cette année. Les salariés détachés perçoivent souvent des primes d'expatriation qui ne sont pas soumises à prélèvement fiscal. Ce complément de salaire renforce le dumping social. Mon groupe votera ce texte.

Mme Catherine Morin-Desailly. - Nous le voterons aussi.

M. Michel Billout. - Notre pays se montre réticent à lever les mesures transitoires qui ne concernent que 20 000 travailleurs roumains ou bulgares. Pendant ce temps, le phénomène massif du détachement de travailleurs perdure et nous ne faisons rien ! La résolution est bienvenue.

Mme Catherine Tasca. - Ces pratiques ont un impact sur l'opinion, le rapporteur l'a mentionné. Nous devons rétablir des contrats de travail réguliers, tout en veillant à ne pas semer des germes d'hostilité à l'égard des travailleurs étrangers. La proposition de résolution est équilibrée. Je la soutiens.

M. Simon Sutour, président. - Monsieur Billout, notre commission s'était prononcée en votre sens.

M. Éric Bocquet. - Ce consensus me réjouit. De plus en plus, des entreprises s'affranchissent des règles de protection des individus et se livrent à une recherche d'optimisation tous azimuts, qui utilise les mêmes ressorts que l'évasion fiscale. Ryanair, compagnie basée en Irlande, immatricule ses avions au Portugal et recourt à des pilotes auto-entrepreneurs. Partout, les législations sociales sont contournées dans un objectif unique : baisser les prix.

Mme Catherine Tasca. -Le terme « optimisation » est riche de sens. Au point 7, ne convient-il pas de préciser qu'il s'agit d'une « optimisation du profit » ?

M. Éric Bocquet. - Je suis d'accord.

Le point 7 est ainsi modifié.

Mme Catherine Morin-Desailly. - Le point 24 autorise une action des syndicats sans l'accord des salariés : cela me gêne.

M. Éric Bocquet. - L'idée est que des syndicats puissent se substituer aux salariés.

Mme Catherine Morin-Desailly. - Sans l'accord de ceux-ci ?

M. Simon Sutour, président. - Même si un salarié se satisfait de la situation, le syndicat peut avoir toutes raisons d'entreprendre une action en justice. De plus, le salarié peut être soumis à des pressions.

M. André Gattolin. - La concurrence déloyale, par exemple, peut être invoquée.

M. Simon Sutour, président. - Supprimons « sans l'accord du salarié » : l'important est que le syndicat puisse agir.

Le point 24 est ainsi modifié.

La commission adopte la proposition de résolution dans le texte suivant :