Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information

Le droit d'auteur et les droits voisins peuvent être considérés comme la rémunération des auteurs, interprètes et producteurs de phonogrammes ou d'oeuvres cinématographiques.

A ce titre, ils contribuent directement à la création culturelle et constituent une source importante de création d'emplois via les multiples produits ou services (livres, disques, édition, prêt...) qui s'appuient sur des oeuvres littéraires ou artistiques.

C'est pourquoi je pense que nul ne contestera la nécessité d'assurer une protection juridique efficace de ces droits.

Mais, telle qu'elle est aujourd'hui organisée, en France comme à l'étranger, cette protection paraît quelque peu obsolète, en raison de l'émergence et du développement des nouvelles technologies de l'information.

Le régime juridique du droit d'auteur et des droits voisins a en effet été conçu dans un contexte technologique largement dominé par la technique analogique. Pour ne prendre qu'un seul exemple, le droit de reproduire des oeuvres, aspect essentiel du droit d'auteur, a été défini en ayant à l'esprit le procédé traditionnel de reproduction : la reprographie.

Dans ces conditions, on est en droit de se demander si les concepts traditionnels peuvent s'appliquer aux nouveaux procédés. Pour reprendre l'exemple du droit de reproduction, est-on certain qu'il couvre la reproduction numérique : la copie d'une disquette ou d'un CD-Rom ou la reproduction sur l'écran d'un ordinateur d'une oeuvre diffusée sur l'Internet ?

Par ailleurs, et je dirai même surtout, les nouvelles technologies ignorent les frontières. Elles permettent de faire circuler des oeuvres d'un Etat à l'autre, d'un continent à l'autre, sans véritable contrôle et de manière quasi instantanée.

La tentation est donc grande, pour les prestataires de services ou les fabricants de produits, de s'installer dans les Etats où la protection des droits est la plus faible. Au niveau communautaire, compte tenu de la liberté d'établissement, cette situation constitue un obstacle à la réalisation du marché intérieur et contient en germe le risque d'un alignement « par le bas » des régimes de protection du droit d'auteur et des droits voisins.

Aussi convient-il de procéder non seulement à une adaptation de ces régimes à la « nouvelle donne » technologique, mais aussi à leur harmonisation.

Au niveau mondial, deux traités ont été adoptés dans le cadre de l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) pour résoudre les problèmes soulevés par les nouvelles technologies.

La proposition de directive E 1011 propose de résoudre ces problèmes au niveau communautaire.

Je rappellerai brièvement le contenu de la proposition de directive avant de présenter les modifications qui me paraissent souhaitables.

1. Le contenu de la proposition E 1011

La proposition E 1011 n'aborde que les domaines qui, selon la Commission, « nécessitent, en raison de leur importance pour le Marché intérieur, une action législative immédiate au niveau communautaire ». Elle devrait être suivie de propositions concernant également la société de l'information mais dont le champ dépasserait celui de la propriété intellectuelle. Je pense notamment à des directives sur le commerce électronique ou sur la responsabilité des fournisseurs d'accès à l'Internet.

Ainsi la proposition E 1011 aborde quatre domaines principaux.

Le premier domaine est celui du droit de reproduction.

L'article 2 prévoit ainsi pour les auteurs, interprètes et producteurs de phonogrammes un droit exclusif d'autoriser ou d'interdire la reproduction de leurs oeuvres. Il fournit une définition volontairement large de la notion de reproduction afin de couvrir aussi bien la reproduction analogique que numérique, aussi bien la reproduction par un réseau que « hors ligne ».

Mais l'article 5 atténue les effets de cette définition « maximaliste » en énumérant des exceptions.

L'une de ces exceptions s'impose à tous les Etats membres : sont exemptés du droit de reproduction, je cite, les « actes de reproduction provisoires (...) qui font partie intégrante d'un procédé technique ayant pour unique finalité de permettre une utilisation d'une oeuvre (...) et n'ont pas de signification économique indépendante ». Cette exception s'explique par des raisons techniques. Elle vise les reproductions provisoires, éphémères, réalisées accessoirement en vue de l'utilisation finale d'une oeuvre en réseau. En effet, la transmission en réseau s'opère par une succession de reproductions volatiles, qui se succèdent avant que l'oeuvre soit fixée sur l'écran de l'ordinateur.

Les autres exceptions restent à la discrétion des Etats membres. Les Etats peuvent par exemple prévoir des limitations au droit de reproduction exclusif pour les reproductions par reprographie, pour les reproductions effectuées pour des établissements accessibles au public et qui ne visent aucun avantage économique ou commercial (notamment les bibliothèques publiques), pour des utilisations à des fins d'illustration de l'enseignement ou de recherche scientifique ou pour certaines citations.

Il est précisé que les exceptions, qu'elles soient obligatoires ou facultatives, ne sont applicables qu'aux reproductions répondant au test dit « des trois étapes », à savoir : ne concerner que des cas spécifiques, ne causer aucun préjudice injustifié aux intérêts légitimes des titulaires du droit et ne pas porter atteinte à l'exploitation normale de leurs oeuvres.

Le deuxième point abordé par la proposition de directive est le droit de communication au public.

L'article 3 prévoit pour les auteurs, interprètes, producteurs de phonogrammes ou de films et organismes de radiodiffusion, un droit exclusif d'autoriser ou d'interdire toute communication au public de leurs oeuvres originales et des copies de celles-ci. Toutefois, pour les droits voisins, ce droit ne concerne pas les communications dites à la demande, la discussion restant ouverte sur ce point au sein de l'OMPI.

Ici encore, des exceptions sont prévues par l'article 5, mais elles sont moins nombreuses que pour le droit de reproduction et demeurent toutes laissées à l'appréciation des Etats.

Le troisième point abordé par la proposition E 1011 concerne le droit de distribution. Conformément à un article du traité de l'OMPI sur le droit d'auteur, l'article 4 prévoit pour les auteurs un droit exclusif sur toute forme de distribution au public, par la vente ou par tout autre moyen, de l'original de leurs oeuvres ou des copies.

Enfin, la proposition E 1011 prévoit l'obligation pour les Etats d'assurer une protection juridique appropriée contre les activités susceptibles de faciliter la neutralisation des mesures techniques destinées à protéger le droit d'auteur ou un droit voisin si ces activités n'ont qu'une raison commerciale.

2. Les modifications à apporter à la proposition E 1011

Un large consensus, pour ne point dire l'unanimité, s'est dégagé, au sein des personnes que j'ai entendues, pour l'adoption rapide d'une directive sur l'harmonisation des droits d'auteur dans la société de l'information. Aussi me paraît-il souhaitable que le Sénat insiste auprès du Gouvernement pour qu'il oeuvre pour une adoption rapide de la proposition de directive sous certaines réserves toutefois que je me suis efforcée de traduire dans un projet de proposition de résolution.

En premier lieu, il me paraît nécessaire de soutenir la Commission dans sa démarche consistant à énumérer de manière limitative les exceptions aux droits de reproduction et de communication au public. Il convient en effet de savoir que certains Etats, en particulier le Royaume-Uni, souhaitent introduire une clause générale de « fair use » comme en contiennent, par exemple, les traités de l'OMPI. En clair, ils souhaiteraient permettre aux Etats d'édicter des exceptions « dans certains cas spéciaux » que chacun apprécierait, dans la limite des intérêts des auteurs. Il va sans dire qu'une formule générale laisserait une liberté presque illimitée aux Etats et viderait donc la directive de toute efficacité.

En deuxième lieu, je ne vois pas de raison justifiant que, pour les droits voisins du droit d'auteur (par exemple pour les producteurs de phonogrammes) le droit de communication au public soit limité aux services « à la demande ». Une telle restriction me paraît d'ailleurs trop imprécise pour ne point donner lieu à des difficultés d'interprétation. Je vous propose donc d'inviter le Gouvernement à demander une extension de ce droit à toutes les communications au public, quelle que soit leur forme.

En troisième lieu, il me paraît nécessaire de circonscrire le champ de l'exception, obligatoire je vous le rappelle, prévue pour les reproductions provisoires. D'abord parce que le risque existe de discussions interminables, de contentieux, sur la notion de reproduction provisoire. Ensuite parce qu'il n'y a pas vraiment de raison de poser en principe et irrévocablement que toutes les reproductions provisoires faisant partie intégrante d'un procédé technique d'utilisation d'une oeuvre doivent être autorisées sans limite. Certes, la transmission en réseau nécessite une succession de reproductions provisoires (qu'il serait d'ailleurs plus exact de qualifier d'éphémères ou de volatiles). Mais cela ne saurait justifier une exception aussi large. Vous remarquerez en outre que, tel qu'il est rédigé, l'article 5 § 1 permettrait même des reproductions illicites. Voilà pourquoi il me paraît indispensable de limiter le champ de l'exception obligatoire aux reproductions autorisées par la loi et strictement nécessaires à une exploitation des oeuvres en réseau.

En ce qui concerne les exceptions facultatives, prévues par l'article 5 § 2 et 3 du projet de directive, mes interlocuteurs se sont tous montrés fort inquiets :

- pour les titulaires de droits, ces dispositions auraient un champ d'application excessivement large. Ils jugent inadmissible le petit a) du § 2 qui permet une exception pour toutes les reproductions par reprographie. La Commission européenne justifie cette exception par le fait que les différences existant entre les régimes applicables à la reprographie ne créeraient pas d'entraves majeures au marché intérieur. Les titulaires de droits invoquent pour leur part l'ampleur du phénomène (au moins 80 milliards de photocopies chaque année en France, ce qui, pour la seule édition musicale, représenterait un manque à gagner de 2 milliards de francs) pour réclamer la suppression pure et simple dudit a). Quant aux autres dispositions, sans en contester forcément l'utilité, ils jugent leur champ d'application excessivement large : qu'est-ce qu'un « but non commercial » ? Un « établissement accessible au public », ce peut être un café. Qu'est-ce qu'un « extrait » ?

- de leur côté, et à l'inverse, les bibliothécaires s'inquiètent de l'absence d'une exception expresse et obligatoire en faveur des bibliothèques et archives.

Je crois que le débat doit être dépassionné. D'abord parce que, ces exceptions n'étant qu'une simple faculté, les Etats pourront toujours prendre en compte ces différents points de vue dans leur législation. Ensuite parce que, conformément au principe de subsidiarité, la directive ne peut ni ne doit tout réglementer : elle doit, comme l'indique d'ailleurs son intitulé, procéder à une harmonisation, et ce afin de lever les obstacles à la réalisation du marché intérieur.

Encore convient-il que cette harmonisation soit suffisamment poussée pour éviter que des législations trop disparates ne la vident de toute efficacité. Or, des exceptions définies de manière trop large, trop imprécise, laisseraient trop de marge d'appréciation aux Etats. Bien entendu, dans le cadre d'une résolution, nous ne pouvons entrer dans le détail. Il me paraît néanmoins éminemment souhaitable d'appeler de nos voeux une meilleure définition des exceptions autorisées en insistant notamment sur deux points :

- d'une part, sur l'exception pour les reproductions par reprographie dont le champ devrait être limité à certains usages, étant entendu qu'il ne saurait être question d'en exclure la copie privée ;

- d'autre part, sur le champ des utilisations autorisées et des bénéficiaires qui devrait être mieux défini, étant entendu qu'il ne saurait être question d'en exclure les bibliothèques publiques ni les archives pour des fins de documentation ou d'archivage. Plus généralement, je crois que nous pouvons admettre des dérogations à des fins d'intérêt général.

Par ailleurs, il me paraîtrait justifié de poser le principe, dans la directive, du droit pour les titulaires de droits à bénéficier d'une rémunération équitable pour les reproductions et communications au public de leurs oeuvres. Ce droit à rémunération est prévu par notre code de la propriété intellectuelle, par certains articles de la Convention de Berne, par un traité OMPI. Pourquoi pas par la directive ? Il y aurait d'ailleurs une entrave à la réalisation du marché intérieur si certains Etats prévoyaient une rémunération et pas d'autres. Bien entendu, pour éviter de véritables « usines à gaz », qui consiste par exemple à obliger les bibliothèques à classer chaque photocopie dans une rubrique déterminée (roman, presse politique, bande dessinée, enseignement, ...), cette rémunération doit pouvoir être forfaitaire.

Enfin, presque tous mes interlocuteurs ont critiqué l'article 6 sur la protection juridique des mesures techniques destinées à protéger les droits. Je passe sur le caractère quelque peu indigeste de la rédaction, dont vous conviendrez qu'elle peut aisément être améliorée, pour insister sur le champ d'application de cet article, limité aux activités n'ayant « qu'une raison commerciale ». En d'autres termes, la proposition E 1011 ne prévoit pas de sanction contre l'individu qui installe un dispositif de violation des droits dès lors qu'il le fait, ne serait-ce que de manière « hyper-marginale », pour une autre raison que le commerce. C'est un dispositif qui, personnellement, me heurte et qui risque de donner lieu à une masse de contentieux. Voilà pourquoi il me paraît nécessaire de demander une extension du champ de l'article 6, qui ne saurait se limiter aux activités exclusivement commerciales. Pour ce faire, l'article 6 pourrait se calquer sur ce qu'a prévu le traité OMPI.