III. UN ENCADREMENT DES PROMOTIONS QUI NUIT À COURT TERME À CERTAINES PME FRANÇAISES
A. UN ENCADREMENT DES PROMOTIONS DE 34 % EN VALEUR ET DE 25 % EN VOLUME ANNUEL
L'article 3 de l'ordonnance n° 2018-1128 du 12 décembre 2018 relative au relèvement du seuil de revente à perte et à l'encadrement des promotions pour les denrées et certains produits alimentaires, prise sur la base de l'article 15 de la loi Egalim, prévoit que les avantages promotionnés cumulés par produit ne peuvent être :
- Supérieurs, de manière cumulative, à 34 % du « prix de vente au consommateur » ou à une augmentation de la quantité vendue équivalente : ce dispositif encadre les réductions chiffrées (« moins 30 % »), les quantités offerts (« 2 achetés, 1 offert »), le cagnottage affecté à un produit (« remise de 10 % du prix du produit sur carte de fidélité ») et les bons de réduction sur un produit déterminé (« 1 euro remboursé en caisse ou valable sur le prochain achat ») ;
- Supérieurs à 25 % du « chiffre d'affaires prévisionnel » 24 ( * ) du contrat : une dérogation est prévue pour les « produits périssables et menacés d'altération rapide » 25 ( * ) à la condition qu'aucune publicité ou annonce ne soit effectuée à l'extérieur du point de vente sur les promotions sur ces produits.
Les lignes directrices de la DGGCRF indiquent que l'appréciation de l'altération rapide des produits sera faite par le distributeur qui devra en rapporter lors des contrôles par tout moyen à sa disposition.
Toutefois, au regard de la jurisprudence 26 ( * ) , il n'est pas évident d'en conclure que l'ensemble des fruits et légumes sortiraient du dispositif. Ce flou place les professionnels du secteur fruits et légumes dans une situation inconfortable. Une clarification dans les lignes directrices de la DGCCRF est nécessaire sur ce point.
Il convient de rappeler que les produits périssables font l'objet, en outre, d'un encadrement spécifique de certaines promotions.
L'article 106 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique 27 ( * ) a en effet plafonné les avantages promotionnels consentis par le biais de contrats de mandat à 30 % de la valeur du barème des prix unitaires (frais de gestion compris) pour les produits ciblés par l'article L. 441-2-1 du code de commerce (fruits et légumes destinés à être vendus à l'état frais au consommateur à l'exception des pommes de terre de conservation, viandes de volaille ou de lapin, oeufs et miel), ainsi que pour le lait et les produits laitiers.
Selon l'Autorité de la concurrence 28 ( * ) , l'encadrement des promotions concerne 43 % des marques alimentaires en 2019 et plus particulièrement 11 % d'entre elles qui dépassent les deux seuils aujourd'hui. Les grandes marques devraient être plus concernées que les PME puisque près d'un produit sur deux vendu en promotion est un produit d'une grande marque alors que les grandes marques représentent seulement 40 % des ventes totales.
* 24 Pour les produits sous convention annuelle. Les 25 % s'appliquent au « volume prévisionnel » pour les MDD et aux « engagements de volume » pour les produits périssables.
* 25 Article D441-2 : les produits « périssables ou issus de cycles courts de production, d'animaux vifs, de carcasses » sont les fruits et légumes (sauf pommes de terre), volailles, lapins, oeufs, miels. Il n'existe en revanche pas de définition précise de produits « menacés d'altération rapide » : c'est au distributeur de prouver aux autorités de contrôle que le produit était menacé d'une telle altération.
* 26 CA Chambéry, 27 septembre 1989 : un distributeur qui revendait des pommes de terre à perte n'a pu bénéficier de l'exception à l'interdiction au motif que la menace d'altération rapide en raison du gel n'était pas établie.
* 27 Aujourd'hui codifié à l'article L. 441-4 du code de commerce
* 28 Avis n° 18-A-14 du 23 novembre 2018 relatif au relèvement du seuil de revente à perte et à l'encadrement des promotions pour les denrées et certains produits alimentaires