B. LE « CONFLIT D'INTÉRÊTS », UN « TIGRE DE PAPIER » JURIDIQUE QUI MANQUE SA CIBLE
C'est l'affaire Woerth-Bettencourt qui poussera sur le devant de la scène cette notion de « conflits d'intérêts » importée des pays anglo-saxons et jusque-là cantonnée aux domaines des affaires et de la finance. Notion certes aux contours un peu flous mais, comme on l'a dit, bien plus chic que le vulgaire « trafic d'influences » ou la « prise illégale d'intérêts » du code pénal. Une commission de réflexion produira un rapport en janvier 2011 qui n'aboutira pas au vote d'une loi nouvelle.
C'est la loi du 11 octobre 2013 « relative à la transparence de la vie publique » qui définira le « conflit d'intérêts » dans son article 2 comme « toute situation d'interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou paraître influencer l'exercice indépendant, impartial et objectif d'une fonction ». Le « conflit d'intérêts » est « une situation » , pas un délit donc non sanctionnable comme tel, il n'a pas besoin d'être réel mais seulement de paraître l'être pour exister, c'est « la théorie de l'apparence » !
Telle la femme de César, le responsable public ne saurait être soupçonnable. Certes une haute exigence morale mais qui laisse rêveur sur l'usage qu'on peut en faire si on se rappelle qu'elle permit au futur maître de Rome de répudier son épouse et d'absoudre en même temps son séducteur qu'il avait intérêt à ménager !
- Première conséquence :
Le conflit d'intérêts ne peut faire l'objet d'aucune incrimination pénale, sauf s'il s'accompagne d'une prise illégale d'intérêt ce que permettra l'extension tardive (2017) du champ d'application de ce délit. Prudence à comparer avec l'application extensive de celui-ci s'agissant des élus locaux.
L'article 432-13 du code pénal, en effet, étend la prise illégale au fait pour une autorité publique qui a eu à traiter avec une entreprise de la rejoindre avant un délai de 3 ans. Ce qui signifie, a contrario , qu'il peut le faire dans les entreprises auxquelles il n'a pas eu directement affaire, après trois ans de cessation voire en ayant été employé entre temps par une entreprise du même secteur ou pas. Ce qui signifie, à l'inverse qu'aucune restriction n'est mise au champ d'intervention de l'ex pantouflard à son retour dans l'administration.
De plus, le texte est rédigé de telle façon 37 ( * ) qu'il est pratiquement inapplicable comme l'a bien montré l'issue de « l'affaire Pérol ». Difficile en effet de prouver qu'il y a eu « proposition de décision » ou « formulation » d'un avis. Toutes les fonctions de « conseil », les situations d'influence passent ainsi à travers les mailles du filet.
- Deuxième conséquence :
De fait, le champ du conflit d'intérêts est réduit :
Aux conflits possibles actuellement entre une activité publique et une activité (et les rémunérations qui vont avec) d'origine privée.
S'agissant des conflits possibles entre une activité publique exercée actuellement et une activité privée future ou inversement entre une activité privée actuelle et une activité publique future, il est strictement limité aux activités exercées dans le cadre de l'entreprise privée ou d'un service public particulier, telle banque ou telle entreprise précise, tel service du ministère précis. Si l'occasion se présentait, l'intéressé se « déporterait », c'est-à-dire ne se mêlerait pas de l'affaire. Exemple : réponse donnée par le gouvernement suite à une question posée à propos de la nomination de M. Villeroy de Galhau, alors directeur chez BNP Paribas aux fonctions de gouverneur de la Banque de France : si la Banque de France venait à traiter une question concernant BNP Paribas, il se déporterait.
« Le conflit d'intérêts qu'on doit éradiquer » , explique Emmanuel Macron lors d'un entretien à Médiapart, « c'est celui qui est concomitant à l'exercice d'une fonction publique : c'est-à-dire se faire rémunérer par le privé tout en exerçant un mandat ou une fonction. C'est tout le problème qui a été soulevé à l'occasion de l'affaire Fillon. Cette situation, il faut l'interdire totalement. Quand on est ministre ou parlementaire, on ne peut pas être rémunéré pour une autre fonction dans le privé. » 38 ( * ) .
Quant aux conflits d'intérêts liés à des fonctions antérieures. « C'est une situation qui est traitée pour les fonctionnaires par la commission de déontologie (...) Quand je suis devenu secrétaire général adjoint en 2012, je n'ai pas traité de dossiers que j'avais eu à connaître. J'ai fait la même chose en tant que ministre. Donc, je me déportais. Ce que je demanderai à toutes celles et tous ceux qui viennent du secteur privé, c'est de faire auprès du Secrétariat général du Gouvernement et la Haute Autorité une déclaration exhaustive de tous les intérêts et de toutes les affaires qu'ils ont eu à connaître dans les cinq années précédentes. On doit pouvoir créer la transparence par des institutions fortes et des procédures complètes. » (Ibidem).
Au pays enchanté du pantouflage, en devenant ministre, directeur du Budget, gouverneur de la Banque de France etc. on oublie tous ses amis et relations d'avant, on leur ferme sa porte, on n'a jamais la tentation qu'ils facilitent, un jour, votre reconversion quand vous ne serez plus « aux Affaires » ou que vous serez las de la fonction que vous exercez. En un mot, les renvois d'ascenseurs ou la bienveillance préventive, cela n'existe pas.
Sans compter les inconvénients qu'il y a pour l'État et son administration de divulguer ses stratégies en matière de fraude, d'évasion fiscale, voire de politique financière, budgétaire ou fiscale, ce jeu des « portes tournantes » crée bien une situation de conflit d'intérêts permanente. On ne défend pas, en effet, l'intérêt de l'État, l'intérêt général de la même façon si l'on n'entend rester dans la fonction publique ou si on compte la quitter, à un moment ou un autre, pour une banque ou une grande entreprise ; si on a « l'intérêt collectif » ou une belle carrière pour principal objectif. Sans compter la tentation de ne pas mécontenter un futur employeur, à charge de revanche, même si on ignore encore laquelle.
L'idée selon laquelle, il suffit que l'intéressé se « déporte » (s'abstienne) quand une question concernant l'entreprise où il a pantouflé ou le service qu'il a dirigé est traitée, est une plaisanterie. Le problème n'est pas, en effet, d'éviter le favoritisme envers telle ou telle entreprise ou personne mais de ne pas confondre intérêt général et ensemble des intérêts particuliers.
Sauf à considérer, évidemment, que l'intérêt des banques ou des multinationales, celui des « investisseurs » se confond avec celui du pays. Problème que l'on verra en troisième partie.
- Troisième conséquence :
Une conséquence que les initiateurs du dispositif, n'avaient probablement pas prévue : que le « tigre de papier » pourrait être dangereux pour ceux qui n'ont rien à se reprocher. La « théorie des apparences » a des effets ravageurs en ce qu'elle permet de soupçonner n'importe qui de manquement à la probité, sans le début d'une preuve ! Tout simplement parce que le « conflit d'intérêts » renvoie à une situation interprétable à loisir et non à des actes !
L'irritation, parfaitement compréhensible, de Bruno Lasserre interrogé, lors de son audition, sur les allégations d'un rapport des « Amis de la Terre » relativement à la pratique d'interventions auprès du Conseil d'État (contributions extérieures) est significative :
« Je vais vous répondre précisément, mais je vais vous dire que c'est particulièrement pénible d'être l'objet, tout simplement, de procès d'intention, parce qu'enfin comment font-ils leur rapprochement ? Je prends un exemple : Philippe Martin est président de la section des travaux publics, il n'est jamais sorti du Conseil d'État depuis la promotion de l'ENA à laquelle il appartenait, et on dit de lui dans cette enquête des amis de la Terre, ah mais il est de la même promotion que Sylvie Hubac dont le mari est président de Vallourec et donc il est censé être sensible aux arguments de cette société. Est-ce qu'on fait une enquête dans ces conditions ? C'est profondément insultant. Parce qu'il y a 40 ans vous vous trouviez dans la même école que la femme de quelqu'un, on ne peut pas honnêtement jeter l'opprobre sur vous. »
D'où le paradoxe : un dispositif qui ne permet pas vraiment de sanctionner les comportements qu'on entend sanctionner tout en suscitant la mise en cause de n'importe qui sans le commencement d'une preuve ! Une vraie réussite !
Peut-être serait-il temps de se préoccuper de sanctionner les formes nouvelles prises aujourd'hui par ce qui ressemble fort à du trafic d'influences en se donnant la peine de requalifier ce « manquement à la probité ».
* 37 Article 432-13 du code pénal : « Est puni de trois ans d'emprisonnement et d'une amende de 200 000 euros, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l'infraction, le fait, par une personne ayant été chargée, en tant que membre du Gouvernement, membre d'une autorité administrative indépendante ou d'une autorité publique indépendante, titulaire d'une fonction exécutive locale, fonctionnaire, militaire ou agent d'une administration publique, dans le cadre des fonctions qu'elle a effectivement exercées, soit d'assurer la surveillance ou le contrôle d'une entreprise privée, soit de conclure des contrats de toute nature avec une entreprise privée ou de formuler un avis sur de tels contrats, soit de proposer directement à l'autorité compétente des décisions relatives à des opérations réalisées par une entreprise privée ou de formuler un avis sur de telles décisions, de prendre ou de recevoir une participation par travail, conseil ou capitaux dans l'une de ces entreprises avant l'expiration d'un délai de trois ans suivant la cessation de ces fonctions. »
* 38 Médiapart « Les ministres publics/ privés du gouvernement »du 17 mai 2017.