L'ÉGALITÉ FEMMES-HOMMES DANS LA JURISPRUDENCE DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL
Le Conseil constitutionnel, lorsqu'il est saisi de lois comportant des mesures favorables aux femmes, se réfère rarement au principe d'égalité entre femmes et hommes défini par le troisième alinéa du préambule de 1946.
1. L'exemple des dispositions favorables aux retraites des femmes
Anne Levade, professeure de Droit public à l'université Paris XII et présidente de l' Association française des constitutionnalistes , faisait observer en 2004 que le troisième alinéa du préambule de 1946 n'avait « curieusement, jamais servi de fondement à aucune décision du Conseil constitutionnel » 181 ( * ) .
Certes, ce constat n'est plus valable aujourd'hui et il existe désormais quelques décisions du Conseil constitutionnel, quoique rares, qui s'appuient sur cette disposition 182 ( * ) .
On remarque néanmoins que, saisi de lois comportant des mesures correctrices, au profit des femmes , en matière de retraites , pour compenser les difficultés qui jalonnent leur parcours professionnel et qui, liées à la maternité , leur sont spécifiques , le Conseil constitutionnel ne s'est pas appuyé sur le troisième alinéa du préambule de 1946, mais sur le onzième alinéa du préambule de 1946 qui protège la « mère » et les « vieux travailleurs » 183 ( * ) .
Que ce soit en 2003 (décision n° 2003-483 DC du 14 août 2003 sur la loi portant réforme des retraites) ou en 2010 (décision n° 2010-617 DC du 9 novembre 2010 sur la loi portant réforme des retraites), le Conseil constitutionnel a apprécié la majoration attribuée aux mères de trois enfants et la bonification d'une année destinée aux fonctionnaires, puis le report à 67 ans de la limite d'âge ouvrant droit à une pension de retraite sans décote en se référant au onzième alinéa du préambule de 1946.
Cela peut d'autant plus surprendre que les auteurs du recours fondaient leur argumentation sur l'égalité entre femmes et hommes, certaines dispositions, de facto réservées aux femmes, privilégiant selon eux exclusivement ces dernières, aux dépens des hommes.
De même, la dispense de limite d'âge pour l'accès à des emplois publics 184 ( * ) , prévue par la loi n° 79-569 du 7 juillet 1979 à destination de certaines catégories de femmes (mères de trois enfants, veuves non remariées, femmes divorcées et non remariées, femmes séparées judiciairement et femmes célibataires ayant au moins un enfant à charge), constitue un exemple de mesure législative destinée à créer volontairement une inégalité entre candidats à un emploi public pour lutter contre la précarité de femmes dépourvues de ressources. On observe toutefois que cette loi n'a pas fait l'objet, à l'époque de son adoption, d'une saisine du Conseil constitutionnel.
2. Le cas des décisions concernant la parité
Le Conseil constitutionnel, lorsqu'il a été saisi de lois relatives à l'accès des femmes aux mandats politiques ou aux responsabilités professionnelles, avant que la Constitution soit modifiée 185 ( * ) pour rendre possibles leur adoption, ne s'est pas référé au troisième alinéa de 1946 pour apprécier la conformité de ces lois à la Constitution.
a) L'égal accès aux mandats électoraux et aux responsabilités électives
La révision constitutionnelle de 1999 avait été rendue nécessaire par une décision du Conseil constitutionnel qui, en 1982, avait annulé une disposition de la loi relative à l'élection des conseillers municipaux 186 ( * ) exigeant, dans les villes de plus de 3 500 habitants, la présence de 25 % au moins de candidates sur les listes, en proscrivant le dépôt de listes comportant plus de 75 % de candidats « du même sexe » (décision n° 82-146 du 18 novembre 1982).
En 1982, le Conseil constitutionnel a considéré que le principe d'égalité ne permettait pas de différencier les citoyens en fonction de leur sexe 187 ( * ) . Il a estimé que les effets combinés de l'article 6 de la déclaration de 1789 188 ( * ) et de l'article 3 de la Constitution de 1958 189 ( * ) interdisaient toute autre distinction entre les électeurs - ou les éligibles - que l'âge, l'incapacité ou la nationalité .
En janvier 1999 (Décision n° 98-407 DC du 14 janvier 1999), cette jurisprudence a été confirmée à l'égard d'une loi concernant l'élection des conseillers régionaux 190 ( * ) .
Dans la même logique, le Conseil constitutionnel a alors articulé son raisonnement sur l'article 6 de la Déclaration de 1789 et sur l'article 3 de la Constitution de 1958 pour sanctionner l'obligation, pour chaque liste, d'assurer la parité entre candidats masculins et féminins . Il a considéré, là encore, que « la qualité de citoyen ouvre le droit de vote et l'éligibilité dans des conditions identiques à tous ceux qui n'en sont exclus ni pour une raison d'âge, d'incapacité ou de nationalité , ni pour une raison tendant à préserver la liberté de l'électeur ou l'indépendance de l'élu, sans que puisse être opérée aucune distinction entre électeurs ou éligibles en raison de leur sexe ».
À deux reprises, le texte de la Constitution a donc dû être modifié pour rendre possibles des mesures législatives favorisant l'accès des femmes aux responsabilités : tout d'abord politiques (en 1999), puis professionnelles et sociales (en 2008).
C'est sur ces nouvelles dispositions constitutionnelles que s'est appuyé le Conseil constitutionnel lorsqu'il a examiné, après la révision constitutionnelle de 1999, des dispositions législatives en lien avec la parité.
Ainsi, saisi en 2000 de la loi tendant à favoriser l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives (décision n° 2000-429 DC du 30 mai 2000) qui tirait les premières conséquences de la révision constitutionnelle de 1999, il a rejeté le recours de sénateurs qui contestaient :
- la réduction de l'aide financière de l'État aux formations politiques qui ne présentent pas aux élections politiques un nombre égal de candidates et de candidats 191 ( * ) ;
- ainsi que les mesures consistant à alterner les candidatures féminines et masculines pour les élections au scrutin de liste.
Les auteurs du recours s'appuyaient sur le fait que, malgré la révision constitutionnelle de 1999, l'article 3 de la Constitution de 1958 sur l'égalité et l'universalité du suffrage devait prévaloir sur toute autre considération. Selon eux, la jurisprudence de 1982 devait continuer à s'appliquer, l'égal accès inscrit par la loi constitutionnelle de 1999 dans notre loi fondamentale n'étant pas normatif, mais se bornant à fixer un objectif.
Le Conseil constitutionnel a estimé au contraire que la révision de 1999 avait permis au législateur de fixer des règles précises destinées à favoriser l'élection de candidates. Il ne s'est toutefois pas appuyé pour sa démonstration sur le troisième aliéna du préambule de 1946, mais sur les dispositions des articles 3 et 4 de la Constitution issues de la révision constitutionnelle de 1999 192 ( * ) .
De même, en 2013 (décision n° 2013-667 DC du 16 mai 2013 sur la loi relative à l'élection des conseillers départementaux, des conseillers municipaux et des conseillers communautaires, et modifiant le calendrier électoral), le Conseil constitutionnel s'est appuyé sur les effets combinés de l'article 3 de la Constitution relatif au suffrage universel 193 ( * ) et du second alinéa de l'article premier, issu de la révision constitutionnelle de 2008 194 ( * ) pour apprécier la validité du scrutin binominal aux élections départementales et de l'extension aux communes de 1 000 habitants de l'élection au scrutin de liste avec alternance homme-femme , jusqu'alors applicable aux communes de 3 500 habitants et plus.
En 2006 , le Conseil constitutionnel a déclaré contraires à la Constitution les quotas de femmes prévus par la loi relative à l'égalité salariale entre les femmes et les hommes (décision n° 2006-533 DC du 16 mars 2006), en renvoyant, de manière classique, à l'article premier de la Déclaration de 1789 195 ( * ) ainsi qu'à l'article premier de la Constitution 196 ( * ) .
S'il a, de manière plus innovante, également mentionné le troisième alinéa du préambule de 1946 197 ( * ) , cette référence inédite visait seulement, selon le commentaire paru aux Cahiers 198 ( * ) , à « marquer que les droits de l'homme s'entendaient de ceux de l'être humain et non de ceux des seules personnes de sexe masculin » et n'avait pas pour objectif de promouvoir les droits des femmes .
Il ne s'agissait donc pas d'autoriser le législateur à compenser, par des mesures spécifiques aux femmes, les désavantages constatés à leurs dépens pour l'accès aux instances concernées . La conclusion du Conseil constitutionnel était donc conforme à de précédentes jurisprudences : « Il serait contraire au principe d'égalité proclamé par l'article 6 de la Déclaration de faire prévaloir la considération de sexe sur celle des compétences, des aptitudes et des qualifications ».
De même, dans une décision de 2015 relative à une question prioritaire de constitutionnalité posée par la conférence des présidents d'université (n° 2015-465 QPC du 24 avril 2015) sur l'absence de règles imposant la parité dans la composition de la formation restreinte du conseil académique, le Conseil constitutionnel ne s'est pas appuyé sur le troisième alinéa du préambule de 1946, fondant sa décision sur la notion d'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives.
b) L'égal accès aux responsabilités professionnelles et sociales
Le Conseil s'est abstenu de renvoyer à l'égalité entre les femmes et les hommes inscrite dans le préambule de 1946 pour évaluer la conformité à la Constitution de mesures favorisant l'accès des femmes à des responsabilités autres que politiques .
Ainsi en 2001 199 ( * ) a-t-il invalidé des dispositions d'une loi organique aménageant les conditions de l'élection des membres du Conseil supérieur de la magistrature dans un sens favorable à la parité en se référant à l'article 6 de la Déclaration de 1789 200 ( * ) ainsi qu'aux travaux préparatoires de la loi constitutionnelle de 1999 pour limiter à la sphère politique la portée de la révision constitutionnelle de 1999.
De même, en 2006 201 ( * ) , le Conseil constitutionnel a déclaré contraire à la Constitution la proportion minimale de 20 % de femmes prévue par la loi relative à l'égalité salariale entre les femmes et les hommes pour la composition de diverses instances 202 ( * ) . Il a estimé que l' égal accès inscrit dans la Constitution en 1999 ne concernait que les élections à des mandats et fonctions politiques et excluait les instances professionnelles visées par la loi soumise à son contrôle.
Il a donc fallu procéder à une nouvelle révision constitutionnelle pour autoriser l'extension de mesures de parité à la sphère professionnelle et sociale.
On peut d'ailleurs s'étonner de cette obligation. En effet, le Conseil constitutionnel avait estimé conforme à la Constitution le traité d'Amsterdam (décision n° 97-394 du 31 décembre 1997) dont l'article 141 prévoyait notamment que « pour assurer concrètement une pleine égalité entre hommes et femmes dans la vie professionnelle, le principe de l'égalité de traitement n'empêche pas un État membre de maintenir ou d'adopter des mesures prévoyant des avantages spécifiques destinés à faciliter l'exercice d'une activité professionnelle par le sexe sous-représenté ou à prévenir ou compenser des désavantages dans leur carrière professionnelle ». Du fait de cette décision du Conseil constitutionnel, la ratification de ce traité ne supposait pas, a priori , de procéder préalablement à une modification de la Constitution .
L'exposé des motifs du projet de loi constitutionnelle de 1999 tirait de fait les conséquences de cette décision en constatant que :
- selon le Conseil constitutionnel, rien ne s'opposait à l'adoption de mesures favorisant l'accès des femmes aux responsabilités professionnelles et sociales : l'exposé des motifs se référait à cet égard au principe d'égalité de droits entre hommes et femmes (« La loi garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de l'homme ») ;
- et que de ce fait le périmètre de la future loi constitutionnelle pouvait se limiter au champ politique , sans qu'il faille en déduire que la parité ne soit pas souhaitable dans d'autres secteurs.
On observe d'ailleurs que l'extension de la notion d'égal accès aux responsabilités professionnelles et sociales a été adoptée en 2008 par amendement parlementaire 203 ( * ) , suscitant bien moins de débats et controverses que n'avait inspiré, en 1999, l'égal accès aux mandats et fonctions électives.
La jurisprudence du Conseil constitutionnel a tiré les conséquences de cette nouvelle disposition de la Constitution :
- à l'égard de la désignation des membres du Conseil économique, social et environnemental (CESE), assimilant les mandats de membre du CESE à des responsabilités professionnelles 204 ( * ) (loi organique relative au CESE prescrivant que, lorsqu'une organisation est appelée à désigner plus d'un membre du CESE, elle procède à ces désignations de telle sorte que l'écart entre le nombre d'hommes et de femmes présentés ne soit pas supérieur à un - la même obligation s'appliquant s'agissant des nominations de personnalités qualifiées) ;
- à l'égard de la nomination de personnalités qualifiées au Conseil supérieur de la magistrature , que le Conseil constitutionnel a assimilée à des responsabilités professionnelles (loi organique du 22 juillet 2010 relative à l'application de l'article 65 de la Constitution) 205 ( * ) .
c) L'égal accès aux mandats et aux responsabilités selon le Conseil constitutionnel : un objectif et non une obligation
Le Conseil constitutionnel a précisé à deux occasions la portée de l'égal accès aux mandats électoraux et fonctions électives inscrit dans la Constitution en 1999 206 ( * ) .
En 2002, à l'égard d'une disposition confiant la validation des diplômes ou titres délivrés par des établissements d'enseignement supérieur à des jurys dont la composition « concourt à une représentation équilibrée des hommes et des femmes », il a considéré que la loi ne fixait qu'un « objectif d'équilibre entre hommes et femmes [et ne saurait] avoir pour effet de faire prévaloir, lors de la constitution des jurys, la considération du genre sur celle des compétences, des aptitudes et des qualifications ».
En 2003, à l'égard de la loi portant réforme de l'élection des sénateurs, le Conseil constitutionnel a relativisé la portée de la révision constitutionnelle de 1999 , considérant que l'objectif du constituant n'était pas de créer une obligation pour le législateur en matière de discrimination positive, mais seulement de lever le verrou institué par les jurisprudences antérieures pour empêcher l'adoption de mesures législatives encourageant l'accès des femmes aux mandats 207 ( * ) .
À cette occasion, selon le commentaire paru aux Cahiers n° 15 : « C'est dire que le dernier aliéna de l'article 3 de la Constitution [devenu en 2008 le second alinéa de l'article premier], s'il permet au législateur d'imposer des règles de parité pour l'accès aux mandats électoraux de caractère politique, ne lui impose pas d'imposer ».
* 181 Anne Levade , « Discrimination positive et principe d'égalité en droit français », Pouvoirs , 2004/4 (n° 111), pp. 55-71. https://www.cairn.info/revue-pouvoirs-2004-4-page-55.htm
* 182 Voir par exemple : Décision n° 2006-533 DC du 16 mars 2006 sur la loi relative à l'égalité salariale, Décision n° 2013-360 QPC du 9 janvier 2014 (perte de nationalité française par acquisition d'une nationalité étrangère - égalité entre les sexes).
* 183 « [La nation] garantit à tous, notamment à l'enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs. »
* 184 Loi n° 79-569 du 7 juillet 1979 portant suppression des limites d'âge d'accès aux emplois publics pour certaines catégories de femmes, modifiant l'article 8 de la loi 75-3 du 3 janvier 1975.
* 185 Par la loi constitutionnelle n° 99-569 du 8 juillet 1999, l'article 3 de la Constitution a été complété pour que « La loi favorise l'égal accès des hommes et des femmes aux mandats électoraux et fonctions électives ». Par la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008, cette disposition, étendue aux « responsabilités professionnelles et sociales », est devenue le second alinéa de l'article premier de la Constitution.
* 186 Loi modifiant le code électoral et le code des communes et relative à l'élection des conseillers municipaux et aux conditions d'inscription des Français établis hors de France sur les listes électorales.
* 187 « Considérant que du rapprochement de ces textes il résulte que la qualité de citoyen ouvre le droit de vote et l'éligibilité dans des conditions identiques à tous ceux qui n'en sont pas exclus pour une raison d'âge, d'incapacité ou de nationalité, ou pour une raison tendant à préserver la liberté de l'électeur ou l'indépendance de l'élu ; que ces principes de valeur constitutionnelle s'opposent à toute division par catégories des électeurs ou des éligibles ; qu'il en est ainsi pour tout suffrage politique, notamment pour l'élection des conseillers municipaux ».
* 188 Les citoyens « sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité et sans autre distinction que celles de leurs vertus et de leurs talents ».
* 189 « Le suffrage [...] est toujours universel, égal et secret. Sont électeurs, dans les conditions déterminées par la loi, tous les nationaux français majeurs des deux sexes, jouissant de leurs droits civils et politiques ».
* 190 Loi relative au mode d'élection des conseillers régionaux et des conseillers à l'Assemblée de Corse et au fonctionnement des conseils régionaux.
* 191 Par une décision n° 2010-618 DC du 9 décembre 2010, le Conseil constitutionnel a jugé conforme à la Constitution une disposition de la loi de réforme des collectivités territoriales prévoyant une modulation de l'aide publique aux partis incluant un critère d'écart entre candidats de chaque sexe présentés à l'élection des conseillers territoriaux.
* 192 « La loi favorise l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives » ; les partis et groupements politiques « contribuent à la mise en oeuvre du principe énoncé au dernier alinéa de l'article 3 dans les conditions déterminées par la loi ».
* 193 « Le suffrage peut être direct ou indirect dans les conditions prévues par la Constitution. Il est toujours universel, égal et secret ».
* 194 « La loi favorise l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives ». Rappelons que cette disposition, ajoutée à l'article 3 lors de la révision de 1999, a été déplacée vers l'article premier par la loi constitutionnelle de 2008.
* 195 « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l'utilité commune ».
* 196 « La France... assure l'égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d'origine, de race ou de religion... ». En 2006, le principe d'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives ne figurait pas à l'article premier mais à l'article 3.
* 197 « La loi garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de l'homme ».
* 198 http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/root/bank/download/2006533DCccc_533dc.pdf
* 199 Décision n° 2001-445 DC du 19 juin 2001 sur la loi organique relative au statut des magistrats et au Conseil supérieur de la magistrature.
* 200 « La Loi est l'expression de la volonté générale. Tous les Citoyens ont droit de concourir personnellement, ou par leurs Représentants, à sa formation. Elle doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse. Tous les Citoyens étant égaux à ses yeux sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents ».
* 201 Décision n° 2006-533 DC du 16 mars 2006 sur la loi relative à l'égalité salariale entre les femmes et les hommes.
* 202 Conseils d'administration et de surveillance des entreprises privées, des établissements publics, des entreprises publiques et des sociétés du secteur public.
* 203 Un amendement présenté à l'Assemblée nationale le 27 mai 2008 par Marie-Jo Zimmermann, députée, consistait à modifier l'article 34 pour y prévoir que « La loi favorise l'égal accès des femmes et des hommes aux responsabilités professionnelles et sociales ». Cette initiative du groupe socialiste, contestée dans un premier temps par le président de la commission des lois et par le Gouvernement, a été défendue par Pierre Lellouche, membre du groupe UMP, qui a jugé que cette mesure « [allait] de soi » et que s'y opposer constituait un « combat d'arrière-garde ». C'est à l'initiative du président de la commission des lois du Sénat, rapporteur du projet de loi constitutionnelle, que les deux dispositions relatives à l'égal accès des hommes et des femmes aux mandats et aux responsabilités (parité politique ; responsabilités professionnelles et sociales) ont été décalées par le Sénat, le 18 juin 2008, au second alinéa de l'article premier de la Constitution.
* 204 Décision n° 2010-608 DC du 24 juin 2010.
* 205 Décision n° 2010-611 DC du 19 juillet 2010.
* 206 Voir la décision n° 2001-455 du 12 janvier 2002 relative à la loi de modernisation sociale et la décision n° 2003-475 DC du 24 juillet 2003 du Conseil constitutionnel relative à la loi portant réforme de l'élection des sénateurs.
* 207 Les auteurs du recours contestaient l'augmentation du nombre de sénateurs élus au scrutin majoritaire, au motif qu'elle induirait une baisse du nombre de sièges auxquels s'applique l'obligation de présenter un nombre égal de candidats et de candidates et, par voie de conséquence, qu'elle faisait obstacle à l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats et fonctions électives alors inscrit à l'article 3 de la Constitution.