B. LES CONCESSIONS : UN MODÈLE PLUS SOUPLE RÉPONDANT À DES BESOINS DE LONG TERME
Les concessions sont les contrats par lesquels une personne publique (l'autorité concédante) confie l'exploitation d'un service public ou la construction d'un ouvrage à un concessionnaire (une personne privée en règle générale).
À la différence des marchés publics, le concessionnaire assume une partie substantielle du risque d'exploitation 11 ( * ) dans le cadre d'un contrat d'une durée suffisante pour lui permettre d'amortir ses investissements 12 ( * ) . La durée moyenne des concessions oscille entre sept ans pour les transports publics urbains ou la restauration collective et vingt-cinq ans pour les réseaux de chaleur.
Il existe à ce jour trois grandes catégories de concessions :
a) les délégations de service public (DSP) régies par la loi n° 93-122 du 18 janvier 1993 13 ( * ) dite « loi Sapin » et les articles L. 1411-1 et suivants du code des collectivités territoriales (CGCT). Tel est, par exemple, le cas d'une commune confiant la gestion d'un théâtre municipal à une société privée ;
b) les concessions de services « non publics » , plus rares, qui ne sont régies par aucun texte spécifique ;
c) les concessions de travaux soumises à l'ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 2009 14 ( * ) et aux articles L. 1415-1 et suivants du CGCT. Il s'agit ici pour une commune de confier la réalisation de travaux dans un bâtiment public - un théâtre pour reprendre l'exemple précédent - à un opérateur économique qui obtient, en contrepartie, le droit d'exploiter l'ouvrage.
Les procédures mises en oeuvre pour les concessions sont beaucoup plus souples que celles des marchés publics car elles sont régies par les principes de l' intuitu personae , c'est-à-dire du libre choix du concessionnaire, le juge administratif se bornant à un contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation. Le concessionnaire se voyant confier la gestion d'un service public, il est apparu important de laisser une grande marge de manoeuvre à l'autorité concédante lors de sa désignation.
Si les procédures d'attribution des concessions doivent respecter les principes fondamentaux de la commande publique (liberté d'accès, égalité de traitement des candidats et transparence), il n'est par exemple pas obligatoire de hiérarchiser les critères d'attribution 15 ( * ) et les modalités de publicité sont allégées par rapport aux marchés publics 16 ( * ) .
De même, les négociations relatives aux concessions sont moins normées. Dans le cas des DSP, par exemple, la jurisprudence a confirmé « qu'aucune règle n'encadre les modalités de l'organisation des négociations par la personne publique qui n'est en particulier ni tenue de fixer un calendrier préalable de négociation ni de faire connaître son choix de ne pas poursuivre les négociations avec l'un des candidats » 17 ( * ) . Il est ainsi possible d'adapter l'objet d'un contrat d'assainissement en cours de négociation en prolongeant de six mois sa durée d'exécution dans l'intérêt du service public 18 ( * ) .
En contrepartie de cette souplesse administrative et pour assurer une gestion concertée des services publics, les DSP sont soumises à des procédures spécifiques comme le recueil de l'avis de la commission consultative des services publics (article L.1411-4 du CGCT) ou le rapport d'exécution qui doit être transmis chaque année par le concessionnaire (article L.1411-3 du CGCT) et inscrit à l'ordre du jour de l'assemblée délibérante de l'autorité concédante.
* 11 Conseil d'État, 7 novembre 2008, département de Vendée , n° 291794.
* 12 En outre, sauf justification particulière, les délégations de service public d'eau potable, d'assainissement, d'ordures ménagères et autres déchets ont une durée limitée à vingt ans (art. L. 1411-2 du CGCT).
* 13 Loi relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques.
* 14 Ordonnance relative aux contrats de concession de travaux publics.
* 15 Conseil d'État, 23 décembre 2009, Établissement public musée et domaine de Versailles , n° 328827.
* 16 Pour les DSP par exemple, il suffit d'une annonce dans un journal habilité à recevoir des annonces légales et dans une publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné (décret n°93-471 du 24 mars 1993).
* 17 Conseil d'État, 18 juin 2010, Communauté urbaine de Strasbourg , n° 336170.
* 18 Conseil d'État, 21 juin 2000, Syndicat intercommunal des Côtes-d'Armor et de la presqu'île guérandaise , n° 209319.