Les contrats de partenariats : des bombes à retardement ?

Revenir À UN ENCADREMENT STRICT DU RECOURS À DES CONTRATS DE PARTENARIAT

III. REVENIR À UN ENCADREMENT STRICT DU RECOURS À DES CONTRATS DE PARTENARIAT

A. PRÉCISER LES CRITÈRES DE RECOURS D'UN CONTRAT DE PARTENARIAT

Le contrat de partenariat a été conçu et doit demeurer un contrat dérogatoire pour des projets exceptionnels. Vos rapporteurs insistent sur le principe selon lequel une personne publique - État ou collectivités territoriales - ne devrait recourir à un tel contrat que si, et seulement si, les outils traditionnels de la commande publique sont inapplicables ou inadaptés à certains projets.

Pour répondre à cet objectif, vos rapporteurs proposent, d'une part, de définir précisément les critères de l'urgence et de la complexité et, d'autre part, de supprimer le critère de l'efficience économique.

1. Réviser les critères de la complexité et de l'urgence

Vos rapporteurs considèrent que la complexité doit être réservée aux situations exceptionnelles. Aujourd'hui, la complexité ne recouvre pas seulement la complexité technique ou fonctionnelle mais également contractuelle ou financière. Ainsi, ce critère apparaît d'autant plus facilement rempli que la complexité du montage contractuel est mise en avant pour justifier le recours à un contrat de partenariat. L e recours à un contrat de partenariat a ainsi pu être justifié par la complexité même du contrat - ce qui constitue un véritable détournement de procédure .

Pour encadrer le recours à ce critère, vos rapporteurs proposent de s'inspirer de la définition de la complexité du considérant 31 de la directive européenne 2004/18/CE relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (plus précise que le deuxième alinéa de l'article 36 du code des marché publics qui définit la « complexité » en cas de recours au dialogue compétitif) qui qualifie une situation « complexe » lorsque la personne publique est dans l'impossibilité objective de définir les moyens aptes à satisfaire ses besoins ou d'évaluer ce que le marché peut offrir en termes de solutions techniques et/ou de solutions financières et juridiques . Cette situation peut notamment se présenter pour la réalisation d'importantes infrastructures de transport intégrées, la réalisation de grands réseaux informatiques ou la réalisation de projets comportant un financement complexe et structuré, dont le montage financier et juridique ne peut pas être prescrit à l'avance. En d'autres termes, il s'agit de restreindre ce critère à la complexité intrinsèque d'un projet .

Considérant 31 de la directive européenne 2004/18/CE relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services

« Les pouvoirs adjudicateurs qui réalisent des projets particulièrement complexes peuvent, sans qu'une critique puisse leur être adressée à cet égard, être dans l'impossibilité objective de définir les moyens aptes à satisfaire leurs besoins ou d'évaluer ce que le marché peut offrir en termes de solutions techniques et/ou de solutions financières/juridiques. Cette situation peut notamment se présenter pour la réalisation d'importantes infrastructures de transport intégrées, la réalisation de grands réseaux informatiques ou la réalisation de projets comportant un financement complexe et structuré, dont le montage financier et juridique ne peut pas être prescrit à l'avance. Dans la mesure où le recours à des procédures ouvertes ou restreintes ne permettrait pas l'attribution de tels marchés, il convient donc de prévoir une procédure flexible qui sauvegarde à la fois la concurrence entre opérateurs économiques et le besoin des pouvoirs adjudicateurs de discuter avec chaque candidat tous les aspects du marché. Toutefois, cette procédure ne doit pas être utilisée de manière à restreindre ou fausser la concurrence, en particulier par des modifications d'éléments fondamentaux des offres ou en imposant des éléments nouveaux substantiels au soumissionnaire retenu, ou en impliquant tout autre soumissionnaire que celui ayant remis l'offre économiquement la plus avantageuse. »

Recommandation n° 1

Préciser la définition du critère de complexité

Dans le même esprit, vos rapporteurs proposent également de mieux encadrer le critère de l'urgence. Alors que la loi du 28 juillet 2008 et la jurisprudence du Conseil d'État du 23 juillet 2010 ont élargi les cas d'urgence, vos rapporteurs estiment nécessaire, pour renforcer le caractère dérogatoire des contrats de partenariat, de se référer à la notion d'urgence impérieuse définie par la jurisprudence administrative, comme résultant de circonstances imprévisibles pour la personne publique et n'étant pas de son fait .

Cette précision doit éviter que la personne publique puisse se prévaloir de sa propre turpitude pour justifier le recours à un contrat de partenariat.

L'urgence impérieuse est, par ailleurs, définie à l'article 31 de la directive européenne 2004/18/CE qui précise qu'elle « résulte d'événements imprévisibles pour les pouvoirs adjudicateurs » et que « les circonstances invoquées pour justifier l'urgence impérieuse ne doivent en aucun cas être imputables aux pouvoirs adjudicateurs. »

Recommandation n° 2

Préciser la définition du critère de l'urgence

2. Supprimer le critère de l'efficience économique

Quant au critère d'efficience économique, son manque de précision favorise le recours à un contrat de partenariat sur des données qu'il est souvent difficile d'objectiver ou de contre-expertiser. Il présente en effet un caractère très arbitraire , en raison de la définition très large qu'il recouvre. En outre, d'après les éléments recueillis par vos rapporteurs, ce critère semble apparemment peu utilisé.

C'est pourquoi vos rapporteurs proposent de supprimer ce critère comme condition de recours à un contrat de partenariat, ce qui conduirait ainsi à revenir aux critères initiaux validés par la jurisprudence constitutionnelle.

Recommandation n° 3

Supprimer le critère de l'efficience économique
pour justifier le recours à un contrat de partenariat

Vos rapporteurs précisent que la suppression de ce critère ne doit pas conduire les personnes publiques à écarter toute réflexion sur l'efficacité économique d'un projet. Il ne doit plus être considéré comme une condition suffisante du recours à un contrat de partenariat.