B. RASSEMBLER ET HARMONISER LES PRINCIPES ESSENTIELS D'ORGANISATION ET DE FONCTIONNEMENT DES AAI-API
À la suite du constat qu'il dressait de la diversité des règles encadrant l'activité des AAI, votre rapporteur invitait le Parlement à « adopter un cadre législatif définissant les caractéristiques communes des AAI au regard de leur indépendance, de leurs procédures de sanction et de la publication d'un rapport annuel » (recommandation n° 9).
L'inspiration que le législateur a pu tirer, lors de l'institution de nouvelles autorités, du régime des précédentes autorités a conduit à des convergences réelles entre les statuts d'AAI. Cette harmonisation spontanée n'a cependant pas remplacé l'effort de systématisation qui doit présider à la création d'un véritable corpus de règles applicables sans distinction aux AAI. En 2014, encore plus qu'en 2006, le Parlement se doit d'édicter ce « statut général » des AAI pour rendre à cette catégorie sa cohérence, son intérêt et sa raison d'être.
Dans cet exercice, la loi doit veiller à concilier deux objectifs de prime abord contradictoire : assurer l'unité de la catégorie des AAI sans ôter à cette formule sa souplesse sur laquelle repose son succès auprès du législateur.
1. Des règles d'organisation à unifier
a) La composition des autorités
Parallèlement à la question de la délimitation du périmètre des AAI, existe celle du recensement des membres de ces autorités. D'apparence évidente, la signification de l'expression « membres des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes », recèle des interrogations fortes lorsqu'elle est appliquée à certaines autorités.
Comme l'ont indiqué à votre rapporteur les représentants de la HATVP lors de leur audition, cette qualification peut fortement varier d'une autorité à une autre ; or, elle est déterminante pour distinguer les personnes soumises à l'obligation de déposer une déclaration d'intérêts et de patrimoine en application de l'article 11 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique.
Quelques exemples concrets illustrent cette difficulté : faut-il considérer comme membre de l'autorité le seul Défenseur des droits ou l'ensemble des membres des collèges de l'institution comprenant notamment les adjoints du Défenseur ? Au sein de la HAS, les membres de l'ensemble des commissions spécialisées, y compris celles créées à l'initiative de la HAS, relèvent-ils de cette catégorie ?
Pour votre rapporteur, le législateur devrait définir le critère permettant de distinguer les « membres » de ces autorités, d'autant plus si la loi renvoie à cette notion en y attachant des effets juridiques allant jusqu'à d'éventuelles sanctions pénales en cas de manquement aux obligations déclaratives 42 ( * ) .
Sans que la réflexion ne soit pleinement aboutie à ce stade, votre rapporteur suggère que ne soient considérées comme « membres » que les personnes investies des fonctions lorsque l'autorité est unipersonnelle (CGLPL, Médiateur de l'énergie, etc.) ou les personnes appartenant au collège investi de la compétence de droit commun lorsqu'il existe (CNIL, HATVP, ARAF, etc.).
b) La présence d'un commissaire du Gouvernement
En 2006, votre rapporteur avait suggéré d' « assurer la présence d'un commissaire du Gouvernement auprès des autorités dotées d'un pouvoir réglementaire ».
Ce commissaire du Gouvernement, sans disposer de compétences décisionnelles, représente au sein d'autorités existantes le Gouvernement, disposant parfois de la faculté de solliciter une seconde délibération, de présenter des observations ou de demander l'inscription d'une question à l'ordre du jour. Selon l'idée de votre rapporteur, ce commissaire du gouvernement doit « faciliter la conciliation des pouvoirs réglementaires des AAI et du pouvoir exécutif, en favorisant la prise en compte, par les premières, des intérêts nationaux ou de considérations de politique générale » .
Cette recommandation a reçu un accueil réservé. Lors de son audition, le président de l'ASN a souligné le soupçon d'absence d'indépendance à l'égard du Gouvernement que pouvait faire peser la présence d'un tel commissaire auprès de l'autorité.
En outre, selon lui, l'intérêt de cette fonction resterait limité, des contacts réguliers avec les ministères permettant d'assurer le lien avec le Gouvernement.
Votre rapporteur est sensible à ces objections qui ne remettent néanmoins pas totalement en cause l'utilité du commissaire du Gouvernement, contrepartie de l'abandon de compétence qu'accepte le Gouvernement au bénéfice de l'autorité. Il observe cependant que depuis 2006, seules deux autorités créées - l'ACPR 43 ( * ) et la CNCDH 44 ( * ) - comptent en leur sein un représentant du Gouvernement, ce qui laisse supposer que le Gouvernement lui-même n'est pas forcément désireux d'une telle représentation auprès de l'ensemble des AAI.
Dans ces conditions, si la question de la présence d'un commissaire du Gouvernement peut légitimement se poser lors de la création d'une nouvelle autorité, la généralisation de cette formule n'est plus une solution aussi évidente qu'en 2006.
c) Le mandat des membres
(1) La durée du mandat
En 2006, votre rapporteur préconisait d'harmoniser la durée des mandats des membres des autorités à un mandat unique de six ans, avec un renouvellement par tiers tous les deux ans pour les autorités comptant un collège (recommandation n° 22).
La lecture des différents statuts fait apparaître une relative harmonisation de la durée de mandat à cinq ou six années, ce qui satisfait globalement l'attente de votre rapporteur.
En revanche, une forte disparité, sans véritable justification, perdure sur la possibilité de reconduire le mandat d'un membre. Trois hypothèses existent parmi les statuts d'AAI :
- le mandat n'est pas renouvelable, comme pour le CGCPL ;
- le mandat ne peut être renouvelé qu'une fois, à l'instar de la CNIL ;
- le mandat peut être indéfiniment renouvelé, en l'absence de dispositions contraires.
Ces différences ne reposant sur aucun élément objectif, elles instituent des situations inéquitables entre membres des différentes autorités.
Pour votre rapporteur, il appartient au législateur d'y mettre fin en adoptant une règle générale. Dans ce cadre, la règle de non-reconduction du mandat devrait être privilégiée.
(2) La fin anticipée du mandat
Le mandat des membres peut également être abrégé en raison de motifs légitimes : l'intéressé est alors révoqué.
Actuellement, la procédure de révocation diffère sensiblement d'une autorité à une autre. Ainsi, elle peut relever du Gouvernement par décret - comme pour les membres de l'ARAF - ou d'une procédure interne sur décision du collège, sur l'exemple de la CNIL ou de l'ASN.
Or, votre rapporteur estime qu'une telle procédure doit constituer une garantie statutaire de l'indépendance des membres des AAI à l'égard de l'extérieur mais aussi des autres membres de l'autorité à laquelle ils appartiennent, ce qui devrait motiver l'intervention du législateur.
Aussi votre rapporteur estime-t-il que la loi devrait énumérer de manière exhaustive les cas justifiant une révocation (empêchement, manquement à une obligation, incompatibilité) en exigeant qu'elle soit prononcée par le collège à une majorité qualifiée. Cette procédure devrait être adaptée pour les autorités ne comptant pas de collège, en recourant à un tiers.
d) La nomination de personnalités qualifiées
Si la plupart des AAI-API comporte en leur sein des personnalités qualifiées, ce que votre rapporteur ne souhaite pas remettre en cause, il appelait en 2006 à « soumettre la nomination de personnalités qualifiées au sein du collège d'une AAI à des exigences de compétence en rapport direct avec le domaine d'intervention de l'autorité » (recommandation n° 24).
Si cette recommandation paraît découler directement de la fonction de personnalité qualifiée, votre rapporteur regrette qu'une telle précision ne soit pas systématiquement prévue dans les différents statuts des AAI. Si certains textes constitutifs la mentionnent - tels ceux de l'ACPR ou de l'ARJEL -, d'autres ne le prévoient pas expressément, comme pour la HADOPI ou la HATVP. Enfin, d'autres textes constitutifs requièrent, sans distinction, une compétence pour l'ensemble des membres nommés, ce qui est le cas pour l'ASN ou l'ARAF.
Face à ce foisonnement, votre rapporteur ne peut que renouveler son souhait que les règles constitutives des AAI intègrent, de manière plus claire, la recommandation qu'il avait formulée en 2006.
2. Des règles de fonctionnement à harmoniser
a) L'autonomie d'expertise
Pour disposer de leur propre expertise, les AAI ont la faculté de recruter, dans le la limite du plafond d'emploi et des crédits budgétaires qui leur sont affectés, du personnel. Selon les autorités, la situation de ces agents publics varient. En 2013, notre collègue Virginie Klès, rapporteur pour avis budgétaire, rappelait la coexistence de plusieurs statuts professionnels au sein et entre les autorités.
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La coexistence de multiples statuts
professionnels
Le statut des agents employés par les autorités est très divers : fonctionnaires, contractuels de droit public ou de droit privé pour une durée déterminée ou non. Ce fait est remarqué tant entre les autorités indépendantes qu'en leur sein même. Le recours massif par certaines autorités indépendantes à des contractuels, par exception à la priorité donnée aux fonctionnaires lors du recrutement à un emploi de l'État, s'explique par la recherche de personnels ne correspondant à aucune spécialité présente dans la fonction publique. Il en est ainsi de la CNIL pour les métiers très spécialisés en matière d'informatique. Une autre raison avancée pour justifier le recours aux contractuels est l'indépendance des autorités. Ainsi, la CNCDH rappelle que « le fait que la très grande majorité de l'équipe soit constituée de contractuels est une volonté des Nations unies qui recommandent que le personnel des Institutions Nationales des Droits de l'Homme [ce que la CNDH est au regard de la résolution n° 48/134 de l'Assemblée générale des Nations unies du 20 décembre 1993] ne soit pas composé de plus de 25 % de fonctionnaires ». Cette justification est, eu égard aux garanties statutaires de la fonction publique française, moins forte que la précédente. La coexistence de ces différents statuts n'est pas sans soulever des comparaisons entre agents. Cependant, conscientes de ce phénomène, les autorités indépendantes s'attachent à harmoniser les régimes notamment indemnitaires applicables aux agents quel que soit leur statut. La situation au sein de l'institution du Défenseur des droits est à cet égard marquante. Un autre fait notable est la diversité des catégories de fonctionnaires employés par les autorités indépendantes. Une forte concentration de fonctionnaires d'encadrement voire d'encadrement supérieur (catégorie A et « A + ») existe au CSA et au CGLPL. Cette situation se justifie pleinement au regard des missions de régulation de ces autorités. À l'inverse, les autorités indépendantes de taille modeste, telles que la CNCIS ou la CCSDN rémunèrent du personnel relevant majoritairement de la catégorie C. Cette situation tient compte du fait que ces autorités indépendantes fonctionnent grâce à des collaborateurs extérieurs, rémunérés pour leurs prestations, ou par les membres de l'autorité qui exercent cette fonction, à titre accessoire, et perçoivent alors un complément de rémunération. Source : avis budgétaire de Mme Virginie Klès 45 ( * ) |
L'existence de cette expertise est une richesse souvent ignorée, y compris parmi les pouvoirs publics. Le Parlement pourrait utilement confronter les données transmises par ces autorités avec celles communiquées par le Gouvernement. Lors de son audition, le président de l'ARAF soulignait auprès de votre rapporteur que les informations communiquées au Parlement mériteraient d'être confrontées à celles détenues par les AAI, ce qui renforcerait l'éclairage du législateur.
La possibilité pour les AAI de disposer d'une expertise propre ne doit néanmoins pas conduire à constituer des doublons entre les services de l'État et ceux de ces autorités. Aussi votre rapporteur renouvelle sa recommandation d'ouvrir au Gouvernement et aux administrations d'État la faculté de saisir pour avis les AAI de toute question relevant de leur domaine de compétence, avec pour contrepartie, la possibilité pour les services des AAI-API de pouvoir accéder à l'expertise de l'administration traditionnelle (recommandation n° 14).
Dans le même esprit, votre rapporteur avait souhaité en 2006 favoriser l'échange d'informations entre AAI et juridictions, insistant « sur la possibilité pour les AAI de présenter, à la demande des juridictions, des observations à l'occasion de l'examen d'affaires dont elles ont eu à connaître et sur la possibilité pour les juridictions de saisir les AAI de demandes d'avis faisant appel à leur capacité d'expertise » (recommandation n° 15).
Votre rapporteur espère donc l'adoption désormais d'une disposition législative générale traduisant ces orientations.
b) Des exigences renforcées en matière d'exercice du pouvoir de sanction
Parmi les pouvoirs détenus par les AAI, le pouvoir de sanction est celui qui les rapproche le plus de l'exercice de fonctions, si ce n'est juridictionnelles, quasi-juridictionnelles. En 2006, votre rapporteur rappelait les conséquences juridiques qui résultaient de la détention par ces autorités du pouvoir de sanctionner, notamment sur le plan financier.
Dans l'exercice de ces prérogatives, le juge européen comme français contrôle le respect par ces autorités des stipulations de l'article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH) qui assure le droit à un procès équitable. Sur ce fondement, a ainsi été mise en cause la participation du rapporteur ayant conduit des mesures d'instruction la formation chargée de délibérer 46 ( * ) .
Par souci de prévenir cette difficulté, le législateur a fait le choix, pour plusieurs autorités, de séparer organiquement les fonctions de poursuite et d'instruction de celles de jugement. Dans le droit fil de cette présentation, votre rapporteur souhaitait en 2006 que « les plus petites d'entre elles disposent d'un collège suffisamment nombreux pour que puissent y être distribuées les fonctions de poursuite et de sanction, conformément aux exigences de l'article 6-1 de la CEDH » (recommandation n° 2).
S'appuyant sur l'article 16 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789, la jurisprudence constitutionnelle a confirmé que « lorsqu'elles prononcent des sanctions ayant le caractère d'une punition, les autorités administratives indépendantes doivent respecter notamment le principe d'impartialité » 47 ( * ) . Sur ce point, le Conseil constitutionnel a estimé qu'en n'assurant pas la séparation au sein de l'autorité entre, d'une part, les fonctions de poursuite et d'instruction des éventuels manquements et, d'autre part, les fonctions de jugement des mêmes manquements, les règles de procédure méconnaissaient le principe d'impartialité et, partant, encourraient la censure.
Saisi de questions prioritaires de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel a censuré, à deux reprises, des dispositions méconnaissant cette distinction fonctionnelle à propos de l'ARCEP et du CSA. Ces décisions rendues en 2013 ont redonné une actualité à la recommandation formulée par votre rapporteur en 2006, rendant même son application plus stricte qu'elle n'était envisagée.
Pour remédier à ce vice d'inconstitutionnalité, le Parlement a habilité le Gouvernement à intervenir par voie d'ordonnance, ce qui a abouti à la publication de l'ordonnance n° 2014-329 du 12 mars 2014 relative à l'économie numérique. Une telle modification à propos de l'ARAF est en voie d'adoption dans le cadre de l'examen du projet de loi portant réforme ferroviaire en cours d'examen par le Parlement.
Pour résoudre cette difficulté, le législateur dispose de deux solutions :
- soit il institue un organe distinct au sein de l'autorité - généralement baptisé « commission des sanctions » - chargé de juger, lorsqu'il est saisi, en réservant ainsi au collège et à ses services le soin d'engager les poursuites et de mener l'instruction, ce qui est le cas pour la HADOPI, l'ARCEP ou l'ACPR ;
- soit il institue le collège comme organe de jugement en créant parallèlement un poste de rapporteur qui ne dépend pas de son autorité, comme pour l'Autorité de la concurrence.
Cette seconde solution suppose une activité en matière de sanctions suffisamment importante pour justifier la nomination, à plein temps, d'un rapporteur dédié aux seules fonctions de poursuite et d'instruction.
Cette question ayant été désormais clairement tranchée par la jurisprudence, le législateur doit veiller à revoir l'ensemble des procédures de sanction pour en assurer la parfaite conformité aux exigences constitutionnelles.
c) Un corpus déontologique des membres à parachever
La fixation de règles déontologiques aux membres des AAI a conduit la loi à poser des obligations applicables à l'ensemble des membres de ces autorités. Le 6 ° de l'article 11 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique impose ainsi aux « membres des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes » de déposer une déclaration d'intérêts et une déclaration de patrimoine auprès du président de la HATVP, cette dernière en contrôlant l'exactitude et la sincérité. Ces deux déclarations ne sont pas rendues publiques.
De même, à l'article L.O. 145 du code électoral, le législateur organique a également fixé, de manière générale, une incompatibilité parlementaire avec la présidence d'une AAI ou d'une API. En revanche, la fixation d'incompatibilités applicables aux membre par rapport aux activités qu'ils peuvent mener parallèlement n'est encore ni systématique, ni homogène.
Ces modifications satisfont ainsi partiellement la recommandation formulée par votre rapporteur en 2006 : « appliquer aux membres des AAI un régime d'incompatibilité visant l'exercice de fonctions ou la détention d'intérêts au sein d'organismes qui pourraient être concernés par l'activité de l'autorité et la participation aux activités de l'autorité qui concerneraient des organismes au sein desquels les membres auraient exercé des fonctions ou détenu des intérêts » (recommandation n° 23).
Des compléments restent néanmoins souhaitables pour envisager le cas des anciens membres des AAI. En 2006, votre rapporteur avançait l'idée que laisser définir par chaque AAI des incompatibilités a posteriori , relatives aux responsabilités auxquelles peuvent accéder les anciens membres du collège (recommandation n° 25). La loi pourrait ainsi habiliter les autorités à apprécier ces incompatibilités, sur le modèle de ce que prévoit l'article 23 de la loi du 11 octobre 2013 pour les anciens titulaires de fonctions gouvernementales ou exécutives locales.
Des différences demeurent cependant entre membres d'AAI, certains restant soumis à des dispositions spéciales en matière de déclaration des intérêts qu'ils détiennent ou de déport pour la prise de décision au sein de l'autorité. Cette spécificité avait été soulignée par notre collègue Nicole Bonnefoy, lors de l'examen du projet de loi relatif à l'artisanat, au commerce et aux petites entreprises, s'agissant de la Commission nationale d'aménagement commercial (CNAC), à propos de dispositions introduites par l'Assemblée nationale qui prévoyaient des dispositions spéciales en matière de conflit d'intérêts 48 ( * ) .
La coexistence de ces règles peut conduire à de difficiles articulations tant il est délicat de mesurer si le législateur a souhaité, par une règle spéciale, déroger à une règle générale qui serait contenue dans la loi du 11 octobre 2013. Outre ce manque de lisibilité, cette superposition normative peut susciter une rupture d'égalité entre membres d'AAI difficilement justifiable. Votre rapporteur souhaite donc que le législateur se saisisse de cette question pour renvoyer au maximum à la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 afin d'éviter les doublons législatifs.
Enfin, le respect de règles déontologiques doit s'étendre aux services agissant sous l'autorité des membres de l'AAI. Conscient de cette nécessité, votre rapporteur préconisait en 2006 d'« inciter chaque autorité à adopter des règles déontologiques internes pour assurer l'indépendance de ses services » (recommandation n° 26). Cette recommandation, existante de manière éparse pour certaines autorités, mériterait également d'être généralisée par la loi à l'ensemble des AAI.
* 42 Le fait de ne pas déposer ces déclarations, d'omettre de déclarer une partie substantielle de son patrimoine ou de ses intérêts ou de fournir une évaluation mensongère de son patrimoine est puni d'une peine de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 € d'amende ainsi que de l'interdiction des droits civiques ou d'exercer une fonction publique (article 26 de la loi n° 2013-906 du 11 octobre 2013).
* 43 Le directeur général du Trésor et, éventuellement, le directeur de la sécurité sociale peuvent siéger auprès de formations de l'autorité de contrôle prudentiel et de résolution (art. L. 612-11 du code monétaire et financier).
* 44 Des représentants du Premier ministre et des ministres intéressés peuvent participer sans voix délibérative aux travaux de la commission (art. 1 er de la loi n° 2007-292 du 5 mars 2007).
* 45 Cf . Projet de loi de finances pour 2013 : Protection des droits et libertés , avis de Mme Virginie Klès, fait au nom de la commission des lois (n° 154, 2012-2013) précédemment cité.
* 46 Conseil d'État, 3 décembre 1999, Didier , n° 207434.
* 47 Conseil constitutionnel, 5 juillet 2013, n° 2013-331 QPC.
* 48 À l'initiative de notre collègue Nicole Bonnefoy, le Sénat a adopté des amendements de votre commission des lois visant à renvoyer au « droit commun » fixé par la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013.