II. MAIS L'UNION EUROPÉENNE A-T-ELLE PRIS LA MESURE POLITIQUE DE L'ENJEU DE CIVILISATION QUI SE JOUE AVEC LE NUMÉRIQUE ?
L'Union européenne prend-elle suffisamment en compte ce que la révolution numérique implique pour l'avenir du modèle européen de civilisation ?
Le numérique échappe largement à la souveraineté étatique, en défiant à la fois la puissance économique traditionnelle et la capacité de l'État à percevoir l'impôt et appliquer sa règle de droit.
Derrière cette perte de contrôle des États européens sur l'économie numérique, se profilent des enjeux fondamentaux pour l'Union européenne : la maîtrise de ses données, condition de son indépendance et de sa liberté ; et, plus largement, la survie de la civilisation européenne à l'ère numérique.
A. LE NUMÉRIQUE, DÉFI À LA VIEILLE EUROPE
1. Le numérique ébranle la puissance économique traditionnelle en bouleversant secteurs et marchés
L'économie numérique n'est pas un simple secteur industriel: non seulement c'est un vecteur d'innovation pour toute l'économie, mais c'est un facteur de renversement des modèles d'affaires existants. C'est déjà vrai pour les télécommunications, le tourisme, la banque, mais bientôt aussi l'automobile, et toutes les industries qui font l'Union européenne aujourd'hui. En s'étendant à toute l'économie, le numérique dévore le monde (« software is eating the world ») : c'est la conviction de Marc Andreessen, cofondateur de Netscape, l'un des premiers moteurs de recherche, et acteur important du capital risque via le fonds Andreessen-Horowitz. Dans un article publié en 2011 24 ( * ) dans le Wall Street Journal , auquel se réfère le rapport sur la fiscalité numérique, remis au Gouvernement en janvier 2013 par MM. Colin et Collin, M. Andreesen juge que nous vivons un changement considérable: la « disruption » à la fois technologique et économique conduit de plus en plus d'industries majeures à asseoir leur fonctionnement sur le numérique et à se transformer en services en ligne. C'est déjà le cas aux États-Unis, c'est en cours en Europe.
Cette révolution numérique a d'abord touché le secteur de la publicité dont le marché en ligne s'est développé à la faveur de la gratuité des contenus : ainsi, Google est devenu opérateur global sur le marché publicitaire ; Facebook et Twitter y développent une activité complémentaire, assise sur les interactions entre les membres du réseau; Amazon, qui s'est d'abord structuré autour de la vente en ligne, est désormais actif sur le marché de la publicité, qui offre plus de marge que la vente de détail. La vente de détail en ligne et le développement d'Amazon, dont l'infrastructure logistique réduit toujours plus les délais de livraison, menacent même la grande distribution : Amazon se lance à présent dans la distribution de meubles en ligne. Cette rupture numérique n'épargne quasiment aucun secteur, « depuis le cinéma jusqu'à l'agriculture en passant par la défense nationale ».
L'illustration la plus spectaculaire, selon M. Andreesen, en est donnée par la fermeture de la chaîne américaine de librairies Borders en 2011 et la montée en puissance parallèle d'Amazon, à qui Borders avait précédemment cédé son commerce en ligne de livres, jugé non stratégique... Désormais, même les livres sont numériques : l'accord conclu entre Google et le secteur de l'édition permet la numérisation de nombreux livres sans ignorer les droits d'auteur. Le succès rencontré par la liseuse propriétaire d'Amazon, la Kindle, puis par les tablettes (iPad d'Apple, Nexus de Google, Surface de Microsoft, Kindle Fire d'Amazon...), précipitent aujourd'hui le développement du marché du livre numérique.
En matière de musique , le marché en ligne est dominé par Apple qui, grâce à son logiciel iTunes, détenait 64 % du marché au deuxième trimestre 2012 : les maisons de disque traditionnelles ne servent le plus souvent qu'à leur fournir du contenu...
Dans le domaine de la vidéo , c'est-à-dire du cinéma et de l'audiovisuel, le bouleversement est arrivé plus récemment, avec l'augmentation des capacités en bande passante des réseaux et va s'accélérer avec le développement de la télévision connectée: ainsi, Youtube, acquise par Google, est aujourd'hui la principale plateforme de vidéo sur Internet ; et le service américain de vidéo à la demande, Netflix, a obligé des acteurs traditionnels américains comme Comcast ou Time Warner à se transformer aussi en sociétés du net.
Dans le secteur des jeux vidéo , Zynga, qui ne fournit que des jeux en ligne, est l'entreprise qui connaît la plus forte croissance aux États-Unis, quand les traditionnels Electronic Arts et Nintendo voient leurs revenus stagner.
Dans le monde de la photographie , bouleversé par la généralisation des appareils photos sur les téléphones mobiles, des entreprises comme Flicker se sont imposées face à Kodak. LinkedIn a dévoré l'industrie du recrutement. Skype, en permettant de téléphoner par Internet sans infrastructure autre que les ordinateurs des deux interlocuteurs, est venu concurrencer les opérateurs télécoms et assure aujourd'hui le tiers du trafic voix mondial 25 ( * ) .
Même dans l'automobile , le logiciel commande les moteurs, contrôle la sécurité, divertit les passagers, guide le chauffeur vers sa destination et connecte le véhicule aux systèmes de positionnement par satellites. Il se substituera bientôt au chauffeur, comme dans la voiture déjà produite par Google ( Google car )... Le succès des compagnies aériennes dépendra de leur capacité à tirer parti du numérique pour optimiser leurs routes et le prix des billets. Le tourisme également s'organise de plus en plus en ligne, de la réservation de billets d'avion à celle de chambres d'hôtel. Les services financiers sont transformés par le numérique : banque à distance, paiement électronique, maintenant par téléphone mobile... Facebook lui-même se lance aujourd'hui dans les cartes de paiement prépayées 26 ( * ) .
Bientôt l'agriculture sera de plus en plus gouvernée par l'économie du logiciel, par exemple pour l'analyse des sols par satellite afin de sélectionner les meilleures semences. Le soldat contemporain s'appuie également sur le numérique pour le renseignement, les transmissions, la logistique ou le guidage des armes.
L'éducation sera sans doute l'un des secteurs appelé à connaître les plus grands changements du fait de sa transformation numérique : d'ores et déjà, des cours en lignes sont proposés, enrichis par les étudiants et leurs interactions. Selon les informations transmises à votre rapporteure par M. Bernard Stiegler, ce sont déjà plus d'un million d'abonnés qui sont inscrits cette année aux cours en ligne proposés par Coursera, consortium de 25 universités américaines 27 ( * ) . L'Union européenne est encore très timide en la matière. M. Stiegler lui-même a fondé il y a trois ans une école de philosophie dans le Cher, à Epineuil le Fleuriel, ouverte à tous : sa classe virtuelle réunit des étudiants de différents pays, plusieurs milliers de personnes suivent ses cours en streaming . Un séminaire rassemble tous les quinze jours, par vidéoconférence, des doctorants du monde entier.
Enfin, même les industries traditionnelles du logiciel comme Oracle ou Microsoft sont menacées par les nouvelles offres de logiciels comme le système d'exploitation Android produit par Google.
L'industrie manufacturière elle-même pourrait se trouver transformée à l'avenir, avec la possibilité pour chacun d'imprimer des objets en trois dimensions : des ateliers de fabrication Fab lab (contraction de l'anglais FABrication LABoratory ) permettent déjà de fabriquer ou modifier rapidement et à la demande des biens de nature variée (livres, objets décoratifs, outils...) grâce à des machines-outils pilotées par ordinateur ou des imprimantes 3D. Lors de son audition par votre rapporteure, M. Joël de Rosnay a souligné l'importance que pourrait prendre ce nouvel artisanat industrialisé qu'il qualifie d'industrie 2.0.
L'internet des objets, prochaine étape du développement d'Internet, va encore bouleverser un peu plus tous les secteurs de l'économie . Si les informations aujourd'hui échangées sur le net sont essentiellement issues des ordinateurs et donc des individus, demain les informations transitant sur le net proviendront majoritairement des terminaux mobiles et des objets connectés à l'internet. Selon la Commission européenne 28 ( * ) , « le nombre moyen d'objets connectés par habitant devrait passer de 2 à 7 d'ici 2015, date à laquelle la planète comptera 25 milliards de dispositifs avec une connexion sans fil. D'ici 2020, ce chiffre pourrait doubler pour atteindre 50 milliards d'objets connectés ». Ainsi, l'internet des objets intègrera l'intelligence dans les objets de tous les jours, qui seront dotés de puces RFID 29 ( * ) connectées aux terminaux mobiles ; à terme, ces capteurs mis en réseau pourront même communiquer entre eux, avec ou sans intervention humaine 30 ( * ) . Avec les objets connectés, l'économie numérique s'ancre dans le monde réel. On parle alors de « réalité augmentée ». Un récent objet illustre parfaitement cette fusion entre le monde physique et le monde virtuel : la Google glass, lunette inventée par Google et dotée d'une caméra et d'une connexion wifi , permettra le partage immédiat sous forme de photos et vidéos des scènes qui sont sous nos yeux.
Ainsi, la révolution numérique absorbe l'économie, tous secteurs confondus : même si elle vient parfois des entreprises en place, elle grandit avec de nouvelles start-up, pour la plupart issues de la Silicon Valley, qui envahissent et retournent les industries existantes. Le processus de destruction créatrice , identifié par Schumpeter, est à l'oeuvre: ainsi, l'innovation apportée par les entrepreneurs entraîne la croissance économique de long terme, même si cela implique une destruction de valeur, assimilée à un « ouragan perpétuel » par Schumpeter, pour les entreprises établies en position dominante.
Les effets de réseau ou de « traction » , facilités par la stratégie de gratuité des services en ligne, conduisent naturellement à une forte concentration au profit des grands acteurs du numérique : la position dominante de ces entreprises ne concerne pas des marchés bien identifiés mais englobe le plus souvent différents marchés connexes.
Le numérique brouille les frontières : ainsi, une seule entreprises peut fournir des services complémentaires . C'est le cas de Google, qui est présent sur des marchés connexes : il propose ainsi un bouquet de services dans une offre unique, plus attractive pour le consommateur. On le voit sur la page d'accès au moteur de recherche Google qui propose aussi le service de courrier électronique GMail ou le navigateur Google Chrome, mais également sur la page de résultats du moteur de recherche Google qui agrège des résultats venant aussi bien du web que d'autres services de Google (Youtube pour la vidéo, Google maps, Google Hotel finder...). Par ailleurs, Google est déjà devenu distributeur d'énergie en raison du savoir-faire acquis en matière de refroidissement des serveurs dans le cadre des data center ; et Google est en passe de devenir un acteur du transport avec sa Google car .
Apple a développé un modèle d'intégration différent, vertical plutôt qu'horizontal, consistant à transformer une application en plateforme logicielle, sur laquelle se raccordent des applications peu coûteuses à développer et accessibles à tous les utilisateurs de téléphones ou tablettes Apple. Ainsi naît un écosystème propriétaire permettant d'asseoir une position dominante. Apple fabrique des terminaux, les équipe de son propre système d'exploitation, propose sa plateforme à des développeurs mais y exploite aussi ses propres applications (iTunes pour écouter de la musique ou Safari comme navigateur Web).
Amazon avance sur les deux tableaux, conjuguant activités connexes et modèle de plateforme : Amazon développe un écosystème autour de sa liseuse Kindle mais exploite aussi une application de vente au détail ainsi qu'une place de marché ouverte à tout vendeur et offre en plus des services de Cloud computing .
L'hybridation des modèles d'affaires et la souplesse avec laquelle les acteurs du numérique font évoluer leur offre rendent l'économie numérique difficile à appréhender du point de vue de l'analyse économique. Les déformations profondes des marchés existants qu'induit Internet rendent notamment la détermination du marché pertinent particulièrement complexe pour l'application du droit de la concurrence.
2. Le numérique se joue de l'impôt et exploite la concurrence fiscale entre États membres de l'Union européenne
Malgré une intense activité sur le territoire des États membres de l'Union européenne, les grandes entreprises du numérique n'y paient quasiment pas d'impôts. Pourtant ces entreprises captent une part croissante de la valeur ajoutée, au détriment des autres acteurs de la chaîne de valeur . Dans un contexte d'austérité budgétaire obligée, ce phénomène soulève une indignation croissante des opinions publiques européennes, particulièrement en France et au Royaume-Uni. Selon le Conseil national du numérique 31 ( * ) , dont votre rapporteure a entendu le président, les revenus générés par la « bande de GAFA » (Google, Apple/iTunes, Facebook et Amazon) seraient de l'ordre de 2,5 à 3 milliards d'euros, et l'impôt sur les sociétés acquitté en France par ces quatre sociétés serait seulement de 4 millions d'euros en moyenne par an, alors qu'elles pourraient être redevables d'environ 500 millions d'euros si le régime fiscal français leur était pleinement appliqué.
Le graphique ci-dessous permet de visualiser, dans le cas d'Apple, le décalage entre le rythme de croissance de ses bénéfices et celui de ses impôts à l'échelle mondiale :
Impôts et bénéfices d'Apple en 2011
Source : « Quand les firmes du net échappent à l'impôt », C. Duhhig et D. Kocieniewski, in The New York Times, paru dans Problèmes économiques n° 3062, février 2013 .
De surcroît, ce phénomène d'érosion fiscale va s'accélérer à la faveur de la bascule progressive des industries traditionnelles dans la sphère numérique.
Il y a plusieurs raisons à cela. Certaines relèvent de l'évasion fiscale internationale , qui est le fait de nombreuses multinationales, pas seulement numériques. Le récent rapport de la commission d'enquête du Sénat sur l'évasion fiscale 32 ( * ) en a minutieusement décrit les mécanismes.
D'autres tiennent à la nature spécifique de l'économie numérique qui lui donne plus de facilité à tirer parti de la concurrence fiscale à laquelle se livrent les États, y compris au sein de l'Union européenne.
D'abord , parce qu'il est en rapide et perpétuelle mutation , le numérique offre peu d'accroches stables pour la fiscalité: les technologies, les services rendus, les modèles d'affaires sont évolutifs. L'innovation est en effet intense en ce domaine, du fait du progrès technique d'abord, mais aussi du fait qu'aucun prix marginal n'est à payer par l'utilisateur final ou par le prestataire de service pour l'utilisation de la bande passante. Directement lié à la faiblesse des coûts marginaux d'exploitation, le modèle dominant de la gratuité des services proposés en ligne, qui vise à faciliter l'acquisition de nouveaux utilisateurs pour en tirer profit par ailleurs, rend aussi l'économie numérique particulièrement difficile à appréhender pour la fiscalité.
De plus , par la nature de leur activité, une large part des actifs des sociétés de la net-économie sont incorporels , comme les brevets, les marques, les licences et autres actifs de la connaissance. La valorisation de ces actifs en comptabilité est particulièrement délicate et les prix de transfert liés à l'utilisation de ces actifs incorporels sont difficilement contrôlables. Ainsi, les entreprises numériques rémunèrent largement ces actifs localisés à l'étranger, redevance qui est une charge déductible venant en diminution du bénéfice déclaré : ceci leur permet d'aspirer une grande part de leurs bénéfices vers des États à fiscalité privilégiée où ces bénéfices sont le plus souvent thésaurisés (quand ils ne sont pas réinvestis, l'économie numérique ne distribuant quasiment pas de dividendes).
Ensuite, la valeur ajoutée créée dans l'économie numérique est difficile à localiser du fait du découplement qu'elle opère aisément entre lieu d'établissement et lieu de consommation . Ainsi, les utilisateurs du moteur de recherche Google peuvent être localisés dans un État d'Europe continentale, mais les contrats signés entre la régie publicitaire de Google et les annonceurs sont signés par le siège européen de la société, établi en Irlande où le taux d'impôt sur les sociétés est l'un des plus bas de l'Union européenne.
Taux d'imposition légaux maximaux 33 ( * ) sur les revenus des sociétés, en %
|
2000 |
2011 |
2012 ** |
|
|
Union européenne 27 * |
31,9 |
23,4 |
23,5 |
|
ZE 17 * |
34,4 |
25,9 |
26,1 |
|
Belgique |
40,2 |
34,0 |
34,0 |
|
Bulgarie |
32,5 |
10,0 |
10,0 |
|
Rép. tchèque |
31,0 |
19,0 |
19,0 |
|
Danemark |
32,0 |
25,0 |
25,0 |
|
Allemagne |
51,6 |
29,8 |
29,8 |
|
Estonie |
26,0 |
21,0 |
21,0 |
|
Irlande |
24,0 |
12,5 |
12,5 |
|
Grèce |
40,0 |
30,0 |
30,0 |
|
Espagne |
35,0 |
30,0 |
30,0 |
|
France |
37,8 |
34,4 |
36,1 |
|
Italie |
41,3 |
31,4 |
31,4 |
|
Chypre |
29,0 |
10,0 |
10,0 |
|
Lettonie |
25,0 |
15,0 |
15,0 |
|
Lituanie |
24,0 |
15,0 |
15,0 |
|
Luxembourg |
37,5 |
28,8 |
28,8 |
|
Hongrie |
19,6 |
20,6 |
20,6 |
|
Malte |
35,0 |
35,0 |
35,0 |
|
Pays-Bas |
35,0 |
25,0 |
25,0 |
|
Autriche |
34,0 |
25,0 |
25,0 |
|
Pologne |
30,0 |
19,0 |
19,0 |
|
Portugal |
35,2 |
29,0 |
31,5 |
|
Roumanie |
25,0 |
16,0 |
16,0 |
|
Slovénie |
25,0 |
20,0 |
20,0 |
|
Slovaquie |
29,0 |
19,0 |
19,0 |
|
Finlande |
29,0 |
26,0 |
24,5 |
|
Suède |
28,0 |
26,3 |
26,3 |
|
Royaume-Uni |
30,0 |
26,0 |
24,0 |
|
Norvège |
28,0 |
28,0 |
28,0 |
|
Islande |
30,0 |
20,0 |
20,0 |
|
Source : Eurostat, 2012 |
|||
* Moyenne arithmétique
** La date butoir pour la prise en compte des changements des taux d'imposition était fixée au 30 avril 2012.
Or, selon le droit fiscal international, le pouvoir d'imposer les bénéfices revient à l'État dans lequel l'entreprise a son siège et non pas à celui où elle exerce son activité, à moins que l'entreprise ne dispose dans ce dernier État d'un « établissement stable » 34 ( * ) . C'est sur ce principe, destiné à éviter la double imposition des bénéfices, que se fonde le modèle OCDE de convention fiscale bilatérale .
Dès leur création, les jeunes entreprises du numérique se structurent autour de ce principe de droit fiscal pour optimiser leur fiscalité, par exemple quand elles choisissent le pays où établir leur siège. C'est le cas pour Google, Amazon, Facebook ou Apple: le rapport de MM. Colin et Collin 35 ( * ) décrit en détail le mécanisme du « double irlandais » et du « sandwich néerlandais » exploité par de nombreuses sociétés du numérique.
De même , le découplement que le numérique facilite entre lieu de consommation et lieu d'établissement est mis à profit pour minimiser l'imposition sur la valeur ajoutée . Même si les régimes de TVA ont été progressivement harmonisés au sein de l'Union européenne pour ce qui concerne leur assiette, les taux de TVA dans l'Union européenne ne sont pas harmonisés. La directive de 2006 relative au système communautaire de TVA 36 ( * ) se limite à fixer des taux maximums et minimums.
Liste des taux de TVA appliqués dans les États membres
(Situation au 14 janvier 2013)
|
États membres |
Sigles |
Taux super réduit |
Taux réduit |
Taux normal |
Taux parking |
|
Belgique |
BE |
- |
6 / 12 |
21 |
12 |
|
Bulgarie |
BG |
- |
9 |
20 |
- |
|
République tchèque |
CZ |
- |
15 |
21 |
- |
|
Danemark |
DK |
- |
- |
25 |
- |
|
Allemagne |
DE |
- |
7 |
19 |
- |
|
Estonie |
EE |
- |
9 |
20 |
- |
|
Grèce |
EL |
- |
6,5 / 13 |
23 |
- |
|
Espagne |
ES |
4 |
10 |
21 |
- |
|
France |
FR |
2,1 |
5,5 / 7 |
19,6 |
- |
|
Irlande |
IE |
4,8 |
9 / 13,5 |
23 |
13,5 |
|
Italie |
IT |
4 |
10 |
21 |
- |
|
Chypre |
CY |
- |
5 / 8 |
18 |
- |
|
Lettonie |
LV |
- |
12 |
21 |
- |
|
Lituanie |
LT |
- |
5 / 9 |
21 |
- |
|
Luxembourg |
LU |
3 |
6 / 12 |
15 |
12 |
|
Hongrie |
HU |
- |
5 / 18 |
27 |
- |
|
Malte |
MT |
- |
5 / 7 |
18 |
- |
|
Pays-Bas |
NL |
- |
6 |
21 |
- |
|
Autriche |
AT |
- |
10 |
20 |
12 |
|
Pologne |
PL |
- |
5 / 8 |
23 |
- |
|
Portugal |
PT |
- |
6 / 13 |
23 |
13 |
|
Roumanie |
RO |
- |
5 / 9 |
24 |
- |
|
Slovénie |
SI |
- |
8,5 |
20 |
- |
|
République slovaque |
SK |
- |
10 |
20 |
- |
|
Finlande |
FI |
- |
10 / 14 |
24 |
- |
|
Suède |
SE |
- |
6 / 12 |
25 |
- |
|
Royaume-Uni |
UK |
- |
5 |
20 |
- |
Source : Commission européenne - Réf. Ares(2013)60692 - 18/01/2013
N.B. : Les cas d'exonération avec droit à remboursement (taux 0) ne sont pas repris ci-dessus
Aujourd'hui, même si la vente de biens matériels à distance est taxée dans l'État de consommation, les prestations de services électroniques rendues par une entreprise établie dans un État membre à une personne non assujettie et domiciliée dans un autre État membre sont, elles, soumises à la TVA dans l'État du prestataire. Plusieurs entreprises du numérique spécialisés dans la vente de détail, comme Amazon ou la plateforme iTunes d'Apple, ont ainsi élu domicile au Luxembourg, qui pratique les taux de TVA les plus bas d'Europe.
Un accord entre les États membres est à grand peine intervenu en 2008 pour mettre fin à cette situation de concurrence fiscale, déloyale pour les entreprises localisées dans des États facturant une TVA à taux plus élevé : la directive 2008/8/CE 37 ( * ) prévoit que la TVA appliquée aux services électroniques sera déterminée selon les règles de l'État de consommation. Toujours liquidée et collectée dans l'État du siège du prestataire, la TVA sera reversée à l'État de consommation. Cette règle commencera à être appliquée au 1er janvier 2015, mais le reversement des recettes restera partiel (70 % puis 85 %) jusqu'en 2019 : ces nouvelles règles de territorialité pour la TVA permettront ainsi à chaque État de se réapproprier progressivement des recettes fiscales assises sur la consommation en ligne de ses résidents .
Enfin, le modèle d'affaires dominant l'économie numérique est celui de l'intermédiation, qui capte la marge au détriment des acteurs traditionnels. Ce phénomène est précisément analysé dans le rapport déjà cité de MM. Colin et Collin 38 ( * ) : il peut s'agir d'intermédiation entre des particuliers et des professionnels, comme la publicité en ligne (les bannières ou les liens sponsorisés redirigent l'utilisateur vers des applications marchandes et sont rémunérés à ce titre par des commissions d'apport d'affaires). Le même type d'intermédiation est au coeur des modèles d'affaires de places de marché (comme Amazon), de comparateurs de prix, d'agences de voyage en ligne (Expedia), d'achats groupés (Groupon)... Il peut aussi s'agir d'intermédiations entre particuliers: enchères sur des biens de grande consommation (eBay), location de voitures ou de logements voire prêts entre particuliers...
L'effet de pouvoir de marché qu'acquiert l'intermédiaire lui permet de forcer la baisse des prix au profit du consommateur, mais au détriment des bénéfices des entreprises imposées en France: à mesure que la place de marché devient incontournable, il devient indispensable pour tout fournisseur d'y être référencé et cet élargissement de la plateforme accroît l'intensité concurrentielle. Le taux de marge de ces fournisseurs traditionnels diminue donc tandis que le pouvoir de marché acquis par l'intermédiaire lui permet de facturer plus cher sa prestation (d'apport d'affaires) et de capter ainsi une part croissante de la marge. La dynamique de place de marché aggrave donc l'impact de l'évaporation fiscale des bénéfices des entreprises du net .
De tous ces éléments, il résulte que les règles fiscales sont inadaptées à la façon dont la valeur est créée dans l'économie numérique. Si bien que le numérique échappe largement au pouvoir d'imposer des États , pris individuellement.
3. Le numérique, défi aux règles de droit : quelle loi pour le territoire numérique ?
Internet , qui connecte entre eux des milliers de réseau rendus interopérables par l'utilisation d'un même protocole technique (TCP/IP), a d'emblée été conçu comme global et non géographique . De par sa nature originale, cette infrastructure entre inévitablement en tension avec les souverainetés étatiques et les règles de droit.
Lors de son audition par votre rapporteure, M. Bertrand de La Chapelle, de l'Académie diplomatique internationale, a insisté sur la différence substantielle entre l'internet et le réseau téléphonique : alors que le réseau téléphonique repose sur des indicatifs de pays et connecte entre eux des réseaux initialement nationaux, les terminaux d'accès à Internet sont identifiés par une adresse numérique non géographique (dite adresse IP).
Pour mémoriser plus facilement ces adresses, un système de nommage ( Domain Name System , DNS) est organisé autour d'extensions de premier niveau (.com, .org, .net, ou bien .fr, .uk, ou .eu) et de noms de domaine de second niveau, comme « senat » dans senat.fr . Il existe donc deux catégories d'espace de nommage: les espaces génériques (gLD : generic level domains ) créés à l'origine d'Internet, dont les plus connus sont les .com, .net et .org, et les espaces dits géographiques (ccLD : country code level domains ) car ils représentent un territoire. L'enregistrement d'un nom de domaine dans des extensions se référant à un territoire n'est pas exclusivement réservé aux ressortissants de ce territoire.
La deuxième caractéristique de l'architecture d'Internet est sa conception en couches : la couche des infrastructures physiques (câbles, pylônes...) sur lesquelles repose la couche logique (logiciels) qui assure le transport ou « routage » des paquets qui sont rassemblés à destination pour reconstituer le message 39 ( * ) ; et la couche des applications (email, téléphonie IP...) qui est elle aussi séparée. Chaque couche ignore ce que fait l'autre.
Selon B. de La Chapelle 40 ( * ) , « ce choix d'une topologie de réseau logique et non pas géographique est la source principale du succès d'Internet et sa capacité de croissance unique ».
C'est aussi ce qui explique la difficulté d'une régulation nationale d'une telle infrastructure, techniquement sans frontières. Sa gouvernance technique est assurée par la communauté Internet elle-même , qui s'appuie sur des structures indépendantes et complémentaires les unes des autres, développant leurs standards et ouvertes à l'ensemble des acteurs : le World wide web consortium (W3C) pour les standards du web, l'IETF (Internet Engineering Task Force) pour l'actualisation du protocole IP, l'ICANN 41 ( * ) qui assure la coordination du système de nommage et d'adressage et réunit plus de 100 gouvernements dans son comité gouvernemental.
En revanche , conformément à la structuration en couches d'Internet, aucune de ces institutions ne traite du contenu qui circule sur le net : quelles règles appliquer en matière de liberté d'expression ou de propriété intellectuelle ? Transposant aux contenus en ligne le principe multiacteurs qui prévaut pour la gestion de l'infrastructure, un Forum sur la gouvernance de l'internet (FGI) a été créé en 2005 au sommet de Tunis qui clôtura quatre ans de négociations intenses au sein du sommet mondial sur la société de l'information : réuni annuellement à l'invitation du secrétaire général des Nations unies, le FGI permet des échanges entre tous les acteurs intéressés sur les politiques publiques mais n'a pas de pouvoir de décision.
Animés du souci légitime de remédier aux abus constatés dans l'usage du réseau ou même d'une volonté d'encadrer l'expression de leur population, les États ne sont pas en mesure de s'accorder sur des règles communes. À défaut, ils adoptent des législations nationales. L'équilibre est souvent délicat à trouver entre la protection des citoyens et l'atteinte aux droits fondamentaux, à commencer par la liberté d'expression et le respect de la vie privée.
Surtout, les législations nationales peuvent être difficilement compatibles et conduire à des conflits de juridiction ou, à l'inverse, laisser des espaces de non-droit .
M. de La Chapelle a indiqué à votre rapporteure que cette imbrication des souverainetés dans le cyberespace avait trouvé une illustration récente avec la suspension d'un site Internet espagnol par les autorités américaines : un département du Homeland Security américain chargé des infractions à la propriété intellectuelle a saisi en 2011 les noms de domaine du site de rediffusion de matchs sportifs Rojadirecta.com , pourtant reconnu légal par la justice espagnole, du fait que ces noms de domaine avaient été acquis auprès d'un registrar 42 ( * ) établi aux États-Unis.
De surcroît, les clauses d'utilisation de nombreux réseaux sociaux ou plateformes Internet précisent la juridiction applicable en cas de litige, qui est généralement le lieu de constitution de la société : ainsi, les citoyens européens qui figurent parmi le milliard d'utilisateurs de Facebook sont de fait soumis à la juridiction américaine . Ils se soumettent également à l'ensemble des clauses d'utilisation de ce service en ligne, en matière de protection des données personnelles par exemple, si bien que ces clauses font finalement office de « loi du territoire numérique » 43 ( * ) représenté par la plateforme.
Il faut observer que si, à l'inverse, les lois nationales ou les décisions de justice s'appliquaient au contenu de tout site ou application accessible sur un territoire donné, toute plateforme Internet se verrait contrainte de respecter plus de 190 législations nationales, parfois contradictoires...
Le numérique met donc à mal la souveraineté, entendue comme l'autorité effective d'un gouvernement sur un territoire géographique. Ainsi, la souveraineté de certains pays se trouve étendue, et celle d'autres réduite, en proportion de l'implantation respective des opérateurs Internet : les États-Unis peuvent faire levier de la multitude d'opérateurs Internet nés chez eux et bénéficier ainsi d'une extension extra-territoriale de leur souveraineté. Comme l'analyse M. de La Chapelle , se dessine alors une forme de nouvelle « géographie du cyberespace » , dont on perçoit l'enjeu pour l'Union européenne.
Cette remise en cause de la souveraineté fragilise également la régulation publique . Il en est ainsi, pour la France, de la régulation de la diffusion audiovisuelle, conçue dans un contexte de rareté des fréquences , attribuées gratuitement en échange du respect de certaines obligations, notamment de production. La diffusion en ligne déstabilise complètement ce paradigme : au contexte de rareté (lié aux limites physiques du spectre radioélectrique), le numérique substitue un contexte d'abondance de moyens de diffusion, en complément de la voie hertzienne. Il en est d'ailleurs de même pour le droit de la propriété intellectuelle , conçu pour un monde physique dans lequel la reproduction des oeuvres était matériellement plus difficile. Lors de son audition par votre rapporteure, M. Pierre Lescure, chargé par le Gouvernement d'une mission sur la politique culturelle à l'heure numérique, est convenu de la difficulté d'accorder le droit avec les usages numériques. Dans le rapport d'étape remis par la mission en décembre 2012, on peut ainsi lire : « Des quotas d'exposition de créations européennes et francophones ont certes été imposés, comme dans le monde « linéaire », aux éditeurs de services de vidéo à la demande, mais ils ne s'appliquent qu'aux éditeurs français et n'assurent qu'une diversité de principe dans le monde « délinéarisé » ». Le prolongement en ligne de la régulation audiovisuelle historique provoque un incontestable désavantage concurrentiel pour les plateformes françaises de vidéo à la demande ; mais son efficacité pour promouvoir la création européenne sur le réseau sans frontières qu'est Internet est douteuse, les internautes ayant en effet accès à l'ensemble de l'offre en ligne. La possibilité d'une régulation nationale sur le net est donc questionnée.
* 24 In The Wall street Journal , 20 août 2011.
* 25 Selon le rapport publié en 2013 par TeleGeography, disponible à cette adresse : http://www.telegeography.com/page_attachments/products/website/research-services/telegeography-report-database/0003/6770/TG_executive_summary.pdf
* 26 In « Facebook teste une carte prépayée aux États-Unis », Le Monde , 5 février 2013.
* 27 L'Ecole polytechnique a récemment annoncé qu'elle rejoignait cette plateforme : http://orientation.blog.lemonde.fr/2013/02/27/bientot-des-cours-de-lecole-polytechnique-gratuitement-sur-internet-lenseignement-superieur-de-demain-se-fera-t-il-a-distance/
* 28 Consultation sur l'internet des objets, 12 avril 2012.
* 29 Identification par radio-fréquence.
* 30 Cf. Bernard Benhamou, Les mutations économiques, sociales et politiques de l'internet des objets , Cahiers français, Documentation française, 4 décembre 2012
* 31 Chiffres issus de l'avis rendu par le CNN le 14 février 2012 relatif aux pistes de réflexion en matière de fiscalité du numérique, cité par MM. Colin et Collin dans leur rapport sur la fiscalité du numérique p.65.
* 32 Rapport du Sénat (2011-2012) n° 673 de M. Éric Bocquet, fait au nom de la Commission d'enquête sur l'évasion des capitaux et des actifs hors de France et ses incidences fiscales, 17 juillet 2012.
* 33 Le taux d'imposition légal ajusté des revenus des sociétés prend en compte l'impôt sur les revenus des sociétés (IRS) et, le cas échéant, les surtaxes, les taxes locales, voire les taxes supplémentaires prélevées sur des bases d'imposition similaires, mais souvent non identiques à celles de l'IRS.
* 34 L'établissement stable se définit par la présence de locaux et de personnels, ce qui est plus adapté à l'économie du "brick and mortar" qu'à l'économie numérique, comme l'ont fait observer à votre rapporteur Mme Gauthier et M. Llorca, respectivement chef du service de la gestion fiscale et chef du bureau des affaires internationales à la Direction générale des finances publiques du Ministère de l'économie et des finances.
* 35 Cf. page 21.
* 36 La directive 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajouté laisse une certaine latitude aux États membres dans le choix des taux : chaque État adopte un taux normal qui ne peut être inférieur à 15 %. Un ou deux taux réduits sont possibles, qui ne peuvent être inférieurs à 5 %, pour certains biens et services désignés. Mais des dispositions particulières autorisent les États à appliquer divers taux en vigueur au 1 er janvier 1991 qui dérogent à ces règles : taux zéro, taux super-réduits (inférieurs à 5 %), taux « parking » compris entre 12 et 15 %.
* 37 Directive 2008/8/CE du Conseil, du 12 février 2008, modifiant la directive 2006/112/CE en ce qui concerne le lieu des prestations de services.
* 38 Cf. p. 91 sq.
* 39 Contrairement au réseau téléphonique qui établit, le temps de la communication, une liaison permanente entre les deux destinataires.
* 40 In « Gouvernance Internet : tensions actuelles et futurs possibles », Politique étrangère , 2/2012.
* 41 Association californienne à but non lucratif. La nationalité de cette association qui contrôle les noms de domaine contribue à alimenter le débat international sur la gouvernance de l'internet.
* 42 Plusieurs centaines de registrars assurent à travers le monde la distribution, auprès des utilisateurs finaux, des noms de domaine.
* 43 Pour reprendre l'expression de M. de La Chapelle.