Mise en oeuvre de la loi de modernisation de l'économie du 4 aout 2008 : un premier bilan contrasté

Rapports d'information

Rapport d'information n° 174 (2009-2010), déposé le

Rapport d'information n° 174 (2009-2010) de Mme Élisabeth LAMURE , fait au nom de la commission de l'économie, déposé le 16 décembre 2009

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N° 174

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2009-2010

Enregistré à la Présidence du Sénat le 16 décembre 2009

RAPPORT D'INFORMATION

FAIT

au nom du groupe de travail (1) sur l' application de la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008 , constitué par la commission de l'économie, du développement durable et de l'aménagement du territoire (2),

Par Mme Élisabeth LAMURE,

Sénateur.

(1) Ce groupe de travail est composé de : Mme Élisabeth Lamure, rapporteur ; MM. Claude Biwer, Gérard Cornu, François Fortassin, Mme Bariza Khiari, MM. Daniel Raoul, Bruno Retailleau, Mme Odette Terrade.

(2) Cette commission est composée de : M. Jean-Paul Emorine , président ; MM. Gérard César, Gérard Cornu, Pierre Hérisson, Daniel Raoul, Mme Odette Herviaux, MM. Marcel Deneux, Daniel Marsin, Gérard Le Cam , vice-présidents ; M. Dominique Braye, Mme Élisabeth Lamure, MM. Bruno Sido, Thierry Repentin, Paul Raoult, Daniel Soulage, Bruno Retailleau , secrétaires ; MM. Pierre André, Serge Andreoni, Gérard Bailly, Michel Bécot, Joël Billard, Claude Biwer, Jean Bizet, Yannick Botrel, Martial Bourquin, Jean Boyer, Jean-Pierre Caffet, Yves Chastan, Alain Chatillon, Roland Courteau, Jean-Claude Danglot, Philippe Darniche, Marc Daunis, Denis Detcheverry, Mme Évelyne Didier, MM. Philippe Dominati, Michel Doublet, Daniel Dubois, Alain Fauconnier, François Fortassin, Alain Fouché, Francis Grignon, Didier Guillaume, Michel Houel, Alain Houpert, Mme Christiane Hummel, M. Benoît Huré, Mme Bariza Khiari, MM. Daniel Laurent, Jean-François Le Grand, Philippe Leroy, Claude Lise, Roger Madec, Michel Magras, Hervé Maurey, Jean-Claude Merceron, Jean-Jacques Mirassou, Jacques Muller, Robert Navarro, Louis Nègre, Mmes Renée Nicoux, Jacqueline Panis, MM. Jean-Marc Pastor, Georges Patient, François Patriat, Philippe Paul, Jackie Pierre, Rémy Pointereau, Ladislas Poniatowski, Marcel Rainaud, Charles Revet, Roland Ries, Mmes Mireille Schurch, Esther Sittler, Odette Terrade, MM. Michel Teston, Robert Tropeano, Raymond Vall.

INTRODUCTION

Mesdames, Messieurs,

Dans le prolongement de la loi en faveur du travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat du 21 août 2007, dite loi TEPA, et de la loi pour le développement de la concurrence au service des consommateurs du 3 janvier 2008, la loi de modernisation de l'économie (LME) du 4 août 2008 1 ( * ) affichait l'ambition de « lever les contraintes qui empêchent certains secteurs de se développer, de créer des emplois et de faire baisser les prix » 2 ( * ) .

Inspirée des analyses et des recommandations formulées par différentes instances, qu'il s'agisse de celle présidée par M. Michel Camdessus 3 ( * ) ou bien de la commission « Attali » pour la libération de la croissance française 4 ( * ) , la LME comporte des réformes de portée structurelle impactant tous les acteurs de la vie économique . Ses dispositions portent ainsi sur :

- la mobilisation plus forte des entrepreneurs , avec la création du régime de l'auto-entreprise, le renforcement de la protection de l'entrepreneur individuel et de son patrimoine personnel, la réforme du droit des entreprises en difficulté ou encore le développement de l'économie solidaire et du micro-crédit ;

- la relance de la concurrence comme nouveau levier de croissance , ce qui passe par la définition d'un équilibre des relations commerciales désormais fondé sur la libre négociation des prix entre fournisseurs et distributeurs, par la création d'une Autorité de la concurrence aux pouvoirs étendus et aux moyens accrus et par l'assouplissement du régime des soldes ;

- un renforcement de l'attractivité économique du pays , qui s'appuie sur la démocratisation de l'accès au très haut débit et aux nouvelles technologies de l'information et de la communication et sur la facilitation du raccordement des logements dans le respect des droits des propriétaires et de l'exercice d'une concurrence saine et durable ;

- l' amélioration du financement de l'économie, notamment au moyen de la libéralisation des conditions de distribution du livret A.

Dans la perspective d'un débat sur l'application de la LME organisé à la demande du groupe socialiste au cours de la semaine de contrôle parlementaire, la commission de l'économie, du développement durable et de l'aménagement du territoire du Sénat a décidé de constituer en son sein un groupe de travail chargé de dresser un premier bilan de la mise en oeuvre de la loi dans lequel tous les groupes politiques du Sénat étaient représentés 5 ( * ) .

Eu égard à l'importance en volume des dispositions de la LME, qui comprend 175 articles, de la variété des pans de l'économie concernés par la réforme et du délai imparti pour conduire sa mission, le groupe de travail a choisi de délimiter précisément son champ d'investigation en identifiant quatre thèmes , qui relèvent du champ de compétence de la commission de l'économie, du développement durable et de l'aménagement du territoire :

- la réduction des délais de paiement ;

- la réforme des relations commerciales ;

- le régime de l'auto-entrepreneur ;

- l'urbanisme commercial.

Dans le cadre de ses travaux, le groupe a effectué 28 auditions de personnalités qualifiées 6 ( * ) afin de recueillir le point de vue de l'ensemble des acteurs concernés par ces réformes. Il a ainsi pu entendre le cabinet du ministère de l'économie, des finances et de l'emploi, la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF), ainsi que des représentants des groupements de distributeurs et de fournisseurs, des organisations patronales et des différentes organisations professionnelles concernées dans le domaine du bâtiment, de l'artisanat, de l'industrie, du commerce, de l'entreprenariat ou encore de l'agriculture.

Le présent rapport se veut objectif et réaliste : il s'appuie sur les auditions réalisées mais aussi sur les informations chiffrées et les retours disponibles à ce jour de la part des différents acteurs. D'une manière générale, il souligne les points suivants :

- concernant les délais de paiement, le bilan, positif, se traduit par leur réduction effective et la signature de nombreux accords dérogatoires et appelle seulement une clarification de l'interprétation de certaines dispositions ;

- en matière de relations commerciales, les résultats sont difficiles à apprécier mais semblent indiquer qu'elles n'ont, dans l'ensemble, pas été améliorées et que seuls des contrôles plus efficaces comme ceux déjà conduits avec succès par la DGCCRF pourraient inverser la tendance ;

- sur le régime de l'auto-entrepreneur, on peut saluer le nombre record de créations d'entreprises tout en soulignant que ces données doivent être interprétées avec nuance et que certaines questions restent en suspens, comme celle de la place de l'auto-entreprise au sein de l'artisanat ou celle de la nature des relations entre salariat et auto-entreprise ;

- sur la question de l'urbanisme commercial, les principaux constats sont l'absence d'outil statistique d'évaluation de la libéralisation des implantations commerciales et le caractère inachevée de la réforme, ce qui conduit votre rapporteur à recommander l'adoption rapide d'un texte ambitieux permettant d'intégrer l'urbanisme commercial dans le droit de l'urbanisme, au service des exigences d'aménagement du territoire.

Pour conclure, votre rapporteur souligne que ce premier bilan de la mise en application de la LME a été utile et a permis d'éclaircir de nombreux points, même s'il intervient peut-être un peu trop tôt pour apporter des réponses à toutes les questions.

*

* *

Lors de sa réunion du 16 décembre 2009, la commission de l'économie, du développement durable et de l'aménagement du territoire a adopté le présent rapport, le groupe socialiste s'abstenant.

*

* *

LES PRINCIPALES OBSERVATIONS DE VOTRE RAPPORTEUR

LE SUCCÈS DE LA RÉFORME DES DÉLAIS DE PAIEMENT

Les constats

-  une réduction effective des délais de paiement ;

- la signature de 39 accords dérogatoires, portant sur 20 % de l'économie française et permettant une adaptation progressive des secteurs concernés ;

- une difficulté spécifique au secteur du livre dont les spécificités justifieraient une exemption permanente.

Les recommandations

- surveiller certaines pratiques abusives ;

- clarifier la loi sur certains de ses aspects, comme son application à l'international ;

- examiner deux questions spécifiques : l'application de la LME au secteur agricole ; l'application de sanctions pénales en cas de non respect du délai de paiement supplétif.

LE BILAN PEU SATISFAISANT
DE LA RÉFORME DES RELATIONS COMMERCIALES

Les constats

- une réduction effective des marges arrière, de 32 % des prix à 11 % entre 2008
et 2009 ;

- un impact en matière de prix difficile à apprécier ;

- un déséquilibre persistant des relations entre fournisseurs et distributeurs : ces derniers divergent sur l'interprétation des règles en matière de négociabilité des tarifs ;

- l'existence de nombreux abus.

Les recommandations

- poursuivre les contrôles : l'action de la DGCCRF est très positive, à l'exemple de l'assignation de plusieurs enseignes de la grande distribution en octobre 2009 ;

- améliorer l'interprétation de la loi : la commission d'examen des pratiques commerciales (CEPC) joue un rôle central en tant qu'exégète de la loi et observateur des pratiques commerciales.

LA RÉFORME DE L'AUTO-ENTREPRISE : DU BON ET DES QUESTIONS

Les constats

- une entrée en vigueur du dispositif rapide grâce à l'adoption sans retard des textes d'application et la mobilisation des acteurs institutionnels (ACOSS, RSI, CIPAV et APCE) ;

- un effet stimulant pour la création d'entreprise, mais des chiffres à interpréter avec nuance, notamment en raison de la forte proportion d'auto-entreprises dormantes ;

- un régime qui répond à une vraie demande sociale (possibilité de cumuler les sources de revenus ; possibilité de tester sans risque un projet ; réponse à une attente sociétale, l'auto-entreprise étant perçue comme le support d'un « droit à entreprendre » ouvert à tous) ;

- des questions en suspens : l'opposition du secteur de l'artisanat, principalement sur le thème de la concurrence déloyale ; les risques de développement de la sous-traitance au détriment du salariat ; l'impact sur les comptes sociaux.

Les recommandations

- demander au gouvernement un rapport économique et social sur les auto-entrepreneurs d'ici à six mois pour mesurer l'impact réel de la réforme sur l'emploi et la valeur ajoutée, sur le monde de l'artisanat, sur les comptes sociaux et sur les pratiques de gestion de la main-d'oeuvre des entreprises ;

- renforcer l'information sur le caractère illégal et les risques de toute pratique de dissimulation d'une relation salariale sous la forme d'une relation commerciale de sous-traitance ;

- développer un accompagnement et une formation des auto-entrepreneurs notamment pour favoriser le passage à un statut plus propice au développement des entreprises.

LA RÉFORME DE L'URBANISME COMMERCIAL

Les constats

- une absence d'outil statistique pour mesurer l'impact de la libéralisation des implantations commerciales, ce qui rend l'évaluation de la réforme impossible ;

- les commissions départementales d'aménagement commercial (CDAC) : un outil dont la mission n'est pas claire et dont l'efficacité semble faible ;

- une intégration de l'urbanisme commercial au droit commun de l'urbanisme qui reste inachevée, ce qui s'accompagne d'une forte incertitude juridique sur la portée des SCOT en matière commerciale.

Les recommandations

- mettre en place dans les plus brefs délais un outil d'observation des équipements commerciaux permettant d'établir un bilan objectif de la LME ;

- élaborer dans les meilleurs délais un texte sur l'urbanisme commercial qui ne soit pas un texte sur le commerce, mais un texte d'urbanisme, afin de donner aux élus locaux des outils pour réguler les implantations commerciales sur des critères exclusifs d'aménagement du territoire.

I. UN PREMIER BILAN TRÈS POSITIF DE LA RÉFORME DES DÉLAIS DE PAIEMENT

A. LES DISPOSITIONS DE LA LME EN MATIÈRE DE DÉLAIS DE PAIEMENT

Le chapitre II du titre I er de la LME comprend plusieurs articles visant à « favoriser le développement des petites et moyennes entreprises » . Parmi ces articles, l'article 21 porte sur la réduction des délais de paiement pour les contrats conclus à compter du 1 er janvier 2009 .

1. La réduction du plafond légal du délai de paiement convenu entre les entreprises

L'article 53 de la loi relative aux nouvelles régulations économiques, dite loi NRE 7 ( * ) , a modifié l'article L. 441-6 du code de commerce afin d'indiquer que les partenaires commerciaux doivent appliquer un délai de paiement de 30 jours, sauf s'ils en conviennent autrement 8 ( * ) .

L'article 21 de la LME a modifié l'article L. 441-6 précité afin de compléter le dispositif.

Le principal apport est le plafonnement à 45 jours fin de mois 9 ( * ) ou 60 jours calendaires, à compter de la date d'émission de la facture, du délai de paiement convenu entre les parties .

Ce délai peut être abaissé pour les professionnels d'un secteur par des accords interprofessionnels. De tels accords peuvent également proposer de retenir la date de réception des marchandises ou d'exécution de la prestation de services demandée comme point de départ du délai.

Suite à de tels accords, un décret peut intervenir pour étendre le nouveau délai maximum de paiement à l'ensemble des opérateurs ou valider le nouveau mode de computation et l'étendre à l'ensemble des opérateurs du secteur.

L'article 21 de la LME a également doublé les pénalités minimales en cas de retard. Il a relevé le taux d'intérêt sur le fondement duquel sont calculées les pénalités de retard : le plancher de ce taux est doublé et le plafond rehaussé.

Certains cas particuliers n'ont pas été remis en cause par la LME : il s'agit par exemple du secteur des transports 10 ( * ) , pour lequel existe un plafonnement des délais convenus à 30 jours, introduit par la « loi Gayssot » 11 ( * ) .

2. L'engagement de la responsabilité civile en cas de non respect de ce plafond

L'article 21 de la LME modifie également l'article L. 442-6 du code de commerce : il assimile à un abus, engageant ainsi la responsabilité civile du débiteur, le fait de dépasser le plafond de 45 jours fin de mois ou 60 jours à compter de l'émission de la facture.

Les pratiques manifestement abusives , à l'exemple de la demande faite par le débiteur au créancier de différer, sans raison objective, la date d'émission de la facture, engagent également la responsabilité civile du débiteur .

3. La possibilité de dérogation au plafond

L'article 21 a autorisé la signature d'accords interprofessionnels sectoriels instaurant un délai de paiement maximum supérieur au délai légal . Ces accords doivent remplir les conditions suivantes :

- des « raisons économiques objectives et spécifiques » au secteur concerné doivent exister ;

- l'accord doit prévoir une réduction progressive du délai dérogatoire vers le délai légal et l'application d'intérêts de retard en cas de non respect du délai dérogatoire ;

- les accords ne doivent pas s'appliquer au-delà du 1 er janvier 2012.

Ces accords devaient être conclus avant le 1 er mars 2009 puis reconnus comme satisfaisant ces conditions par décret pris après avis de l'Autorité de la concurrence . Ce décret peut étendre le délai dérogatoire à tous les opérateurs du secteur.

4. Des modalités de calcul des délais de paiement propres aux marchandises importées outre-mer

Pour les livraisons de marchandises sur le territoire fiscal des départements d'outre-mer et de certaines collectivités d'outre-mer régies par l'article 74 de la Constitution 12 ( * ) , les délais de paiement sont décomptés à partir de la date de réception des marchandises importées , ceci afin de prendre en compte les délais de transport.

5. Une mission de contrôle confiée aux commissaires aux comptes

L'article 24 de la LME confie aux commissaires aux comptes une mission de contrôle des délais de paiement des sociétés dont ils certifient les comptes , ainsi qu'un rôle d'alerte du ministre de l'économie en cas de dépassements répétés et significatifs du délai légal.

Afin de mettre en oeuvre cette disposition, le Gouvernement a édicté le décret n° 2008-1492 du 30 décembre 2008 pris pour l'application de l'article L. 441-6-1 du code de commerce.

B. LA RÉFORME DES DÉLAIS DE PAIEMENT EST UNE RÉUSSITE

L'ensemble des interlocuteurs du groupe de travail ont salué le bilan positif de la réforme des délais de paiement .

1. Les délais de paiement ont été effectivement réduits

Au cours de ses auditions, le groupe de travail a pu apprécier le premier ressenti des différents acteurs quant à l'impact de la LME en matière de délais de paiement et prendre connaissance des premières évaluations réalisées sur le sujet.

Votre rapporteur relève que l'Observatoire des délais de paiement a constaté une baisse significative des délais de paiement dès 2008 : ainsi « les délais de paiement diminuent sensiblement en 2008. La moyenne des délais clients des entreprises s'établit à 54 jours de chiffre d'affaires, contre 56 en 2007, celle des délais fournisseurs représente 61 jours d'achats, contre 65 en 2007 » 13 ( * ) .

Cette baisse concerne toutes les entreprises, quels que soient leur secteur et leur taille .

Les dispositions de la LME ont donc été anticipées par les entreprises.

Les premières études menées sur l'année 2009 confirment la tendance baissière des délais de paiement et donc l'impact de la LME :

- l'enquête menée par la Coface SCRL évoque une réduction des délais de paiement de 7 jours à la fin mai 2009 ;

- l'enquête Altares indique que 40 % des entreprises appliquent déjà la LME en début d'année 2009. La France apparaît par ailleurs comme le seul pays européen à avoir réduit ses retards de paiement au premier trimestre 2009 ;

- la Fédération des industries mécaniques (FIM) a réalisé en octobre 2009 une enquête auprès de 180 entreprises , essentiellement des PME. M. Yvon Jacob, président de la FIM, a présenté les résultats de cette enquête lors de son audition par le groupe de travail. 82 % des entreprises interrogées ont une appréciation globalement positive de la LME . Dans 80 % des cas, les clients respectent effectivement les délais prévus par la LME 14 ( * ) . Le délai client a été réduit en moyenne de 17 jours, la réduction étant encore plus marquée dans le secteur de l'industrie automobile ;

- l'enquête annuelle de l'Association française des credit managers et conseils (AFDCC) sur les comportements de paiement indique que 70 % des entreprises constatent une diminution de leurs délais de paiement , un résultat inédit depuis 2003 15 ( * ) . 47 % des sondés estiment avoir gagné plus de 10 jours de délais clients, tandis que 66 % des retards constatés sont inférieurs à 10 jours. L'AFDCC souligne que les retards sont stables en France en 2008 et 2009, alors qu'ils progressent partout ailleurs en Europe.

La réduction des délais de paiement prévue par la LME devrait avoir des conséquences importantes pour la trésorerie des entreprises : L'Observatoire des délais de paiement estime ainsi qu'elle devrait alléger la charge nette de trésorerie des entreprises d'environ 12 milliards d'euros. Les PME devraient en être les principales bénéficiaires.

Ce bilan positif n'est terni que par deux éléments :

- comme l'a indiqué M. Jérôme Bédier, président de la Fédération du commerce et de la distribution (FCD) lors de son audition par le groupe de travail, la baisse des délais de paiement a un impact négatif pour les produits ayant une rotation très lente ;

- la situation des PME ne s'est pas totalement améliorée car « les délais de règlement des PME ont été raccourcis de façon plus nette vis-à-vis des fournisseurs que vis-à-vis des clients et leurs besoins de financement s'en sont trouvés accrus » 16 ( * ) .

2. De nombreux accords dérogatoires ont été signés.

Si aucun accord interprofessionnel n'a été conclu pour abaisser le plafond du délai de paiement ou modifier la date de départ de la computation 17 ( * ) , il n'en est pas de même pour les accords permettant une dérogation au plafond de 45 jours fin de mois ou 60 jours calendaires.

39 accords dérogatoires ont été conclus avant le 1 er mars 2009 . Ils ont été transmis à l'Autorité de la concurrence qui a rendu, au plus tard le 30 juin 2009, 34 avis après le regroupement d'accords intervenus dans un même secteur d'activités 18 ( * ) .

La publication de 34 décrets a été rendu impossible du fait, selon les informations communiquées à votre rapporteur par la DGCCRF, de la « présentation différente des accords dérogatoires relevant d'un même secteur d'activité » : 37 décrets venant homologuer les 39 accords dérogatoires devaient ainsi être pris : à la date du 9 décembre 2009, 34 décrets d'homologation ont été publiés 19 ( * ) .

Ces accords portent sur environ 20 % de l'économie française 20 ( * ) .

LISTE DES ACCORDS DÉROGATOIRES AU 23 NOVEMBRE 2009

Secteurs concernés

Accords homologués

Le jouet

X

Le bricolage

X

L'horlogerie-bijouterie-orfèvrerie-joaillerie

X

Le bâtiment et travaux publics

X

Le sanitaire-chauffage et le matériel électrique

X

L'édition du livre

X

La papeterie, fourniture et bureautique

X

Pneumatiques

X

Emballages et bouchages métalliques des conserves alimentaires

X

Les médicaments de prescription médicale facultative non remboursables

X

Le commerce des animaux de compagnie, produits et accessoires pour animaux de compagnie

X

Deux/trois roues motorisées et quads

X

Le nautisme

X

Jardin amateur

X

Outillage industriel - Quincaillerie industrielle

X

L'agrofourniture

X

L'agroéquipement

X

Peintures, encres, couleurs, colles et adhésifs

X

Optique lunetterie

X

Tonnellerie

X

Articles de sport

X

Secteur de l'industrie graphique

Disques (CD et DVD musicaux)

Pêche de loisirs

X

Activités manuelles artistiques

X

Cuir

X

Produits acier pour la construction

X

Les véhicules de loisirs

X

Pisciculture continentale et marine

X

Compléments alimentaires

X

Bois ronds

X

Commerce de gros de l'outillage automobile

X

Armes et munitions pour la chasse

X

Textile-habillement

X

Source : Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF).

Lors de l'examen de la LME, la commission spéciale du Sénat avait marqué son « attachement aux dérogations envisagées par le projet de loi 21 ( * ) » : la réduction des délais de paiement nécessite en effet un effort important pour nombre d'entreprises, justifiant l'existence d'échéanciers dans certains secteurs .

Votre rapporteur note que ces accords ont permis de répondre aux inquiétudes exprimées par plusieurs secteurs économiques au moment de la discussion de la LME . Le secteur du bâtiment et des travaux publics (BTP) est ainsi concerné par un accord dérogatoire : la spécificité de ce secteur, dont les délais de paiement clients s'élevaient à 107 jours au moment de la discussion de la LME 22 ( * ) , a d'ailleurs été rappelée par M. Didier Ridoret, président de la Fédération française du bâtiment (FFB) lors de son audition par le groupe de travail.

L'accord dérogatoire signé dans le secteur du BTP

Le 9 décembre 2008, un accord dérogatoire a été signé par 61 organisations professionnelles du secteur du BTP , dont la Fédération française du bâtiment (FFB), la Confédération des artisans et petites entreprises du bâtiment (CAPEB) et la Fédération nationale des travaux publics (FNTP) 23 ( * ) . Plusieurs addenda ont été signés : un premier le 23 décembre 2008 par neuf organisations, un second le 5 février 2009 par six organisations, un troisième le 26 février 2009 par une organisation et un quatrième le 11 mars 2009 par une organisation.

L'article 1 er de cet accord prévoit une réduction progressive des délais de paiement maximum, selon le calendrier suivant :

- 70 jours fin de mois au 1 er janvier 2009 ;

- 60 jours fin de mois au 1 er janvier 2010 ;

- 50 jours fin de mois au 1 er janvier 2011 ;

- 45 jours fin de mois au 1 er janvier 2012.

Dans son avis rendu le 19 mars 2009 24 ( * ) sur cet accord, l'Autorité de la concurrence a constaté que le secteur présentait un niveau de crédit fournisseurs supérieur à l'ensemble de l'économie et qu'il était nécessaire de prendre en compte le poids prépondérant des PME dans l'activité. Elle a relevé que « la progressivité et la régularité de l'effort de mise en conformité des délais de paiement du secteur avec le délai légal demandée par la loi [étaient] dès lors effectivement réalisées » , tout en saluant la possibilité ouverte aux entreprises concernées par l'accord de fixer des délais plus courts.

L'Autorité de la concurrence a donc émis un avis favorable au projet de décret, reconnaissant la conformité de l'accord avec les conditions posées par la LME et proposant son extension. Elle a émis des réserves sur deux articles de l'accord.

A la suite de cet avis, un décret a été publié 25 ( * ) : il reconnaît l'accord dérogatoire comme satisfaisant aux conditions de validité prévues par l'article 21 de la LME et étend le délai dérogatoire à l'ensemble des opérateurs dont l'activité relève des opérations professionnelles signataires de cet accord.

Si le BTP fait l'objet d'un accord dérogatoire, votre rapporteur souligne qu'il n'en est pas de même du secteur automobile , secteur qui avait pourtant attiré l'attention de la commission spéciale du Sénat. Cette dernière avait notamment relevé la fragilité des deux constructeurs automobiles français.

L'absence d'accord dérogatoire dans ce secteur s'explique par les autres mesures prises par le Gouvernement en faveur de cette industrie , dans le cadre du « Pacte automobile » lancé en décembre 2008. Lors de son audition par la commission de l'économie, du développement durable et de l'aménagement du territoire le 14 octobre 2009, M. Jean-Claude Hanus, secrétaire général du groupe PSA Peugeot-Citroën, a ainsi indiqué que la réduction des délais de paiement, qui a coûté à son groupe près d'1,2 milliard d'euros, avait été amortie par le prêt de plusieurs milliards d'euros accordé par l'État.

Lors des auditions du groupe de travail, deux difficultés portant sur les accords dérogatoires ont été soulevées :

- les distributeurs estiment que certains accords dérogatoires sont trop ciblés , ce qui peut amener à une situation anticoncurrentielle. M. Jérôme Bédier, président de la FCD, a estimé lors de son audition que la grande distribution avait été exclue de façon injustifiée de plusieurs accords. Il a cité en exemple le secteur du jouet, secteur dans lequel la grande distribution représente une part importante du marché et dans lequel ses conditions de commercialisation seraient, contrairement à l'appréciation de l'Autorité de la concurrence, identiques à celles de la distribution spécialisée ;

- les spécificités du secteur du livre paraissent justifier une dérogation permanente à l'article 21 de la LME . Des accords dérogatoires ont été signés dans ce secteur et validés par un décret en date du 26 mai 2009 26 ( * ) , cet accord indiquant que « les délais de paiement particulièrement longs 27 ( * ) permettent aux libraires et aux grandes surfaces spécialisées de conserver une offre diversifiée de titres et aux éditeurs de pouvoir les éditer » : l'application des dispositions de la LME conduirait ainsi à « une réduction sensible des achats par les libraires et les grands surfaces spécialisées, un moindre temps d'exposition des titres et une augmentation des retours pour des raisons de trésorerie, ainsi qu'une tendance à la concentration sur l'exposition des best-sellers » 28 ( * ) . Les spécificités du secteur du livre ont été rappelées par le rapport de M. Hervé Gaymard, député, remis en mars 2009 qui estime que « priver le secteur de délais de paiement suffisamment longs conduirait à réduire la durée de vie des livres en librairie et en grande surface spécialisée et à favoriser les titres à grande diffusion au détriment des ouvrages à tirage plus réduit » 29 ( * ) .

M. Frédéric Mitterrand, ministre de la culture, a lui-même indiqué que « la réduction des délais de paiement, appliquée au secteur du livre, aurait pour conséquence d'amplifier les difficultés que rencontrent trop de librairies et de limiter le nombre de créations et de transmissions de ces commerces. Elle conduirait également à réduire la durée de vie des livres en librairie et, par conséquent, à favoriser les titres de grande diffusion au détriment des ouvrages de création » 30 ( * )

Les accords dérogatoires valables dans le secteur du livre ne constituent donc qu'une solution de court terme  et votre rapporteur estime nécessaire d'inscrire dans la loi l'exclusion de ce secteur de l'application de l'article 21 de la LME.

En conséquence, votre rapporteur salue l'adoption - à l'unanimité - par l'Assemblée nationale le 1 er décembre dernier de la proposition de loi de M. Hervé Gaymard relative aux délais de paiement des fournisseurs dans le secteur du livre, qui procède à cette inscription 31 ( * ) . Cette dérogation doit cependant rester une exception : afin de ne pas nuire à la portée de la LME en la matière, aucune autre dérogation à la loi ne doit être accordée.

3. Un bilan plus précis de la réforme des délais de paiement pourra être dressé dans les mois à venir

Votre rapporteur souligne que le présent rapport intervient un peu trop tôt : un bilan plus abouti de l'application des dispositions de la LME en matière de délais de paiement pourra être effectué dans quelques mois .

Selon les informations recueillies auprès du ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi, le Gouvernement a en effet engagé un plan de contrôle national en 2009 afin de vérifier le respect des dispositions de la LME en matière de délais de paiement. Une première phase a été lancée dès le printemps dans les secteurs soumis au délai légal ; une seconde a été lancée au cours de l'été 2009 dans les secteurs concernés par un accord dérogatoire.

Les comptes-rendus doivent être transmis à la DGCCRF pour la fin du mois de décembre. Ils devraient donner lieu à la rédaction d'une note de synthèse au début de l'année 2010.

Les résultats de ces contrôles devraient donc être disponibles dans les prochaines semaines et offrir un bilan global de la situation , en métropole comme dans les outre-mer.

De la même façon, les comptes 2009 n'étant pas encore clos, les commissaires aux comptes n'ont pas encore exercé leur mission de contrôle des délais de paiement des sociétés dont ils certifient les comptes et le ministre de l'économie n'a été destinataire d'aucun rapport de commissaire aux comptes.

C. L'APPLICATION DES DISPOSITIONS DE LA LME DOIT ÊTRE ASSURÉE ET LEUR INTERPRÉTATION CLARIFIÉE

Au terme des travaux du groupe de travail, votre rapporteur estime qu'aucune modification majeure des dispositions de la LME en matière de délais de paiement n'est nécessaire : il convient simplement de circonscrire les comportements abusifs et d'assurer une interprétation unique et cohérente de la loi.

1. Une nouvelle réduction du plafond des délais de paiement n'est pas souhaitable à court terme

Au cours des auditions du groupe de travail, seul M. Gontran Lejeune, président du Centre des jeunes dirigeants (CJD), a évoqué une nouvelle réduction des délais de paiement convenus. Lors de la discussion de la LME, les députés avaient pourtant, un temps, envisagé de faire passer le délai maximal de paiement à 30 jours.

Une nouvelle réduction du plafond des délais de paiement ne paraît pas souhaitable à court terme . Il s'agit d'ailleurs de la position du ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi qui indique : « la mise en oeuvre d'une telle évolution suppose (...) de s'assurer qu'elle n'est pas susceptible de générer une distorsion de concurrence trop importante avec les partenaires commerciaux européens des entreprises françaises, et notamment ceux des États du sud de l'Europe. (...) Il conviendrait au préalable de s'assurer que les débiteurs étrangers (de l'Union européenne) soient soumis au même plafond, que ce soit par la voie d'une directive ou de réglementations nationales » 32 ( * ) .

2. Le respect des dispositions de la LME doit être assuré et certaines doivent être clarifiées

L'ensemble des interlocuteurs du groupe de travail ont souligné que l'application des dispositions de la LME devait être assurée et que certains comportements abusifs devaient être surveillés et sanctionnés .

Ces comportements ont été mis en avant par de nombreux interlocuteurs du groupe de travail. La Confédération générale du patronat des petites et moyennes entreprises (CGPME) a ainsi souligné que « la coexistence de différents régimes dérogatoires et la situation de crise actuelle n'ont pas permis une application sereine de la nouvelle législation » 33 ( * ) . L'enquête effectuée par la FIM indique que 70 % des entreprises interrogées ont fait l'objet de pratiques abusives .

Différentes pratiques ont été évoquées devant le groupe de travail :

- la demande d'avantages financiers sous forme de remises, d'escomptes ou de ristournes en échange de l'application des dispositions relatives aux délais de paiement , y compris pour des entreprises bénéficiant d'une dérogation. Selon l'enquête de l'AFDCC précitée, une remise a été accordée dans plus de 10 % des cas, en contrepartie de la réduction des délais de paiement ;

- une application extensive ou erronée des accords dérogatoires , l'Observatoire des délais de paiement soulignant la complexité de ces accords. Les entreprises doivent en effet identifier parmi leurs partenaires (clients et fournisseurs) ceux qui relèvent d'une dérogation et de quelle dérogation ils relèvent. D'après l'enquête de la FIM, une entreprise sur trois a été victime d'une application extensive et donc abusive de certains accords dérogatoires, notamment dans le secteur du BTP.

- l'Observatoire des délais de paiement relève l'existence de nombreuses autres pratiques abusives , comme les mesures dilatoires (à l'exemple du non paiement en raison d'un défaut de signature), les pratiques de stock de consignation ou encore la modification des phases de paiement.

Outre ces pratiques abusives, plusieurs interlocuteurs ont relevé la difficulté d'application des dispositions de la LME dans les relations internationales .

L'audit mené en 2009 par l'Association nationale des industries alimentaires (ANIA) sur l'impact de la LME révèle que, pour la moitié des entreprises, la réduction des délais de paiement a fragilisé leur compétitivité par rapport aux fournisseurs étrangers. Les entreprises françaises souffrent de la concurrence des fournisseurs étrangers qui proposent des délais de paiement plus attractifs.

La situation est telle qu'elle aboutit à des pratiques abusives, évoquées par la FIM : certaines entreprises désignent une loi étrangère comme loi du contrat ou ont recours à des groupements d'achat d'origine étrangère afin d'échapper aux dispositions de la LME.

Si la difficulté est réelle, ses effets semblent limités : la FIM souligne ainsi que « les entreprises ne signalent pas avoir été déréférencées au profit de certains fournisseurs étrangers parce que ceux-ci, non soumis à la LME, peuvent (...) accorder des délais plus longs » 34 ( * ) .

Face à cette situation, le groupe de travail estime que la loi doit être appliquée et que l'interprétation de certains de ses aspects doit être clarifiée .

De nombreux interlocuteurs du groupe de travail ont souligné la nécessité d'une clarification, à l'exemple de l'ANIA qui souligne la nécessité « de mettre un terme aux mauvaises interprétations d'un texte clair tant dans l'esprit que dans la forme. Tous les moyens permettant une lecture unique doivent être mis en oeuvre ainsi que la sanction de toute dérive flagrante par des contrôles effectifs et réactifs » 35 ( * ) .

Le groupe de travail souligne le rôle essentiel de la DGCCRF et de la Commission d'examen des pratiques commerciales (CEPC) en la matière.

La DGCCRF a mis en ligne sur son site des éléments de réponse, et la CEPC a émis de nombreux avis interprétant la LME, synthétisés dans une fiche pratique publiée en octobre 2009 36 ( * ) . La CEPC clarifie ainsi les dispositions de la LME en matière de délais de paiement en précisant les opérateurs économiques et les contrats concernés, les pratiques relevées, la computation des délais, le rôle des commissaires aux comptes, les accords dérogatoires et les sanctions.

Si votre rapporteur salue les travaux de la CEPC qui ont notamment clarifié le champ d'application des accords dérogatoires, il s'interroge cependant sur la compatibilité de certains avis avec l'esprit de la LME. S'agissant des contreparties demandées en échange de la réduction des délais de paiement, la CEPC indique ainsi que « si l'obligation légale d'ordre public n'a pas à donner mécaniquement lieu à une compensation au premier euro, elle ne l'interdit pas. La situation des délais de paiement peut toujours être prise en compte dans les négociations commerciales. Le taux de la compensation à une réduction des délais de paiement ne doit pas être abusif, il ne peut créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties » 37 ( * ) .

S'agissant de la DGCCRF, le groupe de travail note que cette dernière a menée une action modeste en matière de délais de paiement en 2009, du fait de la crise et de la signature des accords dérogatoires. M. Francis Amand, chef de service, a cependant indiqué que les services de la concurrence devraient mener une action plus soutenue en la matière en 2010.

3. Deux interrogations de votre rapporteur

Si votre rapporteur estime que la LME ne doit pas être modifiée et que son application doit simplement être assurée, il s'interroge cependant sur deux points précis .

D'une part, la situation du secteur agricole. Lors de la table-ronde des fournisseurs organisée par le groupe de travail, plusieurs interlocuteurs 38 ( * ) ont souligné l'inadaptation des dispositions de la LME en matière de délais de paiement aux spécificités de ce secteur.

Un accord dérogatoire a d'ailleurs été signé dans le secteur de l'agrofourniture : il souligne que les producteurs agricoles commandent et reçoivent leurs agrofournitures longtemps avant la vente de leur production . Cet état de fait « qui se traduit par un besoin de trésorerie élevé chez les producteurs agricoles durant une période variable en fonction du cycle de production, a conduit les distributeurs à allonger les délais de paiement de telle sorte que les producteurs agricoles paient leurs intrants au moment où ils sont eux-mêmes payés de leur récolte (moisson) ou livraisons (produits animaux, fruits et légumes) ou retiraisons (vins) » 39 ( * ) . Les délais peuvent atteindre de 90 à 200 jours dans le secteur. L'accord dérogatoire permet d'éviter une réduction brutale des délais de paiement qui nuirait aux producteurs agricoles.

Votre rapporteur estime nécessaire de réfléchir aux mesures qui permettraient de compenser la réduction des délais de paiement dans ce secteur.

D'autre part, les sanctions applicables en cas de non respect des délais de paiement . Lors de son audition par le groupe de travail, M. Francis Amand, chef de service à la DGCCRF, a relevé que le dépassement du délai supplétif des délais de paiement (le délai s'appliquant lorsque les parties n'ont pas convenu d'un délai), qui reste plafonné à 30 jours, faisait l'objet d'une sanction pénale. Votre rapporteur s'interroge sur l'opportunité du maintien de la responsabilité pénale en la matière alors que le non respect du délai de paiement convenu entre les parties fait l'objet d'une sanction civile . Lors de son audition par le groupe de travail, M. Amand a en effet noté qu'un certain nombre d'entreprises ne faisaient pas figurer de délai de paiement dans les contrats.

*

* *

II. L'IMPACT LIMITÉ DE LA LME SUR LES RELATIONS COMMERCIALES

A. LES DISPOSITIONS DE LA LME EN MATIÈRE DE RELATIONS COMMERCIALES

Le chapitre II du titre III de la LME vise à « mettre en oeuvre la deuxième étape de la réforme des relations commerciales » 40 ( * ) , s'inspirant largement des conclusions du rapport de Mme Marie-Dominique Hagelsteen 41 ( * ) . Il comprend trois articles, dont deux sur lesquels le groupe de travail a porté son attention 42 ( * ) .

1. La négociabilité des conditions de vente...

L'article 92 de la LME traite de l'évolution de la législation sur la négociabilité des conditions de vente et modifie les articles L. 441-6 et L. 441-7 du code de commerce. Il comprend plusieurs dispositions :

- il ne modifie pas les termes du code de commerce selon lequel les conditions générales de vente (CGV) « constituent le socle de la négociation commerciale » 43 ( * ) , c'est-à-dire « un cadre de référence commun dans lequel va pouvoir se développer la relation commerciale » 44 ( * ) ;

- il prévoit que des conditions particulières de vente (CPV) 45 ( * ) , non soumises à l'obligation de communication , sont autorisées, désormais sans justification ;

- une convention écrite qui précise les obligations du distributeur en contrepartie des ristournes et remises consenties par le fournisseur par rapport aux CGV indique les « obligations auxquelles se sont engagées les parties en vue de fixer le prix à l'issue de la négociation commerciale » 46 ( * ) ;

- le prix des « services distincts » (autrement dit les « marges arrière ») proposés par le distributeur et couverts par la convention annuelle doit apparaître sur la facture des fournisseurs , cette dernière devant en effet indiquer « les autres obligations destinées à favoriser la relation commerciale entre le fournisseur et le distributeur ou le prestataire de services » 47 ( * ) .

2. ... en contrepartie du renforcement de la répression des comportements abusifs.

L'article 93 de la LME est le corollaire de l'article 92 : il traite de la sanction des abus dans la relation commerciale . A l'augmentation de la liberté des parties de négocier est associé un renforcement des sanctions des comportements abusifs .

Cet article modifie l'article L. 442-6 du code de commerce et comprend notamment les dispositions suivantes :

- il supprime l'interdiction de discrimination commerciale ;

- il prévoit la sanction des abus en cas de « déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties » , et non plus seulement en cas de « conditions commerciales ou obligations injustifiées » ;

- il remplace l'interdiction d'obtenir , sous la menace d'une « rupture brutale » de la relation commerciale, des dérogations aux conditions générales de vente (CGV) par l'interdiction d'obtenir, par le même chantage, des « conditions manifestement abusives » 48 ( * ) ;

- il ajoute l'alignement automatique des conditions commerciales dès lors qu'un concurrent aurait obtenu des conditions plus favorables à la liste des clauses frappées de nullité ;

- il prévoit que l'amende civile, d'un maximum de 2 millions d'euros , peut être portée au triple du montant des sommes indûment versées ;

- il permet au juge de consulter la Commission d'examen des pratiques commerciales (CEPC), qui rend un avis dans les quatre mois.

La Commission d'examen des pratiques commerciales (CEPC)

Créée par l'article 51 de la loi NRE 49 ( * ) et codifiée à l'article L. 440-1 du code de commerce, la Commission d'examen des pratiques commerciales (CEPC) est composée de parlementaires, de membres des juridictions administratives et judiciaires, de représentants des différents secteurs économiques et de l'administration, ainsi que de personnalités qualifiées. Elle comprend un nombre égal de représentants des producteurs et des revendeurs .

En vertu du troisième alinéa de l'article L. 440-1 du code de commerce, la commission a pour mission de « donner des avis ou formuler des recommandations sur les questions, les documents commerciaux ou publicitaires, y compris les factures et contrats couverts par un secret industriel et commercial, et les pratiques concernant les relations commerciales entre producteurs, fournisseurs, revendeurs qui lui sont soumis » . Son avis porte notamment sur la conformité d'une pratique ou d'un document au droit .

Elle peut être saisie par le ministre de l'économie, le ministre du secteur concerné, le président de l'Autorité de la concurrence, toute personne morale (organisations professionnelles, syndicats, associations de consommateurs, chambres consulaires) et par tout producteur, fournisseur, revendeur. Elle peut également se saisir d'office.

En vertu du huitième alinéa de l'article L. 440-1 précité, la commission exerce le rôle « d'observatoire régulier des pratiques commerciales , des facturations et des contrats conclus entre producteurs, fournisseurs, revendeurs qui lui sont soumis ».

B. LES RÉSULTATS DE LA LME SONT DIFFICILES A MESURER

Il est difficile de dresser aujourd'hui un bilan des résultats de la LME en matière de relations commerciales. Plusieurs effets du texte peuvent cependant être relevés.

1. La mise en oeuvre de la LME a permis une réelle réduction des « marges arrière »

Parmi les objectifs de la LME en matière de relations commerciales figurait la réduction des « marges arrière ». Cet objectif a été atteint.

Les informations fournies par le ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi, indiquent que les dispositions de la « loi Chatel » et de la LME ont permis une très forte diminution des « marges arrière » , de 32 % à 11 % des prix entre 2008 et 2009 . La France se situe aujourd'hui dans la moyenne européenne et « la fausse coopération commerciale semble (...) éradiquée et ne demeure en marge arrière que les véritables services de mise en avant des pratiques des fournisseurs » 50 ( * ) .

Les différents interlocuteurs du groupe de travail ont confirmé les résultats positifs de la LME en la matière. La Fédération des industries mécaniques (FIM) souligne ainsi que « les contrats de « coopération commerciale » rémunérant une prestation du distributeur liée à la revente à l'utilisateur (...) n'ont pas disparu mais sont en nette régression » 51 ( * ) .

2. Les négociations commerciales menées en 2009 ont abouti à la signature des conventions uniques

Selon les informations fournies lors de son audition par le groupe de travail par le cabinet de Mme Christine Lagarde, ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi à partir des données communiquées par la DGCCRF, 96 % des conventions entre fournisseurs et distributeurs ont été signées au 1 er mars 2009 , date butoir fixée par le code de commerce.

Le ministère indique que ces négociations ont permis une évolution positive, puisque « la DGCCRF a constaté une véritable différenciation tarifaire : les distributeurs ont bien utilisé les marges de manoeuvre nouvelles que leur offrait la loi » 52 ( * ) .

3. La LME a-t-elle eu un effet sur les prix ?

La baisse de prix figurait parmi les objectifs de la LME en matière de relations commerciales , la réforme devant permettre de « restituer aux consommateurs les gains d'efficacité engendrés par [cette nouvelle] relation » 53 ( * ) entre fournisseurs et distributeurs.

L'impact de la LME en matière de prix reste difficile à analyser et les auditions réalisées par le groupe de travail n'ont pas permis à votre rapporteur d'avoir de certitude en la matière.

Le ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi estime que « la LME a indéniablement, parmi d'autres facteurs, contribué à faire baisser les prix de vente aux consommateurs en libérant les possibilités de négociation tarifaire : ainsi les prix des produits de grande consommation ont baissé au 1 er semestre 2009 de 0,65 % » 54 ( * ) .

Les auditions menées par le groupe de travail ont révélé les divergences existant sur cette question :

- les distributeurs soulignent les effets positifs de la LME en matière de prix . M. Jérôme Bédier, président de la Fédération du commerce et de la distribution (FCD) a estimé devant le groupe de travail que la LME a bien fonctionné et permis une baisse des prix. M. Jacques Woci, directeur général du Groupement des mousquetaires, a quant à lui relevé que la baisse des prix pour les produits les plus vendus s'élevait à 3 % entre décembre 2008 et septembre 2009 ;

- d'autres interlocuteurs du groupe de travail , à l'exemple de la Confédération syndicale des familles (CSF) et de l'Union professionnelle artisanale (UPA) ont estimé que la réforme des relations commerciales n'avait eu aucun impact sur les prix.

Face à ces constats divergents, votre rapporteur estime qu'une analyse précise de l'impact de la LME en matière de prix est complexe.

C. LES DISPOSITIONS DE LA LME N'ONT PAS EU D'EFFET SUR LA NATURE DES RELATIONS COMMERCIALES

Au terme des auditions effectuées par le groupe de travail, votre rapporteur ne peut que constater que la LME n'a pas amélioré les relations commerciales . Les deux tables-rondes organisées successivement autour des distributeurs puis des fournisseurs ont été de ce point de vue révélatrices.

1. Les relations entre fournisseurs et distributeurs restent déséquilibrées

La commission spéciale sénatoriale sur le projet de LME avait souligné le déséquilibre existant entre les fournisseurs et distributeurs , dû notamment à « la différence de taille entre la myriade de fournisseurs et les six centrales d'achat ou de référencement de la grande distribution » 55 ( * ) . Le rapport Hagelsteen notait, quant à lui, qu'« il existe, structurellement, en raison de l'instauration d'une situation oligopolistique du côté des distributeurs, un rapport de forces défavorable aux producteurs, en particulier aux petites et moyennes entreprises » 56 ( * ) et relevait « le déséquilibre du rapport de force qui caractérise le plus souvent la relation entre les fournisseurs et leurs distributeurs » 57 ( * ) .

Le rééquilibrage des relations entre fournisseurs et distributeurs était un des objectifs de la LME . Le rapport Hagelsteen estimait ainsi qu'il était possible, notamment en offrant un cadre de négociation plus large, de « favoriser l'élaboration d'un cadre permettant de rééquilibrer les relations entre les fournisseurs, notamment les petites et moyennes entreprises, et les distributeurs » 58 ( * ) .

Les auditions menées par le groupe de travail ont montré que les objectifs de la LME en la matière sont loin d'être atteints : mis à part les représentants de la distribution, la quasi-totalité des interlocuteurs du groupe de travail sur ce sujet ont insisté sur le fait que le déséquilibre entre fournisseurs et distributeurs demeurait .

Tant la Confédération syndicale des familles (CSF) que la Confédération générale du patronat des petites et moyennes entreprises (CGPME) ont ainsi souligné la persistance de ce déséquilibre. L'Association nationale des industries alimentaires (ANIA) a indiqué que les relations commerciales avec la distribution n'avaient pas été simplifiées, au vu des négociations menées en 2009.

Pire encore, certains estiment que la LME a aggravé la situation : la CGPME souligne ainsi que la LME a engendré « un accroissement de la pression de la puissance d'achat et une plus forte compression des marges des PME fournisseurs », « les PME fournisseurs de la grande distribution [étant] (...) plus que jamais victimes d'un rapport de force défavorable que la crise actuelle accentue » 59 ( * ) . Cette position est également celle de la Fédération des industries mécaniques (FIM) : selon elle, la liberté de négociation introduite par la LME « a donné un poids accru à la puissance d'achat » 60 ( * ) des distributeurs.

2. Les difficultés d'application de la LME en matière de relations commerciales

a) Une divergence majeure entre distributeurs et fournisseurs quant à l'interprétation de la loi.

Les échanges du groupe de travail avec les distributeurs puis avec les fournisseurs ont montré un désaccord fondamental existant sur l'interprétation des dispositions de la LME en matière de relations commerciales. Cette divergence porte essentiellement sur la négociabilité des tarifs :

- les distributeurs estiment que les fournisseurs souhaitent imposer leurs conditions générales de vente (CGV) ;

- les fournisseurs estiment que les distributeurs refusent d'expliquer la dégradation des conditions générales de vente.

La FIM rappelle ainsi que si les CGV « n'en sont pas nécessairement le résultat (...) elles doivent en être au moins le point de départ » , regrettant que « les acheteurs en position de force (...) refusent de tenir compte des conditions générales de vente et imposent leurs clauses et conditions sans qu'une véritable négociation puisse intervenir » 61 ( * ) .

Distributeurs et fournisseurs estiment de concert qu'il convient simplement de faire appliquer la loi, sans avoir la même interprétation de cette dernière .

Votre rapporteur rappelle qu'en matière de négociabilité des tarifs, la LME est équilibrée : les conditions générales de vente constituent le point de départ de la négociation et, à ce titre, elles ne peuvent être refusées d'office. Mais une véritable négociation doit s'engager sur la base de ces conditions.

b) Des abus et des difficultés d'application

De nombreux abus de la part des distributeurs ont été portés à la connaissance du groupe de travail lors de ses auditions par différents interlocuteurs (la CGPME, les différentes organisations de fournisseurs, la FIM,...). On peut relever les pratiques suivantes :

- l'exclusion a priori des conditions générales de vente ou l'imposition de conditions d'achat ;

- la demande de financement de missions relevant des distributeurs, à l'exemple des dispositifs de comparaison de prix ;

- la demande de remises pour compenser la fin des « marges arrière » : M. Dominique de Gramont, délégué général de l'Institut de liaison et d'études des industries de consommation (ILEC), note ainsi que « les fournisseurs sont amenés, en l'absence de plans d'affaires et de services identifiés, à consentir des concessions tarifaires sans avoir obtenu aucun engagement en retour » 62 ( * ) ;

- le recours aux menaces de déréférencement ;

- l'absence de contenu de certaines conventions uniques : M. Dominique de Gramont relève qu'au 27 février 2009, 20 % des conventions uniques avaient été signées. Au 1 er mars, plus de 90 % l'avaient été, cet écart révélant que nombre de contrats avaient simplement été prolongés, d'autres étant vides ;

- la renégociation permanente des conventions uniques, dès le lendemain du 1 er mars 2009.

Lors de son audition par le groupe de travail, le cabinet de Mme Christine Lagarde, ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi, a confirmé l'existence de pratiques abusives , citant le report du coût d'un produit non vendu sur le fournisseur ou l'interdiction d'augmentation des tarifs du fournisseur en cas d'augmentation du prix des matières premières.

Votre rapporteur note qu' une difficulté réelle porte sur l'application de la date du 1 er mars 2009 pour la conclusion de la convention unique .

Plusieurs fournisseurs ont relevé les difficultés en la matière, soulignant par exemple que « le principe de l'annualisation des négociations commerciales est fragilisé car (...) toutes les enseignes ont déjà relancé des négociations alors qu'en principe, les avenants doivent rester dérogatoires et ne pas permettre une remise en cause totale du contrat signé quelques jours plus tard » 63 ( * ) .

Le Groupe d'étude industrie distribution (GEID) indique de son côté que « l'application d'une date unique, et fixe , pour conclure toutes les conventions uniques , s'avère inapplicable et irréaliste » : inapplicable car, par exemple, les fabricants gèrent dans certains secteurs plusieurs milliers de comptes clients ; irréaliste car un accord ne peut prévoir les fluctuations des marchés.

Lors de son audition par le groupe de travail, M. Francis Amand, chef de service à la DGCCRF, a indiqué que la direction avait adopté une attitude équilibrée sur cette vraie question : elle admet la révision, tout en contrôlant que les conditions de la révision ne sont pas abusives. La DGCCRF estime par contre qu'il ne lui revient pas de contrôler si les remises tarifaires obtenues par la négociation sont abusives.

c) Les contrôles et l'interprétation de la loi doivent permettre de rééquilibrer les relations commerciales

Face aux abus, les pouvoirs publics ont pris leurs responsabilités afin de faire respecter la LME .

Les brigades LME mises en place au sein de la DGCCRF ont ainsi effectué de nombreux contrôles de terrain.

Les brigades LME

Afin de compléter l'action menée au niveau central, une brigade régionalisée de contrôle de la LME a été mise en place le 18 juin 2009, en réponse aux actions de blocage menées par les agriculteurs pour dénoncer les marges de la grande distribution.

Il s'agit d'un « dispositif de proximité au bénéfice des acteurs de plus petite taille déployés sur le territoire national » 64 ( * ) . Composée de cadres de la DGCCRF, la mission de cette brigade est de recueillir et instruire les plaintes relatives à des abus. Elle coordonne également l'action des agents chargés du plan de contrôle de la DGCCRF dans chaque région.

120 agents sont ainsi affectés aux contrôles des relations commerciales.

La DGCCRF a mené en 2009 une action importante en la matière , son attention portant notamment sur deux éléments :

- les faux services ou les services non rémunérés : la DGCCRF a mené une action soutenue en matière de lutte contre la fausse coopération commerciale ;

- les charges indues, liées à l'existence d'une convention unique déséquilibrée : dans le cadre du plan de contrôle annuel des relations fournisseurs-distributeurs, 400 contrats ont été contrôlés. La DGCCRF a constaté la présence d'au moins une clause déséquilibrée dans la quasi-totalité de ces contrats.

Cette activité a abouti à l'assignation des neuf principales enseignes devant les tribunaux de commerce, assortie d'une demande d'amende de 2 millions d'euros. L'action de la DGCCRF a été saluée par nombre d'interlocuteurs du groupe de travail , certains regrettant d'ailleurs la réduction des effectifs de la direction. La FIM estime que « les actions récemment menées contre des enseignes de la grande distribution marquent les esprits, de même que les contrôles menés dans des filières industrielles. L'idée que les infractions pourraient être poursuivies ne laisse pas indifférents les grands acheteurs » 65 ( * ) .

Votre rapporteur souligne l'efficacité de la DGCCRF et estime que son rôle est essentiel afin d'assurer un meilleur équilibre dans les relations commerciales, et salue les assignations des enseignes qui illustrent la volonté des pouvoirs publics de faire appliquer la LME. Votre rapporteur reprend à son compte l'affirmation du rapport Hagelsteen, selon lequel : « Demain, comme aujourd'hui, c'est l'efficacité du contrôle assuré par les services de l'État qui assurera le maintien d'un certain équilibre dans les relations commerciales » 66 ( * ) .

Votre rapporteur estime que le rôle de la CEPC est également essentiel . La commission a remis en effet de nombreux avis interprétant les dispositions de la LME en matière de relations commerciales, soulignant notamment que la remise en cause d'une convention unique quelques jours seulement après sa signature n'était pas possible, « sauf si un élément nouveau ou une condition particulière nouvelle et significative le justifie » et qu'« une pratique consistant à signer un contrat avant le 1 er mars pour respecter la loi, puis à remettre en cause ce contrat dans les jours suivant serait de toute évidence contraire à l'esprit de la loi »

Votre rapporteur note que le rôle joué par la CEPC n'est pas sans rappeler le code de bonne conduite dont la mise en place avait été envisagée par le rapport Hagelsteen. La commission joue également le rôle d'observatoire des relations commerciales dont la CGPME a proposé au groupe de travail la création.

Les différents acteurs, tant distributeurs que fournisseurs, mettent d'ailleurs en avant le rôle essentiel de la DGCCRF et de la CEPC , soulignant par exemple que « plus que des sanctions, les entreprises attendent beaucoup des contrôles de la DGCCRF pour obtenir une confirmation des principes édictés par la LME dont la CEPC a déjà donné des éléments de lecture » 67 ( * ) .

Soucieux de ne pas voir le Parlement céder à l'inflation législative, votre rapporteur estime que la position de l'ILEC est la bonne : « soit, à l'avenir, les contrôles sont efficaces et les choses reviennent dans l'ordre, soit un nouvel exercice législatif s'avèrera inévitable » 68 ( * ) .

*

* *

III. LA MISE EN oeUVRE DU RÉGIME DE L'AUTO-ENTREPRENEUR

A. LA LME A PERMIS UNE IMPORTANTE SIMPLIFICATION DU RÉGIME SOCIAL ET FISCAL DE LA MICRO-ENTREPRISE

1. Le régime de la micro-entreprise avant la LME

La micro-entreprise ne désigne pas un statut juridique, mais un régime social et fiscal simplifié applicable à certaines activités indépendantes. Ce régime préexistait à la LME.

a) Le champ de la micro-entreprise

Le champ de la micro-entreprise est déterminé par les articles L. 50-0 et L. 102 ter du code général des impôts : le premier concerne les entreprises individuelles inscrites au registre du commerce ou immatriculées au répertoire des métiers, le second, certaines professions non commerciales. Ces deux articles déterminent en particulier des plafonds de chiffres d'affaires à ne pas dépasser, plafonds variables selon la nature de l'activité, mais dans tous les cas très bas, d'où le nom de micro-entreprises.

En 2009, les seuils de la micro-entreprise s'établissent ainsi :

- 80 000 euros pour une activité de vente de marchandises, d'objets, de fournitures, de denrées à emporter ou à consommer sur place ou pour une activité de fourniture de logement ;

- 32 000 euros pour les prestations de services relevant de la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux (BIC) ou des bénéfices non commerciaux (BNC).

Par ailleurs, certaines activités sont exclues du champ de la micro-entreprise. Sont notamment concernées les activités relevant de la TVA immobilière (opérations de marchands de biens, les lotisseurs, les agents immobiliers, les opérations sur les parts de sociétés immobilières), les locations d'immeubles nus à usage professionnel, certaines activités commerciales ou non commerciales comme la location de matériels et de biens de consommation durable.

b) Le régime fiscal et social de la micro-entreprise

Ce régime se caractérise par :

- la dispense d'établir une déclaration fiscale au titre des BNC et BIC ; les revenus de l'entreprise peuvent faire d'une déclaration simplifiée de revenu : le micro-entrepreneur indique ainsi le montant de son chiffre d'affaires (CA), auquel s'applique un abattement forfaitaire pour frais professionnels (abattement variable selon le type d'activité (71 % ou 50 % du CA). Le revenu de la micro-entreprise est ensuite, avec les autres revenus du foyer fiscal, soumis au barème progressif par tranches de l'impôt sur le revenu ;

- une franchise de TVA (pas de facturation, ni de récupération de TVA).

Avant la LME, les travailleurs non salariés sous le régime de la micro-entreprise peuvent, pour l'année au cours de laquelle débute leur activité professionnelle et les deux années civiles suivantes, demander que l'ensemble des cotisations et contributions de sécurité sociale dont ils sont redevables soient calculées trimestriellement en appliquant au chiffre d'affaires réalisé le trimestre précédent un taux de 14 % ou 24,6 % selon le type d'activité (au lieu d'un paiement sur une assiette de CA forfaitaire).

Par ailleurs, en application la loi du 5 mars 2007 instituant le droit opposable au logement et portant diverses mesures en faveur de la cohésion social, un système de plafonnement des cotisations a été créé (système dit du bouclier social) pour les travailleurs indépendants soumis au régime de la micro-entreprise. Ils sont exonérés de cotisations obligatoires de sécurité sociale, à hauteur d'une somme égale à la différence, si elle est positive, entre le total des cotisations et contributions sociales dont ils sont redevables et une fraction de leur chiffre d'affaires ou de leurs revenus non commerciaux (fraction fixée à 14 % pour les activités commerciales ou 24,6 % pour les activités artisanales et de services).

2. Les apports de la LME

La LME a poussé encore plus loin la simplification du régime des micro-entreprises.

a) Une simplification des formalités de création poussées à l'extrême

Elle institue une procédure ultra-simplifiée de création : dispense de la formalité et des frais d'immatriculation 69 ( * ) au registre du commerce et des sociétés (RCS) ou au répertoire des métiers (RM) ; une déclaration d'activité auprès du centre de formalités des entreprises (CFE) est suffisante pour être inscrit et démarrer l'activité.

En pratique, il suffit pour l'auto-entrepreneur de remplir le formulaire de déclaration d'activité spécifique et de le transmettre en ligne sur www.lautoentrepreneur.fr , en joignant un justificatif d'identité. À défaut, la déclaration d'activité peut être effectuée auprès du centre de formalités des entreprises.

b) Des cotisations sociales payées au réel

Le régime social qui existait de manière transitoire dans la période de création de l'entreprise devient désormais permanent (le paiement des cotisations se fait donc, mensuellement ou trimestriellement, sur la base du CA réalisé au cours du mois ou du trimestre écoulé). C'est la principale simplification du régime : des versements calculés au réel, sur le chiffre d'affaires effectivement réalisé.

Le taux de prélèvement portant sur cette assiette est par ailleurs revu à la baisse (12 % du CA pour les activités commerciales, 21,3 % du CA pour les prestataires de services relevant des bénéfices industriels et commerciaux, 21,3 % du CA pour les professions libérales relevant du régime de retraite du Régime social des indépendants (RSI), 18,3 % du CA pour les professions libérales relevant de la Caisse interprofessionnelle d'assurance vieillesse (CIPAV).

Enfin, lorsqu'une micro-entreprise sort du champ défini par les articles L. 50-0 et L. 102 ter du CGI, ce régime social reste applicable encore deux années, au lieu d'une auparavant, ce qui permet d'aménager une transition en douceur vers un régime juridique plus complexe.

c) Un impôt prélevé à la source

En ce qui concerne le régime fiscal, l'auto-entrepreneur, s'il remplit des conditions de revenu fiscal maximum 70 ( * ) , a désormais la possibilité d'opter pour un versement libératoire forfaitaire mensuel ou trimestriel en même temps qu'il paie ses charges sociales. Sinon, il relève, par défaut, du régime classique de la micro-entreprise tel qu'il existait avant la LME ou bien, s'il en fait la demande, du régime réel d'imposition 71 ( * ) . Par ailleurs, si l'auto-entrepreneur opte pour le versement libératoire de l'impôt sur le revenu, il est exonéré de la taxe professionnelle l'année de la création de son entreprise et durant les deux années suivantes.

3. Les modifications introduites par la loi de financement de la sécurité sociale pour 2010

Par voie d'amendement au projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2010, le Parlement a apporté des modifications au régime de l'auto-entreprise issu de la LME :

La possibilité de bénéficier d'un trimestre de cotisations au titre de la retraite de base, même en cas de chiffre d'affaires nul, dès lors qu'on est auto-entrepreneur pendant douze mois consécutifs, a été supprimée .

Cette modification est la bienvenue car le droit existant créait un avantage non contributif susceptible de générer une charge importante pour les régimes de sécurité sociale concernés. Cette disposition était par ailleurs susceptible de susciter un effet d'appel important dans la mesure où la création d'une auto-entreprise offrait une protection sociale complète sans exiger en contrepartie quelque participation financière que ce soit des auto-entrepreneurs. Or, il est légitime que des droits par nature contributifs, comme les droits à la retraite, soient acquis moyennant contribution financière des assurés sociaux. On peut certes envisager d'aménager la contribution pour tenir compte de la situation particulière des auto-entrepreneurs, mais la supprimer complètement n'est guère justifiable.

Techniquement, l'amendement adopté dans le PLFSS pour 2010 supprime la compensation financière de l'État pour les droits à la retraite de base dès lors que l'auto-entreprise ne réalise pas un chiffre d'affaires minimum qui sera fixé par décret. En supprimant la compensation, on supprime donc de facto la validation des droits que finançait cette compensation.

Votre rapporteur souhaiterait que le seuil de chiffre d'affaires minimum qui sera fixé par décret pour valider au moins un trimestre de cotisations retraite corresponde au seuil de droit commun et ce, afin de ne pas créer de distorsion de concurrence ni de situation inéquitable. On peut d'ailleurs se demander si une mesure analogue à celle qui a été prise dans la LFSS pour 2010 concernant la validation gratuite d'un trimestre de retraite ne devrait pas être envisagée en matière de droit aux indemnités journalières des auto-entrepreneurs.

La durée pendant laquelle une auto-entreprise peut rester dormante, c'est-à-dire ne réaliser aucun chiffre d'affaires, sans quitter le régime de l'auto-entreprise a été étendue de 12 à 36 mois.

Cette modification est opportune car elle résout une difficulté pratique importante qui risquait de se poser à partir de l'année prochaine. En effet, selon les dispositions issues de la LME, la sortie du dispositif de l'auto-entreprise est automatique en cas d'absence de chiffre d'affaires pendant 12 mois consécutifs ; l'auto-entrepreneur bascule alors automatiquement sous le régime de droit commun. Ce fait, qui a probablement échappé à la majorité des auto-entrepreneurs, aurait eu pour conséquence qu'à partir de janvier 2010, les auto-entrepreneurs n'ayant réalisé aucun chiffre d'affaires au cours des douze mois précédents -et ils sont nombreux !- auraient reçu des appels à cotisation de la part des URSAFF.

La possibilité pour une auto-entreprise de rester dormante pendant une période de trois ans peut certes laisser perplexe. Cependant, dès lors que l'absence totale d'activité ne s'accompagne pas de la création de droits sociaux exorbitants du droit commun, il n'y a pas non plus de raison impérative de s'y opposer.

Les travailleurs indépendants affiliés au 31 décembre 2009 à la CIPAV se voient donnés le droit d'opter pour le régime de l'auto-entreprise au titre de l'année 2010, jusqu'au 28 février 2010.

Cette modification rétablit une situation cohérente entre les entreprises individuelles relevant de secteurs d'activité différents. En effet, jusqu'alors la possibilité pour un entrepreneur individuel, soumis au régime fiscal de la micro-entreprise, d'opter pour le régime de l'auto-entreprise n'était ouverte qu'aux entreprises commerciales ou artisanales. Étaient exclues de ce droit au « basculement » les activités relevant de la CIPAV.

LA PROTECTION SOCIALE DE L'AUTO-ENTREPRENEUR

Contributions :

Le régime micro-social simplifié permet de calculer et de payer les cotisations et contributions de protection sociale obligatoire et éventuellement l'impôt sur le revenu en fonction du chiffre d'affaires ou des recettes. Des taux forfaitaires sont appliqués. Ils concernent pour la partie sociale, les cotisations d'assurance maladie-maternité, d'indemnités journalières (excepté pour les professions libérales), de CSG/CRDS, d'allocations familiales, de retraite de base, de retraite complémentaire obligatoire, du régime d'invalidité et de décès. À noter toutefois que le taux de la contribution à la formation professionnelle continue n'est pas compris dans les taux forfaitaires. La loi relative à l'orientation et à la formation professionnelle tout au long de la vie du 25 novembre 2009 a donné un fondement législatif à cette dispense.

Prestations :

Lorsque l'activité d'auto-entrepreneur est l'activité principale, l'auto-entrepreneur bénéficie :

- de l'assurance maladie-maternité, gérée par le RSI, pour les prestations maladie en nature identiques à celles des salariés (médicaments, soins, hospitalisation...), le droit aux prestations indemnités journalières (uniquement pour les artisans et commerçants) soumis aux conditions habituelles des travailleurs indépendants et les prestations maternité et paternité ;

- des allocations familiales, gérées par la Caisse d'allocations familiales (Caf), avec des prestations identiques à celles des salariés ;

- de la retraite de base et de la retraite complémentaire, gérées par le RSI (artisans, commerçants) ou la CIPAV (professions libérales).

Lorsque l'activité salariée reste l'activité principale, l'auto-entrepreneur :

- reste affilié au régime salarié pour son assurance maladie-maternité (remboursements maladie, prestations maternité/paternité et indemnités journalières salariées) ;

- bénéficie des prestations d'allocations familiales, gérées par la Caf ou la Mutuelle sociale agricole (MSA) ;

- acquiert également des droits de retraite de base et de retraite complémentaire au RSI (artisans, commerçants) ou à la CIPAV (professions libérales) pour son activité d'auto-entrepreneur en fonction de son chiffre d'affaires.

Source : www.lautoentrepreneur.fr (site officiel des auto-entrepreneurs).

B. UN PREMIER BILAN DE L'AUTO-ENTREPRISE

1. Des chiffres flatteurs qui doivent être interprétés de manière nuancée

a) De très nombreuses déclarations d'auto-entreprises
(1) Une entrée en vigueur rapide des textes d'application et des dispositifs d'accompagnement

L'administration a élaboré les textes d'application du régime de l'auto-entreprise dans des délais très courts , ce qui a permis une entrée en vigueur :

- le 1 er janvier 2009, pour les artisans et les commerçants qui créent leur entreprise ou pour ceux dont l'entreprise existait déjà et qui ont opté pour le régime de l'auto-entreprise ;

- le 17 février 2009 pour les professionnels libéraux relevant de la CIPAV, dès lors qu'ils créent leur activité à compter du 1 er janvier 2009 ;

- le 1 er mai 2009 pour les bénéficiaires de l'ACCRE 72 ( * ) (quand ceux-ci créent une activité à compter du 1 er mai 2009, ils bénéficient des facilités du régime de l'auto-entrepreneur en effectuant, de façon simplifiée, un versement unique sur le chiffre d'affaires, selon un taux forfaitaire minoré par rapport aux taux normaux, de 25 % des taux de droit commun la première année, de 50 % la deuxième année et de 75 % des la troisième année) ;

Par ailleurs, depuis le 1 er août 2009, les déclarations mensuelles ou trimestrielles de chiffre d'affaires des auto-entrepreneurs sont prises en compte pour le versement du RSA (avec un ajustement en temps réel par rapport à l'évolution des revenus).

Le nouveau régime socio-fiscal a bénéficié de l'accompagnement de plusieurs institutions :

- l'Agence pour la création d'entreprise (APCE) a élaboré un kit de présentation du dispositif accessible sur le net qui a déjà reçu la visite de plus de 7 millions d'internautes ; elle a mis en place une hot line qui a fonctionné du 1 er janvier au 31 juillet 2009 et a répondu à plus de 350 000 appels ; elle anime une cellule mail qui a déjà traité plus de 40 000 questions ;

- l'ensemble des organismes sociaux chargés de la gestion des cotisations et des prestations sociales (URSAFF, RSI et CIPAV) ont pris en charge l'afflux des nouveaux affiliés. La réforme n'aurait pas réussi sans la forte mobilisation de ces institutions concernées. Il faut souligner à cet égard que cela a représenté un choc considérable pour ces organismes, ce qui a pu générer quelques retards bien compréhensibles dans le traitement de certains dossiers.

(2) Un nombre record de créations d'entreprises

Au 31 octobre 2009, on comptait 263 374 créateurs d'entreprise auto-entrepreneurs 73 ( * ) .

Source : INSEE, répertoire SIRENE

Si l'on intègre les auto-entreprises dans les données de la création d'entreprise (ce qui, on le verra plus loin pose tout de même un certain nombre de problèmes, tant de fond que de méthode), on constate que le régime de l'auto-entreprise a très fortement stimulé les initiatives entrepreneuriales . Pour les dix premiers mois de l'année, le nombre de créations d'entreprises est en effet en progression de 68 % par rapport à la même période de 2008. C'est d'autant plus remarquable que, d'une part, 2008 est déjà une année record pour la création d'entreprise et que, d'autre part, le contexte de la crise économique exerce, toutes choses égales par ailleurs, un effet dissuasif sur la création d'entreprise.

Les chiffres de la création d'entreprises en 2009

Cumul sur les 10 premiers mois

Progression

de 2009

de 2008

Sociétés

124 543

138 898

-10 %

Entreprises individuelles

356 186

148 093

+ 141%

Entreprises individuelles "classiques"

92 812

148 093

-37 %

Auto-entreprises

263 374

#

#

Total

480 729

286 898

+ 68 %

Bien qu'on ne dispose pas encore de données détaillées sur les secteurs d'activité des auto-entreprises, il apparaît malgré tout, comme on pouvait s'y attendre, que l'auto-entreprise se développe de manière privilégiée dans les activités faiblement capitalistiques, où la part des immobilisations physiques et des consommations intermédiaires est faible. Viennent en tête les services en direction des personnes et les prestations « intellectuelles » de type conseil, enseignement, création artistique. Une part importante des auto-entreprises s'inscrit également dans le domaine du petit commerce. Enfin, diverses activités artisanales sont représentées, comme la construction, les soins de beauté et l'entretien corporel.

Domaine d'activité des auto-entreprises

Réparation d'ordinateurs et de biens personnels et domestiques

3 %

Arts, spectacles et activités récréatives

5 %

Design, photographie, traduction

6 %

Enseignement

5 %

Conseil de gestion

7 %

Programmation, conseil et autres activités informatiques

6 %

Services administratifs et de soutien

8 %

Soins de beauté, entretien corporel, hôtesses d'accueil, astrologie, tatouage, services pour animaux de compagnie

9 %

Construction

12 %

Activités commerciales de détail

19 %

Autres activités commerciales et de service

21 %

Source : DGCIS

b) Des données pas toujours simples à interpréter
(1) Une large majorité d'auto-entreprises dormantes

Les auto-entrepreneurs ayant réalisé un chiffre d'affaires sont tenus de le déclarer aux URSSAF, mensuellement ou trimestriellement. C'est sur cette base que se fait le paiement des cotisations sociales mais aussi, si cette option a été choisie par l'auto-entrepreneur, de l'impôt sur le revenu.

Les URSSAF ne disposaient pas, à la fin du troisième trimestre 2009, du relevé de situation complet des 263 0000 auto-entrepreneurs déclarés à cette date, mais seulement de celui des 147 000 auto-entrepreneurs inscrits au premier semestre disposant d'un compte validé auprès des URSSAF.

Parmi eux, un peu moins d'un tiers ont déclaré un chiffre d'affaires témoignant d'une activité réelle, soit environ 47 500 .

Globalement, le chiffre d'affaires s'établit à 383 millions d'euros au cours des trois premiers trimestres : 52 millions d'euros au titre du 1 er trimestre, 144 millions d'euros au titre du 2 ème et 187 millions d'euros au titre du 3 ème . Le chiffre d'affaires moyen par déclaration pour chacun des trimestres est de 3 990 euros.

Votre rapporteur note qu'il serait souhaitable, compte tenu de la grande diversité des auto-entreprises, de ne pas disposer seulement d'informations sur le chiffre d'affaires moyen mais aussi par catégories d'auto-entreprises, en distinguant en particulier le CA réalisé par les auto-entrepreneurs qui sont en même temps salariés, fonctionnaires et retraités et celui réalisé par les auto-entrepreneurs exclusifs. Il serait utile également de distinguer le CA des auto-entreprises vraiment nouvelles de celui des entreprises individuelles préexistantes qui ont « basculé » vers le nouveau régime. Enfin, il serait souhaitable d'avoir des données sur le chiffre d'affaires selon le secteur d'activité.

Source : Secrétariat d'Etat en charge des PME

La proportion d'auto-entreprises dormantes apparaît, pour l'instant, considérable (68 %).

Pour l'expliquer, le ministère de l'économie souligne qu'une entreprise nouvelle ne réalise pas toujours immédiatement du chiffre d'affaires compte tenu des délais de lancement et de prospection des clients, ainsi que des délais de paiement par les clients 74 ( * ) , de sorte qu'il faudra attendre encore quelques mois pour tirer un bilan véritable.

Il y a sans doute du vrai dans cet argument, mais il est difficile d'en apprécier tout à fait la pertinence dans la mesure où l'on ne dispose pas de point de comparaison. En effet, en dehors du cas nouveau des auto-entreprises, qui sont tenues de déclarer mensuellement ou trimestriellement leur chiffre d'affaires, on ne connaît pas, statistiquement, le rythme de montée en puissance des nouvelles entreprises. Il est donc impossible de dire avec certitude si le développement des auto-entreprises est « normal » ou, au contraire, trop lent.

Simplement peut-on relever que les domaines d'activités choisis par les auto-entreprises (services aux particuliers, petit commerce notamment) devraient, a priori, être ceux où les délais entre la création de l'entreprise et le début de l'activité devraient être les plus courts. Le fait que plus des deux tiers des auto-entreprises créées avant le 30 juin n'aient toujours réalisé aucune opération quatre mois plus tard laisse donc perplexe quant aux chances de développement de ces entreprises. On peut douter en effet qu'un coiffeur à domicile, un laveur de carreaux ou un réparateur informatique qui, après un ou deux trimestres, n'a toujours réalisé aucune vente finisse un jour par développer une activité significative. On peut donc craindre que le nombre d'auto-entreprises dormantes (aucune vente) ou léthargiques (quasiment aucune vente) demeure élevé. L'avenir le dira cependant très vite.

(2) Le maquis des statistiques sur l'auto-entreprise

L'analyse des données relatives à la création d'auto-entreprises s'avère complexe. La principale interrogation concerne l'écart important qu'on observe entre le nombre d'auto-entreprises déclarées et le nombre d'auto-entreprises disposant d'un compte validé auprès des URSSAF.

Ainsi, selon les données publiées par l'INSEE, on comptait, au 31 octobre 2009, 263 400 auto-entreprises nouvelles déclarées. Ces déclarations sont celles qui se font via le site officiel l' « autoentrepreneur.fr », soit via les centres de formalité des entreprises (CFE). Ces déclarations donnent lieu à l'attribution d'un numéro SIREN. C'est sur cette base que se fait l'annonce officielle des chiffres sur la création d'entreprises.

On comptait par ailleurs, à la même date, selon les données publiées par l'ACOSS 75 ( * ) , 177 411 auto-entrepreneurs dont le compte URSSAF a été validé. Cette validation résulte d'un double tri : le premier, formel, est réalisé par l'ACOSS ; le second est réalisé sur le fond par le RSI ou la CIPAV et vise à vérifier que le candidat à l'auto-entreprise est bien éligible à ce régime.

L'écart entre le nombre de créations d'entreprises résultant de l'immatriculation au répertoire SIRENE effectué par l'INSEE et le nombre d'entreprises disposant d'un compte-auto-entrepreneur validé s'établit donc à 85 989 unités au 31 octobre. Il doit peut-être même être majoré d'environ 17 000 unités supplémentaires (soit un total de 102 000) si l'on tient compte que, parmi les comptes URSSAF validés, figurent des entreprises créées avant 2009 qui ont choisi d'opter avant le 31 mars de cette année pour le régime de l'auto-entreprise. Ce dernier point n'a cependant pas pu être éclairci, les indications fournies par les différents acteurs étant contradictoires.

Pour expliquer cet écart non négligeable deux phénomènes entrent en jeu.

Le premier est celui du délai d'ajustement des données entre les divers organismes impliqués dans l'enregistrement des auto-entreprises. L'immatriculation SIREN est en effet quasi immédiate, alors que la validation des comptes URSSAF suppose tout un cheminement administratif. Une partie de l'écart constaté ne fait donc que refléter ces délais d'ajustement et, au fur et à mesure du traitement des dossiers sur le fond, le nombre des comptes URSSAF validés devrait se rapprocher du nombre d'auto-entreprises déclarées.

S'en rapprocher, mais pas l'atteindre, car l'écart s'explique aussi par des invalidations de déclarations d'auto-entreprises. Les personnes relevant de la mutualité sociale agricole ou de diverses professions réglementées n'ont en effet pas le droit d'être auto-entrepreneurs, ce qui entraîne finalement le rejet de leur affiliation. Il existe ainsi des auto-entreprises, dont la création a pourtant été annoncée, qui ne voient en réalité jamais le jour, puisqu'elles se sont pas éligibles au régime .

Le groupe de travail n'a pu recueillir de données fiables 76 ( * ) sur ce taux d'invalidation . L'enjeu concerne la fiabilité des données sur la création d'entreprises en 2009. Une correction de ces données sera sans doute nécessaire sans qu'on sache pour l'instant si elle sera marginale ou plus significative. En effet, quand une déclaration d'auto-entreprise est invalidée, l'entreprise en question bascule vers un autre régime d'entreprise individuelle, le plus souvent, sans doute, vers le régime micro-social de base. Il s'en suit que ces entrepreneurs reçoivent un appel à cotisations des URSSAF, ce qui peut avoir deux effets : soit l'entrepreneur considère qu'il peut développer son activité dans ce cadre et l'entreprise perdure sous cette nouvelle forme, soit il demande sa radiation. On peut donc s'attendre, dans les mois à venir, à une correction à la baisse du nombre des auto-entreprises, à une révision à la hausse du nombre d'entreprises individuelles ne relevant pas du régime de l'auto-entreprise et à un ajustement à la baisse du nombre total des créations d'entreprises. Comme on l'a indiqué, l'ampleur de ces ajustements n'est pas encore estimable. Un rapprochement des fichiers de l'ACOSS et de l'INSEE permettrait de réduire les incertitudes statistiques relevées.

(3) Un effet de substitution de l'auto-entreprise à l'entreprise individuelle classique

Le boom de l'auto-entreprise s'est accompagné de la forte baisse du nombre des entreprises individuelles classiques (- 37 %) au cours des dix premiers mois de 2009. Ce recul est beaucoup trop marqué pour s'expliquer seulement par l'impact de la crise économique. On remarque d'ailleurs que le nombre des sociétés n'a, lui, baissé que de 10 %. De toute évidence donc, ce recul de 37 % résulte de deux effets : un effet crise économique et un effet de substitution de l'auto-entreprise à l'entreprise individuelle classique.

Pour apprécier l'impact intrinsèque du régime de l'auto-entrepreneur sur la création d'entreprise, il faudrait pouvoir distinguer, parmi les auto-entrepreneurs, ceux qui n'auraient pas franchi le pas de la création d'entreprise si le régime de l'auto-entreprise n'avait pas existé et ceux qui auraient de toute manière créé leur entreprise, quoique sous une autre forme, très vraisemblablement sous un statut d'entreprise individuelle classique.

Les informations manquent pour établir un tel redressement statistique en toute rigueur. À partir de septembre 2010, l'enquête SINE 77 ( * ) de suivi longitudinal des nouvelles entreprises que réalise l'INSEE intègrera un échantillon de 80 000 auto-entreprises et des questions permettant de résoudre ce problème, de sorte qu'on disposera de données précises.

Le groupe de travail s'est cependant, à titre purement indicatif, livré à une estimation de l'effet de substitution de l'auto-entreprise à l'entreprise individuelle classique. D'après un sondage réalisé par l'IFOP auprès des auto-entrepreneurs, 68 % d'entre eux semblent avoir choisi le régime de l'auto-entreprise afin de tester leur projet ; 51 % d'entre eux précisent par ailleurs qu'ils n'auraient pas franchi le pas de la création d'entreprise en l'absence de ce régime simplifié. Autrement dit, 17 % des auto-entrepreneurs auraient été prêts, le cas échéant, à lancer leur projet même dans un autre cadre juridique . Sur les quelque 263 000 auto-entrepreneurs déclarés depuis le début de l'année, cela représente donc un flux d'environ 45 000 créateurs d'entreprises qui, à défaut d'un régime microsocial simplifié, auraient opté pour un statut d'entreprise individuelle classique 78 ( * ) Cela mesure de façon approximative l'effet de substitution.

Ainsi, en l'absence du régime de l'auto-entreprise, le nombre de créations d'entreprises individuelles se serait établi à 137 585 au lieu de 92 812, ce qui, par rapport à la même période de 2008, aurait représenté une baisse de 7 %. On a là un chiffre plus plausible que la baisse de 37 % effectivement constatée.

Le solde des 263 000 auto-entreprises, soit 218 601 unités, représente l'effet « net » du régime de l'auto-entreprise sur la création d'entreprise : autrement dit, cela mesure le nombre d'entreprises qui n'auraient pas été créées si le régime de l'auto-entreprise n'avait pas existé.

Les créations d'entreprises en 2009 du 1 er janvier au 31 octobre 2009

Données constatées et redressées

Cumul sur les 10 premiers mois données observées

Progression constatée

Données redressées

de 2009

de 2008

Sociétés

124 543

138 898

-10 %

Entreprises individuelles

356 186

148 093

+ 141 %

Entreprises individuelles "classiques"

92 812

148 093

-37 %

137 585

(- 7 %)

Auto-entreprises

263 374

#

#

Total

480 729

286 898

+ 68 %

+ 68 %

Un des enjeux de la connaissance de cet effet de substitution est l'évaluation de son impact sur les comptes sociaux. La question est de savoir si cette substitution (à laquelle on peut ajouter le basculement de 17 000 entreprises individuelles vers le régime de l'auto-entreprise) s'est accompagnée, toutes choses égales par ailleurs, d'une perte de recettes pour les organismes sociaux.

Un autre enjeu est d'évaluer l'impact sur les chambres des métiers et de l'artisanat. Par rapport à 2008, celles-ci auraient enregistré une baisse des immatriculations au répertoire des métiers de 33 %, entraînant par la même une perte de recettes. Les chambres soulignent également un manque à gagner au niveau de la redevance pour les stages de préparation à l'installation, pour un coût total de plusieurs millions d'euros.

Au total, les chiffres record sur la création d'auto-entreprises doivent être salués mais aussi triplement relativisés :

- une large majorité des auto-entreprises créées demeurent inactives ;

- le nombre des créations d'auto-entreprises est actuellement surestimé, dans une proportion inconnue, du fait des incertitudes induites par le circuit administratif des dossiers de création ;

- une partie des auto-entreprises n'a fait que se substituer à des créations d'entreprises individuelles qui auraient de toute façon eu lieu, mais sous un autre régime.

2. Les usages de l'auto-entreprise : du bon et des questions

a) Un régime qui répond à des attentes légitimes
(1) L'auto-entreprise comme complément de revenu

La vocation première du régime de l'auto-entrepreneur est d'offrir un cadre juridique permettant à des actifs (salariés ou fonctionnaires), à des inactifs (retraités) ou à des personnes situées aux marges de l'activité et de l'inactivité (étudiant ayant un emploi irrégulier, par exemple) d' accroître leurs revenus par une activité rémunérée complémentaire, de volume réduit . On a alors affaire, en quelque sorte, à des auto-entrepreneurs à « temps partiel » .

Que représente ce type d'usage de l'auto-entreprise ? On ne dispose pas encore de données suffisamment précises pour pouvoir le dire avec certitude.

D'après les premières données recueillies par la DGCIS, on trouverait parmi les auto-entrepreneurs 33 % de salariés et 6 % de retraités. C'est donc près de 40 % des auto-entrepreneurs qui, de fait, trouvent dans leur entreprise un complément de revenu. Le chiffre réel est cependant probablement supérieur car les agents de la fonction publique ne sont pas distingués dans les données fournies par la DGCIS (ils figurent dans une rubrique « autres », qui représente 36 % des auto-entrepreneurs).

Selon une autre source, à savoir l'enquête par sondage réalisée en octobre 2009 pour le compte des CCI par l'IFOP, 40 % des auto-entrepreneurs auraient choisi ce régime afin de pouvoir toucher un revenu complémentaire et 15 % pour exercer une activité saisonnière ou irrégulière. C'est donc plus d'un auto-entrepreneur sur deux qui rechercherait un complément de revenu par le développement d'une activité indépendante.

LES AGENTS PUBLICS ET L'AUTO-ENTREPRISE

Un agent public à temps plein ou à temps partiel 79 ( * ) reste, par principe, soumis à la règle lui interdisant d'exercer une activité privée lucrative mais il peut y déroger pour bénéficier du statut de l'auto-entrepreneur sur autorisation de la part de son administration.

Sont susceptibles d'autorisation, sous le régime d'auto-entrepreneur, les activités accessoires d'expertise, de consultation, d'enseignement ou de formation, et de travaux effectués chez des particuliers Cette autorisation est valable pour une durée indéterminée.

Un fonctionnaire peut également demander l'autorisation d'exercer en tant qu'au-entrepreneur une activité privée lucrative dans le cadre d'une création ou d'une reprise d'entreprise. Le temps partiel, s'il est demandé, est alors de droit. Le champ des activités visées est dans cette procédure plus large que pour les activités accessoires, puisque sont concernées les entreprises industrielles, commerciales, artisanales et activité libérale. L'autorisation est cependant donnée, après avis de la commission de déontologie, pour une durée d'une année, renouvelable une fois pour une durée d'un an.

Dans tous les cas, l'administration peut s'opposer à la poursuite de l'activité d'auto-entrepreneur s'il s'avère que celle-ci perturbe le fonctionnement normal du service ou porte atteinte à la dignité des fonctions exercées par l'agent dans l'administration.

Le régime de l'auto-entrepreneur fait actuellement l'objet d'une adaptation au statut des agents publics. L'article 33 de la loi n° 2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et au parcours professionnels dans la fonction publique a porté l'autorisation de cumul d'activité pour la création ou la reprise d'une entreprise à trois ans maximum. En outre, le dispositif du cumul d'une activité privée accessoire à un emploi public d'agent des trois fonctions publiques est en cours de modification dans un projet de décret pour élargir la gamme des activités accessoires exercées dans les conditions du régime de l'auto-entrepreneur : les activités commerciales complémentaires à la mise en valeur d'un patrimoine personnel (restauration et l'hébergement) ; les services à la personne; la vente de biens fabriqués personnellement par l'agent.

(2) L'auto-entreprise comme entreprise à l'essai

Un autre avantage du régime d'auto-entrepreneur est de pouvoir tester un projet d'entreprise individuelle à moindre risque, dans un cadre plus souple et moins coûteux que le régime standard de l'entreprise individuelle. La disparition des coûts d'entrée dans l'entreprenariat (pas d'appels de cotisations sociales, pas de frais d'enregistrement auprès des chambres consulaires, pas de frais de compatibilité) limite en effet les pertes en cas d'échec du projet et incite donc les porteurs de projet à franchir plus aisément le pas de la création d'entreprise.

D'après le sondage précédemment évoqué, 68 % des auto-entrepreneurs disent avoir choisi ce régime particulier afin de tester leur projet et 51 % d'entre eux précisent qu'ils n'auraient pas franchi le pas de la création d'entreprise en l'absence de ce régime simplifié.

Un enjeu fort pour les pouvoirs publics est d'aider les auto-entreprises dynamiques en quelque sorte, à transformer l'essai et à passer le plus rapidement possible sous un régime ou un statut juridique davantage propice au développement de l'activité et de l'emploi. Il est important de rappeler en effet que l'auto-entreprise est un bon cadre pour cumuler durablement une activité indépendante avec une autre source de revenu mais pas pour pérenniser une entreprise individuelle exclusive. Il faut donc réfléchir aux moyens de favoriser la transition vers un autre cadre juridique.

La CGPME souhaiterait que la possibilité de bénéficier du régime de l'auto-entreprise soit limitée dans le temps, par exemple à trois ans, quel que soit le chiffre d'affaires. Cette préconisation est effectivement intéressante s'agissant d'auto-entreprises exclusives, mais il n'y a aucune raison de limiter dans le temps le cumul entre auto-entreprise et activité salariée ou pension de retraite. Il faut donc rechercher des incitations plus ciblées.

Une piste intéressante pourrait consister à développer une formation spécifique pour les auto-entreprises dépassant le seuil de chiffres d'affaires de la micro-entreprise et qui, par conséquent, ont vocation à passer rapidement (dans un délai de deux ans) sous un régime d'entreprise plus classique . Cette formation serait axée sur la professionnalisation des auto-entrepreneurs. Le passage à un régime d'entreprise plus classique va en effet s'accompagner pour eux d'un bouleversement important : obligations comptables et administratives plus lourdes, éventuellement embauche de salariés. Tout en restant entrepreneurs, ils vont donc changer de métier et il est nécessaire qu'ils soient formés aux exigences de ce nouveau métier.

Dans quel cadre pourrait s'inscrire cette formation ?

On peut rappeler que l'auto-entrepreneur bénéficie personnellement, au même titre que tout travailleur indépendant, du droit à la formation professionnelle continue prévu par l'article L. 6312-2 du code du travail.

Les actions de formation suivies par les auto-entrepreneurs pourraient être financées par les Fonds d'assurance formation des travailleurs indépendants et, pour le secteur artisanal, par les conseils de la formation institués auprès des chambres régionales de métiers de l'artisanat.

Il faut noter cependant que, afin de conserver la simplicité du régime de l'auto-entrepreneur visant au maintien du principe de proportionnalité des contributions sociales et fiscales en fonction du chiffre d'affaires, la loi relative à l'orientation et à la formation professionnelle tout au long de la vie a instauré la dispense du versement aux URSSAF de la contribution à la formation professionnelle pour les auto-entrepreneurs professionnels libéraux, commerçants et artisans non inscrits au répertoire des métiers.

La question du financement de la formation des auto-entrepreneurs se pose donc . Il est indispensable soit de créer un mécanisme de compensation financière susceptible de permettre aux fonds d'assurance formation dont ils relèvent de participer à la prise en charge des actions de formation des auto-entrepreneurs, soit de prévoir que les auto-entrepreneurs contribuent eux-mêmes au financement de leur formation.

(3) Une attente sociétale ?

Selon l'enquête IFOP déjà citée, 96 % des porteurs de projet estiment que le régime de l'auto-entrepreneur contribue à développer l'esprit d'entreprise ; 89 % pensent qu'il correspond aux attentes de la société ; 79 % considèrent qu'il ne s'agit pas « d'un régime de plus ».

Ces résultats révèlent, de la part du public, une perception du régime de l'auto-entreprise marquée par une charge symbolique forte. L'auto-entreprise n'est pas seulement un dispositif utile, pratique, simple : elle est perçue plus largement comme la reconnaissance réelle du droit d'entreprendre et comme le symbole et le moyen d'une certaine autonomie individuelle dans l'activité économique, d'une certaine fluidité dans l'organisation de la vie professionnelle.

On peut se demander si une fraction des déclarations d'auto-entreprises enregistrées depuis le début de l'année 2009 ne correspond pas à une volonté symbolique de s'approprier ce droit d'entreprendre et d'exprimer une adhésion aux valeurs inspirant le modèle de l'auto-entreprise. Dans ce cas, on ne se déclarerait pas auto-entrepreneur parce que l'on a un projet précis mais parce qu'on souhaite s'inscrire symboliquement dans une évolution sociétale. Si ce type de comportement existe effectivement dans des proportions significatives, il pourrait contribuer à expliquer la proportion élevée d'auto-entreprises « dormantes ».

b) Des questions en suspens
(1) Préciser la place de l'auto-entreprise au sein de l'artisanat

Les organisations professionnelles et consulaires du secteur de l'artisanat ont exprimé leur opposition au régime de l'auto-entreprise en avançant plusieurs arguments :

- celui de la concurrence déloyale : le régime social de l'auto-entreprise allégé créerait une distorsion de prix entre les artisans auto-entrepreneurs et ceux qui exercent leur activité dans un autre cadre juridique ;

- celui de la loyauté entre le salarié et son employeur dans la mesure où certains salariés auto-entrepreneurs se situeraient sur le même marché que leur employeur, voire utiliseraient dans leur activité indépendante des facilités tirées de leur position salariale (utilisation des outils ou des matériaux de l'employeur dans le secteur du bâtiment par exemple) ;

- celui du civisme, car les artisans auto-entrepreneurs sont accusés de moins contribuer au financement de leur protection sociale à niveau d'activité économique identique ;

- celui de la menace pesant sur les statuts d'entreprise traditionnels, car les avantages du régime de l'auto-entreprise auraient pour effet d'inciter les artisans créateurs d'entreprise à délaisser ces statuts au profit de l'auto-entreprise ; l'UPA avance ainsi une baisse d'un tiers des créations d'entreprises artisanales de janvier à août 2009 par rapport à 2008 ;

- celui de la protection du consommateur, car les qualifications professionnelles requises ne seraient pas garanties chez les artisans auto-entrepreneurs ; ces derniers ne seraient pas non plus en mesure d'offrir les garanties de couverture assurantielles requises, notamment dans le secteur de la construction.

Prenant en compte ces préoccupations, le Gouvernement a mis en place un groupe de travail sur l'auto-entrepreneur et l'artisanat en mai 2009 , composé de représentants des organisations professionnelles et consulaires du secteur de l'artisanat et de représentants des pouvoirs publics, ce qui a permis d'éclaircir certains points.

- Le Gouvernement a tout d'abord décidé d'apporter une réponse en matière de qualification professionnelle. Ceci devrait se faire par voie d'amendements gouvernementaux, vraisemblablement dans le collectif budgétaire de la fin 2009.

Ainsi, avant toute création d'entreprise soumise à qualification professionnelle dans le domaine artisanal, l'entrepreneur devra attester de sa qualification en indiquant préalablement, la manière dont il remplit les critères de qualification professionnelle requis par la législation (détention d'un diplôme y compris par validation des acquis de l'expérience ou trois ans d'expérience professionnelle). Cette règle de déclaration préalable s'appliquera à tous qu'ils soient ou non auto-entrepreneurs 80 ( * ) .

Par ailleurs, les auto-entrepreneurs qui ont une activité artisanale à titre principal seront tenus de s'inscrire au répertoire des métiers dès leur inscription comme auto-entrepreneur. Pour ne pas renchérir le coût de la création d'entreprise, cette immatriculation sera gratuite et sans taxe pour les auto-entrepreneurs pendant les trois premières années à compter de la création et ne s'accompagnera d'aucune formalité supplémentaire 81 ( * ) . Les auto-entrepreneurs concernés bénéficieront ainsi de l'accompagnement des chambres de métiers et de l'artisanat.

- Concernant la concurrence déloyale, le Gouvernement a fait réaliser des simulations permettant de comparer, selon le volume et la structure de l'activité, le montant des cotisations sociales versées par les auto-entrepreneurs avec celles réglées par les autres types d'artisans. Ces simulations ne feraient pas apparaître un avantage systématique au profit des auto-entrepreneurs, le régime de l'auto-entreprise consistant essentiellement en une simplification des modalités de règlement des cotisations sociales et non pas en un allègement de ces cotisations . Tous les organismes auditionnés par le groupe de travail ne semblent cependant pas partager cette analyse. Il serait donc souhaitable que les simulations mentionnées par le cabinet du ministre de l'économie soient rendues publiques afin de permettre un débat approfondi. Par ailleurs, il serait bon que des études complémentaires indépendantes soient réalisées sur cette question.

Pour finir sur la problématique de l'artisanat auto-entrepreneurial, votre rapporteur se fait l'écho de deux réflexions stimulantes qui ont été entendues lors des auditions réalisées par le groupe de travail :

- l'irruption des auto-entrepreneurs dans le champ artisanal interroge sur la définition institutionnelle des métiers : peut-on identifier certaines activités qui ne seraient pas au coeur de la compétence d'un métier et qui pourraient par conséquent être réalisées sans risque pour le consommateur en dehors des groupes professionnels reconnus (par exemple : il n'est pas nécessaire d'être paysagiste pour tondre une pelouse ; en revanche l'élagage est une activité qualifiée ; de même, seul un électricien peut refaire une installation, en revanche tout le monde peut changer une ampoule) ;

- l'auto-entreprise artisanale et l'entreprise artisanale classique n'occupent pas forcément le même segment de marché : les petites tâches, les petits chantiers ne sont parfois pas pris en charge par les entreprises artisanales habituelles et il y a donc une demande qui ne trouve pas d'offre ; l'auto-entreprise peut être une réponse pour satisfaire ce type de demande.

(2) Cerner la nature des relations entre auto-entreprise et salariat : complémentarité ou substitution ?

Pour une entreprise, l'arbitrage entre sous-traiter une tâche et la faire réaliser en interne par un salarié existe de manière permanente. La question est dès lors de savoir si le régime de l'auto-entreprise change sensiblement les conditions de cet arbitrage 82 ( * ) . Cela dépend évidemment, avant tout, du coût relatif des deux solutions organisationnelles.

Force est de constater que, même en tenant compte des importants allègements de charges sociales qui existent aujourd'hui au voisinage du SMIC, le recours à un sous-traitant auto-entrepreneur plutôt qu'à un salarié est susceptible de réduire sensiblement le coût du travail. La sous-traitance auto-entrepreneuriale se traduit en effet par des économies substantielles portant, notamment, sur les cotisations d'assurance chômage et le paiement des congés payés. La gestion de la main-d'oeuvre au sein d'une relation commerciale plutôt que salariale est également beaucoup plus flexible, l'ajustement de la main-d'oeuvre au niveau d'activité pouvant se réaliser sans délai et sans coût. Un certain nombre d'employeurs peuvent donc être incités à substituer des auto-entrepreneurs à des salariés. Ce phénomène de substitution a d'ailleurs été soulevé par plusieurs des organismes auditionnés, notamment le Centre des jeunes dirigeants (CJD), Pôle-Emploi et le RSI.

À cet égard, il convient en premier lieu de souligner que, dans un certain nombre de cas, cette substitution peut être illégale. En effet, le régime de l'auto-entreprise ne remet pas en cause les fondements juridiques de la relation salariale . Lorsqu'une activité est exercée dans le cadre d'un lien de subordination, elle relève donc du salariat et le juge peut, le cas échéant, requalifier la nature du lien contractuel pour y reconnaître un lien salarial.

Votre rapporteur estime donc souhaitable de renforcer l'information sur le caractère illégal et les risques de toute pratique visant à dissimuler une relation salariale de subordination sous la forme d'une relation commerciale de sous-traitance . Les entreprises qui recourent de manière abusive à ce type de sous-traitance s'exposent à un risque de redressement par les URSSAF, ainsi qu'à un risque contentieux auprès des tribunaux prud'homaux en cas de demande de requalification de la relation contractuelle par le sous-traitant auto-entrepreneur.

Cependant, au-delà des cas de remplacement abusif de salariés par des auto-entrepreneurs, phénomène dont on ne peut encore mesurer l'ampleur, la sous-traitance demeure, de manière générale, une pratique légale. La question de fond qui se pose est donc celle de l'ampleur qu'est susceptible de prendre, en toute légalité, la sous-traitance auto-entrepreneuriale : a-t-on des chances d'assister à des phénomènes de substitution significatifs d'auto-entreprises à des salariés ? Si le régime de l'auto-entreprise incitait fortement à externaliser auprès de sous-traitants des tâches jusqu'à présent réalisées en interne par des salariés, la réforme de l'auto-entreprise prendrait véritablement une portée considérable, car, en concurrençant de front le salariat, elle deviendrait le vecteur et le symbole d'un changement profond de modèle de développement économique et social.

Précisons toutefois qu'on ne dispose pas, pour l'heure, de données chiffrées permettant de mesurer si cette concurrence est réelle et si un tel changement sociétal est vraiment engagé. La question posée relève encore du domaine de la conjecture. Tout au plus peut-on noter que, pour l'instant, la nature des liens entre l'auto-entreprise et le salariat est complexe et ambivalente :

- d'un côté, l'auto-entreprise et le salariat peuvent apparaître complémentaires ; à cet égard, on doit souligner que l'auto-entreprise a été favorablement accueillie par de nombreux salariés, qui y voient une opportunité de diversifier leur activité et de compléter leurs revenus, autrement dit de tirer parti simultanément des avantages du salariat et du travail indépendant ;

- de l'autre, l'auto-entreprise et le salariat peuvent se trouver dans une relation de substitution ; si la sous-traitance auto-entrepreneuriale devient un outil banalisé de gestion de la ressource travail dans les entreprises, c'est bien ce qui se passera.

(3) Préciser les risques de dissimulation du chiffre d'affaires

L'auto-entreprise a été en partie conçue pour inciter certaines activités informelles à s'exercer dans un cadre officiel. Tout y contribue : la simplicité des démarches administratives, la faiblesse du taux de prélèvements sociaux et fiscaux et, surtout, le fait que ces prélèvements portent uniquement sur l'activité réalisée. C'est une bonne chose pour les comptes sociaux car le retour dans le cadre officiel s'accompagne, toutes choses égales par ailleurs, d'une hausse des recettes sociales.

L'enquête par sondage de l'IFOP, précédemment évoquée, semble confirmer que le dispositif remplit bien cette fonction de révélation du travail informel : parmi les motivations mises en avant pour expliquer le choix de l'auto-entreprise, 25 % des porteurs de projet mettent en effet en avant la régularisation de revenus issus du e-commerce et 22 % la volonté de donner un cadre juridique à une activité. Ce serait ainsi, au minimum, un quart des auto-entreprises qui seraient issues du secteur informel.

Il faut noter cependant que le fait d'être incité à déclarer une activité jusqu'alors sous-terraine ne signifie pas pour autant qu'on est incité à déclarer tous les revenus de cette activité désormais officielle. Une partie des personnes auditionnées par le groupe de travail ont en effet attiré l'attention sur le fait que le fonctionnement du dispositif de l'auto-entreprise permet de dissimuler aisément une partie des transactions réalisées. On peut ainsi évoquer parmi les points problématiques :

- la quasi-impossibilité de contrôler l'activité effective des auto-entreprises : le faible montant des transactions commerciales auxquelles donne lieu l'activité des auto-entreprises est propice à un règlement en espèces ; par ailleurs, le faible degré de formalisme imposé au fonctionnement des auto-entreprises (règles de comptabilité simplifiées, franchise de TVA) ne favorise pas la traçabilité des opérations ;

- pour les auto-entrepreneurs salariés, fonctionnaires ou retraités, le versement des cotisations auprès du régime social des indépendants ne s'accompagne d'aucune amélioration significative de la couverture sociale , puisque cette dernière, étant déterminée par le statut principal de l'auto-entrepreneur, est déjà acquise 83 ( * ) ;

- le coût lié au franchissement du seuil définissant le champ de la micro-entreprise : une entreprise individuelle dont le profil de développement l'amène à se situer durablement à un niveau de chiffre d'affaires proche de ce seuil a intérêt à dissimuler la fraction de son activité en excédent.

Toutefois, même si l'on admet les risques de dissimulation du dispositif, il reste que les possibilités de fraude fiscale et sociale paraissent naturellement limitées par le faible potentiel de développement de ce type de structure : les sommes en jeu dans d'éventuelles fraudes à l'auto-entreprise sont ainsi sans doute très faibles au regard du montant des dissimulations auxquelles peuvent donner lieu, dans des unités économiques « classiques », la fraude à la TVA, la manipulation des prix de transfert ou encore l'emploi de travailleurs clandestins. Tout en restant vigilant sur cette question, votre rapporteur estime que, dans la lutte des pouvoirs publics contre la dissimulation des bases fiscales et sociales, cibler les auto-entreprises serait se tromper de priorité.

*

* *

IV. LES EFFETS DE LA RÉFORME DE L'URBANISME COMMERCIAL

A. LES DISPOSITIONS DE LA LME EN MATIÈRE D'URBANISME COMMERCIAL

1. Les raisons de la réforme

a) Les règles d'urbanisme commercial avant l'entrée en vigueur de la LME

Avant la LME, la régulation des implantations commerciale reposait sur un outil et une méthode :

- l'outil : les CDEC (commissions départementales d'équipement commercial) délivraient les autorisations d'installation pour les projets d'équipement les plus importants, mentionnés à l'article L. 752-1 du code de commerce : projets de création d'un magasin de commerce de détail d'une surface de vente supérieure à 300 m², d'extension d'un magasin faisant déjà plus de 300 m² ou devant les dépasser à cause de cette extension... (8 cas au total) ;

- la méthode : les CDEC appuyaient leurs décisions sur les critères exposés à l'article L. 752-6 du code de commerce; ces critères soumettaient le projet à une évaluation de son impact sur l'aménagement du territoire (impact global du projet sur les flux de voitures particulières et de véhicules de livraison ; qualité de la desserte en transport public ou avec des modes alternatifs ; capacités d'accueil pour le chargement et le déchargement des marchandises) mais aussi à un test économique (densité d'équipement en moyennes et grandes surfaces dans cette zone ; effet potentiel du projet sur l'appareil commercial et artisanal de cette zone et des agglomérations concernées, ainsi que sur l'équilibre souhaitable entre les différentes formes de commerce, impact en termes d'emplois salariés et non salariés, etc.).

b) Les critiques adressées à ces règles
(1) Une incompatibilité avec le droit européen

Les règles d'urbanisme commercial héritées de la loi Royer contreviennent, selon la Commission européenne, à :

- l'article 43 du Traité CE relatif à la liberté d'installation : « si [la Commission] reconnaît que les objectifs de protection de l'environnement et de l'urbanisme, ou l'aménagement du territoire, sont des raisons d'intérêt général de nature à justifier des restrictions aux libertés fondamentales garanties par le Traité CE, elle considère que la procédure française, qui se fonde pour une grande part sur des considérations de nature économique telles que l'impact de l'implantation sur les commerces existants, qui prévoit des critères insuffisamment précis et objectifs, devant faire l'objet d'une évaluation par le demandeur, et permet enfin la participation dans la prise de décision de représentants des intérêts économiques déjà présents, n'est pas justifiée et proportionnée aux objectifs d'intérêt général poursuivis » ;

- la directive 2006/113/CE sur les services dans les marchés intérieurs indique à son article 14 : « Les États membres ne subordonnent pas l'accès à une activité de services ou son exercice sur leur territoire au respect de (...) l'application au cas par cas d'un test économique consistant à subordonner l'octroi de l'autorisation à la preuve de l'existence d'un besoin économique ou d'une demande de marché, à évaluer les effets économiques potentiels ou actuels de l'activité ou à évaluer l'adéquation de l'activité avec les objectifs de programmation économique fixés par l'autorité compétente ».

(2) Une limitation de la concurrence accusée de freiner les baisses de prix

Avant la LME, la critique des règles d'urbanisme commercial s'inscrit aussi dans le cadre d'une politique économique ambitionnant de redonner du pouvoir d'achat aux ménages. Le raisonnement est le suivant : les règles d'urbanisme commercial, en freinant l'installation de nouveaux équipements commerciaux, placent les grandes surfaces déjà installées dans une situation de concurrence monopolistique , cela leur permet de pratiquer des niveaux de prix supérieurs à ce qui prévaudrait dans le cadre d'une concurrence plus vive ; il faut donc faire disparaître ces rentes en levant les freins à l'installation.

2. Les modifications introduites par la LME

a) Un important assouplissement des règles d'autorisation d'installation

La LME ne supprime pas le principe d'une régulation des implantations commerciales, mais elle limite fortement son champ d'application :

- par le relèvement des seuils de saisine des nouvelles commissions départementales d'aménagement commercial (CDAC) : création d'un magasin de commerce de détail d'une surface de vente supérieure à 1 000 mètres carrés, résultant soit d'une construction nouvelle, soit de la transformation d'un immeuble existant, et extension de la surface de vente d'un magasin de commerce de détail ayant déjà atteint le seuil des 1 000 mètres carrés ou devant le dépasser par la réalisation du projet ;

- par la suppression des critères de test économique.

b) Une tentative pour lier davantage urbanisme et urbanisme commercial

Le Sénat a amendé le projet de loi de modernisation de l'économie pour renforcer la possibilité de réguler l'installation d'équipements commerciaux sur le fondement d'exigences en matière d'aménagement du territoire :

- possibilité pour les SCOT de définir des zones d'aménagement commercial dont la délimitation figure dans un document, le DAC ou document d'aménagement commercial (article L. 752-1 du code de commerce : « Ces zones sont définies en considération des exigences d'aménagement du territoire, de protection de l'environnement ou de qualité de l'urbanisme spécifiques à certaines parties du territoire couvert par le schéma. Leur délimitation ne peut reposer sur l'analyse de l'offre commerciale existante ni sur une mesure de l'impact sur cette dernière de nouveaux projets de commerces ») ;

- possibilité de saisine de la CDAC pour les communes de moins de 20 000, à l'initiative du maire ou du président du SCOT, s'il existe, pour statuer sur les projets d'installation de surfaces comprises entre 300 et 1 000 m 2 (article L. 752-4 de code de commerce) ;

- affirmation d'un lien de compatibilité de la décision de la CDAC avec les prescriptions figurant dans le SCOT (L. 122-1 code de l'urbanisme).

B. BILAN DES EFFETS DE LA RÉFORME DES RÈGLES D'URBANISME COMMERCIAL

1. Le rôle des CDAC : un outil dont la mission n'est pas claire

a) L'activité des CDAC en 2009

88 commissions départementales d'aménagement commercial ont été constituées entre le 1 er janvier et le 31 octobre 2009. Elles ont examiné 777 demandes et ont donné un avis favorable au projet examiné dans 87 % des cas. On dénombre seulement 14 saisines à l'initiative de maires de communes de moins de 20 000 habitants concernant des projets de moins de 1 000 m 2 , soit 2 % des saisines.

b) Une institution qui cherche ses marques

Les auditions réalisées par le groupe de travail ont mis en évidence que le rôle des CDAC faisait l'objet de quatre types d'interrogations.

Leur composition et leurs règles de décision paraissent en partie inadaptées à leur objet .

Selon l'article L. 752-6 du code de commerce, les CDAC se prononcent désormais en fonction de l'impact des équipements commerciaux sur l'aménagement du territoire (animation de la vie urbaine, rurale et de montagne ; flux de transport) et le développement durable (qualité environnementale du projet ; insertion dans les réseaux de transports collectifs).

Or, on trouve dans les CDAC, outre un collège de cinq élus locaux qui sont effectivement compétents en matière d'aménagement du territoire, trois personnalités qualifiées en matière de consommation, de développement durable et d'aménagement du territoire (article L. 752-1 du code de commerce). La présence d'une personnalité qualifiée en matière de consommation ne va pas de soi dès lors que l'impact économique du projet n'a pas à entrer en ligne de compte dans la décision d'installation. De plus, on peut s'interroger sur la légitimité d'une procédure qui prend également en compte la voix d'une personnalité qualifiée nommée et celle d'un élu expressément investi par ses concitoyens d'une responsabilité dans le domaine de l'aménagement du territoire.

Le rôle et les critères de décisions des actuelles CDAC ne sont pas aussi bien définis que ceux des anciennes CDEC.

Les membres des CDAC ne savent en effet plus très bien ce qui peut les autoriser à rejeter un projet d'installation dans la mesure où il n'existe pas de critères ni de normes partagés pour définir les exigences minimales à respecter en matière de développement durable et d'aménagement du territoire. Il y a ainsi un risque que les CDAC ne se prononcent plus que pour dire « oui ».

La définition des critères de saisine ne correspond peut-être pas aux réalités différenciées du commerce .

L'Association des communautés de France (ADCF) a notamment souligné que l'application d'un même seuil de saisine (principalement 1 000 m 2 ) à des types de commerce différents n'avait pas grand sens. Deux magasins de cette surface n'ont en effet pas la même « envergure » (selon l'expression figurant dans le rapport Charié 84 ( * ) ) selon qu'ils se situent dans l'ameublement ou dans l'alimentaire. Or, ce qui compte, du point de vue de l'impact d'un équipement en matière d'aménagement du territoire, c'est moins sa surface que son envergure c'est-à-dire la nature, l'ampleur et l'extension des flux de personnes et de marchandises qu'il va générer.

Les équipements commerciaux effectivement construits ne sont pas tenus d'être conformes aux projets qui ont été préalablement présentés et validés par les CDAC .

C'est l'effectivité des décisions des CDAC qui est ici en jeu dans la mesure où aucun texte ne précise la portée de ces décisions dans le champ de l'urbanisme. Un porteur de projet a ainsi tout intérêt à présenter un projet d'équipement exemplaire pour convaincre la CDAC en sachant que la délivrance du permis de construire ne prendra de toute façon en compte ni le contenu de ce projet, ni la décision de la CDAC. L'étape de la CDAC risque dans ces conditions de devenir purement factice.

2. Les conséquences de la libéralisation des implantations commerciales : un besoin d'évaluation

a) L'absence d'un outil d'observation et de mesure de l'équipement commercial

Il n'existe pour l'heure aucun instrument permettant de savoir comment a évolué l'équipement commercial en France depuis l'entrée en vigueur de la LME.

Les seuls projets d'installation faisant encore l'objet d'une certaine publicité sont ceux qui donnent lieu à saisine par les CDAC. Il n'existe en revanche aucune procédure permettant de collecter et de rassembler de l'information sur les projets d'équipements situés en deçà des seuils de saisine. Cela donne lieu à des rumeurs sur une multiplication des installations d'équipements pour des surfaces de 990 m 2 , rumeurs dont il est impossible de vérifier la pertinence.

La plupart des personnes auditionnées ont insisté sur cette lacune de l'information statistique. En particulier, la CGPME a demandé un inventaire complet de l'appareil commercial avant toute nouvelle réforme de l'urbanisme commercial et la réalisation d'une étude d'impact concernant le nombre de mètres carrés construits depuis la LME. Les CCI ont déploré que leur base de données Urbanicom ne puisse plus être alimentée.

En l'absence d'outil permettant une mesure objective du phénomène, le groupe de travail n'a pu recueillir que le « ressenti » des personnes auditionnées. La confédération générale de l'alimentation de détail indique que son secteur est créateur net d'emplois depuis 2007 et qu'il y a une tendance vers l'achat de proximité qui se développe. Le FCD (Fédération du commerce et de la distribution) se dit favorable au relèvement des seuils de saisine et à la disparition des tests économiques.

Votre rapporteur demande instamment au Gouvernement de mettre en place dans les plus brefs délais un outil d'observation des équipements commerciaux permettant d'établir un bilan objectif de la LME .

b) Un impact sur la concurrence et sur les prix qui reste indéterminé

La libéralisation des équipements commerciaux avait principalement pour but d'intensifier la concurrence entre les distributeurs. Faute d'une cartographie de l'évolution des équipements, il est cependant impossible de savoir :

- si la concurrence entre grandes enseignes s'est accrue ;

- si le petit commerce indépendant est soumis à une pression concurrentielle plus forte de la part des grandes enseignes de distribution.

Au niveau macro-économique, il n'est pas non plus possible de mettre en évidence un impact de la réforme de l'urbanisme commercial -ni même d'ailleurs de l'ensemble de la LME- sur le niveau général des prix à la consommation. Certes, l'évolution de cet indice a été négative de mai à octobre 2009 et selon les prévisions de l'INSEE, l'inflation devrait s'établir à 0,2 % en moyenne sur 2009, mais on ne peut isoler un effet « urbanisme commercial » dans cette évolution.

Au demeurant, la réforme de l'urbanisme commercial est de nature structurelle : à partir du moment où les règles d'installation sont libéralisées, il faut en effet plusieurs années pour que les projets d'équipements se mettent en place et qu'on observe une évolution significative de la cartographie commerciale. L'impact économique éventuel de la réforme ne sera donc discernable que sur le moyen terme .

3. Une réforme du droit de l'urbanisme inachevée

L'impression d'ensemble qui ressort des auditions réalisées par le groupe de travail sur cette question de l'urbanisme commercial est que l'on se trouve actuellement « au milieu du gué ».

La LME a en effet mis un terme, principalement sous la pression du droit européen de la concurrence, à une régulation économique des implantations commerciales. Cet aspect de la réforme peut être considéré comme achevé.

Elle a également posé les bases d'une intégration de l'urbanisme commercial dans le droit commun de l'urbanisme en donnant aux schémas de cohérence territoriale (SCOT) un pouvoir de régulation des implantations commerciales sur des critères exclusifs d'aménagement du territoire (article L. 752-1 du code de commerce).

Ce rôle nouveau dévolu aux SCOT n'a cependant pas été défini dans le cadre d'une réflexion stratégique d'ensemble, cohérente et aboutie. Il avait en effet pour objet de rassurer sur le fait que la réduction du champ d'intervention des CDEC ne signifiait pas l'abandon de tout objectif urbanistique s'agissant de la régulation des implantations. Elle se concevait en outre comme une réponse transitoire, un texte plus ambitieux devant rapidement prendre le relais. Le député Jean-Paul Charié, dans le prolongement de l'adoption de la LME, a d'ailleurs engagé les travaux préfigurant ce futur texte 85 ( * ) .

Depuis lors, le transitoire s'est installé dans le durable et l'ébauche de régulation urbanistique des implantations commerciales peine à remplir au quotidien une tâche pour laquelle elle n'a pas été vraiment conçue. Les acteurs de l'urbanisme commercial, collectivités territoriales et commerçants, ont donc affaire à un droit à la portée mal définie qui pose des questions de fond et crée des incertitudes sur ce que chacun a le droit de faire :

- que peut comporter exactement le document d'aménagement commercial d'un SCOT ?

- les prescriptions et le zonage du volet commercial d'un SCOT s'imposent-elles aux PLU et, au-delà, aux autorisations d'urbanisme ?

- quels sont les liens entre le volet commercial d'un SCOT et les CDAC ?

Finalement, la LME a donné aux SCOT le pouvoir de poser des règles relatives aux implantations commerciales mais sans préciser comment, par quelles procédures, dans quelles limites, ces règles fonctionnent. On a donc institué une compétence qui reste peu effective.

Devant le constat de ces incertitudes, le Sénat, soucieux de ne pas écarter du champ de l'aménagement du territoire un domaine d'activité qui a des répercussions considérables sur l'organisation de nos villes et de nos campagnes, n'est pas resté inactif. Dans le cadre de l'examen du projet de loi Grenelle II 86 ( * ) , qui comporte une réforme ambitieuse des SCOT, il a en effet adopté des dispositions qui renforcent la capacité des SCOT à réguler les implantations commerciales.

Dans la rédaction issue des travaux du Sénat 87 ( * ) , l'article L. 122-1-9 du code de l'urbanisme prévoit ainsi que : « Le document d'orientation et d'objectifs précise les objectifs relatifs à l'équipement commercial et artisanal et aux localisations préférentielles des commerces afin de répondre aux exigences d'aménagement du territoire, notamment en matière de revitalisation des centres-villes, de cohérence entre équipements commerciaux, desserte en transports, notamment collectifs, et maîtrise des flux de marchandises, de consommation économe de l'espace et de protection de l'environnement, des paysages et de l'architecture. Il comprend un document d'aménagement commercial défini dans les conditions prévues au II de l'article L. 752-1 du code de commerce, qui délimite des zones d'aménagement commercial en prenant en compte ces exigences d'aménagement du territoire. Dans ces zones, il peut prévoir que l'implantation d'équipements commerciaux est subordonnée au respect de conditions qu'il fixe et qui portent, notamment, sur la desserte par les transports collectifs, les conditions de stationnement, les conditions de livraison des marchandises et le respect de normes environnementales, dès lors que ces équipements, du fait de leur importance, sont susceptibles d'avoir un impact significatif sur l'organisation du territoire ».

C'est une avancée importante, puisque la LME permettait au SCOT de définir des ZAC mais sans dire quelles prescriptions y imposer. Cependant, cette avancée n'a pas encore force de loi et ne règle pas tous les problèmes.

Votre rapporteur appelle donc de ses voeux l'élaboration rapide d'un texte sur l'urbanisme commercial tout en précisant qu'il ne s'agit pas d'en revenir à la situation antérieure à la LME. Jusqu'à cette date l'urbanisme commercial était avant tout une affaire de commerce ; il devra à l'avenir être avant tout une affaire d'urbanisme. C'est dans cette voie qu'il semble pertinent de réfléchir.

ANNEXE 1 - COMPOSITION DU GROUPE DE TRAVAIL

Rapporteur

- Mme Elisabeth Lamure (UMP - Rhône) 88 ( * )

Membres du groupe de travail

- M. Claude Biwer (UC - Meuse)

- M. Gérard Cornu (UMP - Eure-et-Loir)

- M. François Fortassin (RDSE - Hautes-Pyrénées)

- Mme Bariza Khiari (SOC - Paris)

- M. Daniel Raoul (SOC - Maine-et-Loire)

- M. Bruno Retailleau (NI - Vendée)

- Mme Odette Terrade (CRC-SPG - Val-de-Marne)

ANNEXE 2 - LISTE DES PERSONNES AUDITIONNÉES PAR LE GROUPE DE TRAVAIL

Mardi 27 octobre 2009

- Assemblée des chambres françaises de commerce et d'industrie (ACFCI) : MM. Jean-François Bernardin , président et Vincent Martin , directeur appui aux entreprises et Mme Sandrine Wehrli , directrice création-transmission.

Mercredi 28 octobre 2009

- Cabinet du ministère de l'Économie, des finances et de l'emploi : MM. Jacques Le Pape , directeur adjoint, Philippe Gravier , directeur adjoint, Vincent Montrieux , directeur adjoint, Arnaud Pecker , conseiller, Michel Guilbaud, directeur adjoint, Mme Aline Peyronnet , administratrice ;

- Agence pour la création d'entreprise (APCE) : M. Philippe Mathot , directeur général et Mme Laure Thiebault , juriste ;

- Confédération syndicale des familles (CSF ) : Mme Sylvie Lefranc , chargée de mission et M. Vincent Michel , chargé de mission ;

- Centre des jeunes dirigeants (CJD ) : M. Gontran Lejeune, président et Mme Emmanuelle Peres , secrétaire générale.

Jeudi 29 octobre 2009

- Union des auto-entrepreneurs (UAE) : M. François Hurel , président.

Table ronde des Distributeurs

- Fédération du commerce et de la distribution (FCD) : M. Jérôme Bédier , président et Mme Nathalie Vatine , responsable juridique ;

- Confédération générale de l'alimentation de détail (CGAD) : M. Dominique Perrot , secrétaire général ;

- Groupement des Mousquetaires : MM. Jacques Woci , directeur général et Jean-Noël Huber , directeur des achats alimentaires.

Table ronde des Fournisseurs

- Association nationale des industries alimentaires (ANIA) : M. Jean-René Buisson , président et Mme Elsa Chantereau , responsable des relations institutionnelles ;

- Coop de France : Mmes Laure Ménard , juriste et Karine Nivet , juriste ;

- Institut de liaisons et d'études des industries de consommation (ILEC) : M. Dominique de Gramont , délégué général;

- Groupement des industries de biens de consommation durables (GIBCD) : M. Philippe Poels , président ;

- Fédération des entreprises et entrepreneurs de France (FEEF) : Mme Noëlle Bellone , déléguée générale ;

- Fédération nationale des syndicats d'exploitants agricoles (FNSEA) : MM. Jean-Bernard Bayard , secrétaire général adjoint et Bernard Esnault , chef de service production et filières et Mme Nadine Normand , chargée des relations avec le Parlement ;

- Coordination rurale union nationale (CRUN) : M. François Lucas , président.

Lundi 16 novembre 2009

- Régime social des indépendants (RSI) : Mmes Christine Boudineau , directrice des retraites, du recouvrement, des clients et de l'animation du réseau et Nicole Sellier , sous-directrice chargée de la règlementation et du recouvrement ;

- Union professionnelle artisanale (UPA) : M. Pierre Burgan, secrétaire général et Mme Caroline Duc , chargée des relations avec le Parlement ;

- Confédération générale du patronat des petites et moyennes entreprises (CGPME ) : M. Jacky Lebrun , président de la section commerce et Mmes Amélie Jugan , juriste et Sandrine Bourgogne , adjointe au secrétaire général ;

- Autorité de la concurrence : Mme Virginie Beaumeunier , rapporteure générale.

- Fédération française du bâtiment : MM. Didier Ridoret , président, Séverin Abbatucci, directeur du service juridique et Benoît Vanstavel , responsable du service des relations avec le Parlement.

Table ronde sur les délais de paiement

- Fédération des industries mécaniques (FIM) : MM. Yvon Jacob , président, Franck Gambelli , directeur juridique et environnement et Yves Blouin , chef de service droit des affaires ;

- Observatoire des délais de paiement : Mme Elisabeth Kremp, rapporteur ;

- Association française de credit managers (AFDCC) : MM. Jean-Didier Clemençon , président et Jean-Louis David , secrétaire général ;

- Fédération des enseignes de commerce associé (FCA) : Mme Alexandra Bouthelier , déléguée générale ;

Mardi 17 novembre 2009

- Pôle emploi : M. Bruno Lucas , directeur général adjoint et Mme Odile Marchal , chef de mission diversité ;

- Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) : M. Francis Amand , chef de service.

Mardi 8décembre 2009

- Assemblée des communautés de France (ADCF) : MM. Thierry Repentin , sénateur de la Savoie et Philippe Schmit , responsable des questions d'aménagement et d'urbanisme.

* 1 Loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie.

* 2 Rapport n° 413 (2007-2008) fait au nom de la commission spéciale chargée d'examiner le projet de loi de modernisation de l'économie, par M. Laurent Béteille, Mme Elisabeth Lamure et M. Philippe Marini.

* 3 Le rapport de M. Camdessus, « Le sursaut - Vers une nouvelle croissance pour la France », a été rendu public le 19 octobre 2004

* 4 Le rapport Attali a été remis le 23 janvier 2008 au Président de la République.

* 5 Cf Annexe 1 (composition du groupe de travail). Décision approuvée au cours de la réunion du bureau de la commission du 23 septembre 2009.

* 6 Cf Annexe 2 (auditions effectuées).

* 7 Loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques.

* 8 Le huitième alinéa de l'article L. 441-6 du code de commerce dispose ainsi : « Sauf dispositions contraires figurant aux conditions de vente ou convenues entre les parties, le délai de règlement des sommes dues est fixé au trentième jour suivant la date de réception des marchandises ou d'exécution de la prestation demandée ».

* 9 La Commission d'examen des pratiques commerciales (CEPC) interprète comme suit le mode de computation des 45 jours fin de mois : « Une pratique consiste à comptabiliser les 45 jours à compter de la date d'émission de la facture, la limite de paiement intervenant à la fin du mois civil au cours duquel expirent ces 45 jours. Toutefois il est également envisageable de comptabiliser les délais d'une autre façon, consistant à ajouter 45 jours à la fin du mois d'émission de la facture ».

* 10 Le onzième alinéa de l'article L. 441-6 du code de commerce définit précisément les activités concernées : le transport routier de marchandises, la location de véhicules avec ou sans conducteur, la commission de transport ainsi que les activités de transitaire, d'agent maritime et de fret aérien, de courtier de fret et de commissionnaire en douane.

* 11 Loi n° 2006-10 du 5 janvier 2006 relative à la sécurité et au développement des transports.

* 12 Mayotte, Saint-Pierre-et-Miquelon, Saint-Martin et Saint-Barthélemy.

* 13 Direction des entreprises, Observatoire des entreprises, « Délais de paiement et solde du crédit interentreprises de 1990 à 2008 », in : Bulletin de la Banque de France, n° 177, 3 ème trimestre 2009, p. 33.

* 14 La FIM estime que ce taux d'application effective peut « être considéré comme excellent quelques mois seulement après l'entrée en vigueur de la loi ».

* 15 En 2008, 35 % des entreprises interrogées avaient constaté une diminution de leurs délais de paiement.

* 16 Direction des entreprises, Ibid., p. 35.

* 17 D'après les informations communiquées au groupe de travail par le ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi.

* 18 Trois accords ont été conclus dans le secteur du livre, deux dans l'industrie papetière et graphique, deux dans la quincaillerie et deux dans le secteur des véhicules de loisirs.

* 19 Les trois derniers décrets sont attendus dans les prochaines semaines : ils concernent le secteur du disque et celui de la papeterie et du graphique.

* 20 Lors de son audition par le groupe de travail, M. Gontran Lejeune, président du centre des jeunes dirigeants (CJD) a estimé que cette proposition importante limitait la portée de la réforme effectuée par la LME.

* 21 Rapport n° 413 (2007-2008) fait au nom de la commission spéciale chargée d'examiner le projet de loi de modernisation de l'économie par M. Laurent Béteille, Mme Élisabeth Lamure et M. Philippe Marini, Tome I - Rapport, p. 125.

* 22 Rapport n° 413 (2007-2008), Ibid., p. 124.

* 23 Ces trois organisations comptent respectivement 57 000, 100 000 et 8 000 entreprises adhérentes.

* 24 Autorité de la concurrence, Avis n° 09-A-06 du 19 mars 2009 relatif à un accord dérogatoire pour les délais de paiement concernant les fournisseurs de bois, de matériaux, de produits et de services pour le bâtiment et les travaux publics.

* 25 Décret n° 2009-488 du 29 avril 2009 portant dérogation aux dispositions relatives aux délais de paiement dans la filière des produits, bois, matériaux et services pour la construction et la décoration dans le secteur du bâtiment et des travaux publics.

* 26 Décret n° 2009-595 du 26 mai 2009 portant dérogation aux dispositions relatives aux délais de paiement dans le secteur de l'édition de livres.

* 27 Le délai de paiement moyen se situe aujourd'hui à 94,2 jours, selon une étude réalisée par le Syndicat national de l'édition auprès des principaux distributeurs.

* 28 Autorité de la concurrence, Avis n° 09-A-08 du 9 avril 2009 relatif au projet de décret concernant la dérogation au délai de paiement imposé par la loi LME dans le secteur du livre.

* 29 Hervé Gaymard, « Situation du livre - évaluation de la loi relative au prix du livre et questions prospectives », Rapport à la ministre de la culture et de la communication, mars 2009, p. 90.

* 30 Intervention de M. Frédéric Mitterrand lors de la première séance du mardi 1 er décembre 2009 devant l'Assemblée nationale.

* 31 La commission de la Culture, de l'éducation et de la communication du Sénat a examiné cette proposition de loi lors de sa réunion du 16 décembre 2009.

* 32 Réponse au questionnaire transmis par le rapporteur du groupe de travail.

* 33 Contribution écrite transmise au groupe de travail.

* 34 Contribution écrite transmise au groupe de travail.

* 35 Association Nationale des industries alimentaires (ANIA), Synthèse de la restitution de l'audition 2009 de l'impact de la LME, 7 septembre 2009.

* 36 Le Moniteur, Marchés privés - Délais de paiement, 30 octobre 2009, p. 3-6.

* 37 Le Moniteur, Ibid..., p. 4.

* 38 En l'occurrence, les représentants de la Fédération nationale des syndicats d'exploitants agricoles (FNSEA), de la Coordination rurale union nationale (CRUN) et de Coop de France.

* 39 Coop de France, FNA, FNSEA, Jeunes agriculteurs, Accord relatif à la réduction des délais de paiement de l'agrofourniture des producteurs agricoles. 23 février 2009.

* 40 La loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs, dite « loi Chatel », a constitué la première étape de cette réforme.

* 41 « La négociabilité des tarifs et des conditions générales de vente », Rapport de Marie-Dominique Hagelsteen, 12 février 2008.

* 42 L'article 94 prévoit que le président de la commission d'examen des pratiques commerciales (CEPC) n'est plus nécessairement un magistrat.

* 43 Premier alinéa de l'article L. 441-6 du code de commerce.

* 44 Rapport n° 413, ibid., p. 312.

* 45 Les conditions particulières de vente (CPV) définies entre le fournisseur et son client sont autorisées depuis la loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises, dite « loi Dutreil ».

* 46 Premier alinéa du I de l'article L. 441-7 du code de commerce.

* 47 3° du I de l'article L. 441-7 du code de commerce.

* 48 4° du I de l'article L. 442-6 du code de commerce.

* 49 Loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques.

* 50 Réponse au questionnaire transmis par le rapporteur du groupe de travail.

* 51 Contribution écrite transmise au groupe de travail lors de l'audition de M. Yvon Jacob, président de la FIM.

* 52 Réponse au questionnaire transmis par le rapporteur du groupe de travail.

* 53 « La négociabilité des tarifs et des conditions générales de vente », Ibid., p. 40

* 54 Réponse au questionnaire transmis par le rapporteur du groupe de travail.

* 55 Rapport n° 413 (2007-2008), Ibid., p. 313.

* 56 « La négociabilité des tarifs et des conditions générales de vente », Ibid., p. 7.

* 57 « La négociabilité des tarifs et des conditions générales de vente », Ibid., p. 40.

* 58 « La négociabilité des tarifs et des conditions générales de vente », Ibid., p. 40.

* 59 CGPME, Communiqué de presse, 29 octobre 2009.

* 60 Contribution écrite transmise au groupe de travail.

* 61 Contribution écrite transmise au groupe de travail.

* 62 Contribution écrite transmise au groupe de travail.

* 63 Contribution écrite de l'ANIA transmise au groupe de travail.

* 64 Nathalie Hombono, « LME, un an après : le point de vue du directeur de la DGCCRF », in Revue Lamy de la concurrence, n° 21, octobre-décembre 2009, p. 116.

* 65 Contribution écrite transmise au groupe de travail.

* 66 « La négociabilité des tarifs et des conditions générales de vente », Ibid., p. 34.

* 67 Contribution écrite de l'ANIA communiquée au groupe de travail.

* 68 Contribution écrite transmise au groupe de travail.

* 69 L'artisan ou le commerçant déjà en activité qui souhaite devenir auto-entrepreneur ne peut pas bénéficier de la dispense d'immatriculation.

* 70 Il peut opter pour le versement libératoire de l'impôt sur le revenu, à condition que le revenu du foyer fiscal ne dépasse pas 25 195 € par part de quotient familial pour 2007.

* 71 Le maintien de trois régimes d'imposition s'explique par le fait que l'un ou l'autre peut être plus ou moins avantageux selon la structure des coûts de l'entreprise. De façon simplifiée, plus la part des charges est importante dans le chiffre d'affaires, moins le régime de l'auto-entreprise est intéressant.

* 72 Aide aux chômeurs créateurs ou repreneurs d'une entreprise.

* 73 Le nombre total d'entreprises individuelles sous le régime de l'auto-entreprise est supérieur car il comprend :

- les 263 000 créations d'entreprises en 2009 sous le régime de l'auto-entreprise ;

- les 17 000 entreprises individuelles du commerce et de l'artisanat déjà existantes qui ont opté pour le nouveau régime.

* 74 Le chiffre d'affaires est déclaré par les auto-entrepreneurs quand la prestation est effectivement payée. Leur compatibilité est une comptabilité de caisse.

* 75 Agence centrale des organismes de Sécurité sociale.

* 76 Les chiffres évoqués par les différents interlocuteurs varient de 3 à 20 %.

* 77 SINE : système d'information sur les nouvelles entreprises.

* 78 (263 374 x 0,17 = 44 773).

* 79 Textes applicables : Décret n° 2007-658 du 2 mai 2007 relatif au cumul d'activités des fonctionnaires, des agents non titulaires de droit public et des ouvriers des établissements industriels de l'État ; Circulaire n° 2157 du 11 mars 2008 relative au cumul d'activités.

* 80 Les débats sur l'artisanat auto-entrepreneurial ont en effet été l'occasion de constater, avec surprise, que les conditions permettant de s'assurer du respect des obligations en matière de qualification n'étaient pas réunies, qu'il s'agisse des artisans auto-entrepreneurs ou des autres.

* 81 À terme, il y aura donc trois types d'artisans : les entrepreneurs « classiques » immatriculés à titre payant sur les registres consulaires ; les auto-entrepreneurs dont l'activité artisanale est l'activité principale seront immatriculés gratuitement ; les auto-entrepreneurs ayant une autre activité (par exemple salarié) ne seront pas tenus de s'immatriculer.

* 82 Compte tenu des seuils de chiffres d'affaires de la micro-entreprise, la question de la substituabilité entre salariat et sous-traitance à un auto-entrepreneur ne peut évidemment concerner que du travail faiblement ou moyennement qualifié.

* 83 Le salarié bénéficie en plus du droit à une retraite calculée par rapport à son activité d'auto-entrepreneur, mais on ne peut guère s'attendre à ce qu'elle atteigne un montant significatif.

* 84 « Avec le commerce, mieux vivre ensemble », rapport de M. Jean-Paul Charié, député du Loiret, parlementaire en mission sur l'urbanisme commercial, mars 2009.

* 85 « Avec le commerce, mieux vivre ensemble », Ibid.

* 86 Projet de loi portant engagement national pour l'environnement, adopté par le Sénat le 8 octobre 2009.

* 87 Cette rédaction résulte des propositions d'amendement du rapporteur Dominique Braye.

* 88 Madame Elisabeth Lamure était co-rapporteur de la commission spéciale sénatoriale chargée d'examiner le projet de loi de modernisation de l'économie.

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