B. LES DIFFICULTÉS SOULEVÉES PAR LA PROPOSITION DE DIRECTIVE
Si les objectifs que poursuit le texte de la Commission sont légitimes, ses dispositions ne tiennent pas suffisamment compte de la diversité des situations nationales et peuvent apparaître quelque peu disproportionnées au regard de la réalité de la mobilité des patients en Europe.
De surcroît, il soulève d'importantes difficultés, qui peuvent être exposées de la manière suivante :
1. Les services de santé : des services qui ne peuvent être considérés comme des services ordinaires
La sécurisation juridique du remboursement des soins de santé dans un État membre autre que celui d'affiliation est nécessaire et souhaitable, le nombre de contentieux devant la CJCE s'étant multiplié au cours des dernières années. Les règles créées l'ont été de manière jurisprudentielle, au cas par cas. Il convient au législateur de clarifier l'exercice général des droits individuels des arrêts de la Cour.
Si cette sécurisation est nécessaire, il est tout de même frappant de remarquer en premier lieu que la base juridique du projet de directive est l'article 95 du traité qui vise à assurer la libre circulation des patients au sein du marché intérieur. Il fait également référence à l'article 152 visant un niveau élevé de protection de la santé pour tous les citoyens de l'Union, sans toutefois en faire sa base juridique. Il est à noter que cette base « marché intérieur » est utile pour la Commission, qui ne dispose en matière de politique de santé que d'une compétence d'appui aux États membres. L'article 137 du traité relatif à la coopération en matière de politique sociale, et notamment de santé des travailleurs, n'est en revanche pas mentionné dans la proposition de directive.
Si la Commission a reconnu que le projet de directive ne devait pas affecter l'organisation des soins de santé de chaque État membre, elle reconnaît, dans son exposé des motifs, que le remboursement des frais de soins de santé dispensés dans un autre État membre vise à « favoriser la prestation de services de soins de santé » et que « ni leur caractère particulier, ni leur mode d'organisation ou de financement ne saurait les faire échapper au principe fondamental de libre circulation ».
Le Parlement européen a souligné, dans une résolution du 10 mai 2007, que « l'accroissement de la mobilité des patients et des professionnels de santé ne doit pas conduire à la mise en place d'un marché intérieur des services de santé qui serait une mise en concurrence par les coûts, conduisant à un nivellement par le bas préjudiciable à la qualité des soins, et créant un système de santé à deux vitesses où seuls les patients les plus aisés et les mieux informés tireraient les bénéfices ».
Enfin, il paraît important de rappeler la déclaration du Conseil de juin 2006 sur les valeurs et principes communs qui fondent les systèmes de santé des États membres de l'Union européenne (11 ( * )) .
2. Des problèmes en termes d'équité
Les dispositions de la proposition de directive ouvrent un régime de remboursement des soins de santé moins favorable que celles du règlement de 1971.
En effet, alors que le règlement prévoit que les organismes de sécurité sociale assurent le paiement des frais, la proposition de directive - c'est également le cas de la voie de remboursement jurisprudentielle - repose sur l'avance des frais par le patient, qui est ensuite remboursé par sa caisse.
Cette proposition avantagerait ainsi les patients les plus aisés qui peuvent faire l'avance de frais et payer des déplacements à l'étranger pour s'y faire soigner. Elle pourrait aussi faciliter le remboursement des soins de confort, dans la mesure où elle prendrait en considération les choix individuels que les patients sont amenés à faire, tandis que le règlement de coordination vise à tenir compte des besoins des patients, par exemple en cas de délais d'attente importants pour accéder à un traitement. Elle instituerait donc un système à deux vitesses.
Enfin, elle pourrait bénéficier essentiellement aux patients les mieux informés et, dès lors, conforter l'existence de « niches » qui ont pu se constituer concernant certains types de soins ou de professionnels de santé.
3. Le difficile équilibre entre prérogatives nationales et politique européenne : le principe de subsidiarité
a) Un dispositif complexe d'autorisation préalable pour les soins hospitaliers
Dans la jurisprudence de la CJCE, l'autorisation préalable au remboursement des soins hospitaliers est conçue comme une exception, qui doit être motivée, au principe de libre circulation fondant la mobilité des patients.
Or, les conditions posées par l'article 8.3 à l'établissement d'une autorisation préalable relèvent d'une interprétation extensive des principes dégagés par la CJCE et vont donc au-delà de l'exercice de codification . Les services de la Commission n'ont d'ailleurs pas caché à votre rapporteur que la codification réalisée s'éloignait parfois de la jurisprudence.
En effet, la Cour a posé un principe de justification générale de l'autorisation préalable pour les soins hospitaliers, à savoir l'existence d'une raison impérieuse d'intérêt général, par exemple, le risque d'atteinte grave à l'équilibre des comptes sociaux, des motifs de santé publique ou encore l'accès aux services hospitaliers. Or, la Commission procède en quelque sorte à un renversement de la charge de la preuve , puisqu'elle propose que l'État membre soit dans l'obligation de démontrer, au cas par cas , en quoi l'absence d'une autorisation préalable mettrait en péril le financement et l'organisation des soins. La communication de la Commission publiée en appui de sa proposition de directive est très claire sur ce point : une autorisation préalable peut être instituée « si les États membres peuvent apporter la preuve que le flux sortant de patients résultant de l'application de cette directive a un effet tel qu'il porte ou est susceptible de porter une atteinte grave à la planification et à la rationalisation menées dans le secteur hospitalier ».
Comment apprécier ex ante la gravité de l'atteinte potentiellement portée ex post à l'équilibre financier ou à la planification du système ? Par définition, un cas individuel ne peut déstabiliser l'ensemble du système hospitalier. Une telle démonstration serait très délicate, voire impossible à apporter. Le dispositif choisi par la Commission a pour conséquence, si ce n'est pour objectif, de rendre l'autorisation préalable inopérante.
On mentionnera la position spécifique de la Suède, globalement favorable sur ce point, contrairement à la quasi totalité des États membres, à la proposition de la Commission. Elle tient à ce que, pour ce pays prospère et relativement peu peuplé, il est financièrement plus intéressant de prendre en charge la mobilité de ses patients que de supporter le coût engendré par les lourds investissements que nécessiterait une offre de soins très large.
b) Un accroissement des compétences de la Commission dans un domaine marqué en principe par le caractère subsidiaire de l'intervention communautaire
La proposition de directive précise la répartition des compétences respectives de l'Union et des États membres dans son champ d'application, mais, tout en réaffirmant le respect du principe de subsidiarité, elle opère un accroissement des compétences de la Commission . Celle-ci deviendrait en effet compétente :
- pour l'élaboration des orientations devant faciliter l'application de l'article 5 (article 5.3) ;
- pour la liste des soins pour lesquels un recours à des infrastructures ou à des équipements médicaux hautement spécialisés et coûteux est nécessaire, et des soins associés à des traitements exposant le patient ou la population à un risque particulier (article 8.2) ;
- pour l'élaboration d'un modèle communautaire s'agissant des informations que l'État de traitement devra fournir au patient (article 10.3) ;
- pour l'établissement d'un réseau de points de contact nationaux (article 12.3) ;
- pour la facilitation de la reconnaissance des prescriptions établies dans un autre État membre (article 14.2) ;
- pour la création des réseaux européens de référence (article 15.3) ;
- pour le développement de la santé en ligne (article 16) ;
- pour la création et la gestion du réseau d'évaluation des technologies de la santé (article 17.4).
Sans contester l'ensemble de ces dispositions, il n'en demeure pas moins qu'elles doivent être évaluées au cas par cas, à l'aune de leur valeur ajoutée européenne.
La question de la qualité et de la sécurité des soins de santé illustre combien l'exercice est délicat. Ce sujet constitue naturellement une priorité pour l'ensemble des États membres. Mais les États membres d'affiliation n'ont pas actuellement les moyens de garantir un niveau donné de qualité et de sécurité aux patients souhaitant être soignés à l'étranger. Il paraît donc nécessaire de préciser les responsabilités des États membres en la matière.
Pour autant, l'imprécision de la rédaction retenue ne permet pas de percevoir le rôle exact qui sera celui de la Commission. Celle-ci pourra-t-elle aller jusqu'à établir des standards de qualité et de sécurité des soins ? Dans ce cas, le risque encouru, compte tenu de la grande diversité des situations dans l'Union européenne, serait celui d'une harmonisation « par le bas ».
Dans ce domaine, le réalisme, prenant en compte la volonté politique et les capacités des États membres, doit prévaloir et doit conduire à ne pas précipiter les choses. En outre, la recherche de la qualité et de la sécurité des soins de santé ne saurait constituer le prétexte à une uniformisation au niveau communautaire, réalisée de surcroît par un accroissement des prérogatives de la Commission.
Les dispositions de la proposition de directive relatives à la coopération en matière de soins de santé peuvent donner lieu à une analyse identique.
Ces dispositions, par les prescriptions qu'elles comportent, paraissent souvent disproportionnées par rapport à la réalité de la mobilité transfrontalière des patients. De surcroît, elles ne tiennent pas compte, pour la santé en ligne, des résultats d'ores et déjà obtenus en matière de coopération intergouvernementale et, pour les réseaux de référence, des expérimentations en cours.
4. Des sources d'insécurité juridique
D'une manière générale, la proposition de directive ne prend pas suffisamment en compte le caractère complexe, varié et divergent des systèmes de santé des 27 États membres. Il est fort probable dès lors qu'elle ne sera pas interprétée de la même façon par les différents systèmes de santé nationaux.
Plusieurs de ses dispositions illustrent ce risque.
En premier lieu, le champ d'application de la proposition de directive est limité aux soins de santé compris comme des services de santé dispensés directement par des professionnels, appartenant à une profession de santé réglementée, ou sous leur surveillance. Toutefois, la jurisprudence de la CJCE est fondée sur une conception plus large, couvrant également les activités médicales légales non réglementées ou la fourniture aux patients de produits de santé. Le champ du règlement est également plus large puisqu'il inclut tous les avantages en nature fournis selon les dispositions en vigueur en la matière dans le cadre de l'assurance maladie.
La proposition de directive encourrait le risque de conduire à l'apparition d'une « troisième voie » de remboursement , après celles du règlement de 1971 et de la directive, compte tenu de ce que la CJCE pourrait être amenée à trancher les difficultés liées à la coexistence de dispositions différentes. Contrairement à son objectif général de simplification, elle accentuerait donc le risque d'insécurité juridique et pourrait être la source de futurs contentieux.
Ensuite, la définition des soins hospitaliers repose, pour l'essentiel, sur le séjour du patient à l'hôpital « pour au moins une nuit ». À cette définition est associée une liste de soins spécialisés, établie selon la procédure de comitologie.
Cette définition est très restrictive et ne tient pas compte de l'hétérogénéité des situations nationales, pas plus d'ailleurs que de la difficulté grandissante, dans des sociétés européennes caractérisées par le vieillissement démographique, à distinguer le médical et le social. En outre, la capacité ou non de développer certaines activités en dehors de l'hôpital répond à des choix financiers et organisationnels, qui ne peuvent relever que de la compétence des États membres. Enfin, des évolutions technologiques ou des pratiques nationales différentes peuvent ôter toute pertinence à des définitions communautaires. Par exemple, le scanner est considéré comme un soin ambulatoire en Allemagne, mais hospitalier en France. De même, la part des dépenses hospitalières dans l'ensemble des dépenses de santé est très variable selon les États membres. Elle s'établit à 25 % en Espagne, à 34 % en France et à 40 % en Lettonie.
Enfin, la proposition de directive pose la question de l'articulation de ses dispositions avec celles du règlement de 1971 , en particulier au sujet de l'autorisation préalable. Le cadre réglementaire existant pour la coordination des régimes de sécurité sociale resterait en effet applicable, parallèlement à la directive proposée. En matière de prise en charge des soins, un patient pourrait bénéficier soit des dispositions du règlement, c'est-à-dire de la législation et des tarifs de l'État d'accueil, soit de celles de la directive, qui se base sur la législation et les tarifs de l'État d'affiliation. Un double mécanisme d'autorisation préalable pour les soins hospitaliers serait ainsi instauré.
La communication de la Commission publiée le même jour que sa proposition de directive indique que « les citoyens sauront avec certitude dans quels cas ils seront remboursés pour des soins dispensés dans un autre État membre, et sur quelle base ». Rien n'est moins sûr !
* (11) On trouvera le texte de cette déclaration au Journal officiel de l'Union européenne du 22 juin 2006 (2006/C 146/01).