Les services d'intérêt général après le traité de Lisbonne

Rapport d'information n° 376 (2007-2008) de Mme Catherine TASCA , fait au nom de la délégation pour l'Union européenne, déposé le 4 juin 2008

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N° 376

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2007-2008

Annexe au procès-verbal de la séance du 4 juin 2008

RAPPORT D'INFORMATION

FAIT

au nom de la Délégation pour l'Union européenne (1) sur les services d' intérêt général après le traité de Lisbonne ,

Par Mme Catherine TASCA,

Sénatrice.

(1) Cette délégation est composée de : M. Hubert Haenel, président ; MM. Denis Badré, Jean Bizet, Jacques Blanc, Jean François-Poncet, Bernard Frimat, Simon Sutour, vice-présidents ; MM. Robert Bret, Aymeri de Montesquiou, secrétaires ; MM.  Robert Badinter, Jean-Michel Baylet, Pierre Bernard-Reymond, Didier Boulaud, Mme Alima Boumediene-Thiery, MM. Louis de Broissia, Gérard César, Christian Cointat, Robert del Picchia, Marcel Deneux, Pierre Fauchon, André Ferrand, Yann Gaillard, Paul Girod, Mme Marie-Thérèse Hermange, M. Charles Josselin, Mme Fabienne Keller, MM. Serge Lagauche, Gérard Le Cam, Louis Le Pensec, Mmes Colette Mélot, Monique Papon, MM. Yves Pozzo di Borgo, Roland Ries, Josselin de Rohan, Mme Catherine Tasca, M. Alex Türk.

L'Europe débat des services d'intérêt général depuis plus de dix ans.

La question en suspens est celle de la conciliation des règles de la concurrence avec le maintien des services d'intérêt général supposés fonctionner sur d'autres critères et avec d'autres objectifs que ceux associés aux mécanismes de marché. Pour les partisans des services d'intérêt général, l'objectif est, désormais, de faire en sorte que ces services ne soient plus traités, au niveau européen, comme des exceptions ou des particularités mais soient considérés comme un élément constitutif du projet politique européen et une nécessité d'avenir.

À cet égard, le traité de Lisbonne marque une avancée importante puisqu'il consacre les services d'intérêt économique général dans un protocole qui leur est dédié et qui leur donne toute légitimité et une base légale.

Il ne s'agit plus désormais d'organiser un jeu de règles assorties d'exceptions, de sauvegarder des services d'intérêt général dans un univers tout orienté vers la primauté du droit de la concurrence, mais d'instaurer, pour la société européenne, un cadre réglementaire conforme à ses valeurs dans lequel les services d'intérêt général ont toute leur place.

Pourtant, c'est au moment même où les services trouvent une consécration institutionnelle que l'inquiétude remonte à la surface. Une inquiétude sourde, profonde, partagée par de très nombreux élus nationaux et locaux, toutes tendances confondues. Alors que, forts de cet engagement institutionnel du traité de Lisbonne, plusieurs partenaires attendaient une réglementation précise, la Commission européenne a annoncé qu'elle s'en tiendrait là, qu'elle s'abstiendrait de toute initiative communautaire d'envergure, considérant que le cadre actuel fixé par le protocole annexé au traité était suffisant. La Commission s'en tient à une approche différenciée par services et privilégie une analyse au cas par cas.

Cette très grande réserve ne peut qu'étonner de la part d'une institution qui ne manque pas d'utiliser son pouvoir d'initiative dans de très nombreux domaines. Cette position de recul peut même causer un certain trouble. De très nombreux élus et opérateurs sociaux ne se sentent pas rassurés par cette politique du cas par cas, et s'inquiètent de l'avenir de « leur » service public : pourront-ils continuer à les subventionner et dans quelles conditions ?

Ce rapport récapitule les enjeux de ce dossier.

A. LA SITUATION AVANT LE TRAITÉ DE LISBONNE

1. Les sources normatives des services d'intérêt général

La construction européenne s'est peu à peu orientée essentiellement vers l'établissement d'un grand marché intérieur et la libre concurrence. Les services d'intérêt général qui ne peuvent fonctionner sur les seules références aux règles du marché et de la libre concurrence ont toujours été traités comme des exceptions assorties de détours stylistiques propices aux interprétations (et aux contentieux).

Le traité de Rome reconnaît l'existence de « services publics » de façon incidente. L'expression est mentionnée au sujet des « servitudes de service public » dans le domaine des transports (article 73), mais sans être définie. Seul l'article 86 § 2 du traité instituant la Communauté européenne (TCE) reconnaît l'existence d'une catégorie particulière d'entreprises - les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général (SIEG) - et il le fait dans des dispositions consacrées à la concurrence.

Le traité d'Amsterdam de 1997 marque un vrai tournant car il ajoute un nouvel article (article 16) qui inscrit les SIEG parmi les « valeurs communes de l'Union » et précise leur rôle dans « la cohésion sociale de l'Union » : « Eu égard à la place qu'occupent les SIEG parmi les valeurs communes de l'Union ainsi qu'au rôle qu'ils jouent dans la promotion de la cohésion sociale et territoriale de l'Union, la Communauté et les États membres (...) veillent à ce que ces services fonctionnent sur la base de principes et dans des conditions qui leur permettent d'accomplir leur mission. »

Ces dispositions des traités ont été complétées par la Charte des droits fondamentaux approuvée par le Conseil européen de Nice en décembre 2000. L'article 36 de la Charte ne crée pas de droit en lui-même mais reconnaît l'importance des services d'intérêt économique général et pose le principe de leur libre accès. « L'Union reconnaît et respecte l'accès aux SIEG (...), conformément au traité instituant la Communauté européenne, afin de promouvoir la cohérence sociale et territoriale de l'Union. »

L'engagement reste enserré dans des limites rappelées chaque fois qu'il est possible. Ainsi, selon l'article 36, le respect du libre accès aux SIEG est affirmé « dès lors qu'il est compatible avec le droit communautaire » , et l'article 52 de la Charte précise encore : « Les droits reconnus par la présente charte qui trouvent leur fondement dans les traités communautaires (...) s'exercent dans les conditions et limites fixées par ceux-ci. »

On retrouve dans cette Charte toute l'ambiguïté que ne cesse de recouvrir cette notion de SIEG.

D'une façon générale, les traités sont motivés par le souci d'équilibrer l'ouverture à la concurrence et le maintien des services publics, conçus comme un vecteur de cohésion sociale. L'engagement est symbolique, mais peu ferme, faute de contenu suffisamment précis.

Cette ambiguïté se retrouve dans la forme même de l'intervention de la Commission. Tandis que le Conseil européen de Barcelone, les 15 et 16 mars 2002, demandait à la Commission de présenter une directive-cadre sur le sujet, la Commission s'est bornée à s'exprimer sous forme de communications :

- 21 mai 2003 : Livre vert sur les SIG ;

- 12 mai 2004 : Livre blanc sur les SIG ;

- 26 avril 2006 : Communication sur les services sociaux d'intérêt général (SSIG).

Chaque communication a entraîné une avancée en précisant les concepts, en ajoutant des notions, en formalisant la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, appelée à trancher de nombreux différends sur le périmètre et les conséquences des SIEG. Mais ces avancées sont insuffisantes puisqu'elles ne vont pas jusqu'à répondre à la demande formulée par le Conseil de Barcelone.

On pourra aussi rappeler que la Commission s'est explicitement prononcée sur la question d'une directive-cadre relative aux services d'intérêt général dans son Livre blanc de 2004. Certes, la Commission avait tout d'abord rappelé que « les avis exprimés à ce sujet étaient partagés » et estimé « qu'il valait mieux ne pas présenter de proposition pour l'instant » mais elle avait également ouvert une porte en laissant la possibilité de « réexaminer la question ultérieurement » et en précisant même le calendrier possible : « En ce qui concerne le calendrier d'un tel réexamen, il peut être tenu compte du fait que la future entrée en vigueur du traité constitutionnel et du texte offrira une autre base juridique possible en complément de celles qui existent déjà. La Commission estime qu'il conviendra de revoir la question une fois le traité constitutionnel en vigueur après avoir constaté qu'une certaine divergence s'était engagée en 2004 ».

2. Repères

Jusqu'au traité de Lisbonne, les deux notions fondamentales sont les services d'intérêt général (SIG) et les services d'intérêt économique général (SIEG).

a) Les services d'intérêt général

Les SIG, absents du TCE, ont été définis par le « Livre blanc sur les SIG » de la Commission. Il s'agit des « services marchands et non marchands que les autorités publiques considèrent comme étant d'intérêt général et soumettent à des obligations de service public » .

Le SIG n'est pas équivalent au concept français de service public, dont la notion - il est vrai assez floue - renvoie à la fois au service rendu et au statut de fournisseur de service, et mêle service public administratif et service public industriel et commercial. Malgré l'attachement légitime des Français à leurs services publics, cette tradition juridique déjà passablement complexe en France, n'était guère transposable en droit européen.

Au contraire, dans le cas du SIG, seule compte la mission, et l'Union européenne ne fait pas de distinction entre service rendu par une entreprise privée et service rendu par une entreprise publique.

Qui détermine le SIG ? Il revient aux États de définir les SIG sous réserve de l'erreur manifeste d'appréciation, elle-même entre les mains de la Commission qui peut ainsi contester le bien-fondé de la qualification d'une activité de service d'intérêt général par un État. Le cas s'est produit en 2007, lorsque la Commission européenne s'est opposée au gouvernement hollandais sur la qualification de service d'intérêt général du logement social.

b) Les services d'intérêt économique général

Les services d'intérêt économique général (SIEG), qui constituent un sous-ensemble des services d'intérêt général, sont décrits par la communication de la Commission sur les SIG. Il faut distinguer deux éléments :

- La définition des SIEG : reconnus à l'article 16 du TCE, les SIEG sont « des services de nature économique que les États membres ou la Communauté soumettent à des obligations spécifiques de service public, en vertu d'un critère d'intérêt général ». Une activité économique est une activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné, en échange d'une contrepartie monétaire. Le Livre blanc liste un certain nombre de services qui figurent explicitement parmi les SIEG ; Il s'agit des « services fournis par les grandes entreprises de réseaux comme les transports, les services postaux, l'énergie et la communication » . Par ailleurs, « l'expression de SIEG s'étend également aux activités économiques liées à des obligations de service public » , telles que : universalité et continuité du service, non discrimination, accessibilité...

- Les conséquences de la classification en SIEG : d'une part, les États membres sont soumis à une obligation de moyens : « la Communauté et les États membres doivent veiller à ce que les SIEG puissent accomplir leurs missions » (article 16 du TCE). D'autre part, l'articulation entre droit de la concurrence et exception reste ambiguë. Ce régime est fixé par l'article 86 du TCE : « Les entreprises chargées de la gestion des SIEG sont soumises aux règles des traités, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l'application de ces règles ne font pas échec à l'accomplissement, en droit ou en fait, de la mission particulière qui leur a été impartie. »

Ainsi, selon que l'on prend appui sur la première partie ou la seconde partie de la phrase, la lecture de l'article est très différente. Dans le premier cas, l'insistance sur « le respect des règles du traité » donne la primauté au cadre concurrentiel, tandis que dans le second, le rappel des « limites » à l'application de ces règles préserve bien un espace spécifique aux SIEG ;

Certes, jusqu'à présent, la France a toujours valorisé la deuxième partie du texte, mais la possibilité de dérogation n'est pas laissée à sa libre appréciation. Elle est encadrée par la Commission.

La qualification de SIEG est donc très importante car elle ouvre la possibilité de déroger aux règles du traité. La mise en oeuvre de cette dérogation est subordonnée à quatre conditions : l'accomplissement par l'entreprise d'une mission d'intérêt général, l'investiture publique, le caractère nécessaire et proportionné de l'atteinte aux règles du marché et le fait que le développement des échanges ne soit pas affecté dans une mesure contraire à l'intérêt de la communauté. La reconnaissance de SIEG détermine le statut financier des compensations d'obligation de service public : tout avantage sous forme d'aide publique et d'affectation d'une ressource publique est destiné à compenser le coût et la mise en oeuvre des obligations de service public. Cet avantage est alors considéré comme compatible avec les règles de concurrence du traité.

Cette disposition est au coeur du débat puisque l'aide aux SIEG, compatible avec les règles de la concurrence, ne relève pas du contrôle communautaire des aides d'État.

En revanche, les États sont libres de définir les services et de choisir la manière dont le service doit être assuré : ils peuvent offrir eux-mêmes le service ou confier le service à une entreprise. La propriété publique ou privée de l'entreprise est indifférente.

c) Les services d'intérêt général non économiques

On observera que, dans le traité, seules deux notions sont définies : les services d'intérêt général (SIG) et les services d'intérêt économique général (SIEG) ; les SIEG étant une sous-partie d'un ensemble plus vaste, les SIG.

L'espace libre constitué entre les deux a été précisé une première fois dans la directive relative aux services dans le marché intérieur, dite directive Bolkestein (1 ( * )) .Cette directive, adoptée en novembre 2006 après trois ans de rebondissements, visait à libéraliser les services, en levant les obstacles au marché commun des services, notamment en diminuant les barrières non tarifaires et les procédures empêchant la fluidité des échanges. La directive excluait de son champ d'application « les services d'intérêt général non économiques » (SIGNE). Ainsi, une nouvelle catégorie juridique était alors instituée au détour d'une réglementation qui ne la concernait pas...

La Commission a été alors conduite à définir le concept et la Cour de justice en a défini le périmètre. Celui-ci ne mériterait-il pas d'être défini par la voie légale plutôt que jurisprudentielle ? Les SIGNE sont des services d'intérêt général de nature non économique pour lesquels il n'existe pas de marché et dont la fourniture est soit gratuite, soit sans rapport avec le coût payé par l'usager (cas des prestations des régimes obligatoires de sécurité sociale). De tels services, fondés sur une logique de solidarité et de redistribution, ne relèvent pas des règles de concurrence et du marché intérieur.

B. LA SITUATION DEPUIS LE TRAITÉ DE LISBONNE

1. Rappel du contexte

Le régime ambigu, partiel, abusant de circonvolutions déroutantes, entremêlant principes et dérogations circonscrites au strict minimum, a entraîné deux conséquences politiques majeures.

D'une part, faute de réglementation claire, par crainte de sanctions ultérieures et pour tenir compte des incertitudes croissantes tenant aux conditions d'application du droit communautaire relatif aux aides d'État, de plus en plus d'États se sont mis à notifier systématiquement leurs systèmes de financement et d'aides publiques, alors même que cela n'était pas nécessaire (puisque les SIGNE, par exemple, échappent aux règles du traité).

D'autre part, l'ébauche de la réglementation a multiplié les inquiétudes au lieu de les apaiser. Le mouvement, clair et puissant, en faveur de la libéralisation des services, de même que le « télescopage » entre traité constitutionnel et directive Bolkestein ne sont pas étrangers au rejet du référendum du projet de Constitution européen en France. L'inquiétude sur « l'avenir des services publics » a pesé sur le choix de nombreux citoyens.

Ce rejet fut comme une sanction d'un mode de fonctionnement opaque et d'un type de société redouté par une majorité de Français.

Ce pouvait - ce devait - être une alerte. Elle n'a pas été entendue par la Commission. Peu après le rejet du référendum, la Commission a franchi la ligne rouge lors d'un banal examen d'aide publique pour un service d'intérêt économique général, aux Pays-Bas. Il n'est pas sans intérêt de relever que ce « clash » est intervenu avec un pays qui avait lui aussi rejeté massivement par référendum le projet de Constitution européenne (référendum de juin 2005 - rejet du projet par 62 % des voix).

Les États sont libres de définir les services d'intérêt général sous réserve de l'erreur manifeste , appréciée par la seule Commission. Toutefois, cette dernière s'était engagée « à ce que la définition des principes et des conditions de fonctionnement (des SIG) soit l'objet d'une responsabilité partagée » (2 ( * )) . C'est dans ces limites que la Commission peut contester le bien-fondé de la qualification d'une activité de service d'intérêt général. C'est cette faculté que la Commission a utilisé à l'occasion de l'examen du financement du logement social aux Pays-Bas. Le gouvernement hollandais avait notifié son système d'aide aux logements sociaux à la Commission. Cette dernière a considéré que le service d'intérêt général du logement social devait établir un lien direct avec les ménages défavorisés, et que « la location de logements aux ménages autres que socialement défavorisés ne peut être considérée comme un service d'intérêt général ». La Commission a donc enjoint le gouvernement hollandais à vendre une partie de son parc locatif de logements sociaux. Sur cette affaire, l'utilisation abusive de l'erreur manifeste par la Commission va à l'encontre du principe de responsabilité partagé qu'elle avait elle-même énoncé.

Ce fut, pour le gouvernement hollandais, l'attaque de trop, un casus belli . Il existe plusieurs modèles de politique de logement social. Certains États réservent les logements sociaux exclusivement aux plus démunis, d'autres, aux personnes en difficulté, et d'autres encore, dont les Pays-Bas, mais aussi la France, ont choisi une politique de mixité sociale, mêlant attribution de logements aux plus démunis et aux personnes à faibles revenus, sans créer de « ghettos » de logements de pauvres. En France, cette mixité sociale est même accentuée avec l'accès à la propriété de l'ancien parc locatif. Il y a donc bien deux conceptions distinctes des SIG et deux conceptions de solidarité : les SIG sont-ils réservés aux plus pauvres (en l'espèce le logement social ne doit-il loger que les plus pauvres ?) ou sont-ils un vecteur de solidarité sociale assurant la mixité ?

Il ne s'agit pas de juger de la pertinence des différents modèles qui ont tous leur justification, mais de constater simplement qu'il existe plusieurs voies possibles. Logement social ou logement de pauvres... En réalité, les deux coexistent souvent mais quoiqu'il en soit, ce n'était pas à la Commission de trancher et de définir ce qui est bon et acceptable. Ce n'est pas à la Commission de remettre en cause un système de logement social d'un État membre, a fortiori par la voie d'une prétendue « erreur manifeste ».

La Commission se heurtait ainsi de front aux États membres. Lors du Conseil européen des 21 et 22 juin 2007, le gouvernement hollandais a manifesté son opposition totale à la Commission.

La poursuite de la construction européenne exigeait une remise en ordre. Comme l'analyse un observateur du logement social « lorsque la Commission va trop loin dans la primauté qu'elle accorde aux règles du marché, le Conseil corrige le tir ». Tel est l'objet du traité de Lisbonne qui apporte dans ce domaine beaucoup d'avancées significatives.

2. Les apports du traité

Le traité de Lisbonne apporte deux changements.

a) Le protocole n° 9

Le premier changement, très important, est la consécration des SIG sous la forme d'un protocole spécifique (protocole n° 9) qui leur est dédié. Dès lors que les protocoles ont la même valeur juridique que le traité, les SIG intègrent officiellement le cadre communautaire. Ils ne sont plus seulement le support ou l'expression de « valeurs communes », mais constituent une catégorie juridique à part entière, intégrée dans le droit primaire.

Dans son article premier, le protocole reprend des principes guidant les travaux des institutions de l'Union européenne et en particulier ceux de la Commission :

- rôle essentiel et grande marge de manoeuvre des autorités nationales, régionales, locales dans la gestion des SIEG ;

- respect de la diversité des services afin de répondre à la disparité des situations et des besoins ;

- exigence d'un niveau élevé de qualité, de sécurité et d'accessibilité ;

- garantie de l'égalité de traitement ;

- défense des droits des utilisateurs.

L'article 2 du protocole sur les SIG est également fondamental : « les dispositions des traités ne portent en aucune manière atteinte à la compétence des États membres pour fournir, faire exécuter et organiser des services non économiques d'intérêt général ».

Ainsi, le protocole évoque également pour la première fois les services non économiques d'intérêt général (SNEIG) déjà définis par la Commission. La qualification du SNEIG est importante car les règles de la concurrence ou de la commande publique sont inapplicables. Les SNEIG ne sont soumis ni à une législation spécifique, ni aux règles du traité relatives au marché intérieur.

On observera également qu'en matière de SNEIG, la compétence des États est totale, dans le respect du principe de subsidiarité.

Si cette consécration des SIG constitue une avancée politique, une assurance pour les tenants des services publics, le traité apporte d'autres modifications plus techniques.

b) Les autres modifications du traité

En effet, le nouveau traité sur le fonctionnement de l'Union (TFUE) reprend les anciennes dispositions du traité instituant la Communauté européenne (TCE) avec quelques modifications de forme, et, surtout, un nouvel alinéa de fait assez crucial. L'alinéa traite des principes et des conditions qui régissent les SIEG :

« Article 14 du TFUE (ex-article 16 du TCE) - 3 ^ème alinéa :

« Le Parlement européen et le Conseil, statuant par voie de règlements, conformément à la procédure législative ordinaire, établissent ces principes et fixent ces conditions, sans préjudice de la compétence qu'ont les États membres, dans le respect des traités de fournir, de faire exécuter et de financer ces services ».

Cette disposition précise donc que les principes et conditions qui régissent les SIEG sont établis « dans le respect des traités » et sont adoptés par le Parlement européen et le Conseil « conformément à la procédure législative ordinaire ».

Ces deux rappels seraient redondants s'ils n'étaient pas « signifiants ». D'une part, cette insistance sur « le respect des traités » signifie que la règle reste le cadre concurrentiel. D'autre part, ce rappel à la procédure législative ordinaire signifie que l'intervention dudit règlement est, de fait et de droit, soumise à un certain nombre de règles qui sont autant de freins à sa mise en oeuvre.

Sur le plan formel, l'adoption du règlement suit « la procédure législative ordinaire », elle-même fixée à l'article 289 du TFUE, c'est-à-dire par codécision du Parlement européen et du Conseil et sur proposition de la Commission .

Sur le fond, la mise en oeuvre des SIEG est explicitement soumise aux articles 106 et 107 du TFUE (ex-articles 86 et 87 du TCE). Or, l'article 106 précise d'une part que les SIEG « sont soumis aux règles des traités, notamment aux règles de concurrence, et ne peuvent y déroger que si cela n'entrave pas le développement des échanges dans une mesure contraire à l'intérêt de l'Union » . D'autre part, « la Commission veille à l'application de ces dispositions » , ce qui signifie qu'elle est seule juge de l'équilibre entre SIEG et concurrence, et des dérogations au droit de la concurrence.

3. La position de la Commission depuis le traité

L'initiative reste donc à la Commission. Comment allait-elle se positionner ? Allait-elle se saisir de ces dispositions de droit primaire (traité/protocole) pour y donner suite sous forme de droit dérivé ? La réponse a été fournie le 20 novembre 2007 lorsque la Commission a présenté une communication intitulée : « les services d'intérêt général, y compris les services sociaux d'intérêt général : un nouvel engagement européen » (COM [2007] 725 final).

La formule retenue de la simple communication en lieu et place d'une proposition d'acte communautaire était en elle-même le signal d'un engagement a minima ; mais toute ambiguïté a été levée lorsque le Président de la Commission européenne, José Manuel Barroso, lors de sa conférence à la presse, a indiqué qu'une directive-cadre n'était « pas utile » et constituait même « une mauvaise voie » pour répondre à la diversité des situations.

On retiendra de cette communication deux éléments importants. Le premier, déjà pressenti, et cette fois formellement annoncé est que les services sociaux ne sont pas une catégorie à part. La division entre SIEG et non SIEG est une grille de lecture valable pour tous les secteurs. Les services sociaux ne font pas exception. La ligne de démarcation n'est pas entre service social ou non social mais entre services d'intérêt économique ou non d'intérêt économique. Il y a donc des services sociaux d'intérêt économique et des services sociaux d'intérêt non économique.

Le deuxième élément est que la maîtrise des SIEG reste largement sous la dépendance et le contrôle de la Commission. Elle considère que les trois outils dont elle dispose sont suffisants sans qu'il soit nécessaire d'élaborer une directive-cadre. Ces trois outils sont le protocole sur les SIG, les directives sectorielles et les « guides pratiques d'usagers » :

- Le protocole

La Commission considère que le protocole sur les SIG annexé au traité de Lisbonne qui constitue « une étape décisive » vers l'établissement d'un cadre européen transparent est suffisamment précis pour être à lui seul un cadre général. Un cadre non seulement utile comme peuvent l'estimer les partisans des services publics, mais aussi suffisant aux yeux de la Commission. Elle estime que le protocole et les dispositions révisées du nouveau traité marquent « un nouvel engagement européen » et souligne la démarche pragmatique de l'Union européenne en matière de SIG. La Commission veut rester fidèle à ce « pragmatisme » et, par conséquent, s'abstient de toute initiative normative.

- La réglementation sectorielle

« Les SIEG sont des services de nature économique que les États membres ou la Communauté soumettent à des obligations spécifiques de service public en vertu d'un critère d'intérêt général ». Le champ est donc a priori très large et est laissé à l'initiative des États membres, sous réserve d'erreur manifeste d'appréciation. Néanmoins, certains services sont identifiés, au préalable, comme étant des SIEG et sont dotés d'une réglementation spécifique.

C'est le cas du service public des transports, mentionné dans le traité (article 93 du TFUE, ex-article 73 du TCE), doté à ce titre d'une réglementation spécifique depuis 1969. C'est aussi le cas de différents SIEG identifiés par la Commission dans son Livre blanc comme étant des services « de réseaux » utiles à tous, et pour lesquels la Commission s'était engagée à prendre des directives particulières : communications électroniques, services postaux, marché intérieur de l'électricité, marché intérieur du gaz, et télévision. Ces règlementations sectorielles vont toutes dans le sens de la libéralisation.

- La formule de « guide pratique de l'usager »

La Commission reconnaît que l'application du droit communautaire aux SIEG est « susceptible de soulever des questions » et entraîne régulièrement des demandes de « clarification ».

Déjà en 2004 et en 2005, les réactions au « Livre vert » avaient montré une forte demande d'éclaircissement de la part des opérateurs publics et des acteurs de terrain travaillant avec eux. « Bien consciente des difficultés liées aux délimitations des frontières entre catégories juridiques », la Commission a alors privilégié la formule des « communications interprétatives ». On peut citer par exemple la « communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social et au Comité des régions concernant le partenariat public/privé et le droit communautaire des marchés publics et des concession s » (COM [2005] 569 final) du 15 novembre 2005).

La Commission s'en tient à cette procédure.

La solution retenue par la Commission dans sa dernière communication est de donner des « réponses aux questions pratiques », d'abord sous forme de services en ligne, puis régulièrement publiées dans des communications spécifiques. Ainsi, le jour même de sa communication sur le SIG, la Commission publiait un « document de travail » en apportant des réponses aux « questions fréquemment posées (...) sur les aides d'État sous forme de compensations de services publics » (SEC [2007] 1516 final).

Il s'agit en d'autres termes de sortes de « guides pratiques » destinés aux opérateurs publics. Ces initiatives sont certes très utiles mais ne remplacent pas un cadre réglementaire européen sûr et global.

C. LES QUESTIONS EN DÉBAT

L'avancée institutionnelle du traité de Lisbonne laisse en suspens un certain nombre de questions. La question politique, ancienne, n'a pas été tranchée. D'autres sont apparues et constituent des préoccupations majeures pour les pouvoirs publics nationaux, les collectivités locales et les acteurs sociaux.

1. La question politique : une directive-cadre ?

Dans le cadre de la préparation de la présidence française de l'Union européenne, la délégation du Sénat pour l'Union européenne rencontre régulièrement un grand nombre de délégations étrangères. Interrogées sur le sujet des SIG, toutes manifestent un très fort attachement à « leurs » services publics. Cette adhésion sincère et partagée, ainsi qu'une analyse des enjeux politiques et culturels conduisent la délégation à s'interroger à nouveau sur la nécessité d'adopter une directive-cadre sur les SIG.

Cette directive serait justifiée par trois arguments. Une directive-cadre donnerait :

- un cadre politique clair et adapté à l'enjeu,

- une sécurité juridique,

- une légitimité démocratique renforcée.

a) Un cadre politique clair et adapté à l'enjeu

Malgré les efforts et les avancées institutionnelles récentes, la question des services d'intérêt général a toujours été traitée avec un certain embarras. Parle-t-on d'un modèle, d'un pilier, d'un mode de fonctionnement, d'une exception ? Deux règles coexistent : le marché et la concurrence, d'un côté, le service d'intérêt général, de l'autre. Comment cette coexistence est-elle organisée ? Comme on l'a vu, l'article 86 du TCE est un modèle du genre puisque la même phrase énonce tour à tour un cadre et une limite qui n'est pas tout à fait un principe et une exception mais qui lui ressemble.

Malgré le Protocole, le traité de Lisbonne ne fait que conforter les uns, partisans des SIG, sans gêner les autres, partisans du marché, laissant ouverte la question de fond.

En vérité, le débat juridique et institutionnel sur la portée du protocole, sur le mérite ou l'opportunité de la « soft law » et des « guides pratiques » masque la vraie question d'ordre politique qui touche le projet même de la société européenne. Débattre des services d'intérêt général, c'est s'interroger sur les valeurs de solidarité et de partage, qui, même au sein d'une société marchande et libérale, ont une place, toute leur place, dans le modèle social européen.

S'interroger sur les services d'intérêt général, ce n'est pas un combat archaïque, corporatiste ou national. Les SIG ne sont pas un vestige d'un ordre ancien, un héritage avec lequel il faut composer, mais un élément du projet européen d'aujourd'hui.

Dès lors, les SIG ne méritent-ils pas mieux qu'un rappel des principes énoncés par un protocole et qu'un guide d'usage ?

Une directive-cadre donnerait une dimension et un cadre politique qui fait encore défaut. Ceci est particulièrement vrai dans le domaine social. Certes, la reconnaissance d'une catégorie juridique autonome - des services sociaux d'intérêt général (SSIG) - n'aurait pas suffi à démontrer l'existence d'une Europe sociale, mais il est certain qu'à l'inverse, la non-reconnaissance d'une spécificité des services sociaux et le maintien du principe d'une analyse au cas par cas dans ce domaine éloigne l'Europe de cette perspective.

b) Une sécurité juridique

Le choix de la Commission est d'examiner les situations soit secteur par secteur pour les secteurs soumis à réglementation particulière, soit, pour les autres, au cas par cas. Cette analyse se fait essentiellement, nul n'en doute, sous l'angle du respect des règles de concurrence.

La Cour de justice, appelée à trancher de très nombreux différends dans ce domaine, renforce ce travers en mêlant le caractère aléatoire du contentieux à un cadre conceptuel assez figé et tout entier orienté vers la primauté des règles de concurrence.

Cet examen au cas par cas est en lui-même facteur d'instabilité et d'inquiétude pour les acteurs impliqués dans la gestion des services d'intérêt général. Comme on l'a vu, le concept est flou et la réglementation a été fondée sur l'ambiguïté. La frontière - services d'intérêt économique général et services non économiques d'intérêt général - pourtant capitale - les SNEIG échappent au traité tandis que les SIEG bénéficient de règles particulières qui les font échapper au droit commun de la concurrence - reste incertaine. Sans cesse, les opérateurs de terrain sont dans l'incertitude et appréhendent les contentieux.

Il est temps de lever cette ambiguïté tout à fait regrettable et seule une reconnaissance formelle et même solennelle sera en mesure de donner aux SIG un caractère indiscutable.

Une directive-cadre, préparée par une large consultation des différents niveaux de collectivités et de partenaires sociaux, aurait pour objet d'établir les conditions qui permettent le bon fonctionnement des SIEG dans le marché intérieur. Les États, et plus généralement les « autorités compétentes » dans la terminologie communautaire, doivent être libres du choix du mode de gestion d'un SIEG.

c) Une légitimité démocratique renforcée

Sur un plan politique, la délégation ne peut pas ne pas s'interroger sur l'importance décisive prise par la Commission et la Cour de justice de l'Union européenne dans les modalités d'organisation des services d'intérêt général.

Dès le début, le régime des SIEG a été entièrement soumis à la Commission et à l'interprétation de la Cour de justice. Plus le droit est flou, plus le pouvoir remonte à celui qui a la capacité de l'interprétation, c'est-à-dire en l'espèce à la Commission et à la Cour de justice. Ainsi, en l'absence d'un cadre communautaire décidé par le Parlement européen et par les États, un glissement institutionnel s'est opéré.

La crainte et l'ombre du censeur ont renforcé le pouvoir de ce dernier. L'incertitude juridique a opéré un transfert de pouvoir insidieux mais réel au profit de la Commission européenne.

L'interprétation de la Cour est un pas supplémentaire dans ce qui s'apparente à une sorte de dépossession des États. Le principe de subsidiarité et d'une certaine liberté des États à définir les SIG se heurtent au contrôle de la Cour de justice. Le flou juridique actuel opère ainsi, dans les faits, contre le principe de subsidiarité.

La Cour a notamment précisé les conditions et les modalités de mise en concurrence afin de sélectionner les entreprises appelées à gérer les services d'intérêt général. Le principe a été compris et admis par tous et acté formellement dans le droit français par la loi du 29 janvier 1993 dite « loi Sapin ». Toutefois, la loi a prévu quelques exceptions qui excluent cette mise en concurrence dans certains cas, alors que la jurisprudence européenne ne prévoit pas ce type d'exceptions. Les SIG génèrent ainsi un nouveau type de contentieux où la loi - française - se heurte non au droit communautaire stricto sensu mais à la jurisprudence de la Cour de justice chargée de l'appliquer.

Une réglementation adoptée par le Parlement européen et le Conseil, qui représentent les deux légitimités au fondement du processus européen, éviterait ces « grignotages » qui alimentent une sorte de déficit démocratique.

Jusqu'au traité de Lisbonne, le traité et plus encore la Commission, accordent la primauté aux règles du marché. Après la reconnaissance des « valeurs » portées par les SIG et l'adoption du protocole dédié aux SIG, le problème se pose différemment. Il ne s'agit plus de définir une primauté mais de gérer une articulation : les normes en matière de concurrence sont-elles compatibles avec les obligations de service public ? Ou le contraire : les obligations de service public sont-elles compatibles avec les règles de concurrence ? La façon de poser la question n'est pas neutre.

Certes, jusqu'au traité de Lisbonne, il était habituel de « considérer le service public - les SIG - de manière négative, comme un motif justificatif permettant aux États membres de s'affranchir des principes consacrés par le traité » (3 ( * )) . Le traité est de nature à renverser la perspective et à changer la perception.

Pourtant, le visible retrait de la Commission sur ce terrain laisse planer un doute qui serait levé par l'adoption d'un cadre juridique plus clair et plus complet. Compte tenu de l'importance du sujet, sur le plan politique et social, une réglementation des services d'intérêt général pourrait donner lieu à une large consultation d'acteurs de terrain et à un exercice démocratique et pédagogique exemplaire.

Cette position est aussi celle du Conseil économique et social français.

2. La question juridique : le mandatement, une notion nouvelle potentiellement déstabilisante

a) Des concepts nouveaux, une habitude du droit communautaire

L'introduction de concepts nouveaux est une constante et est même inhérente en droit communautaire. Face à six, quinze, vingt-sept droits nationaux, tous imprégnés d'une culture juridique et d'une logique propre, l'établissement de règles communes passe souvent par l'élaboration de concepts nouveaux qui s'éloignent des formules nationales et obligent les États à changer de repères.

Tant qu'elles ne sont que déroutantes pour l'observateur, ces nouveautés ne portent pas à conséquence (on retiendra par exemple que les Français préféreront longtemps parler de leurs « départements » plutôt que des « nomenclatures d'unités statistiques de niveau 3 » qui est leur traduction communautaire...). Il n'en va pas de même lorsque ces créations perturbent l'ordre juridique interne.

Les services d'intérêt général ont toujours donné lieu à une intense activité créatrice normative résumée, selon l'habitude communautaire, dans des sigles et acronymes devenus courants : le traité a introduit la notion de « service d'intérêt économique général » (SIEG) ; la Commission a initié la formule de « partenariat public-privé » (PPP), qui consiste à associer, dans une même entreprise, un partenaire public et un partenaire privé en vue de fournir un service public ; même la Cour de justice a créé le concept de « in house » , proche du modèle français de « régie publique ». Après que la Cour, dans un arrêt du 18 novembre 1999 (arrêt Teckal), a fixé les conditions générales qui permettent à une autorité publique de fournir un service d'intérêt général en régie, par attribution directe, sans mise en concurrence, une série d'arrêts en 2005 a établi une sorte de corps de règles définissant ce qui est aujourd'hui connu sous l'appellation de « in house ». Le « in house » est possible si l'organisme chargé du service public répond à plusieurs conditions cumulatives, dont la principale, à l'origine du concept, est que « la personne publique doit exercer sur le contractant un contrôle comparable à celui qu'elle assure sur ses propres services » .

Ces innovations sont peu à peu entrées dans l'ordre juridique interne. À chaque fois, le droit national s'est adapté, soit formellement, soit sous forme de règles interprétatives. Les règles imposées par le « in house » jurisprudentiel ont été transposées en droit français par l'article 3.1 du code des marchés publics. Le « in house » est alors requalifié « contrats de prestations intégrées »... « Les contrats conclus par une personne publique avec un co-contractant sur lequel elle exerce un contrôle comparable à celui qu'elle assure sur ses propres services et qui réalise l'essentiel de ses activités pour elle, sont exclus du champ d'application du code des marchés publics. »

Ces notions nouvelles exigent des adaptations et beaucoup de pédagogie. Le Sénat, par la voie de son « Carrefour local », animé par les services du Sénat, participe à cette pédagogie indispensable.

Mais les collectivités locales se trouvent aujourd'hui face à une nouvelle difficulté.

b) La question nouvelle du mandatement des prestations des services sociaux

À deux reprises, la Commission a utilisé une notion nouvelle, dont la traduction juridique en droit interne pourrait s'avérer délicate : le mandatement.

Le mandatement est visé expressément dans la directive services (article 2.2.g - champ d'application). « Les services sociaux relatifs au logement social, à l'aide à l'enfance et à l'aide aux familles et aux personnes se trouvant dans une situation de besoin qui sont assurés par l'État, par des prestataires mandatés par l'État, et par des associations caritatives reconnues comme telles par l'État » sont exclus du champ d'application de la directive-service.

Le mandatement est évoqué implicitement par la Commission dans sa communication du 20 novembre 2007. La Commission précise que les services sociaux relèvent des SIG et doivent pouvoir bénéficier des dispositions spécifiques des traités afin d'accomplir les missions d'intérêt général qui leur sont imparties. À cette fin, il revient aux États membres de « charger » explicitement ces prestataires de services sociaux de la gestion des SIEG, de façon à ce qu'ils puissent bénéficier de la primauté des missions d'intérêt général sur les règles de concurrence.

Cette règle de procédure consistant pour un État à « charger » un prestataire de la gestion d'un SIEG se traduit formellement par le « mandatement » du prestataire.

Cette notion est définie dans la communication précitée : « Le mandatement est l'acte officiel qui confie à l'organisme concerné la prestation d'un SIEG et indique la mission ainsi que l'étendue et les conditions générales du fonctionnement du service. »

Ainsi, le mandatement est l'acte par lequel une autorité publique compétente (c'est-à-dire toute autorité nationale ou locale compétente pour définir le service d'intérêt général et les obligations qui en découlent) charge - oblige - un prestataire d'un SIG et lui impose les obligations de service public qui en découle. Le service ne serait pas assuré spontanément par le prestataire s'il ne considérait que son intérêt commercial. Ainsi, ce mandatement va s'accompagner de l'octroi de droits spéciaux ou exclusifs (une exclusivité de prestation par exemple) et de compensations financières.

Or, les collectivités locales et, d'une façon générale, une grande partie de l'économie sociale en France, ne fonctionnent pas sur ce système de mandatement mais sur le système de l' autorisation , sensiblement différent.

Le régime d'autorisation est une procédure qui a pour effet d'obliger un prestataire à faire une démarche auprès d'une autorité compétente en vue d'obtenir une autorisation d'accès à une activité de service. Cette autorisation est accordée par acte formel ou par décision implicite après examen des compétences, du capital, des tarifs proposés.... Le régime d'autorisation se traduit par le conventionnement, l'agrément, la licence...

Contrairement au conventionnement ou à l'agrément qui consiste à autoriser à donner une prestation, le mandatement est une obligation de donner une prestation.

L'agrément accordé par une autorité publique à un prestataire de services l'autorisant à fournir certains services n'est, ni dans la forme ni dans le fond, constitutif d'un acte de mandatement.

Sans qu'il soit nécessaire de juger des mérites comparés d'une procédure par rapport à une autre, il suffit d'observer que le critère de mandatement n'est pas aujourd'hui rempli en droit interne.

c) Les difficultés prévisibles

Le nouveau cadre juridique imposé par la Commission dans sa communication est plutôt embarrassant.

Le mandatement correspond à une obligation de fournir un service donné en référence à des obligations de service public et une mission d'intérêt général. Or, aujourd'hui, en France, la plupart des autorités publiques et des prestataires de services sociaux ne fonctionnent pas sur ce système. Le mandatement n'est pas une tradition française. Dès lors, « ils devront choisir leur camp » : soit ils relèvent des activités économiques classiques, et appliquent les règles communes de concurrence et du marché intérieur, soit ils relèvent des dispositions spécifiques de l'article 86 § 2 du TCE (futur article 106 du TFUE) protecteur de leur mission d'intérêt général en tant que « chargés » de la gestion d'un SIEG.

L'enjeu pour les États membres consiste donc d'abord à séparer ce qui relève de l'accomplissement d'une mission d'intérêt général, et ce qui ne relève pas de la mission d'intérêt général, ensuite à mandater les premiers, c'est-à-dire à charger les prestataires de la gestion de ce service d'intérêt général. Seul cet acte rend le financement par ressources publiques compatible avec les règles du traité.

Il y a donc un enchaînement crucial à respecter : faire un tri - une sélection - entre ce qui relève ou non des SIEG et mandater. Sans tri, sans mandat explicite, le financement par ressources publiques est irrégulier...

Comme l'évoque le Conseil économique et social dans son récent avis sur les Services sociaux d'intérêt général (4 ( * )) , les difficultés juridiques et pratiques sont nombreuses : « Faut-il entendre le mandatement de la directive-service dans le même sens que la réglementation sur les SIG ?(...). Le mandatement est-il le seul acte permettant la définition de missions de service public ? (...) Si les services sociaux entraient dans le champ de la directive, il faudrait procéder pour chacun des secteurs à un examen des régimes d'encadrement... »

L'enjeu juridique, économique, social et politique est évidemment considérable. La création de nouveaux concepts par la Commission perturbe le fonctionnement de l'économie sociale.

Le Conseil économique et social suggère toutefois quelques pistes qui pourraient s'avérer extrêmement utiles aux acteurs sociaux et aux autorités publiques.

« Le Conseil économique et social invite le Gouvernement à promouvoir une approche du mandatement qui reconnaît le mandatement collectif et dispense chaque structure d'un mandatement particulier. Il invite aussi le Gouvernement à faire admettre au niveau européen que l'obligation de prester est implicite lorsque l'État finance une mission reconnue d'intérêt général. »

A l'approche de la Présidence française de l'Union européenne, la délégation souhaite encourager le gouvernement français à adopter une position ferme en affirmant la place et le rôle des services d'intérêt général dans le projet politique européen. La France pourrait prendre appui sur le protocole du traité de Lisbonne qui leur est consacré pour promouvoir l'adoption d'une directive-cadre qui donnerait un ancrage solennel à une attente des citoyens européens.

CONCLUSION

Il y a trois ans, la délégation pour l'Union européenne s'était déjà intéressée aux services d'intérêt général. Alors que le débat de l'époque portait principalement sur le projet de Constitution européenne et sur la transposition de la directive « Bolkestein », la délégation avait évoqué l'inquiétude diffuse de l'opinion : « En matière de services, l'Union européenne doit prendre garde à ne pas être unijambiste. Elle doit développer simultanément un droit des services dans le marché intérieur et un droit de services publics » . En s'appuyant sur les conclusions du Conseil européen de Barcelone, la délégation avait manifesté son intérêt, et même son attente d'un « droit pour la protection des services publics ».

En 2008, le contexte a changé. Les scrutins européens qui se sont succédé ont d'abord montré que les mises en garde évoquées n'étaient pas sans fondement. « Le traité de Lisbonne marque incontestablement le retour de l'Europe en France et le retour de la France en Europe » selon la formule du Président de la République. Mais pas seulement. Le traité de Lisbonne marque une avancée importante pour les services d'intérêt général par les bases juridiques nouvelles qu'il introduit dans le droit européen (protocole n°9 sur les services d'intérêt général, article 14 du TFUE).

Alors même que le traité n'est pas encore entré en vigueur, la Commission s'est pourtant d'ores et déjà prononcée contre l'adoption d'une directive-cadre au motif que les dispositions nouvelles issues du traité constituent une base légale suffisante, qu'elles assurent une sécurité juridique satisfaisante et qu'il n'est donc pas nécessaire d'aller au-delà.

Les réticences de la Commission à s'engager davantage, sa préférence pour la politique du cas par cas, qui lui sert de guide dans son examen des services d'intérêt général ne sont pas de nature à donner aux citoyens européens toutes les assurances qu'ils sont en droit d'attendre.

Ainsi, les raisons qui militaient pour donner un cadre juridique, fort et clair - sous forme de directive-cadre - aux services d'intérêt général demeurent les mêmes qu'il y a trois ans. La différence - et non des moindres - avec la situation d'alors est qu'il existe désormais un repère auquel se rattacher : le protocole.

Le souhait formulé par la délégation déjà en mars 2005 reste d'actualité. Il s'inscrit dans le droit fil des déclarations du secrétaire d'État aux affaires européennes, Jean-Pierre Jouyet, le 21 novembre 2007 lors du Congrès des maires, où il indiquait qu'au regard des garanties nouvelles introduites par le traité de Lisbonne, la France devait « continuer à agir auprès de la Commission pour faire vivre ce protocole mais également pour sécuriser les services publics ».

La délégation souhaite encourager le gouvernement français à adopter, à l'occasion de la Présidence française de l'Union européenne, une position ferme en affirmant la place centrale et le rôle majeur des services d'intérêt général dans le projet politique européen et la nécessité d'une directive-cadre.

EXAMEN EN DÉLÉGATION

La délégation s'est réunie le mercredi 4 juin 2008 pour l'examen de ce rapport. Elle a approuvé les conclusions présentées par le rapporteur et décidé la publication du rapport d'information.

ANNEXE - PROTOCOLE N° 9 ANNEXÉ AU TRAITÉ DE LISBONNE

Protocole n° 9 sur les services d'intérêt général

LES HAUTES PARTIES CONTRACTANTES,

SOUHAITANT souligner l'importance des services d'intérêt général,

SONT CONVENUES des dispositions interprétatives ci-après, qui sont annexées au traité sur l'Union européenne et au traité sur le fonctionnement de l'Union européenne :

Article premier

Les valeurs communes de l'Union concernant les services d'intérêt économique général au sens de l'article 14 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne comprennent notamment:

- le rôle essentiel et le large pouvoir discrétionnaire des autorités nationales, régionales et locales pour fournir, faire exécuter et organiser les services d'intérêt économique général d'une manière qui réponde autant que possible aux besoins des utilisateurs;

- la diversité des services d'intérêt économique général et les disparités qui peuvent exister au niveau des besoins et des préférences des utilisateurs en raison de situations géographiques, sociales ou culturelles différentes;

- un niveau élevé de qualité, de sécurité et quant au caractère abordable, l'égalité de traitement et la promotion de l'accès universel et des droits des utilisateurs;

Article 2

Les dispositions des traités ne portent en aucune manière atteinte à la compétence des États membres pour fournir, faire exécuter et organiser des services non économiques d'intérêt général.

* (1) Directive 2006/123/CE adoptée par le Parlement européen et le Conseil le 12 novembre 2006.

* (2) Communication de la Commission : « Les services d'intérêt général, y compris les services sociaux d'intérêt général : un nouvel engagement européen » - COM (2007) 725 final.

* (3) Claire Vannini, « Service d'intérêt économique général, obligation de service public, service universel : où en est le droit communautaire ? », Questions d'Europe, n° 61, Fondation Robert Schuman, 14 mai 2007.

* (4) Avis du Conseil économique et social : « Quel cadre juridique européen pour les services sociaux d'intérêt général ? » présenté par M. Frédéric Pascal (8-9 avril 2008).