Proposition de loi visant à créer un plan d'épargne retraite

Rapport n° 124 (1996-1997) de M. Philippe MARINI , fait au nom de la commission des finances, déposé le 6 décembre 1996

Disponible au format Acrobat (4,2 Moctets)

Tableau comparatif au format Acrobat (1,1 Moctet)

N° 124

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 1996-1997

Annexe au procès-verbal de la séance du 6 décembre 1996.

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des Finances, du contrôle budgétaire et des comptes économiques de la Nation (1) sur la proposition de loi, ADOPTÉE PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE, relative à l' épargne retraite ,

Par M. Philippe MARINI,

Sénateur.

(1) Cette commission est composée de : MM. Christian Poncelet, président ; Jean Cluzel, Henri Collard, Roland du Luart, Jean-Pierre Masseret, Mme Marie-Claude Beaudeau, MM. Philippe Marini. vice-présidents ; Emmanuel Hamel, René Régnault, Alain Richard, François Trucy, secrétaires ; Alain Lambert, rapporteur général ; Philippe Adnot, Denis Badré, René Ballayer, Bernard Barbier, Jacques Baudot, Claude Belot, Mme Maryse Bergé-Lavigne, MM. Roger Besse, Maurice Blin, Joël Bourdin, Guy Cabanel, Auguste Cazalet, Michel Charasse, Jacques Chaumont, Yvon Collin, Jacques Delong, Yann Gaillard, Hubert Haenel, Jean-Philippe Lachenaud, Claude Lise, Paul Loridant, Marc Massion, Michel Mercier, Gérard Miquel, Michel Moreigne, Joseph Ostermann, Jacques Oudin, Maurice Schumann, Michel Sergent, Henri Torre, René Trégouët.

Voir les numéros :

Assemblée nationale (10ème législ.) : 741, 1039, 1286 et T.A. 593 .

Sénat : 100 (1996-1997).

Épargne.

INTRODUCTION

Mesdames, Messieurs,

La création de fonds de pension constitue un élément majeur de la réforme structurelle de notre économie. Il est heureux que l'initiative en émane du Parlement.

Acte législatif majeur, l'institution des fonds de pension, ou si l'on préfère les "fonds d'épargne retraite", va permettre d'orienter, à long terme, la structure de notre économie.

Leur objet est social : consolider le système actuel de retraite par répartition, en permettant à nos concitoyens de se constituer, sur une base facultative, un complément de retraite.

Leur existence a des effets économiques : encourager l'investissement à long terme en actions et donc renforcer les fonds propres des entreprises.

Il est important de ne pas confondre l'objet et les effets.

Initiative parlementaire, le texte soumis à votre examen, résulte d'une proposition de loi de l'Assemblée nationale, adoptée sur la base des conclusions de sa commission des finances (rapport n° 1286 de M. Jean Pierre Thomas du 4 octobre 1958) sur les propositions de lois n° 741 de MM. Charles Millon et Jean-Pierre Thomas "visant à créer un plan d'épargne entreprise retraite" (18 novembre 1993) et n° 1039 de M. Jacques Barrot "créant des fonds de pension" (2 mars 1994).

Telle qu'adoptée par l'Assemblée nationale, le 21 novembre dernier, cette proposition rejoint, sur le fond, les choix effectués par le Sénat, lors de l'examen de la proposition de loi consignée par votre rapporteur (proposition n° 222 de MM. Philippe Marini, Jacques Bimbenet, Maurice Blin, Jean Chérioux, Jean Clouet, André Fosset et Bernard Seillier, du 19 février 1993, rapport au nom de la commission des affaires sociales n° 288 du 29 avril 1993 et rapport pour avis au nom de la commission des finances n° 361 du 15 juin 1993).

Elle rejoint également les orientations du Gouvernement telles qu'exprimées dans un éphémère avant-projet de loi, soumis à la concertation des partenaires sociaux dans le courant de l'été 1996.

Il faut se féliciter de pouvoir enfin examiner un tel texte qui répond à une attente importante de la part de nos concitoyens. Depuis plusieurs années, que de débats, de querelles idéologiques, de luttes commerciales et d'occasions perdues ! Il n'est pas utile d'en faire ici la liste, mais il suffira de dire que le temps ainsi gaspillé représente sans doute un bon nombre de dizaines de milliards de francs, qui pourraient aujourd'hui soutenir la croissance de nos entreprises.

Les "fonds de pension à la française" seront en tout état de cause très différents de ceux de nos voisins britannique ou allemand. La répartition demeure en effet le principe de base de notre système de retraites, et l'espace de la capitalisation ne s'ouvre qu'au-delà de celui des prélèvements obligatoires. Les négociations interprofessionnelles sur l'AGIRC et l'ARRCO ont été le préalable nécessaire à la nouvelle législation.

Lors de la campagne présidentielle, le thème des fonds de pension a été plusieurs fois abordé par M. Jacques Chirac. Deux préoccupations importantes se déduisent de ses propos : la liberté des cotisants - liberté de souscrire ou de ne pas le faire, mais aussi liberté de choix entre une pluralité d'offres- et la sécurité du dispositif par la mise en concurrence des professionnels et par le respect de règles prudentielles et de solvabilité définies par l'État. L'approche ici préconisée par votre rapporteur est conforme à ces principes.

Quel succès anticiper pour ces produits que vous allez être invités à définir ? Les simulations sont difficiles à établir, même si chacun sent que la préparation de la retraite est une attente sociale très vive.

Le précédent de la loi Madelin n'est pas encore définitivement probant, car de trop longues incertitudes fiscales ont nui à son démarrage, et car elle s'adressait à des catégories dont les facultés contributives disponibles n'étaient pas considérables. L'essor des fonds de pension, à partir d'une épargne nouvelle, sera sans doute long, quelles que soient les incitations. Mais ce nouvel instrument sera un outil précieux d'allongement de placements existants, notamment investis en assurance vie.

Le maintien de la capacité compétitive de la place de Paris en Europe dépend largement du succès de cette réforme, de même que le contrôle durable par des capitaux d'origine française de bien des sociétés cotées. La création des fonds de pension, pour laquelle de nombreux parlementaires de l'une et l'autre assemblées se sont mobilisés, prend place dans le cadre d'une politique financière que jalonnent la loi de modernisation des activités financières, le projet de loi en discussion sur la normalisation comptable et les textes en cours d'élaboration sur la gestion des capitaux...

La commission des finances du Sénat s'est efforcée de jouer un rôle moteur dans ces nécessaires transformations, et vient encore de le montrer par le rapport établi par notre collègue Alain Lambert sur l'avenir du système bancaire.

Elle ne peut qu'être reconnaissante au rapporteur, M. Jean-Pierre Thomas, et aux auteurs de la proposition de loi de l'Assemblée nationale, qui ont permis aux fonds de pension de franchir une étape décisive.

* *

*

EXPOSÉ GÉNÉRAL

La possibilité de s'assurer un complément de retraite au travers d'instruments facultatifs existe depuis longtemps dans notre pays. Il s'agit en l'occurrence des contrats d'assurance de groupe dits des articles 39, 82 et 83 du code général des impôts, du nom des articles de ce code qui encadrent, de façon générale, la fiscalité de ces produits. Mais à défaut sans doute d'un encadrement juridique spécifique, cette technique a, jusqu'à présent, été peu utilisée par les entreprises et le total de ces contrats représenterait environ 10 milliards de francs d'encours.

La création de fonds de pension comporte essentiellement deux enjeux : un enjeu social, qui a trait à la façon dont ces fonds vont s'articuler avec les régimes actuels de retraite ; un enjeu économique et financier relatif au renforcement des fonds propres de nos entreprises.

Tel qu'adoptés par l'Assemblée nationale, les fonds de pension mis en place n'ont pas vocation à se substituer aux régimes actuels de retraite. Il s'agit, plus modestement, de permettre aux français qui le souhaitent, de compléter leur retraite de base. Cela résulte clairement des articles premier, six et sept : les versements du salarié, comme l'abondement des employeurs, à un fonds de pension sont facultatifs. Compléter, mais non remplacer les régimes par répartition, tel est donc le mot d'ordre qui préside à cette création. Les propositions de votre commission des finances ne remettent nullement en question cette orientation.

L'enjeu économique et financier est de permettre une meilleure allocation de l'épargne de nos concitoyens vers l'épargne longue et le financement des entreprises.

De ce double point de vue, deux questions clefs se posaient :

- le versement des sommes investies dans les fonds de pension s'effectuera-t-il en rente ou en capital ?

- les fonds de pension seront-ils gérés par l'entreprise elle-même (gestion interne) ou par des organismes extérieurs (gestion externe) ?

Une sortie exclusive en capital aurait qualifié l'instrument mis en place de produit d'épargne, alors que la prééminence accordée à la sortie en rente consacre davantage une approche en termes de retraites.

En effet, la proposition de loi, adoptée par l'Assemblée nationale, fait clairement le choix de la sortie en rente, tout en autorisant, de façon pragmatique, la sortie en capital dans deux cas (article 2) : soit lorsque la rente versée serait trop faible (selon un plafond déterminé par arrêté du ministre de l'économie qu'il est envisagé de fixer à 300 francs par mois), soit, lorsque le bénéficiaire le désire, jusqu'à concurrence de 20 % de la provision mathématique dans la limite de 100.000 francs.

On se félicitera de ce choix, assez proche de celui effectué par la proposition de loi sénatoriale qui prévoyait la sortie en rente et celle en capital, à l'initiative du bénéficiaire.

Le choix entre la gestion externe et la gestion interne n'est pas moins important.

La gestion interne aurait davantage orienté la structure de notre économie vers le modèle allemand, qui privilégie l'autocontrôlé des entreprises et le financement par les banques à celui par les marchés financiers.

L'option retenue par la proposition de loi (article 9) en faveur de la gestion externe favorisera davantage un développement de notre économie dans l'esprit du modèle anglo-saxon, dans lequel l'allocation du capital se fait essentiellement par les marchés.

On ne pourra à nouveau qu'être en accord avec ce choix qui rejoint celui effectué par la proposition de loi sénatoriale, mais qui est surtout cohérent avec les réformes effectuées pendant les années 1980 consistant à développer la "désintermédiation" financière par la mise en place d'un vaste marché des capitaux, allant du court terme au long terme et auquel les entreprises ainsi que les particuliers ont la possibilité d'accéder.

On rappellera brièvement les différents textes ayant précédé la proposition aujourd'hui soumise à votre examen avant de présenter la position de votre commission des finances.

Toutefois, les délais impartis au Sénat pour procéder à l'examen de cette proposition, ainsi que la concomitance de cet examen avec celui de la loi de finances, n'ont pas rendu possible une analyse approfondie des régimes existants et des exemples étrangers dans le cadre du présent rapport. Néanmoins, les précédents travaux de la commission des affaires sociales (rapport n° 288 du 29 avril 1993) et de la commission des finances (avis n° 361 du 15 juin 1993) éclairent ces points particuliers et demeurent, pour l'essentiel, d'actualité ^{1 ( * )} .

I- LA PROPOSITION DE LOI SÉNATORIALE

Les six articles des conclusions adoptées par la commission des affaires sociales du Sénat définissaient un cadre souple et cohérent, articulé autour de quelques grands principes :

ï la mise en place des fonds de pension, sur une base facultative, à l'initiative des entreprises, des groupes d'entreprises et des organisations représentatives d'une ou plusieurs professions non salariées (article premier) ;

ï la gestion externe, mais sans personnalité morale dédiée aux fonds de pension. Ceux-ci sont de simples contrats, placés sous le régime des contrats de groupe du code des assurances, passés entre l'entreprise et un organisme habilité. Peuvent être habilités : les organismes relevant du code des assurances, ceux relevant du code la mutualité, les institutions de prévoyance et les établissements de crédit. Ces organismes sont soumis au contrôle de la commission de contrôle des assurances. Ils peuvent déléguer la gestion financière des actifs affectés au fonds de pension à des établissements de crédit ou à des maisons de titre (article 2) ;

ï l'affiliation volontaire, réservée aux seuls salariés, et transférabilité des droits acquis en cas de licenciement, de démission, de changement d'emploi ou de profession. Principe d'un contrôle de la gestion administrative et financière du fonds par les affiliés posé dans la loi, mais dont les modalités sont renvoyées à un décret (article 3) ;

ï la sortie s'effectue en principe en rente, mais le versement d'un capital est possible selon des modalités définies librement par les cocontractants, c'est à dire les entreprises et les organismes habilités (article 4) ;

• les règles prudentielles et notamment celles de répartition et de dispersion des risques sont renvoyées à un décret en Conseil d'État ; les principales obligations prudentielles (provisionnement intégral des engagements, marge de solvabilité) sont rappelées par la proposition (article 5) ;

• la proposition renvoyait le soin à une loi de finances de déterminer le régime fiscal de la proposition (article 6).

Les amendements adoptés par la commission des finances du Sénat sur ces conclusions visaient, essentiellement, à définir le régime fiscal des fonds de pension. Le dispositif préconisé était le suivant :

• pour les employeurs :

- exonération des cotisations de sécurité sociale dans la limite de 85 % du plafond de la sécurité sociale ;

- exonération totale de cotisations sociales, pour les fonds de pension dont la création résulte d'un accord collectif ou lorsque celui-ci couvre 20 % au moins de l'effectif de l'entreprise ;

ces deux exonérations auraient été gagées par une augmentation du prélèvement perçu au profit de la caisse nationale des allocations familiales ;

• pour les adhérents :

les versements au fonds :

- déductibilité de la masse des versements effectués par l'employeur et le salarié de l'assiette du revenu imposable dans la limite de l'enveloppe actuelle de 19 % de huit fois le plafond de la Sécurité sociale pour les contrats à cotisations définies ;

- la mise en place d'une enveloppe spécifique pour les travailleurs non salariés ;

ces deux exonérations auraient été gagées par une augmentation de la taxe sur la publicité télévisée ;

les prestations versées par le fonds :

- imposition de la rente à l'impôt sur le revenu, dans la catégorie des pensions et retraites ;

- imposition du versement unique selon un régime de quotient (régime dit du pécule des footballeurs professionnels) avec étalement sur quatre ans ;

• les bénéfices réalisés par le fonds :

- non-assujettissement des bénéfices à l'impôt sur les sociétés.

cette dernière mesure aurait été gagée par une augmentation des droits sur les tabacs.

La proposition de loi, ainsi rapportée par deux commissions permanentes, était en état d'être inscrite, à tout moment, à l'ordre du jour du Sénat, mais les gouvernements qui se sont succédé depuis 1993 ne l'ont pas souhaité.

II. LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION DES FINANCES DE L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Les conclusions de la commission des finances de l'Assemblée nationale constituaient une synthèse entre, d'une part, la proposition de loi de MM. Charles Millon et Jean-Pierre Thomas et, d'autre part, celle présentée par M. Jacques Barrot ^{2 ( * )} .

Il s'agit d'une proposition dense, composée de 30 articles et reflétant une approche universaliste et syncrétique des fonds de pension.

Elle se voulait orientée, autour de trois grands objectifs :

- la "liberté", en autorisant, d'une part, que les salariés comme les non salariés, puissent adhérer aux plans d'épargne retraite, avec les mêmes avantages fiscaux et, d'autre part, que les adhérents puissent, tous les dix ans, transférer leurs droits acquis sur un autre plan de retraite, renouveler le plan ou y mettre un terme en demandant le maintien des droits acquis ;

- le "souci de souplesse" qui "explique la brièveté de la proposition" et traduit la volonté de mettre en place "un cadre souple ouvrant le champ de la négociation sociale" ;

- " l'orientation vers l'économie de l'épargne" qui implique que les sommes recueillies ne s'investissent pas de manière préférentielle en emprunts d'État ou en obligations mais aillent renforcer les fonds propres des entreprises. D 'où une "finalité claire, caractérisée par des obligations de placement des fonds privilégiant les actions". L'article 21 des conclusions prévoyait en effet initialement que les sommes recueillies par les fonds d'épargne retraite soient obligatoirement investis, directement ou par l'intermédiaire d'organismes de gestion collective, sous forme d'actions ou de titres assimilables à des fonds propres dans le bilan des entreprises de l'Union européenne, pour au moins 60 %. En outre, une proportion minimale de ces 60 %, fixée par décret, devait être investie sous la forme de titres de sociétés non cotées.

Dans l'esprit de son rapporteur, "la mise en place de fonds d'épargne retraite (é tait) conçue comme le moyen de créer un produit d'épargne nouveau destiné à compléter les pensions de retraite".

A l'instar du droit anglo-saxon, une distinction importante était établie entre, d'une part, les "plans d'épargne retraite", sorte de pension schèmes c'est à dire de contrat définissant les droits et obligations des adhérents et, d'autre part, les "fonds d'épargne retraite", sorte de pension funds chargés de gérer les plans et de garantir les engagements, contractuellement définis, aux adhérents.

Deux sortes de plans d'épargne retraite étaient envisagées :

- les plans souscrits individuellement et directement auprès d'un fonds de pension, d'une durée de dix ans renouvelable ;

- les plans souscrits dans le cadre d'accord collectif interprofessionnel, professionnel ou d'entreprise, ou à la suite de la ratification par les intéressés, d'un projet proposé par le chef d'entreprise. Ces plans auraient dû prendre le nom de "plans d'épargne retraite entreprise". Leur durée était égale à la durée du contrat de travail ; la cessation du contrat de travail, pour quelque cause que ce soit, aurait mis un terme au plan. Toutefois, dans ce cas, les droits acquis par l'adhérent auraient pu être soit maintenus sur ce plan, soit transférés sur un autre plan.

L'option retenue pour la sortie des plans était clairement la rente. Toutefois, les rentes d'un montant mensuel de 300 francs, susceptible d'être réévalué par décret, pouvaient être liquidées sous la forme d'un versement en capital.

Quant au mode de gestion, la proposition n'effectuait pas clairement de choix entre la gestion externe et la gestion externe.

En effet, les fonds devaient normalement avoir la personnalité morale (article 9).

Les fonds d'épargne retraite, agréés par le ministre de l'économie (sans qu'il soit posé de conditions à cet agrément), étaient susceptibles d'être constitués à l'initiative des sociétés anonyme d'assurance, des sociétés mutuelles d'assurance, des institutions de prévoyance, des mutuelles d'assurance ou des établissement de crédit. La Caisse des dépôts était également habilitée à solliciter l'agrément pour créer de tels fonds.

Les fonds pouvaient également être agréés à l'initiative d'une entreprise ou d'un groupe d'entreprises mais, dans ce cas, une contre assurance était exigée. C'eut été en quelque sorte une forme dégradée du trust anglo-saxon.

Ces fonds devaient prendre obligatoirement la forme de société anonyme ou de société mutuelle d'assurance (article 10) soumises dans les deux cas aux dispositions du code des assurances (article 17).

Toutefois, les sociétés cotées étaient susceptibles de souscrire des plans d'épargne retraite entreprise au profit de leurs salariés financés par voie de provisionnement interne des engagements (article 11 ). C'eut été une forme de gestion interne. Néanmoins, dans le but sans doute de dissuader la création de tels fonds, ceux-ci auraient dû être financés exclusivement par des cotisations des employeurs.

Les excédents des fonds d'épargne retraite auraient dû être répartis, au moins pour 85 %, entre les adhérents, ou affectés à la constitution de réserves (articles 13). L'externalisation des profits réalisés par les fonds eut été dans ce cas quelque peu difficile.

Par ailleurs, les conclusions de la commission des finances prévoyaient qu'un comité de surveillance soit obligatoirement constitué (article 14). Ce comité, composé pour au moins la moitié de ses membres, de représentants des adhérents, avait pour mission d'émettre un avis sur la gestion du fonds (article 15).

Des obligations renforcées d'information et de garanties étaient mises à la charge des souscripteurs (articles 18 à 20). En particulier, il était prévu que les rentes versées au profit des adhérents fassent l'objet d'une revalorisation au moins égale à celle prévue par les règles applicables aux pensions servies par la Caisse nationale d'assurance vieillesse des travailleurs salariés (article 18).

Comme cela a été dit, les sommes recueillies par les fonds de pension auraient dû être normalement investies, à concurrence de 60 %, dans des actions et, pour une proportion fixée par décret, dans des titres de sociétés cotées (article 21).

Mais surtout, par dérogation aux règles prudentielles du code des assurances, il était initialement prévu que les cotisations versées par les salariés sur un plan d'épargne retraite puissent être réinvesties sous forme de titres émis par l'entreprise jusqu'à concurrence de 20 % de leur montant. S'agissant des cotisations des employeurs, elles devaient être investies dans des titres de la société de l'employeur à concurrence au moins de 10 % et au plus de 30 % dans le cas de sociétés cotées, et dans des proportions fixées par décret dans le cas des sociétés non cotées (article 22).

Le contrôle de la gestion des plans d'épargne retraite devait être soumis initialement à la Commission des opérations de bourse (article 23).

D'un point de vue fiscal les conclusions de la commission des finances prévoyaient, tout d'abord, que les versements effectués par l'employeur au profit de ses salariés, normalement déductibles intégralement de l'impôt sur les sociétés, ne soient déductibles de cet impôt que dans une limite égale à 20 % du plafond de la Sécurité sociale (article 24).

Concernant les adhérents, il était prévu, d'une part, que les sommes versées au bénéfice des plans soient exonérées d'impôt sur le revenu dans la limite d'un plafond égal à 20 % du plafond de la sécurité sociale (article 25) et, d'autre part, que les sommes versées par le fonds soient assimilées à des pensions (article 27). En outre, il était prévu que l'adhérent puisse renoncer au bénéfice de l'exonération d'impôt sur le revenu et opter pour le versement d'une prime, (versée par l'État) égale à 20 % des sommes investies dans la limite de 3.500 francs par an (article 28). Cette dernière disposition était manifestement irrecevable au regard de l'article 40 de la Constitution qui prévoit qu'un texte d'origine parlementaire ne peut se traduire, en aucun cas, par une augmentation des dépenses publiques.

Par ailleurs, il était prévu que les versements effectués, tant par l'employeur que par le salarié, soient totalement exonérés de cotisations sociales, au titre du régime de base de l'assurance vieillesse, et totalement soumises aux cotisations prélevées au titre des régimes de retraite obligatoire (article 26). On rappelle que les sommes versées par les salariés sont, par construction, exonérées de cotisations sociales puisqu'elles ne sauraient être assimilées à des salaires reçus. Sauf à imaginer un dispositif permettant de recalculer le salaire, le caractère très large de cette disposition était, concernant les versements des salariés, inutile.

L'article 29 réservait le bénéfice des dispositions fiscales au profit des seules entreprises respectant les accords régissant les institutions de retraite obligatoires.

Enfin, l'article 30 prévoyait de gager les pertes de recettes pour l'État et les organismes de Sécurité sociale par une augmentation des droits sur le tabac.

Comme nous le verrons (paragraphe IV infra), les conclusions de la commission des finances de l'Assemblée nationale ont été modifiées de façon significative, en séance publique, à l'initiative du rapporteur, M. Jean-Pierre Thomas.

III. L'AVANT PROJET DU GOUVERNEMENT

Composé de huit articles, l'avant projet de loi du Gouvernement témoignait d'une grande proximité intellectuelle avec la proposition de loi sénatoriale, tout en reprenant à son compte certains traits significatifs de la proposition de l'Assemblée nationale.

Ainsi, ce texte prévoyait-il uniquement la possibilité de la gestion externe et la sortie en rente, ce qui le rapprochait incontestablement de la proposition de loi sénatoriale.

Il retenait également de la proposition sénatoriale, la qualification des plans de retraite comme contrats d'assurance de groupe soumis aux dispositions des articles L. 141 et suivants du code des assurances.

En revanche, cet avant-projet renonçait au titre consacré de fonds de pension, utilisé par la proposition de loi sénatoriale, au profit de celui de "fonds d'épargne retraite" et de "plans d'épargne retraite" (PER) termes utilisés par la proposition de M. Jean-Pierre Thomas.

Il reprenait également des députés l'idée de constituer les fonds de pension sous la forme de personnes morales, distinctes aussi bien au souscripteur que de rapporteur de capital. Mais à la différence du texte finalement adopté par l'Assemblée nationale, ces personnes morales devaient être constituées sous la forme sociale de droit commun et soumis pour l'essentiel aux dispositions du code des assurances.

Enfin, il retenait des conclusions de la Commission des finances de l'Assemblée, l'idée d'un comité de surveillance, chargé de participer collectivement à la gestion des plans.

IV. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

L'architecture générale de la proposition de loi, soumise à votre examen, est désormais la suivante.

Les fonds d'épargne retraite sont des personnes morales qui ont pour objet exclusif la gestion de plans d'épargne retraite (article 9). Les plans d'épargne retraite peuvent être souscrits par un employeur ou un groupement d'employeur (article 6).

Un fonds d'épargne retraite peut gérer simultanément plusieurs plans d'épargne retraite.

L'adhésion aux plans d'épargne retraite peut être effectuée, sur une base volontaire, par tout salarié majeur titulaire d'un contrat de travail de droit privé relevant du régime d'assurance vieillesse de base et des régimes de retraite complémentaire (article premier).

1. Mise en place

Les plans d'épargne retraite pourraient être souscrits par l'employeur ou un groupement d'employeurs (article 6) et proposés à l'adhésion de l'ensemble de leurs salariés sur le fondement d'un accord collectif de travail, au sens du code du travail, conclu au sein de l'entreprise, d'un groupement d'entreprises, ou à l'échelon professionnel ou interprofessionnel.

A défaut, ils pourraient également être souscrits par décision unilatérale de l'employeur ou d'un groupement d'employeurs, constatée par un écrit remis par ceux-ci à chaque salarié.

2. Bénéficiaires

L'article premier prévoit que la souscription d'un plan d'épargne retraite soit ouverte à l'ensemble des salariés titulaires d'un contrat de travail et relevant de l'assurance vieillesse de base du régime général (ou du régime agricole) de sécurité sociale et aux régimes de retraite complémentaire obligatoires.

Ne seraient donc pas concernés les dirigeants qui ne sont pas également liés à la société par un contrat de travail. Seraient également exclus les salariés ressortissant aux régimes spéciaux de sécurité sociale et les travailleurs indépendants, à qui des dispositifs ayant le même objet sont déjà offerts dans le cadre de la loi n° 94-126 du 11 février 1994 relative à l'initiative et à l'entreprise individuelle (dite loi Madelin).

3. Cotisations

L'article 7 prévoit que le plan soit alimenté par des versements de salariés. Ces versements pourraient être complétés par un abondement de l'employeur qui ne saurait dépasser le quadruple des versements du salarié.

Les versements des salariés et l'abondement de l'employeur seraient purement facultatifs. Ils pourraient être suspendus ou repris sans pénalité dans des conditions fixées par les accords collectifs ou, à défaut, par décret.

4. Gestion

Les plans d'épargne retraite seraient gérés par des fonds d'épargne retraite, personnes morales soumises à agrément administratif préalable, qui auraient pour activité exclusive la gestion de tels plans (article 9). Ces fonds pourraient avoir le statut de société anonyme d'assurance de société d'assurance mutuelle, d'institution de prévoyance régie par le Code de la sécurité sociale ou d'organisme mutualiste.

Ces fonds auraient l'obligation de gérer les droits dans un cadre prudentiel strict adapté à des opérations à très long terme.

Ils auraient à informer annuellement chaque affilié des données essentielles concernant leur gestion.

Ils seraient soumis au contrôle des commissions de contrôle des assurances et des institutions de prévoyance et des mutuelles réunies en formation commune.

En outre, chaque plan serait suivi par un comité de surveillance composé pour moitié au moins de représentants élus des participants.

En vue de favoriser le renforcement des fonds propres des entreprises, la part des titres de taux (obligations, notamment) dans les placements des fonds d'épargne retraite serait limitée à 65 %.

En cas de rupture du contrat de travail, les salariés pourraient soit conserver leurs droits dans le plan de leur ancienne entreprise, soit en demander le transfert intégral sans pénalité sur un autre plan d'épargne retraite.

5. Prestations

Les droits acquis dans le plan ne seraient ouverts qu'à la liquidation de la retraite de base et prendraient la forme d'une rente viagère.

Par dérogation :

- le titulaire du plan pourrait obtenir un versement en capital dans la double limite de 20 % de la provision mathématique du plan et de 100.000 francs ;

- les rentes d'un montant inférieur à un seuil fixé par arrêté (vraisemblablement 500 francs) pourraient faire l'objet d'un versement unique.

Le titulaire aurait la faculté de demander la réversibilité totale ou partielle de la rente, après son décès, sur son conjoint survivant ou sur ses enfants mineurs, incapables ou invalides.

6. Régime social et fiscal

Les dispositions adoptées sur proposition du Gouvernement ou avec son accord visent à ouvrir au profit des versements des salariés et des abondements des employeurs au plan d'épargne retraite des possibilités de déduction distinctes des dispositifs actuels d'exonération sociale et fiscale des contributions de retraite complémentaire.

Il est prévu :

- une exonération d'impôt sur le revenu du total des versements des salariés et des abondements dans la limite de 5 % de la rémunération brute ou de 20 % du plafond annuel moyen de sécurité sociale. S'agissant du résultat imposable de l'entreprise, le principe de la limitation de la déductibilité de l'abondement a été abandonné ;

- une exonération de cotisations de sécurité sociale de l'abondement de l'employeur dans une limite annuelle à déterminer par décret. Selon les indications fournies par le Gouvernement, il est envisagé de la fixer a 4.000 francs majorés de 2 % du salaire brut (pour une rémunération annuelle brute de 120.000 francs, la limite s'élèverait ainsi a 4.000 + 2.400 = 6.400 francs, soit 5,3 %). L'exonération proposée s'étendrait aussi aux autres cotisations (chômage, retraite complémentaire AGIRC et ARRCO) à la CSG, à la CRDS, à la taxe d'apprentissage et aux participations-formation-continue et construction.

Les rentes et capitaux versés au titre des plans d'épargne retraite seraient passibles de l'impôt sur le revenu dans la catégorie des pensions, avec abattements de 20 et 10 %, et, pour les versements en capital, un système de quotient permettrait de limiter les effets de la progressivité de l'impôt.

Enfin, les fonds d'épargne retraite seraient assujettis à l'impôt sur les sociétés.

Le schéma de fonctionnement des fonds d'épargne retraite, qui figure à la page suivante, permet de bien distinguer les différents acteurs et les différentes relations :

- adhésion au plan par les salariés ;

- souscription du plan par les employeurs ou leurs groupements ;

- constitution du fonds par les entreprises d'assurance ;

- gestion du fonds, en direct par les entreprises d'assurance ou déléguée à des gestionnaires pour compte de tiers.

V. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

A. APPRÉCIATION DU TEXTE ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Votre commission des finances souscrit sans réserve à la philosophie générale inspirant la proposition de loi adoptée par l'Assemblée nationale qui est désormais très proche de celle de la proposition sénatoriale.

Elle se félicite tout d'abord du choix effectué en faveur de la gestion externe dans la mesure où cette technique de gestion constitue certainement un gage de plus grande sécurité.

Par ailleurs, le fait de privilégier la sortie en rente permet de souligner la finalité sociale de l'instrument mis en place : les fonds de pension sont essentiellement destinés à verser des pensions. Il ne s'agit pas d'un produit de plus sur le marché de l'épargne.

Enfin, votre commission souscrit pleinement à l'objectif consistant à orienter le placement des fonds de pension vers les titres de capital. Mais il importe de ne pas confondre l'objet et l'effet : les fonds de pension ont pour objet de payer des retraites ; ils auront pour effet de renforcer les fonds propres de nos entreprises. Ce n'est que dans la mesure où les titres de capital offrent, dans le long terme, la meilleure rentabilité, qu'il convient d'orienter la gestion de ces fonds vers ce type de placement.

Concernant les moyens mis en oeuvre, votre commission se montre plus réservée et souhaite quelques améliorations. Elle vous proposera néanmoins de valider l'essentiel des choix effectués par l'Assemblée nationale.

La personnalité morale des fonds, qui n'avait pas été retenue dans la proposition de loi sénatoriale (les fonds de pension étaient de simples contrats), peut contribuer à une plus grande sécurité du système. Cette formule imposera en effet aux grands acteurs de la place désireux d'être présents sur ce marché de filialiser ces activités, si leurs statuts les y autorisent, dans des entités dédiées.

Les grandes entreprises qui souhaiteront mettre en place, par elles-mêmes, des fonds de pension pourront le faire, mais devront avoir recours au cadre prudentiel de l'assurance, de la même façon qu'elles doivent recourir au cadre normatif de la loi bancaire lorsqu'elles souhaitent disposer de banques de groupe.

En second lieu, votre commission vous propose également d'accepter l'hétérogénéité des formes juridiques des fonds de pension (entreprises d'assurances, sociétés mutuelles d'assurance, organismes mutualistes, institutions de prévoyance), à condition toutefois que cette hétérogénéité n'altère pas les conditions d'une concurrence loyale.

Il n'en reste pas moins que ce texte appelle un certain nombre de remarques ou d'interrogations qu'il est souhaitable de dissiper afin d'assurer le succès de cette réforme structurelle.

1. L'adhésion

a) Le champ d'application

La proposition de loi adoptée par l'Assemblée nationale exclut de son champ d'application les salariés du secteur privé relevant de régimes spéciaux de retraites. L'extension des fonds de pension à ces régimes aurait risqué de les déstabiliser. La position du gouvernement est donc à cet égard respectueuse de la nécessaire négociation avec les partenaires sociaux.

Par ailleurs, elle impose la double appartenance des salariés au régime de base de l'assurance vieillesse et aux régimes complémentaires. A vrai dire, cette double condition laisse perplexe dans la mesure où les salariés relevant de régimes complémentaires obligatoires relèvent également, par construction, du régime de base. La seule référence aux régimes complémentaires pourrait donc suffire.

b) Régime d'entreprise ou régime universel ?

La proposition ne prévoit pas le cas des salariés d'une entreprise ne souhaitant pas ou ne pouvant pas souscrire de plans de retraite au profit de ses salariés.

Sans doute, la possibilité qu'elle accorde à des groupements d'employeurs et donc, dans une certaine mesure, à des associations professionnelles composées d'employeurs, de souscrire à des fonds de pension sera largement utilisée. Mais il semble audacieux d'en préjuger.

Que faire dans le cas de salariés appartenant à une entreprise ou à un secteur dans lequel il n'y a pas de fonds de pension ?

2. La souscription

a) Un employeur peut-il souscrire un plan de retraite, indépendamment de l'existence de plans de retraite sectoriels ou intersectoriels ?

La question se pose de savoir si un employeur peut créer un plan de retraite au profit de ses salariés dans le cas où existerait déjà un accord collectif sectoriel ou intersectoriel instituant un tel plan ?

La réponse donnée par l'article 6 de la proposition de loi n'est pas très claire, mais semble bien interdire cette possibilité. Ce n'est en effet qu' "en l'absence d'accords collectifs" que l'employeur pourra souscrire, par décision unilatérale, un plan de retraite au profit de ses salariés.

Cette solution semble à vrai dire exagérément restrictive. Il importe en effet, si l'on veut favoriser un plus grand choix au profit des salariés, de permettre aux employeurs de souscrire des plans de retraite à tout moment.

En outre, une telle solution semble techniquement difficile à mettre en oeuvre : que faire des plans de retraite d'entreprise antérieurs à la création d'un plan de retraite sectoriel ?

Néanmoins on peut admettre, afin d'encourager la négociation collective et d'éviter certains abus, que les catégories soient définies de façon homogène dans le premier cas, et identique dans le second. On suppose que dans le cas de catégories homogènes, l'employeur pourrait convenir d'abondements différents entre catégories, alors qu'en cas de catégories identiques, les abondements devraient également être ... identiques.

b) Un souscripteur peut-il proposer la mise en place d'un plan de retraite à certaines catégories seulement de salariés ?

Là encore, la rédaction de l'article 6 de la proposition de loi introduit une incertitude juridique puisqu'elle prévoit que "les plans d'épargne retraite peuvent être souscrits par l'employeur (...) et proposés à l'adhésion de l'ensemble de leurs salariés".

L'utilisation du verbe pouvoir en facteur commun des deux propositions semble conférer à la seconde un caractère facultatif. Par a contrario on pourrait donc imaginer que les employeurs ne proposent la souscription de plans de retraite qu'à une partie seulement de leurs salariés.

Or, il semble important que les plans soient proposés à l'ensemble des salariés.

c) Un souscripteur peut-il souscrire plusieurs plans à la fois ?

Très certainement les employeurs souhaiteront proposer à leurs salariés plusieurs formules de retraite, définies en fonction d'objectifs financiers ciblés, se positionnant dans la gamme infinie entre l'objectif de rentabilité et celui de prudence.

Ces différentes formules pourront-elles constituer autant de plans différents ou bien devront-elles être regroupées au sein d'un même plan, séparé le cas échéant en plusieurs compartiments ?

La proposition de loi de l'Assemblée nationale ne répond pas à cette question.

La possibilité de souscrire plusieurs plans, permettrait bien évidemment de donner plus de choix aux salariés. Surtout, elle favoriserait la concurrence entre les gestionnaires de fonds, pour le plus grand profit des bénéficiaires.

Toutefois, cette solution suppose de clarifier la relation établie entre le plan de retraite et le comité de surveillance. En effet, si chaque plan suppose la mise en place d'un comité, cela risque d'avoir un effet dissuasif. Sans doute conviendrait-il, si cette solution était retenue, de prévoir un comité de surveillance unique pour l'entreprise.

Par ailleurs, la question se pose de savoir si un salarié peut adhérer à plusieurs plans à la fois et s'il pourra changer de plan en cours de route.

d) L'abondement de l'employeur peut-il varier en fonction des catégories d'employés ?

La proposition de loi prévoit que les abondements de l'employeur ne puissent excéder chaque année le quadruple des versements du salarié, mais reste muette sur la possibilité de différencier les abondements en fonction des catégories de salariés. Dans le silence de la loi, il y a lieu de considérer qu'une telle différenciation est possible, à condition toutefois qu'il y ait eu un accord collectif.

Par ailleurs, la proposition de loi prévoit que l'abondement des employeurs ne peut excéder, chaque année, le quadruple des versements du salarié (article 7, deuxième alinéa). Mais que se passe-t-il si le salarié n'effectue, le cas échéant pour des raisons indépendantes de sa volonté, aucun versement ? Faut-il considérer que dans ce cas l'employeur ne peut abonder ?

e) Un souscripteur peut-il conditionner ses abondements au fonds de son choix ?

Si l'on admet que les plans de retraite sont des contrats conclus entre les souscripteurs (employeurs ou groupements d'employeurs) et les fonds de pension, il semble évident que ces contrats donneront lieu à la conclusion de protocoles financiers, par lesquels les souscripteurs pourront convenir d'arrangements particuliers, comme par exemple l'absence d'investissement dans des entreprises concurrentes.

Ces plans présenteront donc des avantages particuliers pour les employeurs, et il ne semblerait pas illégitime qu'ils limitent leurs abondements aux plans offerts par eux à leurs propres salariés, ou à défaut, à des plans désignés par eux.

Mais s'agissant d'une simple possibilité, les employeurs pourraient également décider, comme le font certains employeurs américains, de verser un abondement, sans pour autant créer de plan et de laisser ainsi la liberté à ses salariés d'adhérer au plan de leur choix.

Dans le silence de la loi, toutes ces solutions semblent possibles.

3. La garantie des rentes et la forme juridique des fonds de pension

a) Remarques générales sur la forme juridique des fonds de pension

L'option retenue par l'Assemblée nationale est doublement importante. D'une part, elle traduit bien la réalité d'une certaine "exception française" et la volonté de toujours mettre en place des institutions à nulles autres pareilles. D'autre part, elle va certainement structurer pendant longtemps la physionomie de nos fonds de pension. Il importe d'en être pleinement conscient.

En effet, le choix de la personnalité morale des fonds de pension aurait pu conduire à créer une structure ad hoc inspirée du trust anglo-saxon. De ce point de vue, on peut regretter qu'une fois de plus, l'occasion ait été manquée d'introduire dans notre droit la notion de fiducie, concept juridique proche du trust.

A tout le moins, il eût été envisageable d'imposer le recours à une forme sociale de droit commun et de soumettre cette structure soit à un cadre prudentiel spécifique, à créer, soit au régime juridique existant jugé le plus sûr. C'est cette dernière solution que retenait l'avant projet du Gouvernement en imposant la constitution des fonds de pension sous la forme de sociétés anonymes, soumises aux dispositions pertinentes du code des assurances. Ce projet avait au moins le mérite d'assurer l'égalité la plus parfaite des conditions de concurrence.

Le choix effectué par l'Assemblée nationale consistant à n'autoriser la constitution de tels fonds que sous la forme d'entreprises d'assurance ou d'organismes assimilés répond sans doute à un souci sécuritaire : qui mieux qu'un assureur, société anonyme ou mutualiste, est en mesure de garantir le versement d'une rente ?

Mais, vraisemblablement, ce choix structurera pendant longtemps la physionomie des fonds de pension à la française.

Première conséquence, les fonds de pension résulteront, au moins dans un premier temps, de la création de filiales par les sociétés d'assurance déjà en place. S'agissant des mutuelles, la question est plus délicate, puisque, a priori, elles ne pourront pas créer de filiales ayant une vocation différente de celle fixée dans leurs statuts, sauf à modifier ces derniers. Il semblerait en effet incongru d'autoriser, par exemple, la mutuelle des enseignants de l'éducation nationale à créer une filiale pour gérer les retraites des salariés du secteur du textile du Nord. D'autre part, la création de fonds de pension par mutualisme "spontané" d'un secteur est bien possible. Mais, en l'absence de possibilité d'adhésion directe des salariés, cela suppose que les employeurs ou groupements d'employeurs contractent effectivement avec ces structures. Enfin, on conçoit difficilement que les mutuelles puissent mettre en place des filiales, elles même constituées sous une forme mutuelle.

Les entreprises qui le souhaiteront mettront peut-être en place des filiales dédiées, sous la forme de sociétés anonymes d'assurance. Mais la qualification des personnels requis, conjuguée à l'importance des coûts de montage, réduira cette possibilité aux seules grandes entreprises.

De cette première conséquence, résultera le fait que le marché des fonds de pension sera vraisemblablement plus orienté par l'offre (celle des assureurs), que par la demande (celle des entreprises). L'équilibre entre les deux sera, au moins dans un premier temps, difficile à établir.

Surtout, le choix retenu risque fort de créer un hiatus entre les intérêts du fonds et ceux des adhérents. En effet, dans les pays anglo-saxons, c'est, le plus souvent, l'entreprise elle même qui va mettre en place la structure sociale - le trust - qui va ensuite chercher les gestionnaires jugés les p lus compétents pour gérer les actifs dont il est dépositaire. En France, pour les raisons exposées plus haut, les fonds de pension seront essentiellement les créations de compagnies d'assurance et les entreprises se contenteront de choisir entre les différents produits offerts. D'où la nécessité de mettre en place un comité de surveillance, structure inexistante dans les pays anglo-saxons pour la simple raison que les représentants des bénéficiaires - les trustees - (littéralement, les hommes de confiance) se trouvent à la tête même du fonds.

Dans le même ordre d'idées, il convient de signaler que les bénéfices réalisés par des fonds de pension, filiales de sociétés d'assurance reviendront à ces sociétés, alors que dans les fonds de pension anglo-saxons, ces bénéfices, une fois pris en compte la rémunération des gestionnaires, seront généralement distribués aux adhérents des fonds.

Autre conséquence, la distinction entre les garants et les gérants ne s'imposera pas naturellement. En effet, les entreprises d'assurance et assimilées n'auront pas naturellement tendance à déléguer la gestion des actifs, mais, au contraire, préféreront exercer directement cette gestion. Elles invoqueront pour cela des arguments liés à l'augmentation des coûts entraînés par le recours à des gestionnaires indépendants. Cette caractéristique pourrait rétroagir sur la composition des plans : dans quelle mesure les assureurs, plus habitués à gérer des actifs obligataires sauront-ils et voudront-ils proposer des placements en titres de capital ?

b) La garantie des rentes

La solvabilité des fonds de pension constitue, bien évidemment, un problème de première importance.

La proposition de loi contient quatre séries de dispositions destinées à apporter une réponse à ce problème :

- L'obligation d'un agrément délivré selon les règles applicables en matière d'assurance, quelle que soit la forme juridique adoptée par le fonds de pension ; cet agrément prend en compte la répartition du capital et la qualité des actionnaires.

- L'exigence du respect de ratios prudentiels applicables en matière d'assurance, auxquels s'ajoutent des ratios spécifiques (articles 22 et 23) ; le contrôle de ces ratios est exercé par une commission de contrôle ad hoc composée de la réunion de la commission de contrôle des assurances, de la commission de contrôle des institutions de prévoyance et des mutuelles.

- Par ailleurs, les textes applicables aux différentes formes juridiques prévoient toute une série de dispositions prudentielles dont les plus importantes sont l'obligation de constituer une marge de solvabilité et de provisionner les engagements. Ainsi, pour les sociétés d'assurance, l'article R. 334-1 prévoit que toute entreprise d'assurance "doit justifier de l'existence d'une marge de solvabilité suffisante, relative à l'ensemble de ses activités". Par ailleurs, l'article R. 331-1 de ce même code donne la liste des engagements réglementés pour lesquels les entreprises d'assurance, doivent, à toute époque, être en mesure de justifier l'évaluation. Parmi ces engagements figurent les "provisions techniques suffisantes pour le règlement intégral de leurs engagements vis à vis des assurés ou des bénéficiaires de contrats".

- Enfin, l'article 20 prévoit de renvoyer à un décret le soin d'établir des règles spécifiques d'évaluation des actifs, de provisionnement afférents à ces derniers et de participation aux excédents.

Ces dispositifs constituent un dispositif prudentiel cohérent ; mais sont-ils suffisants compte tenu de ce que l'on sait des expériences étrangères en matière de fonds de pension ?

Ainsi, depuis 1975 la législation américaine, plus connue sous le nom d'ERISA (Employee Retirement Income Security Act) impose aux entreprises, outre l'obligation de provisionnement intégral des engagements, l'obligation de cotiser à une caisse de réassurance (le Pension benefit guarantee corporate) pour se couvrir en cas de faillite. Cette question mérite d'être posée concernant les fonds de pension français, même si la réponse n'est guère évidente.

4. La gestion des actifs

a) Cantonnement ou mutualisation des actifs ?

Un même fonds de pension étant susceptible de recevoir les contributions de plusieurs plans, que se passera-t-il à l'intérieur du fonds : y aura-t-il cantonnement des actifs ou bien mutualisation ?

La proposition de loi de l'Assemblée nationale étant muette sur ce point, il semble acquis que les deux formules seront possibles.

La seule certitude que l'on puisse avoir est que les plans conclus dans le cadre des articles 441 et suivants du code des assurances (article 9 de la proposition), seront impérativement cantonnés en application de l'article L. 441-1 du code des assurances.

Il est vrai que cette question n'appelle pas de réponse évidente, et qu'il apparaît dans ces conditions plus sage de s'en remettre à la liberté contractuelle.

Chaque formule possède en effet les avantages de ses inconvénients : la mutualisation permet de diminuer les risques, mais aussi la rentabilité. Inversement, le cantonnement permet de conserver tous les bénéfices d'un fonds bien géré, ou ayant une structure démographique favorable, mais il multiplie les risques dans le cas contraire.

b) L'exercice des droits de vote attachés aux titres en capital logés dans le fonds

La proposition de loi n'indiquant pas, de manière spécifique quels seront les détenteurs des droits de vote attachés aux titres de capital logés dans les fonds de pension, on suppose que les règles de droit commun seront applicables. Cela signifie qu'en théorie, les droits de vote seront exercés par les gestionnaires du fond lui même, et qu'en pratique, ils ne seront pas exercés, au moins dans la grande généralité des cas.

Mais ce problème qui ne revêtait, jusqu'à présent, que peu d'importance dans le cadre de contrats souscrits au profit d'individus, prend une autre dimension dans le cadre de fonds de pension conçus essentiellement comme des régimes d'employeurs, et qui seront pour une large mesure des filiales de puissants groupes financiers.

En effet, dans la mesure où un même fonds pourra gérer plusieurs plans, et que les actifs pourront ne pas être cloisonnés, les conflits d intérêt risquent de se multiplier : le fonds devra-t-il gérer en fonction de ce qu'il estime être les intérêts du souscripteur, de ceux de ses propres actionnaires ou de ceux des bénéficiaires ? Que faire quand les intérêts de deux souscripteurs entrent en conflit ? Quelles seront en définitive les règles déontologiques applicables ?

c) La pertinence des moyens utilisés pour atteindre l'objectif de placements en titres de capital

La proposition de loi de l'Assemblée nationale prévoit d'imposer un certain nombre de ratios prudentiels. Parmi ceux-ci, l'article 22 prévoit que les fonds de pension ne pourront comporter plus de 65 % de titres de créances ou assimilés.

Du point de vue des impératifs de la gestion financière, comme de celui des intérêts des adhérents, la pertinence de ce ratio laisse sceptique.

En revanche, ce ratio prend toute sa signification au regard de l'objectif, constamment affiché par la commission des finances de l'Assemblée nationale, et qui est aussi celui poursuivi par votre commission : faire en sorte que les futurs fonds de pension puissent s'investir au maximum en titres de capital.

On rappelle en effet que le texte adopté par la commission des finances de l'Assemblée nationale prévoyait initialement que les fonds de pension devraient être investis au minimum à raison de 65 % en titres de capital. Ce n'est que parce que l'obligation d'un minimum a soulevé des difficultés d'ordre juridique, apparemment jugées insurmontables, que l'Assemblée nationale s'est finalement résolue à imposer un maximum de titres de taux.

Pour votre commission, la validité de cet objectif tient à une raison et à une seule : pour autant que l'on puisse extrapoler pour le futur les enseignements du passé, dans le long terme les placements en titres de capital sont les plus rentables.

Néanmoins, imposer un ratio plafond de détention d'obligations pourrait s'avérer contre-productif.

En premier lieu, l'expérience montre que les gestionnaires, les assureurs en particulier, considèrent souvent une possibilité maximale comme une obligation minimale et, prenant le vice pour vertu, attachent un soin scrupuleux à respecter les plafonds.

En second lieu, la fixation d'un tel taux pourrait entrer en conflit avec le fonctionnement de certains fonds de pensions. Les fonds de pension les plus modernes ont en effet mis au point des techniques de gestion utilisant "l'effet de noria" et consistant à regrouper les salariés par tranche d'âge homogène, en fonction de leur probabilité d'arriver à l'âge de la retraite au même moment. Or, la composition des actifs est susceptible de varier du tout au tout d'une catégorie à l'autre. Un fonds en phase de démarrage sera logiquement composé de façon quasi exclusive en titres de capital, alors qu'au contraire, un fonds à maturité devra être beaucoup plus liquide afin de servir les rentes. Pour les premiers le plafond de 65 % constituerait une tentation dangereuse, pour les seconds une entrave sérieuse.

Enfin, et peut-être surtout, il semble difficile de préjuger du comportement des marchés à un horizon de trente ou quarante ans. Il est fort probable, pour ne pas dire certain, que sur la longue période se succéderont des crises boursières, et des périodes d'inflation. La prudence la plus élémentaire imposera aux gestionnaires de fonds de modifier la composition des actifs en fonction de la situation du moment. Ils doivent pour cela bénéficier d'une liberté totale, dans le respect des ratios prudentiels de dispersion des risques.

On ajoutera encore à cela les risques politiques que font courir les obligations de placement imposées à un instrument financier. L'article 23 est cet égard révélateur puisqu'il prévoit la possibilité d'affecter une partie des actifs gérés par les fonds de pension dans les "fonds communs de placement pour l'innovation", alors que ces véhicules ne sont pas encore définitivement créés. Le gouvernement prend ainsi le risque d'ouvrir une porte qui permettra demain à chaque secteur de l'économie de dire : pourquoi pas moi ? Il faudra donc que le législateur soit vigilant et ne succombe pas à la tentation de mettre en place des "tuyauteries financières", comme il existe des "tuyauteries fiscales", imposant l'investissement des actifs des fonds de pension dans tel ou tel secteur jugé prioritaire.

5. Le comité de surveillance

La proposition de loi semble quelque peu ambiguë quant au rôle et à la composition assignée au comité de surveillance.

S'agissant du rôle de ce comité, l'article 14 de la proposition prévoit en effet que le comité est l'instrument par lequel les titulaires de plans d'épargne retraite "participent collectivement à la gestion de leur plan". Mais dans le même temps, l'article 15 dispose que le comité émet un avis sur la gestion du fonds et du plan. On constatera qu'il y a contradiction entre ces deux dispositions, puisqu'on ne saurait à la fois participer à la gestion de quelque chose et, dans le même temps, émettre un avis sur cette gestion.

Deux solutions sont techniquement envisageables : soit donner au comité de surveillance le pouvoir de participer à la gestion du fonds, soit au contraire distinguer les fonctions de surveillance des fonctions de gestion et cantonner le comité de surveillance à des fonctions de ... surveillance. On observera d'emblée que la première solution se heurte à des difficultés importantes. Elle suppose en effet la présence, au sein de l'entreprise, de personnes compétentes, pouvant consacrer à la gestion du fonds tout le temps nécessaire. Il est clair que de facto les petites et moyennes entreprises seraient exclues de ce mécanisme. En outre, elle ne s'accommode pas du tout avec l'architecture retenue par la présente proposition de loi.

Concernant la composition de ce comité (article 14), la rédaction proposée par l'Assemblée nationale laisse perplexe : les membres de comités seront-ils composés pour moitié de membre élus, ou les représentants élus par les titulaires représenteront-ils au moins la moitié du comité ? Cette question mérite d'être précisée.

B. LES PROPOSITIONS DE VOTRE COMMISSION

Les propositions de votre commission sont structurées autour de cinq idées : équité, prudence, transparence, concurrence et efficacité.

1. Assurer plus d'équité

a) L'équité entre travailleurs salariés et travailleurs non salariés

De ce point de vue, il serait souhaitable d'aligner la fiscalité des fonds mis en place au profit des travailleurs non salariés, dans le cadre de la loi dite Madelin, sur les dispositions du présent texte concernant les fonds de pension des travailleurs non salariés.

b) L'équité entre salariés du secteur privé

Afin d'assurer cette équité votre commission vous demandera de permettre aux salariés d'une entreprise ne voulant pas ou ne pouvant pas souscrire de plan de retraite et appartenant à un secteur dans lequel aucun groupement d'employeurs n'a décidé de souscrire de tels plans, d'adhérer à des plans existants.

Deux solutions sont envisageables :

La première consisterait à autoriser la création d'associations professionnelles à souscrire des plans de retraite.

La seconde est d'autoriser l'adhésion directe des salariés au profit d'un plan déjà existant.

La première solution conduirait à une plus grande concurrence entre les fonds de pension. Mais elle se traduirait également par plus d'instabilité. Elle impliquerait en effet une possibilité de choix à tout moment et donc une transférabilité intégrale des droits acquis des salariés, ce qui pourrait nuire à l'orientation des placements des fonds de pension vers les placements en titres de capital, pourtant les plus profitables pour les adhérents. En outre, elle pourrait autoriser la création d'associations peu sérieuses, plus soucieuses de prélever des commissions que de servir les intérêts de leurs adhérents.

C'est pourquoi, votre commission préconise de retenir la seconde solution qui permet de concilier l'objectif de stabilité avec celui d'équité. Il importe en effet qu'aucun salarié ne puisse être laissé au bord du chemin.

Cela conduirait à revenir, sous une forme plus modérée, au texte des conclusions de la commission des finances de l'Assemblée. Comme dans ce texte, l'adhésion serait directe. Mais elle serait limitée aux cas où l'entreprise ou les associations d'employeurs du secteur n'auraient pas créé de fonds de pension. Il s'agit de mettre en place une sorte de filet de sécurité.

Pour autant, cette solution ne règle pas tous les problèmes :

- Faut-il laisser le libre choix au salarié, ou établir une liste de plans habilités à recevoir son adhésion ?

- Le plan en question est-il en droit de refuser l'adhésion des salariés en question ? On voit mal comment il pourrait en aller autrement, mais que se passe-t-il alors dans ce cas et dans celui où aucun plan n'accepterait un salarié ?

Votre commission vous propose de laisser le soin aux détenteurs du pouvoir réglementaire de traiter ces points moins importants.

c) L'équité dans le temps

L'utilisation de l'enveloppe fiscale de l'impôt sur le revenu constituera la principale motivation pour les salariés de se constituer un complément de retraite.

Néanmoins leurs versements seront nécessairement affectés par les événements, heureux ou malheureux de la vie : mariages, enterrements, cessation provisoire d'activité...

Pour tenir compte des facultés contributives réelles des salariés, il semblerait donc plus équitable de les autoriser à reporter en avant la partie de l'enveloppe fiscale non consommée, pendant une durée qui peut être raisonnablement fixée à cinq ans.

d) L'équité entre les différents acteurs

Il semble important que tous les acteurs économiques autorisés à constituer des fonds de pension - mutuelles du code de la mutualité, sociétés d'assurance mutuelle, sociétés anonymes d'assurance, institutions de prévoyance - puissent le faire dans des conditions d'égalité de traitement.

Dans cette perspective, il semble souhaitable, d'une part, de lever toute ambiguïté sur l'assujettissement à l'impôt sur les sociétés, qui doit se faire dans les conditions de droit commun et, d'autre part, de procéder à un alignement par le bas concernant la contribution sur les institutions financières à laquelle seulement certaines formes d'entreprises d'assurance sont actuellement assujettis.

2. Respecter le principe de prudence

a) Renforcer les ratios prudentiels

La pérennité du système mis en place repose, en grande partie, sur la pertinence des ratios prudentiels retenus. Il n'y a pas de doute sur la qualité des ratios prudentiels du code des assurances. Mais il importe, d'une part, de les adapter à l'horizon de placement qui est celui des fonds de pension, et d'autre part, de ne les assouplir, si nécessaire, qu'avec beaucoup de prudence.

S'agissant des sociétés cotées, le plafond actuellement fixé par le code des assurances est de 5 % par émetteur. Mais il peut être augmenté jusqu'à 10 % si le total des dérogations ne dépasse pas 40 % du portefeuille. La proposition de loi ne comportant aucune disposition sur ce point, ce ratio s'applique donc, ainsi que la possibilité d'y dérog er. Or, dans le cadre des fonds de pension, il semble nécessaire d'interdire la dérogation permettant de concentrer 10 % des placements sur un même émetteur et d'imposer une appréciation de ce ratio par groupe de sociétés. La règle française serait ainsi d'une prudence équivalente à la règle britannique. C'est en effet le ratio maximum de 5 % qui, outre-Manche, a été préconisé par les autorités de place à la suite de l'affaire Maxwell.

S'agissant des sociétés non cotées, le ratio actuel posé par le code des assurances prévoit que de titres puissent composer jusqu'à 5 % du portefeuille, dans la limite de 0,5 % par émetteur. En d'autres termes, un même fonds pourra détenir au maximum 10 lignes de placement en titres de sociétés non cotées. La proposition de loi prévoit de doubler ces ratios, ce qui aboutirait à permettre à un même fonds de détenir 10 lignes de 1 %. On voit bien que l'augmentation proportionnelle des ratios de concentration et de dispersion aboutit en réalité, toutes choses égales par ailleurs, à doubler le risque. Dans le droit actuel, il faudrait 8 défaillances majeures pour absorber la marge de solvabilité. Dans le texte qui nous est proposé, 4 suffiraient. Même si l'on peut admettre le bien fondé du ratio de concentration, il semble donc nécessaire de ramener le ratio de dispersion de 1 % à 0,5 %, ce qui imposera de répartir les engagements sur 20 émetteurs au moins, au lieu de 10.

b) La distinction entre les garants et les gérants

Dans le texte soumis à votre examen, les fonds de pension pourront choisir de gérer directement les actifs qui leur sont confiés ou bien d'en déléguer la gestion à des gestionnaires pour compte de tiers.

Or, la règle de plus grande prudence impose de bien dissocier la garantie de la gestion.

La garantie, c'est la capacité de l'organisme à verser les prestations qu'il s'est engagé à fournir. Elle s'inscrit dans une logique assurantielle et, de ce point de vue, le choix effectué par la proposition de loi de l'Assemblée nationale de retenir les règles du code des assurances et le contrôle de l'État qui l'accompagne, est le bon.

La gestion, c'est la capacité de l'organisme à assurer le meilleur rendement des actifs qui lui sont confiés. Or, de ce point de vue, ni le corps de règles du code des assurances, ni le contrôle des commissions de contrôle idoines ne semblent apporter les garanties suffisantes, notamment, en termes d'information financière, dans le cas particulier des fonds de pension. C'est, e n effet ici, le corps de règles définies dans la loi financière et le contrôle de la Commission des opérations de bourse, choix initialement effectué par la commission des finances de l'Assemblée nationale, qui apparaît le plus pertinent.

En effet, pendant toute leur phase d'accumulation, les actifs des fonds de pension, au moins pour ceux d'entre eux à cotisations définies, seront gérés d'une façon similaire, pour ne pas dire identique, à celle des organismes de placement collectif. Il n'y a donc aucune raison qu'un même métier soit soumis à des règles différentes et que le bloc de règles établi, il y a moins de six mois, dans la loi financière puisse être considéré comme pertinent dans un cas et inutile dans l'autre.

Or, pour les raisons indiquées plus haut, les organismes autorisés à constituer des fonds de pension, ne trouveront vraisemblablement que peu d'intérêt à externaliser leur gestion. Celle-ci échappera aussi bien aux règles de la loi financière qu'au contrôle de la Commission des opérations de bourse.

Cette mise à l'écart constitue un double paradoxe :

D'une part, il apparaît surprenant d'affirmer haut et fort le renforcement du magistère de la Commission des opérations de bourse, autorité administrative indépendante, en charge de veiller à la protection de l'épargne publique et au bon fonctionnement des marchés financiers, puis de l'écarter entièrement de la mise en place des fonds de pension.

D'autre part, il est pour le moins contradictoire d'avoir mis en place le cadre normatif jugé le plus propice à l'essor de l'industrie de la gestion financière pour aussi tôt écarter cette filière du marché le plus prometteur en ce domaine : celui des fonds de pension.

Cette double logique, institutionnelle et industrielle, a conduit votre commission des finances à vous demander d'imposer la filialisation obligatoire de la gestion des actifs des fonds de pension.

Afin de s'assurer de l'étanchéité de ce dispositif, il apparaît indispensable d'imposer également la filialisation des activités de gestionnaire pour compte de tiers. Néanmoins, pour des raisons évidentes tenant à la stabilité du cadre juridique, un délai important de mise en place est prévu avant que cette nouvelle disposition entre en vigueur.

Une telle solution freinera-t-elle la mise en place des fonds de pension ? Assurément non. Les modalités de constitution d'une filiale sont relativement simples et il existe d'ores et déjà des véhicules juridiques adaptés à ce genre de situation comme, notamment, la société par actions simplifiée qui permettront à ceux des fonds de pension qui le souhaitent, de conserver, en tout ou partie, la maîtrise de la gestion.

En revanche, elle mettra en évidence le fait que, dans l'intérêt même des adhérents, il peut s'avérer salutaire de recourir à plusieurs gestionnaires à la fois, ou en des termes plus simples, de ne pas " mettre tous ses oeufs dans le même panier".

En outre, l'option retenue par votre commission des finances semble d'une grande cohérence avec la logique retenue dans la loi financière de juillet 1996.

Intérêt des adhérents, logique institutionnelle et industrielle, telles sont les motivations qui ont conduit votre commission des finances à vous demander d'adopter une telle modification.

Est-il trop tôt pour le faire ? Deux arguments militent en sens contraire :

D'une part, le succès des fonds de pension va dépendre en grande partie de l'image que le public en aura, dès le départ. Une fois cette image formée, il sera très difficile d'en changer.

D'autre part, les processus habituels dits de concertation de place ont, semble-t-il, montré leurs limites. En effet, les récentes réflexions menées par les professionnels n'ont pas apporté tous les fruits escomptés. Il incombe désormais au législateur de faire prévaloir ce qu'il estime être l'intérêt général.

3. Mettre en place plus de transparence

a) Préciser la mission, la composition et les pouvoirs des comités de surveillance

S'agissant tout d'abord de la composition des comités de surveillance, il apparaît nécessaire de lever toute ambiguïté sur ce point. A cet égard, il doit être clair que ces comités seront composés, pour moitié au moins, par des représentants élus des adhérents. Par ailleurs, il n'apparaît pas inutile de prévoir que ces comités pourront avoir recours, s'ils le souhaitent à des personnalités qualifiées, extérieures à l'entreprise ou au groupement d'entreprise, et indépendantes du fonds.

Concernant leur mission, il ne serait pas raisonnable d'associer ces comités à la gestion même des fonds. En revanche, il semble légitime qu'ils définissent les grandes orientations de la gestion des actifs confiés au fonds de pension.

Enfin, pour ce qui a trait à leurs pouvoirs, votre commission vous demande de leur donner la possibilité de faire effectuer des investigations selon la procédure existante des "expertises de minorité", appliquée par la loi sur les sociétés par les actionnaires minoritaires.

b) Renforcer les obligations d'information des adhérents

En premier lieu, il convient de s'assurer que les salariés seront parfaitement informés des caractéristiques des différents plans de retraite à leur disposition. Dans ce but, votre commission vous proposera d'imposer une sorte de fiche signalétique, une "notice", présentant les différentes caractéristiques du plan en question, ainsi qu'un rapport périodique établi par le fonds et communiqué tant au souscripteur qu'au comité du conseil de surveillance.

c) Favoriser la transparence des relations entre le fonds et le comité de surveillance

Il convient également d'organiser la transparence entre les gestionnaires du fonds et les membres du comité de surveillance. Il importe, en effet, qu'à tout moment, les comités de surveillance prévus par la proposition de loi puissent porter un jugement sur la gestion des actifs et l'évolution du fonds. A cette fin, votre commission vous demandera d'imposer la présence d'administrateurs indépendants, issus des comités de surveillance ou approuvés par eux au sein des organes sociaux du fonds.

Toutefois, cette obligation n'est pas nécessaire dans le cas de fonds de pension constitués sous la forme de mutuelles, puisqu'on peut considérer que, par construction, il ne saurait y avoir de hiatus entre les intérêts du fonds et ceux des adhérents.

d) Imposer des obligations déontologiques aussi bien aux garants qu'aux gérants des fonds de pension

Il semble évident que, compte tenu de l'architecture retenue, des conflits d'intérêts verront le jour au sein des instances de direction des fonds de pension. Ce sera le cas, notamment, dans les fonds établis au niveau de la branche professionnelle où risquent de naître des conflits d'intérêts entre des souscripteurs qui sont aussi des concurrents. Cela risque d'être aussi le cas, chaque fois que la société constituant le fonds de pension ne résultera pas de la création ex nihilo de la volonté de l'employeur, mais sera la filiale d'une entreprise d'assurance ou d'un groupe financier significatif.

Il importe que les actifs importants déposés dans les fonds de pension ne soient pas utilisés aux profits d'intérêts particuliers dans telle ou telle bataille boursière.

Afin de prévenir ce genre de situations, votre commission vous demande, en premier lieu, de poser dans la loi, à l'instar de ce qui a été fait en loi financière, l'obligation pour les actionnaires d'un fonds de s'abstenir de toute initiative qui aurait pour objet ou pour effet de privilégier leurs intérêts propres au détriment de celui des adhérents et l'obligation pour les dirigeants d'un fonds de faire prévaloir, dans tous les cas, l'intérêt des adhérents.

En second lieu, votre commission vous demande d'imposer, à l'instar de ce qui existe aux États-Unis, une obligation de vote à la charge des gestionnaires, dans les assemblées générales des sociétés dont les titres sont détenus par le fonds. Toutefois, afin de permettre une application pragmatique de ce principe, un décret pourra prévoir des exceptions dans les cas où son application entraînerait des surcoûts disproportionnés. On peut imaginer deux cas au moins où une telle situation est susceptible de se produire : celui des actions d'entreprises ayant leur siège social à l'étranger et celui d'actions ou de parts d'organismes de placement collectifs.

Aux États-Unis, une telle obligation existe depuis 1988. Elle a été imposée par une lettre circulaire du ministère du travail (Avon letter). Ce même ministère est allé encore plus loin en contraignant les gérants de fonds à "utiliser tout le soin, toute l'expertise, toute la prudence et toute la diligence" requis dans l'exercice de leurs droits de votes (fiduciary principles) Depuis 1994 des enquêtes sont effectuées pour vérifier la façon dont les votes sont exercés. Enfin, depuis février 1995, le ministère du travail a étendu l'obligation de voter aux assemblées générales des sociétés étrangères dans lesquelles les fonds de pension américains détiennent des participations ^{3 ( * )} .

Pour ce qui est de la proposition de loi, votre commission vous propose de faire sanctionner ces obligations, sur le plan disciplinaire, par la COB. En outre, leur non-respect pourra donner lieu, si le préjudice est établi, à des actions civiles, bien plus efficaces en ce domaine que les actions pénales.

4. Favoriser la concurrence

La mise en concurrence constitue sans doute la meilleure garantie que le législateur puisse apporter aux adhérents des plans de retraite que la gestion de leurs économies bénéficiera de toute la vigilance nécessaire.

Cette mise en concurrence doit s'effectuer non seulement entre les plans d'épargne retraite - c'est le choix de l'adhérent - mais aussi entre les fonds eux-mêmes - c'est le choix du souscripteur.

a) Le choix de l'adhérent (la concurrence entre plans de retraite)

(1) Au moment de l'adhésion

Dans le dispositif adopté par l'Assemblée nationale, les salariés n'auront aucun choix si l'entreprise ou le groupement d'entreprise auquel ils appartiennent ne créent pas de plan de retraite, ou, dans le meilleur des cas, un choix limité, réduit au choix entre le fonds de l'entreprise ou celui de l'association professionnelle d'employeurs.

La possibilité pour les salariés d'adhérer à un fonds existant, préconisée plus haut pour des motifs d'équité, devrait également concourir à favoriser la concurrence.

(2) Pendant la durée du contrat

La proposition de loi ne prévoit la transférabilité des droits acquis qu'en cas de rupture du contrat de travail. Dans ce cas le salarié peut demander son transfert sur un autre plan. Mais lequel ? A défaut de précision, le salarié serait en droit de demander son rattachement à n'importe quel autre fonds de pension. Seuls les chômeurs seraient donc en mesure de choisir leurs fonds de pension.

Là encore, la proposition de loi de l'Assemblée nationale mérite d'être améliorée en prévoyant le transfert des droits acquis, à l'initiative du salarié, à condition bien évidemment qu'un autre plan accepte son adhésion.

Toutefois, afin de limiter les risques d'instabilité du système, il est prévu de limiter la périodicité de cette possibilité à une échéance quinquennale.

b) Le choix du souscripteur (la concurrence entre fonds de pension)

La concurrence entre fonds de pension est aussi importante que celle entre plans de retraite.

Elle est le meilleur moyen, voire le seul, d'éviter que ne se constituent des clientèles captives et d'apporter aux bénéficiaires des plans de retraite la garantie que la gestion des actifs qui constitueront leurs pensions feront l'objet d'une vigilance constructive.

Elle suppose d'organiser la révocabilité, à échéances fixes, du contrat de fonds de pension. Là encore, la durée qui vous est proposée par votre commission est de cinq ans.

5. Viser à plus d'efficacité et de rationalité économique

Il est souhaitable, aussi bien dans l'intérêt des adhérents que dans celui de notre économie, que les actifs gérés par les fonds de pension s'investissent de façon prioritaire dans les titres de capital.

Dans cette optique, l'Assemblée nationale a jugé bon d'imposer des règles de placement, qui du point de vue des règles d'une gestion saine et prudente, ont amené votre commission à émettre certaines réserves.

On observera à ce stade qu'il existe un moyen plus efficace d'inciter au placement en actions : c'est l'interdiction des contrats à prestations définies.

On rappelle en effet, qu'il existe plusieurs techniques de capitalisation suivies d'une sortie en rente.

En premier lieu, il faut distinguer les formules à placements garantis des formules à placements non garantis.

Dans les premières, l'assureur garantit le nominal des placements, souvent en le majorant d'un taux d'intérêt maximum (le taux maximum actuel étant de 3,5 % par an). Nous sommes alors en présence d'un contrat à prestations définies (les cotisations sont toujours définies). En France, ces fonds sont composés très largement de titres de taux qui permettent de garantir le taux minimum. C'est le principe selon lequel fonctionne l'assurance-vie. Ces contrats n'offrent qu'une faible rentabilité. A long terme, ils ne sont pas exempts de risques.

Dans les placements non garantis, c'est l'assuré qui assume le risque de l'évolution des placements ; c'est le capital variable, défini en unités de comptes. Nous sommes dans ce cas en présence d'un contrat à cotisations définies et à prestations non définies. Ces contrats sont composés presque exclusivement de titres de capital ou de titres immobiliers. A court terme, ces contrats sont les plus risqués. Mais dans le long terme, le risque est lissé et l'expérience passée montre que, à l'exclusion des titres immobiliers, ce sont de très loin les placements les plus rentables.

En second lieu, il faut déterminer la "table de survie" utilisée et le moment où elle s'applique. La table de survie doit être au moins aussi prudente que la table prospective générale agréée par l'État pour la population française (table TPRV). Son application peut être effectuée soit au moment de la souscription du contrat, soit au moment du passage à la retraite. Les risques courus par le fonds sont donc les plus élevés lorsque l'assureur garantit le taux le plus élevé (3,5 %) et utilise la table de survie minimale (TPRV).

La proposition de loi semble autoriser ces deux possibilités. En outre, elle permet de recourir aux contrats dits de l'article L. 441 du code des assurances qui constituent une sorte de voie intermédiaire entre les contrats à prestations définies et ceux à cotisations définies.

Le régime de retraite par capitalisation des fonctionnaires - Préfon -ainsi que celui des élus locaux - Fonpel - sont constitués dans le cadre de l'article L. 441, ci-dessus évoqué.

A un horizon de long terme, qui est celui du législateur en ce moment, il est possible de dire que les contrats à prestations définies n'offrent de la sécurité qu'une image illusoire et serviront probablement davantage les intérêts de ceux qui les proposeront que ceux des bénéficiaires.

En outre, leur impact sur l'économie n'est pas celui recherché par la proposition de loi puisque ces fonds ne feraient qu'alimenter davantage le marché obligataire.

L'expérience américaine est, de ce point de vue très instructive. A l'origine, les fonds de pension américains étaient à prestations définies. L'obligation de provisionnement des sommes à payer, inscrite dans la loi dite ERISA {Employée retirement income security act) de 1974 a eu pour effet d'entraîner un mouvement de transfert des fonds à prestations définies vers les fonds à cotisations définies. Actuellement, il y a plus de plans à cotisations définies qu'à prestations définies aux États-Unis et l'on estime que, dans dix ans, les deux tiers des plans seront à cotisations définies.

Deux arguments supplémentaires militent en faveur de l'interdiction des plans à prestations définies.

D'une part, notre système de retraite comporte déjà un étage obligatoire garantissant des prestations définies. Or, il a été clairement établi d'entrée qu'il ne s'agissait pas de dupliquer le système actuel, mais de le compléter.

D'autre part, les entreprises qui le souhaitent pourront continuer, sur la base du droit existant, de souscrire des contrats d'assurance de groupe à prestations définies (contrats dits de l'article 39). Mais ces contrats ne doivent pas bénéficier des mêmes avantages fiscaux que ceux prévus pour les plans de retraite.

Votre commission vous proposera donc d'interdire le recours à des contrats à prestations définies dans le cadre des fonds de pension.

*

Sous réserve de l'adoption des amendements qu'elle vous propose, votre commission des finances vous demande d'adopter la présente proposition de loi.

* *

*

EXAMEN DES ARTICLES

CHAPITRE PREMIER - LES PLANS D'ÉPARGNE RETRAITE [Intitulé modifié]

Votre commission vous demande de modifier l'intitulé de ce chapitre pour deux raisons :

D'une part, le vocable d'épargne retraite est trop général et peut être appliqué à l'ensemble de la proposition, dont l'unique objet est bien l'épargne retraite ;

D'autre part, ce chapitre n'a trait qu'aux plans d'épargne retraite.

Votre commission vous demande également d'insérer une division additionnelle, incluant les articles premier à 5, relative aux problèmes d'adhésion, afin de faciliter la lecture de ce texte et de bien dissocier les différents acteurs et les différents aspects de l'activité d'un fonds d'épargne retraite.

Section 1 - Adhésion aux plans d'épargne retraite [Division et intitulé modifiés]

ARTICLE PREMIER - Salariés concernés par les plans d'épargne retraite, modalités d'adhésion

Commentaire : le présent article limite l'adhésion aux plans d'épargne retraite aux travailleurs salariés adhérant au régime d'assurance vieillesse de base de la sécurité sociale et aux régimes complémentaires. En sont donc exclus, les mandataires sociaux (non salariés), les fonctionnaires, les salariés relevant de régimes spéciaux de retraite ainsi que ceux relevant du régime de base de l'assurance vieillesse mais non inscrits à un régime complémentaire.

I. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

On observera que les conclusions de la commission des finances de l'Assemblée nationale n'émettaient aucune restriction quant à l'adhésion à un plan d'épargne retraite.

Au contraire, dans le texte soumis à votre examen, l'adhésion à un plan d'épargne retraite est subordonnée, pour le souscripteur, à l'existence d'un contrat de travail de droit privé dont la retraite de base est gérée par la caisse nationale d'assurance vieillesse, la mutualité sociale agricole, ainsi que par 1'AGIRC et par l'ARRCO.

Sont donc exclus du dispositif :

- les salariés mineurs ;

- les mandataires sociaux ;

- les travailleurs indépendants ;

- les fonctionnaires ;

- les salariés relevant du régime de base de l'assurance vieillesse, mais pas d'un régime complémentaire obligatoire. C'est le cas, en particulier, des agents contractuels de droit privé des administrations publiques qui relèvent de régimes réglementaires et de certains de nos compatriotes travaillant à l'étranger.

LES RÉGIMES SPÉCIAUX DE RETRAITE

12201 RÉGIME DES SALARIES AGRICOLES

Mutuelle sociale agricole

12300 AUTRES RÉGIMES PARTICULIERS DE SALARIES

12301 Caisse autonome nationale de la Sécurité sociale dans les mines (CNASSM)

12302 Établissement national des invalides de la marine (ENIM)

12303 Caisse de retraite et de prévoyance des clercs et employés de notaires (CRPCEN)

12304 Caisse autonome mutuelle de retraite des agents des chemins de fer d'intérêt secondaire et des tramways (CAMR)

Régime spécial vieillesse confié à la CNAVTS à compter du 1.10.92 dans le cadre d'un fonds spécifique garantissant l'autonomie des comptes de ce régime

12305 Caisse nationale de garantie des ouvriers dockers (CAINAGOD)

12306 Caisse nationale de surcompensation des ouvriers du bâtiment

12307 Caisse mutuelle d'assurance maladie des cultes (CAMAC)

12308 Caisse mutuelle d'assurance vieillesse des cultes (CAMAVIC)

12309 Caisse nationale de sécurité sociale militaire (CNSSM)

12310 Fonds spécial des pensions des ouvriers des établissements industriels de l'État (FSPOIE)

12311 Caisse nationale de retraite des agents des collectivités locales (CNRACL)

12312 Caisse de prévoyance de la SNCF (maladie)

12313 Caisse de prévoyance de la RATP (maladie)

12314 Régime du personnel d'EDF-GDF (maladie)

12315 Banque de France 12316 Régime du personnel du Crédit foncier de France

Régime spécial vieillesse d'invalidité supprimé au 01.01.91

12318 Régime du personnel de la Compagnie générale des eaux

Régime spécial vieillesse supprimé au 01.01.91

12319 Caisses de retraite du personnel des théâtres nationaux

12321 Caisse nationale de retraite et de prévoyance du personnel administratif des CCI et de l'Assemblée permanente des CCI

12322 Régimes divers gérés par la Caisse des dépôts et consignations

12400 RÉGIMES COMPLÉMENTAIRES DE SALARIES

12401 AGIRC

12402 ARRCO

12403 IRCANTEC (agents contractuels des collectivités publiques)

12404 CPPOSS (personnel des organismes de sécurité sociale)

Cette caisse n'existe plus. Personnel affilié depuis le 31.12.92 à l'ARRCO et l'ARGIRC

12405 CRAF (personnel Air France)

Affiliée depuis le 31.12.92 à l'ARCCO et l'AGIRC

12406 CRPNPAC

12407 CGMF

12408 Caisses bancaires

Caisse de retraite affiliée à l'ARRCO via l'UNIRS depuis le 01.04.94

12409 Caisse générale de retraites du personnel des Caisses d'épargne

12410 APC - Retraites et prévoyance - RETREP - REGREP (enseignants du privé)

12411 Caisses professionnelles et catégorielles

12412 Caisses vieillesse d'entreprises

12413 CCPMA

12414 Caisses de prévoyance diverses

II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

L'exclusion des travailleurs indépendants se justifie par l'existence de mécanismes spécifiques dans le cadre de la loi n° 94-126 du 11 février 1994 relative à l'initiative et à l'entreprise individuelle, plus connue des professionnels sous le nom de " loi Madelin".

L'exclusion des fonctionnaires peut se justifier quant à elle par l'existence de la Préfon, organisme permettant aux fonctionnaires de se constituer un complément de retraite par capitalisation.

D'un point de vue formel, le critère cumulatif tiré de l'appartenance au régime de base et à un régime complémentaire laisse plus perplexe.

En effet, s'il est vrai que certains salariés peuvent relever du régime de base, sans être pour autant affiliés à un régime complémentaire en revanche, tout salarié relevant d'un régime complémentaire de retrait relève forcément du régime de base. La seule référence aux régimes complémentaires devrait donc suffire.

L'article L. 921-21 du code de la sécurité sociale dispose effectivement que :

"Les catégories de salariés soumis à titre obligatoire à l'assurance vieillesse du régime général de sécurité sociale ou des assurances sociales agricoles et les anciens salariés de même catégorie, qui ne relèvent pas d'un régime complémentaire de retraite géré par une institution de retraite complémentaire autorisée en vertu du présent titre ou du 1. de l'article 1050 du code rural sont affiliés obligatoirement à une de ces institutions. "

En conséquence, votre commission vous proposera d'alléger la rédaction de cet article.

Sur le fond, cet article soulève le délicat problème de l'universalité des fonds de pension : que peut faire un salarié travaillant dans une société où il n'y a pas de plan de retraite, appartenant de surcroît à un secteur professionnel, dans lequel les associations d'employeurs n'ont pas souhaité mettre en place de tels plans ?

Sur cette question importante, votre commission des finances a jugé indispensable d'assurer une certaine équité entre les salariés du secteur privé, afin que personne ne soit laissé au bord du chemin.

Cet objectif posé, deux solutions sont envisageables :

Une solution maximaliste qui donnerait à tout salarié la possibilité d'adhérer au plan de retraite de son choix. Cette possibilité supposerait, d'une part, que ce choix puisse s'effectuer à tout moment, et, d autre part, que le fonds choisi ne puisse refuser l'adhésion.

Une solution minimaliste qui permettrait au salarié dont l'entreprise aurait décidé de ne pas créer de fonds de pension de pouvoir adhérer néanmoins à un plan de retraite déjà constitué, soit dans le cadre d'une autre entreprise, soit dans le cadre d'un groupement à vocation professionnelle ou régionale différente de celle de l'entreprise à laquelle il appartient.

La solution maximaliste soulèverait d'importantes difficultés techniques et, en particulier, elle supposerait la transférabilité, à tout moment, des droits acquis dans un fonds au profit d'un autre fonds. La nécessité de satisfaire à ce portage des provisions mathématiques individuelles des salariés impliquerait que le fonds de pension dispose, à tout moment, de liquidités importantes, ce qui compromettrait l'objectif, affiché par ailleurs de privilégier le placement en actions des actifs détenus par les fonds de pension.

Surtout, elle irait à l'encontre de la philosophie générale du texte consistant à cantonner les fonds de pension à la française dans le cadre des régimes dits d'employeur. Elle supposerait, pour être tout à fait viable, d'autoriser des associations de salariés à souscrire des fonds d'épargne retraite. L'Assemblée nationale, comme le gouvernement n'ont pas jugé bon d'instituer une telle possibilité qui risque de compromettre l'indispensable sécurité qui doit entourer la création des fonds de pension Votre commission des finances ne vous propose pas de revenir sur ce choix.

Décision de la commission : votre commission vous demande de modifier le présent article, notamment afin de mettre en place un filet de sécurité au profit des salariés d'une entreprise ou d'un secteur n'ayant pas mis en place de fonds de pension.

ARTICLE 2 - Modalités de sortie des plans d'épargne retraite

Commentaire : le présent article prévoit le principe d'une sortie en rente des plans d'épargne retraite. Toutefois, il autorise la sortie en capital pour un montant inférieur à 20 % à la provision mathématique du plan et dans la limite de 100.000 francs, ainsi que dans le cas où la rente serait d'un montant annuel inférieur à un seuil fixé par décret.

I. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le paiement des droits d'un adhérent à un plan d'épargne retraite est subordonné à la liquidation des droits au titre des régimes obligatoires de base d'assurance vieillesse.

Il se matérialise par le paiement d'une rente viagère ou, si le titulaire le demande, à un versement unique. Ce versement ne peut excéder 20 % de la provision mathématique du plan et 100.000 francs.

Le plan peut également se dénouer par un versement unique dans le cas où la rente versée serait inférieure à un montant fixé par arrête ministériel. Il. résulte de la discussion de cet article devant l'Assemblée nationale que le seuil envisagé serait fixé entre 400 et 500 francs par mois ^{4 ( * )} .

II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Votre commission vous demande d'accepter le principe selon lequel la sortie des fonds de pension doit s'effectuer en rente.

Toutefois, elle vous propose les modifications suivantes.

Tout d'abord, il apparaît souhaitable de mieux affirmer le principe d'une sortie en rente viagère.

Ensuite, il n'apparaît pas opportun de fixer dans la loi une limite en francs à la sortie en capital. Les fonds de pension ont en effet vocation à s'inscrire dans le très long terme. Or, nous sommes incapables de dire ce que représentera la valeur de 100.000 francs d'aujourd'hui dans trente ans, en supposant que l'unité monétaire soit toujours le franc. Il convient donc d'écarter cette solution qui conduirait à des changements périodiques de la loi. On fera valoir également, à l'appui de cette modification, qu'il convient de tenir compte des comportements d'épargne des français. Ceux-ci bénéficient déjà de pensions. Ils n'investiront donc dans les fonds de pension que s'ils ont la certitude de pouvoir retirer un minimum de leurs droits acquis sous forme de capital. Nous sommes de ce point de vue, bien en deçà de ce que prévoyait la proposition sénatoriale. Fixer une limite trop basse risquerait de ne pas tenir compte des motifs d'épargne retraite de nos concitoyens et donc de compromettre le succès des fonds de pension.

Par ailleurs, il apparaît souhaitable de prévoir que, dans le cas où les adhérents opteraient pour une sortie partielle en capital, ils notifient leur choix au fonds de pension dans un délai raisonnable avant l'ouverture des droits. Ce délai pourrait être fixé à un an.

Après un large débat, votre commission a souhaité également supprimer la possibilité d'une sortie en capital pour les rentes de faible montant estimant, d'une part, que les bénéficiaires de telles rentes pourraient toujours le demander dans le cadre de la dérogation des 20 % et, d'autre part et surtout, qu'il convenait d'éviter de donner au gouvernement un pouvoir d'appréciation trop large en la matière.

Enfin, votre commission vous demande de transférer dans cet article, le contenu de l'article 5 relatif à la possibilité reconnue à un adhérent de demander à ce que tout ou partie de la rente soit versée à son conjoint survivant, ou aux enfants mineurs, incapables ou invalides du titulaire.

Décision de la commission : votre commission vous demande de réécrire cet article, afin de tenir compte des observations ci-dessus énoncées.

ARTICLE 3 - Durée du plan épargne retraite

Commentaire : le présent article prévoyait que la durée du plan d'épargne retraite était de dix ans renouvelable. A son terme, le souscripteur aurait eu la possibilité de le proroger pour une durée de dix ans ou demander le versement d'une rente. Il prévoyait également la transférabilité des droits qui est désormais prévue par l'article 8.

La philosophie sous-jacente à cet article serait en quelque sorte reprise avec l'adoption de l'amendement de votre commission à l'article 8 permettant un transfert intégral des droits de l'adhérent tous les cinq ans.

Décision de la commission : votre commission vous demande de maintenir la suppression de cet article.

ARTICLE 4 - Versement d'une rente

Commentaire : le présent article prévoyait la possibilité du versement d'une rente viagère à la cessation d'activité du titulaire du plan.

Le contenu de cet article a été transféré à l'article 2.

Décision de la commission : votre commission vous demande de maintenir la suppression de cet article.

ARTICLE 5 - Modalités de sortie des plans d'épargne retraite

Commentaire : le présent article permet au titulaire d'un plan d'épargne retraite de faire bénéficier de la pension de réversion non seulement son dernier conjoint, mais aussi ses enfants mineurs invalides ou incapables.

Votre commission approuve la possibilité d'une pension de réversion non seulement au profit du conjoint survivant mais aussi au profit des enfants mineurs invalides ou incapables.

Toutefois, elle vous propose de reprendre le contenu de cet article à l'article 2.

Décision de la commission : votre commission vous propose de supprimer le présent article.

Section 2 - Souscription des plans d'épargne retraite [Division et intitulé modifiés]

ARTICLE 6 - Modalités de souscription d'un plan d'épargne retraite

Commentaire : le présent article définit les modalités de souscription d'un plan d'épargne retraite.

I. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Les plans d'épargne retraite peuvent être souscrits par l'employeur ou par un groupement d'employeurs, dans le cadre de groupements d'entreprises ou à un échelon professionnel ou interprofessionnel.

Ils sont proposés à l'adhésion de l'ensemble des salariés sur le fondement d'un accord d'entreprise.

Dans ce cas, les conditions d'adhésion des salariés sont définies selon des catégories homogènes.

En l'absence d'accords collectifs, ils peuvent également être souscrits par décision unilatérale de l'employeur ou d'un groupement d'employeurs. Ils doivent alors être constatés dans un écrit remis à chaque salarié.

Dans ce cas, les conditions d'adhésion des salariés de l'entreprise sont identiques.

II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Cet article soulève la question du cantonnement des actifs En effet, la proposition prévoit qu'un même fonds puisse gérer plusieurs plans, mais pas que les plans soient cantonnés entre eux, sauf bien sur si ce cantonnement est imposé par d'autres dispositions législatives ou réglementaires, ce qui est le cas pour les plans qui seront gérés dans le cadre des articles L. 441 et suivants du code des assurances.

Au bénéfice de cette réserve, votre commission vous demandera d'adopter une nouvelle rédaction de cet article afin, notamment, de préciser que les plans seront bien proposés, dans tous les cas, à l'adhésion de l'ensemble des salariés et que l'employeur peut créer son propre plan, même s'il existe un plan au niveau de la branche professionnelle ou sectorielle.

Décision de la commission : votre commission vous propose de réécrire cet article.

ARTICLE ADDITIONNEL APRÈS L'ARTICLE 6 - Nature contractuelle du plan d'épargne retraite réexamen possible tous les cinq ans

Commentaire : après l'article 6 votre commission a adopté un article additionnel tendant à préciser que les plans d'épargne retraite étaient des contrats et qu'ils pouvaient être révoqués tous les cinq ans.

La nature contractuelle des plans d'épargne retraite ne fait aucun doute. Leur qualification juridique est en revanche plus délicate.

Ils suivent en effet la philosophie générale du régime de la stipulation pour autrui, tout en s'inspirant de la théorie, plus moderne, des contrats collectifs.

Néanmoins, ils pourront s'insérer dans le cadre bien balisé des contrats d'assurance de groupe du code des assurances.

Leur révocabilité à échéance périodique constitue un élément important des propositions de votre commission destinées à protéger les adhérents et à favoriser plus de concurrence entre les fonds de pension

La périodicité retenue, cinq ans, constitue un arbitrage, nécessairement imparfait, entre ces deux objectifs contradictoires que sont la sécurité des adhérents et la stabilité de la gestion.

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter le présent article additionnel qui permettra de favoriser la concurrence entre fonds d'épargne retraite.

ARTICLE 7 - Contributions aux fonds d'épargne retraite

Commentaire : le présent article prévoit que les plans d'épargne retraite seront alimentés par les cotisations volontaires des salariés et des employeurs. Ces cotisations pourront être suspendues ou reprises sans pénalité dans des conditions fixées par les accords collectifs instituant les plans ou, à défaut, par décret. Les cotisations des employeurs ne peuvent excéder chaque année le quadruple des versements des salariés.

I. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Les versements des salariés, comme l'abondement des employeurs aux plans d'épargne retraite sont purement facultatifs.

Ils pourront être suspendus ou repris sans pénalité. Les conditions dans lesquelles les salariés ou l'employeur pourront être suspendus ou repris seront fixées par les accords d'entreprise ou, à défaut, par décret.

Enfin, il est prévu que l'abondement de l'employeur ne puisse excéder chaque année le quadruple des versements des salariés.

II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Il doit être entendu que, dans le cas où un salarié déciderait de ne pas effectuer de versement, l'employeur ne pourrait abonder le plan d'épargne retraite, mais uniquement au bénéfice de ce salarié et non pas pour 1'ensemble de la catégorie, qu'elle soit homogène ou identique (voir article 6).

Au bénéfice de cette observation, votre commission vous demande d'adopter le présent article sans modification.

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 8 - Transférabilité des droits acquis par les salariés

Commentaire : le présent article prévoit qu'en cas de rupture du contrat de travail, le titulaire d'un plan d'épargne retraite puisse demander soit le transfert intégral sans pénalité de ses droits acquis dans un autre plan d'épargne retraite, soit le maintien de ces droits dans le plan d'épargne retraite de son entreprise.

I. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article ne prévoit le transfert des droits acquis que dans le cas de rupture du contrat de travail, que l'initiative en émane du salarié ou de l'employeur.

Le salarié a le choix entre les deux solutions suivantes :

- soit il demande le transfert intégral de ses droits acquis sur un autre plan d'épargne retraite. Dans ce cas, le transfert est intégral et sans pénalité. Il s'effectue dans les conditions prévues au sixième alinéa de l'article L. 132-23 du code des assurances et selon des modalités fixées par décret.

- soit il demande le maintien de ses droits acquis en vertu de son plan d'épargne retraite, dans des conditions normales de revalorisation et dans le respect de l'équité actuarielle.

II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Le renvoi à l'article L. 132-23 du code des assurances semble inutile. En effet, cet article prévoit bien la transférabilité des droits acquis dans le cas de contrats d'assurance de groupe en cas de vie, mais n'assortit cette transférabilité d'aucune condition. Par ailleurs, il n'existe aucun article R. 132-23 ou A-132-23 qui préciserait, sur un plan réglementaire, les conditions dans lesquelles peuvent avoir lieu ces transferts. Il y a donc lieu de le supprimer.

En second lieu, votre commission, pour les raisons indiquées dans l'exposé général - protection des adhérents, plus grande concurrence entre les plans d'épargne retraite - vous demande de prévoir qu'un adhérent pourra demander le transfert intégral de ces droits, au moins une fois tous les cinq ans.

Décision de la commission : votre commission vous demande de réécrire cet article.

CHAPITRE II - LES FONDS D'ÉPARGNE RETRAITE [Intitulé modifié]

Votre commission vous demande de modifier l'intitulé de cette division qui a trait, de façon générale, aux fonds d'épargne retraite et pas seulement aux problèmes de leur gestion.

Section 1 - Constitution [Division et intitulé nouveaux]

ARTICLE 9 - Constitution des fonds d'épargne retraite

Commentaire : le présent article prévoit les conditions dans lesquelles les fonds d'épargne retraite pourront être constitués.

I. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article prévoit que les fonds d'épargne retraite sont des p ersonnes morales qui ont pour objet exclusif la gestion de plans d'épargne retraite.

Ces fonds doivent être impérativement constitués sous l'une des formes suivantes :

ï société anonyme d'assurance ;

ï société d'assurance mutuelle ;

ï institution de prévoyance, régie par le titre III du livre IX du code de la sécurité sociale ;

ï organisme mutualiste du code de la mutualité.

Lorsque le fonds d'épargne retraite est constitué sous la forme d'une institution de prévoyance régie par le titre III du livre IX du code de la sécurité sociale, le chapitre II du titre III du livre IX de ce code est applicable aux plans d'épargne retraite souscrits auprès de ce fonds.

Ces dispositions concernent les opérations des institutions de prévoyance et notamment les opérations "collectives à adhésion facultative et les opérations individuelles",

Lorsque le fonds est constitué sous une autre forme juridique, les titres premier, III et IV du livre premier et le titre IV du livre IV du code des assurances sont applicables aux plans d'épargne retraite. Toutefois, lorsque le fonds d'épargne retraite est constitué sous la forme d'un organisme mutualiste régi par le code de la mutualité, les dispositions de ce code relatives aux obligations réciproques des organismes et des adhérents sont applicables lorsqu'elles sont compatibles avec les dispositions précitées du code des assurances.

Le titre premier du livre premier du code des assurances est relatif aux "règles communes aux assurances de dommages non maritimes et aux assurances de personnes". Il s'agit pour l'essentiel des règles relatives au droit du contrat, aux dispositions impératives qui s'y rattachent et aux obligations de l'assureur et de l'assuré.

Le titre III du livre premier du code des assurances a trait aux règles relatives aux assurances de personnes et aux opérations de capitalisation et le titre IV de ce même livre est relatif aux assurances de groupe.

II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Le caractère exclusif de l'objet appelle deux remarques.

D'une part, cela semble exclure la possibilité pour le fonds d'apporter des garanties complémentaires, comme par exemple la possibilité d'assurer, moyennant une cotisation supplémentaire, un remboursement des cotisations versées à un bénéficiaire désigné, comme cela existe dans le cas des fonds Madelin.

D'autre part, si l'objet des fonds est la "gestion" la question se pose de savoir qui va assurer la distribution, la publicité et d'une façon générale le marketing des plans ?

Pour ces raisons, votre commission vous demande d'adopter un amendement rédactionnel destiné à préciser et à élargir très légèrement l'objet des fonds d'épargne retraite afin, notamment, de leur permettre d'assurer leur propre promotion.

Par ailleurs, votre commission vous demande d'adopter une rédaction plus précise du dernier alinéa de cet article.

Enfin, et surtout, conformément aux orientations définies dans l'exposé général du présent rapport, votre commission vous demande d'interdire les contrats à prestations définies.

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter le présent article, sous réserve de l'adoption de deux amendements rédactionnels et d'un amendement tendant à interdire le recours à des contrats à prestations définies.

ARTICLE 10 - Agrément des fonds d'épargne retraite

Commentaire : le présent article prévoit les modalités d'agrément des fonds d'épargne retraite.

I. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le paragraphe I prévoit que les fonds d'épargne constitués sous la forme d'une société anonyme d'assurance ou d'une société d'assurance mutuelle sont soumis à l'agrément du ministre chargé de l'économie. Cet agrément, délivré sous la forme d'un arrêté, doit être précédé de l'avis (simple) de la commission de contrôle des fonds d'épargne retraite.

Cette commission définie à l'article 17 bis de la proposition de loi est formée par la réunion de la commission de contrôle des assurances, de la commission de contrôle des institutions de prévoyance et de la commission de contrôle des mutuelles.

Pour accorder ou refuser un agrément le ministre prend en compte (application des dispositions du premier alinéa de l'article L. 321-10) :

• les moyens techniques et financiers dont la mise en oeuvre est proposée et leur adéquation au programme d'activités de l'entreprise ;

• l'honorabilité et la qualification des personnes chargées de la conduire ;

• la répartition de son capital et la qualité des actionnaires ou, pour les sociétés d'assurance mutuelle, les modalités de constitution du fonds d'établissement.

Le paragraphe II définit la procédure d'agrément des organismes mutualistes et des institutions de prévoyance. Dans ces cas, l'agrément est délivré par arrêté conjoint du ministre chargé de l'économie et du ministre chargé de la sécurité sociale. Comme dans le cas précédent, l'agrément doit être précédé de l'avis (simple) de la Commission de contrôle des fonds d'épargne retraite.

Pour accorder l'agrément, les ministres devront prendre en compte :

lorsqu'il s'agit d'une institution de prévoyance ou d'une union d'institutions de prévoyance, les critères définis au premier alinéa de l'article L. 931-5 du code de la sécurité sociale, à savoir :

ï la convention ou l'accord sur la base duquel l'institution a été constituée ;

ï les moyens techniques et financiers dont la mise en oeuvre est proposée et leur adéquation au programme d'activité de l'institution ;

ï l'honorabilité et la qualification ou l'expérience professionnelle des personnes chargées de la diriger ;

ï les modalités de constitution de son fonds d'établissement.

lorsqu'il s'agit d'un organisme mutualiste, les critères définis au premier alinéa de l'article L. 321-10 du code des assurances (voir plus haut).

II- LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Fidèle à son souci de faciliter la lecture de la loi en évitant, dans la mesure du possible, la législation par référence, votre commission vous demande d'adopter un amendement d'ordre rédactionnel

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter une nouvelle rédaction de cet article.

ARTICLE 11 - Règles applicables aux fonds d'épargne retraite

Commentaire : le présent article prévoit que les règles propres aux différents types d'organismes susceptibles de constituer des fonds d'épargne retraite s'appliquent lorsqu'elles sont compatibles avec la présente loi. A défaut, les dispositions de la présente loi sont applicables. Par ailleurs, cet article énumère une série de dispositions qui s'appliquent spécifiquement aux fonds d'épargne retraite.

I. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le principe posé par cet article est celui de l'applicabilité des règles propres à chacun des organismes susceptibles de constituer des fonds de pension, sous réserve de leur compatibilité avec les dispositions de la présente loi qui, en cas de conflit de droit, s'appliquent.

Par ailleurs, il impose expressément certaines règles existantes en fonction de la nature de l'organisme visé et traite du problème de transfert de portefeuille.

Le premier alinéa du paragraphe II de cet article prévoit que lorsque les fonds d'épargne retraite sont constitués sous la forme d'une institution de prévoyance, les articles L. 931-9 à L. 931-33 du code de la sécurité sociale sont applicables à ces organismes.

On rappelle que :

? l'article L. 931-9 établit la liste des interdictions prohibant l'administration d'une institution de prévoyance (condamnations pour crime...) ;

? l'article L. 931-10 autorise les institutions de prévoyance à se faire consentir des prêts participatifs par les établissements financiers, certains établissements de crédit, les sociétés commerciales, les sociétés et mutuelles d'assurances et les institutions de prévoyance ;

? l'article L. 931-11 prévoit que, pour le paiement des prestations à caractère indemnitaire, les institutions de prévoyance sont subrogées dans les droits et actions du participant du bénéficiaire ou de leurs ayants droit contre les tiers responsables ;

? l'article L. 931-12 prévoit que les institutions de prévoyance peuvent émettre des titres participatifs ;

? l'article L. 931-13 prévoit que les institutions de prévoyance sont soumises au contrôle d'au moins un commissaire au compte ;

? l'article L. 931-14 autorise le ministre de tutelle à se faire communiquer les documents à caractère publicitaire ou contractuel relatifs aux opérations que réalisent les institutions de prévoyance ;

? l'article L. 931-15 prévoit qu'un décret en Conseil d'État détermine les modalités d'application des précédentes dispositions ;

? les articles L. 931-16 et L. 931-17 prévoient le cas de transferts de portefeuilles entre institutions de prévoyance ;

? l'article L. 931-18 prévoit les mesures de redressement et de sauvegarde d'une institution de prévoyance ;

? l'article L. 931-19 prévoit le retrait d'agrément ;

? les articles L. 931-20 et L. 931-21 prévoient les cas de dissolution et de liquidation ;

? les articles L. 931-22 à L. 931-24 ont trait aux privilèges pesant sur l'actif des institutions de prévoyance ;

? les articles L. 931-25 à L. 931-29 établissent la liste des sanctions applicables aux dirigeants des institutions de prévoyance ;

? les articles L. 931-30 et L. 931-31 ont trait au régime financier et, notamment, les conditions dans lesquelles les membres d'institutions de prévoyance peuvent participer aux excédents techniques et financiers des opérations ;

? les articles L. 931-31 et L. 931-32 sont relatifs aux comptes et états statistiques ;

Le troisième alinéa du paragraphe II du présent article prévoit que :

- lorsque le fonds est constitué sous la forme d'un organisme mutualiste régi par le code de la mutualité, les articles L. 125-3 et L. 126-6 de ce code sont applicables ; on rappelle que :

? l'article L. 125-3 prévoit les conditions pour pouvoir administrer une mutuelle

? l'article L. 125-6 prévoit que les administrateurs des mutuelles bénéficient pour l'exercice de leurs responsabilités et leur formation de certaines des dispositions protectrices du droit du travail.

- lorsque le fonds est constitué sous la forme d'une entreprise d'assurance, les articles L. 322-26-1 et L. 322-26-2 du code des assurances sont applicables ; on rappelle que :

? l'article L. 322-26-1 donne la définition des sociétés d'assurance mutuelle ;

? l'article L. 322-26-1 prévoit les modalités particulières de composition et de désignation des conseils d'administration des sociétés d'assurance mutuelles.

L'ensemble de ces dispositions semble superfétatoire compte tenu des dispositions de principe qui prévoient une applicabilité par défaut des dispositions propres à chaque catégorie d'organismes.

Le champ d'application du deuxième alinéa du paragraphe II n'est pas déterminable puisqu'il vise les fonds constitués sous une autre forme juridique, mais que l'on ignore à quelle forme juridique il se réfère.

Le dernier alinéa prévoit certains cas de transfert de portefeuilles entre fonds d'épargne retraite.

II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Votre commission vous demande d'adopter un amendement destiné à faciliter la lecture de cet article.

Décision de la commission : votre commission vous propose de modifier cet article.

Section 2 - Gestion [Division et intitulé nouveaux]

ARTICLE ADDITIONNEL APRÈS L'ARTICLE 11 - Obligation de filialisation de la gestion financière des fonds d'épargne retraite

Commentaire : après l'article 11 votre commission a adopté un article additionnel tendant à imposer le recours à une structure externe pour effectuer les opérations de gestion financière des actifs des fonds d'épargne retraite.

Conformément aux orientations définies dans l'exposé général, votre commission vous demande d'imposer une séparation juridique entre la structure chargée de garantir les engagements du fonds et celle chargée de gérer les actifs du fonds.

Cette obligation de filialisation obéit essentiellement à deux préoccupations :

Une préoccupation de prudence et de sécurité : en imposant la filialisation, la gestion des actifs des fonds de pension sera soumise au contrôle de la Commission des opérations de bourse, ce qui permettra d e s'assurer, notamment, que les obligations liées à l'information financière et a la transparence de la gestion soient bien respectées.

Une préoccupation de stratégie industrielle : au moment de la mise en place du marché unique des marchés financiers et au lendemain de l'adoption par le Parlement de la loi financière destinée à moderniser ce secteur de notre économie, il serait pour le moins incohérent d'exclure de facto l'industrie de la gestion financière du marché des fonds de pension.

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter le présent article additionnel.

ARTICLE ADDITIONNEL APRÈS L'ARTICLE 11 - Obligations déontologiques pesant sur les gestionnaires et les garants des actifs des plans d'épargne retraite

Commentaire : après l'article 11 votre commission a adopté un article additionnel posant plusieurs obligations déontologiques applicables aussi bien aux garants qu'aux gestionnaires des actifs des plans d'épargne retraite.

S'agissant des obligations déontologiques applicables aux gestionnaires des actifs, sans préjudice des obligations qui s'imposent normalement à eux en application de la loi financière, le premier alinéa du présent article additionnel soumet ces gestionnaires à l'obligation d'exercer les droits de vote attachés aux titres donnant, directement ou indirectement, accès au capital de sociétés détenus par le fonds.

Toutefois, le dernier alinéa renvoie à un décret la possibilité de déroger à cette obligation lorsque l'exercice effectif des droits de vote entraînerait des coûts disproportionnés pour le fonds.

Cette dérogation vise, d'une part, les titres de sociétés étrangères pour lesquels l'exercice effectif des droits de vote entraînerait des déplacements à l'étranger, sans proportion avec l'importance de ces titres dans le total du portefeuille.

Il s'agit, d'autre part, des parts d'organismes de placement collectif détenus par les fonds, lorsque l'exercice effectif de droits de vote entraînerait des complications sans fin.

Concernant les obligations pesant sur les fonds d'épargne retraite, une distinction doit être faite entre les actionnaires et les dirigeants.

Le deuxième alinéa du présent article prévoit que les actionnaires, devront s'abstenir de toute initiative qui aurait pour objet ou pour effet de privilégier leurs intérêts propres au détriment des intérêts des adhérents du fonds. Cette disposition, reprise de l'obligation qui pèse sur les entreprises effectuant des opérations de gestion pour compte de tiers en application de l'article 64 II de la loi financière, ne s'impose en réalité que pour les sociétés anonymes d'assurance. On peut en effet admettre que dans les formes mutualistes il y a en principe confusion des intérêts des adhérents et de ceux des sociétaires, puisque ce sont les mêmes personnes.

Quant aux dirigeants des fonds, (troisième alinéa) ils sont censés faire prévaloir, dans tous les cas, l'intérêt des adhérents et, le cas échéant, être en mesure de conserver leur autonomie de gestion. Cette disposition, plus connue sous le nom de "muraille de Chine" est également reprise de l'article 64 II de la loi financière.

Ces trois séries d'obligations sont sanctionnées, sur le plan disciplinaire, par la Commission des opérations de bourse, qui pourra, le cas échéant, infliger des sanctions pécuniaires.

Le non respect de ces obligations sera susceptible, si un préjudice est établi, de donner lieu à des actions civiles.

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter le présent article additionnel.

ARTICLE 12 - Contributions aux fonds d'épargne retraite

Commentaire : cet article prévoyait que les fonds d'épargne retraite reçoivent des contributions versées au titre des plans d'épargne retraite par des personnes physiques ou des personnes morales relevant du droit privé ou du droit public.

Le contenu de cet article a été transféré dans l'article 7.

Décision de la commission : votre commission vous propose de maintenir la suppression de cet article.

ARTICLE 13 - Modalités de répartition des excédents de recettes

Commentaire : le présent article prévoyait que les excédents de recettes seraient répartis pour au moins 85 % entre les affiliés, cotisants ou titulaires d'une rente, ou affectés à la constitution de réserves.

Cet article a été supprimé dans la mesure où la répartition des excédents figure déjà dans le code des assurances.

En effet, le code des assurances prévoit la participation des assurés aux bénéfices.

Le principe de cette participation est posé par l'article L. 331-3 qui dispose que :

"les entreprises d'assurance sur la vie ou de capitalisation doivent faire participer les assurés aux bénéfices techniques et financiers qu'elles réalisent, dans les conditions fixées par arrêté du ministre de l'économie et des finances".

L'article A. 331-3 prévoit que le montant de la participation aux bénéfices techniques et financiers est déterminée globalement pour les contrats individuels et collectifs de toute nature souscrits sur le territoire de la République française, à l'exception des contrats collectifs en cas de décès.

L'article A. 331-4 prévoit que le montant minimal de la participation au titre d'un exercice est déterminé globalement à partir d'un compte de participation aux résultats et qu'il est ajouté, en recette de ce compte une part des produits financiers égale à 85 % du solde du compte financier.

Décision de la commission : votre commission vous propose de maintenir la suppression de cet article.

Section 3 - Les comités de surveillance [Division et intitulé nouveaux]

Votre commission vous demande d'insérer une division additionnelle afin de faciliter la lecture du texte. Cette division inclurait les articles 14 à 16 relatifs aux "comités de surveillance".

ARTICLE 14 - Comités de surveillance des plans d'épargne retraite

Commentaire : le présent article prévoit que les titulaires des plans d'épargne retraite pourront participer collectivement à la gestion de leur plan dans le cadre de comités de surveillance composés de leurs représentants élus pour au moins la moitié de leurs membres.

I. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article institue des "comités de surveillance" des plans d'épargne retraite.

Ces comités sont composés de "représentants (des titulaires) élus pour au moins la moitié de leurs membres".

Ils ont pour fonction de permettre aux titulaires des plans de "participer collectivement à la gestion de leur plan".

II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

D'un point de vue conceptuel, l'institution de comités de surveillance constitue une pièce essentielle du dispositif adopté par l'Assemblée nationale, destinée à pallier les divergences d'intérêt susceptibles d'apparaître entre les propriétaires du fonds et ses adhérents.

Néanmoins, appliquée indifféremment à toutes les formes juridiques susceptibles de constituer un fonds de pension, cette institution ne va pas sans soulever quelques interrogations.

On peut penser en effet que, dans le cas des mutuelles, les sociétaires et les adhérents étant les mêmes personnes, cette structure ne s'imposait pas nécessairement. Mais il est vrai que, dans ces cas, elle sera amenée à jouer un rôle voisin de celui du conseil de surveillance des sociétés anonymes.

D'autre part, dans les sociétés anonymes comportant un conseil de surveillance, il y aura inévitablement une redondance fonctionnelle, au moins partielle, entre ce conseil et le comité de surveillance.

Sur la forme, on observera accessoirement que cet article concerne les "titulaires" de plans, concept plus large que celui d' "adhérents" visé à l'article premier. A vrai dire, une telle distinction ne s'imposerait que si l'on entendait réserver aux adhérents des droits que l'on souhaiterait refuser à leurs ayants droits. Tel n'est pas le cas. La notion d'adhérents étant suffisamment englobante pour comprendre les ayants droit, il y a donc lieu d'homogénéiser le vocabulaire utilisé par le texte soumis à votre examen afin de ne pas induire de contre sens (adhérents, titulaires, bénéficiaires, affiliés). S'agissant du cas particulier des comités de surveillance, il n'y a aucun doute sur le fait que, par exemple, les conjoints survivants ou les salariés en retraite pourront participer à l'élection des membres du comité et pourront, le cas échéant, y participer.

On observera ensuite que cet article comporte deux ambiguïtés quant à la composition et au rôle des comités.

A. LA COMPOSITION DES COMITÉS

La rédaction de cet article ne permet pas en effet de dire si les comités de surveillance sont composés :

- pour moitié de représentants des titulaires de plans ; ces représentants étant tous élus ;

- pour totalité de représentants des titulaires de plan ; ces représentants étant élus pour la moitié d'entre eux.

Votre commission vous propose de retenir la première de ces interprétations, étant sous-entendu que l'autre moitié du comité de surveillance est composée librement à l'initiative du souscripteur du plan.

Par ailleurs, votre commission vous demandera de prévoir que les comités de surveillance pourront comprendre des personnalités adhérant ou n'adhérant pas au plan, indépendantes et extérieures au fonds, et compétentes en matière de gestion financière. Ces personnes pourront être soit choisies au sein de l'entreprise, soit recrutées spécifiquement par l'entreprise.

B. LA MISSION DES COMITÉS

Les dispositions du présent article doivent être rapprochées de celles de l'article 15 qui dispose que le comité émet un avis sur la gestion du fonds et du plan.

Ces deux dispositions apparaissent contradictoires, puisqu'on ne saurait à la fois participer à la gestion de quelque chose et, dans le même temps, émettre un avis sur cette gestion.

Deux voies sont théoriquement envisageables.

D'une part, on pourrait envisager d'associer effectivement les titulaires à la gestion des plans, par l'intermédiaire de ces comités, qui seraient en quelque sorte des comités d'investissement. Mais cela soulève un grand nombre de difficultés :

• Il faudrait tout d'abord s'assurer que les membres de ce comité soient élus en fonction de leurs compétences en matière de gestion financière, ce qui pourrait constituer un frein important pour les petites et moyennes entreprises.

• Il faudrait ensuite déterminer comment le comité pourra s'immiscer dans la gestion d'un plan d'épargne retraite, c'est à dire contrevenir, le cas échéant, aux décisions de gestion d'un organe social d'une société indépendante. Comment une telle immixtion serait-elle concrètement possible dans la mesure où il n'y a pas cantonnement des actifs mais mutualisation ? Comment faire quand un même fonds gère plusieurs plans et a, face à lui, une multiplicité de comités de surveillance ?

• Que se passerait-il dans le cas d'un fonds de pension important, regroupant la totalité des entreprises concurrentes d'une branche ?

• Accessoirement, il faudrait changer l'intitulé de ces comités qui seraient des comités de gestion et non de surveillance.

En réalité, la "participation à la gestion" est illusoire compte tenu de l'architecture globale retenue par la proposition de loi. Pour prévoir une véritable participation des titulaires à la gestion de leur plan, il aurait fallu envisager de créer la fiducie, solution qui a été écartée.

La seconde voie possible consiste à assigner aux comités de surveillance non pas des fonctions de gestion, mais des fonctions de ... surveillance.

Dans cette optique, recommandée par votre commission, il serait souhaitable de préciser les fonctions des comités. C'est ce que vous proposera votre commission à l'article 15.

En effet, il semble souhaitable de bien distinguer, l'institution et la composition des plans (article 14), de leurs missions (article 15) et de leurs pouvoirs (article 16).

Décision de la commission : votre commission vous propose de modifier cet article, afin d'en limiter le champ à l'institution et à la composition des comités de surveillance.

ARTICLE 15 - Mission des comités de surveillance

Commentaire : le présent article prévoit que le comité de surveillance se réunit au moins une fois par semestre pour émettre un avis sur la gestion du fonds et des plans. Il prévoit également que cet avis soit porté à la connaissance des titulaires des plans et des affiliés au fonds.

Cet article comporte deux dispositions :

- le principe d'un avis semestriel du comité de surveillance sur la gestion du fonds et des plans ;

- la communication de cet avis à tous les titulaires du plan.

Sans modifier le dispositif proposé, votre commission vous propose de préciser la mission du comité de surveillance et de lui donner la possibilité de définir les orientations de gestion du plan de retraite. Elle vous propose également d'instituer une obligation d'information préalable des modifications du contrat instituant le plan au profit du comité de surveillance.

En outre, votre commission vous demande d'imposer la présence d'un représentant du comité de surveillance dans les organes sociaux du fonds, lorsque c'est possible. En cas de multiplicité de plans, un décret pourra prévoir dans quelles conditions, un même administrateur pourra représenter plusieurs plans à la fois.

Il va de soi que ce représentant du comité de surveillance devra néanmoins être élu par l'assemblée générale des actionnaires du fonds, comme tout autre mandataire social.

Décision de la commission : votre commission vous demande de modifier cet article.

ARTICLE 16 - Pouvoirs des comités de surveillance

Commentaire : le présent article prévoit la liste des pouvoirs dont disposent les comités de surveillance pour accomplir leur mission : pouvoirs de saisie des autorités judiciaires et de désignation d'experts.

I. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le premier alinéa de cet article prévoit que le comité de surveillance puisse saisir le procureur de la République ou le président du tribunal de commerce de toute anomalie constatée, non seulement dans la gestion du plan, mais aussi dans le cas de la gestion du fonds.

Le deuxième alinéa prévoit qu'un quart au moins des membres du comité puisse demander au tribunal de commerce, la désignation d'experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations relatives à la gestion des plans ou du fonds.

Les troisième et quatrième alinéas déterminent la procédure applicable dans le cas où il est fait droit à une demande d'expertise.

II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Votre commission vous demande de substituer à ce dispositif la procédure bien établie dite de "l'expertise de minorité" qui existe au profit des actionnaires minoritaires.

Décision de la commission : votre commission vous demande de modifier cet article.

ARTICLE 17 - Règles applicables aux fonds d'épargne retraite

Commentaire : le présent article prévoyait que les dispositions du code des assurances ou du code de la mutualité s'appliqueraient aux fonds d'épargne retraite dans la mesure où elles ne sont pas contraires aux dispositions de la présente loi. Il prévoyait également qu'un décret en Conseil d'État détermine les règles de placement spécifiques aux fonds d'épargne retraite.

Le contenu du premier alinéa de cet article a été transféré dans l'article 11.

Le contenu du second alinéa de cet article a été transféré dans l'article 20.

Décision de la commission : votre commission vous propose de maintenir la suppression de cet article.

CHAPITRE II BIS - LE CONTRÔLE DES FONDS D'ÉPARGNE RETRAITE [Division et intitulé nouveaux]

Votre commission vous propose d'insérer une division additionnelle afin de faciliter la lecture du texte.

ARTICLE 17 BIS - Contrôle des fonds d'épargne retraite

Commentaire : le présent article prévoit la constitution d'une commission ad hoc, composée de la réunion de la commission de contrôle des assurances, de la commission de contrôle des institutions de prévoyance et des mutuelles, pour exercer le contrôle de l'État sur les fonds de pension.

Le premier alinéa de cet article prévoit la constitution d'une commission de contrôle composée de la réunion de :

- la commission de contrôle des assurances ;

- la commission de contrôle des institutions de prévoyance et des mutuelles.

Cette commission exerce son contrôle dans l'intérêt des salariés adhérents à un plan de retraite et veille au respect des dispositions législatives et réglementaires applicables aux fonds de pension.

Elle s'assure également du respect des engagements contractuels entre le fonds et les adhérents d'un plan de retraite.

Le contrôle s'effectue dans les conditions suivantes :

• Le ministre chargé de l'économie et des finances peut exiger la communication des documents à caractère contractuel ou publicitaire.

S'il apparaît qu'un document est contraire aux dispositions législatives ou réglementaires, il peut en exiger la modification ou en décider le retrait après avis de la commission consultative de l'assurance, ou d'office en cas d'urgence (article L. 310-8 du code des assurances).

ï Le financement du contrôle est assuré au moyen de contributions, proportionnelles au montant des primes ou cotisations, définies annuellement par l'autorité administrative (article L. 310-9 du code des assurances).

ï L'article L. 310-12-1 du code des assurances a trait à la commission de contrôle des assurances. Son deuxième alinéa prévoit que celle-ci comprend un membre du Conseil d'État ayant au moins le rang de conseiller d'État ; son cinquième alinéa prévoit que deux membres sont choisis en raison de leur expérience et matière d'assurance et de questions financières ; son sixième alinéa prévoit que les membres de la commission ne peuvent pendant la durée de leur mandat et dans les cinq ans qui suivent l'expiration de celui-ci recevoir de rétribution d'une entreprise d'assurance.

ï L'article L. 310-13 prévoit les modalités du contrôle ;

ï L'article L. 310-14 prévoit le droit d'investigation de la commission ;

ï L'article L. 310-15 prévoit les cas d'extension du contrôle aux filiales d'une société d'assurance ;

ï L'article L. 310-16 prévoit le contrôle sur place ;

ï L'article L. 310-17 donne à la commission un droit de mise en garde et d'injonction,

ï L'article L. 310-18 prévoit la liste des sanctions disciplinaires et pécuniaires. Ces sanctions sont :

- l'avertissement ;

- le blâme ;

- l'interdiction d'effectuer certaines opérations et toutes autres limitations dans l'exercice de l'activité ;

- la suspension temporaire d'un ou plusieurs dirigeants de l'entreprise ;

- le retrait total ou partiel d'agrément ;

- le transfert d'office de tout ou partie du portefeuille des contrats ;

- des sanctions pécuniaires.

Dans tous ces cas, la commission statue après une procédure contradictoire.

• L'article L. 310-18-1 concerne le cas particulier des sociétés de réassurance et de participations d'assurance.

•L'article L. 310-19 prévoit de délier les commissaires aux comptes de leur obligation de secret professionnel à l'encontre de la commission.

ï L'article L. 310-20 autorise les informations réciproques des organismes de contrôle financier.

ï L'article L. 310-21 soumet les membres de la commission au secret professionnel.

ï L'article L. 310-22 autorise la commission de contrôle, lorsqu'elle relève des faits de nature à justifier des poursuites pénales, à transmettre le dossier au procureur de la République.

ï L'article L. 310-23 autorise la commission, lorsqu'elle relève des pratiques anticoncurrentielles, à saisir le Conseil de la concurrence.

ï L'article L. 310-25 prévoit que seule la commission de contrôle peut demander l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire à l'encontre d'une entreprise d'assurance.

ï L'article L. 310-26 est inapplicable, puisqu'il vise le cas d'infractions à l'article L. 310-10, qui n'est pas applicable aux fonds de pension.

ï L'article L. 310-27 sanctionne l'exercice illégal de l'assurance.

ï L'article L. 310-28 prévoit les cas d'entraves au contrôle.

• Les précédentes dispositions sont applicables aux territoires d'outre mer et dans la collectivité territoriale de Mayotte (article L. 310-11 du code des assurances).

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter le présent article sans modification.

CHAPITRE III - INFORMATIONS DES ADHÉRENTS [Intitulé Modifié]

Votre commission vous demande de modifier l'intitulé de cette division. En effet, le contenu des articles qui suivent vise moins les informations et garanties des souscripteurs que celles des adhérents.

ARTICLE 18 - Revalorisation des rentes

Commentaire : cet article prévoyait que les rentes versées en application de la présente loi feraient l'objet d'une revalorisation au moins égale à celle prévue par les pensions servies par la Caisse nationale d'assurance vieillesse des travailleurs salariés.

Cet article a été supprimé en première lecture par l'Assemblée nationale au motif que l'indexation des rentes pénaliserait fortement les retraités en augmentant exagérément les réserves techniques.

Votre commission partage ce point de vue.

Décision de la commission : votre commission vous propose de maintenir la suppression de cet article.

ARTICLE 19 - Information des adhérents

Commentaire : le présent article prévoit qu'en cas de modification du contenu ou des conditions de gestion du plan, le titulaire reçoit de l'employeur et du fonds une description précise des modifications qui en résultent pour ses droits et obligations. Il prévoit également que tout affilié peut demander le texte intégral du statut du fonds, son bilan et ses comptes de résultats pour le dernier exercice clos.

I. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article institue deux modalités d'information des adhérents d'un plan de retraite :

- l'information en cas de modification du contenu ou des conditions de gestion du plan : elle est automatique et doit contenir une description précise des modifications résultant pour les droits et obligations des salaries.

- l'information à l'initiative de l'adhérent : elle peut se faire à tout moment et porte sur les statuts du fonds, son bilan et ses comptes de résultats pour le dernier exercice clos, ainsi qu'un rapport relatif au respect des règles prudentielles applicables.

II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Votre commission vous demande de modifier cet article afin : - d'imposer au souscripteur du plan :

* l'obligation de remettre à l'adhérent une notice établie par le fonds, définissant les garanties et les modalités d'entrée en vigueur qui résulteraient de l'adhésion ; cette notice devrait être disponible à tout moment ;

* l'information des adhérents, en cas de modification non seulement du contrat instituant le plan, mais aussi de ses conditions de gestion.

- d'incorporer dans cet article, les dispositions de l'article 20 qui ont trait également à l'information des adhérents.

Décision de la commission : votre commission vous demande de modifier cet article.

ARTICLE 20 - Information annuelle des adhérents sur les performances du plan

Commentaire : le présent article impose aux fonds de pension d'informer chaque année les affiliés de la performance de leur plan ainsi que d'autres informations.

I. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Chaque année, les fonds de pension devront informer les affiliés de plans de retraite logés dans un même fonds, des éléments suivants :

- la performance brute et nette de chargements de leur plan d'épargne retraite ; - la mise en oeuvre des objectifs de gestion de ce plan et de la situation d'âge et d'activité de ses titulaires ;

- la part de leurs versements et des abondements des employeurs représentatifs de l'opération d'épargne retraite.

II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Votre commission vous demande de mieux distinguer le rapport de gestion, dont les destinataires privilégiés doivent être le souscripteur et le comité de surveillance de l'information annuelle des adhérents.

Le rapport de gestion doit porter sur les comptes du plan et il est préférable de laisser au pouvoir réglementaire le soin d'en définir le contenu.

L'information des adhérents porte essentiellement sur ses droits acquis. Il convient également de laisser au pouvoir réglementaire le soin d'en définir le contenu par décret.

Ces modifications étant apportées dans l'article précédent, votre commission vous demande de supprimer cet article.

Décision de la commission : votre commission vous demande de supprimer cet article.

CHAPITRE IV - RÈGLES PRUDENTIELLES APPLICABLES AUX FONDS D'ÉPARGNE RETRAITE [Intitulé modifié]

Votre commission vous demande de modifier l'intitulé de cette division. Il s'agit moins en effet de déterminer quels seront les "investissements" des fonds de pension, que de poser les règles prudentielles destinées à les garantir.

ARTICLE 21 - Règles prudentielles, renvoi à un décret en Conseil d'État

Commentaire : le présent article prévoit de renvoyer à un décret en Conseil d'État le soin de déterminer les règles spécifiques d'évaluation des actifs, de provisionnement et de participation aux excédents concernant les fonds de pension.

Les règles spécifiques, communes à tous les fonds de pension concerneront :

- l'évaluation des actifs ;

- le provisionnement de ces derniers ;

- la participation aux excédents ;

En outre, ces règles devront tenir compte de la nature et de la durée de détention des actifs, ainsi que de leurs besoins de solvabilité.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 22 - Règle de concentration maximale en titres de créances

Commentaire : le présent article prévoit que les engagements réglementés des fonds d'épargne retraite ne pourront être représentés par plus de 65 % en titres de créances.

I. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Les engagements réglementés des fonds d'épargne ne pourront pas dépasser 65 % des titres de créance tels que définis au 2° de l'article premier de la loi financière du 2 juillet 1996. Il s'agit en l'occurrence des "titres de créances qui représentent chacun un droit de créance sur la personne morale qui les émet, à l'exclusion des effets de commerce et des bons de caisse" c'est à dire, principalement, des obligations et des titres de créances négociables.

Toutefois, ne seront pas intégrées dans ce ratio :

-les obligations convertibles, remboursables ou échangeables en titres de capital ;

- les parts ou actions d'organismes de placement collectif en valeurs mobilières investies à titre principal dans des titres de créance.

Il est prévu qu'un décret en Conseil d'État fixe les modalités d'application du présent article.

La liste des engagements réglementés est donnée par l'article R. 331-1 du code des assurances. Il s'agit :

- des provisions techniques suffisantes pour le règlement intégral de leurs engagements vis-à-vis des assurés ou bénéficiaires de contrats ; ces provisions sont calculées sans déduction des réassurances cédées à des entreprises agréées ou non, dans des conditions déterminées par décret en Conseil d'État,

- des postes du passif correspondant aux autres créances privilégiées ;

- des dépôts de garantie des agents, des assurés et des tiers s'il y a lieu ;

- d'une réserve d'amortissement des emprunts ;

- d'une provision de prévoyance en faveur des employés et agents destinée à faire face aux engagements pris par l'entreprise envers son personnel et ses collaborateurs.

II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Votre commission a émis les plus expresses réserves sur la définition d'un ratio de concentration maximale, pour les raisons indiquées dans l'exposé général.

Elle pense en effet que les fonds d'épargne retraite s'investiront principalement en titres de capital, sans qu'il soit besoin de leur imposer un tel ratio et que cette orientation sera obtenue de façon plus efficace par l'interdiction des contrats à prestations définies.

Toutefois, votre commission, après un large débat, a accepté le principe d'un ratio afin de ne pas accréditer l'idée absurde que la disparition de ce ratio pourrait s'interpréter comme la possibilité offerte aux fonds de pension de s'investir en totalité en titres de créances.

Mais le législateur aura sans doute à revenir sur cette disposition.

Votre commission vous proposera néanmoins deux modifications de cet article :

D'une part, les obligations convertibles, remboursables ou échangeables en titres de capital n'ont pas à être visées dans la liste des titres auxquels ce ratio ne s'applique pas dans la mesure où elles ne rentrent pas dans la définition donnée au 2° de l'article premier de la loi financière. Il suffit donc de ne pas les mentionner.

A contrario, les parts d'organismes de placement collectifs investis principalement en titres de créances doivent figurer dans le ratio de 65 %. Faute de quoi l'obligation posée à l'article 22 manquerait son objectif, un fonds pouvant n'avoir aucun investissement en titres de capital. Il suffirait pour cela que le fonds investisse ses actifs à concurrence de 65 % en obligations et de 35 % en OPCVM de capitalisation.

Décision de la commission : votre commission vous demande de modifier cet article.

ARTICLE 23 - Engagements réglementés concernant les sociétés non cotées

Commentaire : le présent article prévoit que les fonds d'épargne retraite pourront investir des actifs dans des sociétés non cotées, à concurrence d'un plafond maximum de 10 % réparti au moins sur dix émetteurs, dans la limite de 1 % par émetteur.

I. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Les actifs des fonds de pension ne pourront être investis à plus de 10 % dans :

- les actions, parts ou droits émis par une société commerciale et non admis à la négociation sur un marché réglementé ;

- les parts de fonds communs de placement à risque, tels que définis par le chapitre IV de la loi n°88-1201 du 23 décembre 1988 ;

- les parts de fonds communs de placement dans l'innovation tels que prévus dans l'article 70 du projet de loi de finances, dont l'examen se poursuit actuellement devant la Haute assemblée.

Chaque émetteur ne pourra pas représenter plus de 1 % du total.

II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

On rappelle qu'en vertu des dispositions en vigueur (article R. 332-3-1 et R. 332-2 du code des assurances), les titres des sociétés non cotées pouvant figurer en représentation des actifs des sociétés d'assurance sont limités à 0,5 % pour les titres émis par une même société ou un même fonds, dans la limite de 5 %.

La proposition de loi prévoit de doubler ces ratios pour les fonds de pension, ce qui ne va pas forcément dans le sens d'une plus grande prudence.

Il serait souhaitable de limiter au moins le ratio de dispersion dans les mêmes proportions qu'actuellement, soit 0,5 %.

Par ailleurs, la proposition de loi ne prévoit aucune règle spécifique concernant les sociétés cotées.

Dans le silence de la loi, s'appliqueront donc les règles de droit commun. En l'occurrence l'article R.332-3-1 prévoit que ces placements ne peuvent excéder 5 % pour l'ensemble des valeurs émises et des prêts obtenus par un même organisme. Toutefois, ce ratio peut atteindre 10 % pour les titres d'un même émetteur, à condition que la valeur des titres de l'ensemble des émetteurs dont les émissions sont admises au-delà du ratio de 5 % n'excède pas 40 % du total.

La dérogation possible à ce ratio peut paraître trop importante s'agissant des fonds de pension.

Votre commission vous demande donc :

D'une part, de prévoir qu'aucune dérogation ne pourra être admise au plafond de droit commun de 5 %, pour ce qui est des sociétés cotées. Il s'agit en l'occurrence de faire prévaloir la même règle de prudence adoptée par nos voisins britanniques à la suite de l'affaire Maxwell ;

D'autre part, de renforcer le ratio de dispersion sur les sociétés non cotées, afin de réduire le risque en cas de défaillances, malheureusement plus probables pour de telles sociétés.

Décision de la commission : votre commission vous demande de modifier cet article afin de renforcer les ratios prudentiels.

CHAPITRE V - DISPOSITIONS FINANCIÈRES

ARTICLE 24 - Limitation de la déductibilité fiscale des cotisations des employeurs à l'impôt sur les sociétés

Commentaire : le présent article prévoyait de limiter à 20 % du plafond annuel de la Sécurité sociale, l'exclusion de l'assiette de l'impôt sur les sociétés des abondements versées par les employeurs.

En application de l'article 39, les cotisations des employeurs sont déductibles de l'assiette de l'impôt sur les sociétés. Cette règle s'applique, notamment, aux contrats d'assurance de groupe.

La limitation posée initialement par les conclusions de la commission des finances de l'Assemblée nationale n'aurait pas incité fiscalement les entreprises à mettre en place des fonds de pension.

Elle a été supprimée à l'initiative du gouvernement.

Votre commission vous demande de maintenir cette suppression.

Décision de la commission : votre commission vous demande de maintenir la suppression de cet article.

ARTICLE 25 - Déductibilité fiscale des cotisations à l'impôt sur le revenu

Commentaire : le présent article prévoit de créer une enveloppe spécifique de déductibilité à l'impôt sur le revenu pour les salariés.

I. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article autorise la déduction des versements facultatifs des salariés aux plans d'épargne retraite, ainsi que les contributions, également facultatives, des employeurs, dans la plus favorable des deux limites suivantes :

- soit 5 % du de la rémunération du salarié ;

- soit 20 % du plafond actuel moyen retenu pour le calcul des cotisations de sécurité social, à savoir, pour 1996, la somme de 32.244 francs.

Si l'on reprend l'exemple donné en séance publique à l'Assemblée nationale par M. le ministre délégué aux finances et au commerce extérieur, un salarié qui disposerait d'une rémunération annuelle brute de 250.000 francs par an, le montant admis en déduction de son impôt sur le revenu serait égal à la plus élevée de ces deux valeurs : 12.500 francs (5 % de 250.000) ; 32.244 francs.

Ce salarié pourra donc déduire 32.244 francs, les 17.756 francs restant étant ajouté à sa rémunération.

II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

L'incitation fiscale constitue certainement l'un des éléments clefs du succès des fonds de pension. Compte tenu de la situation de nos finances publiques, cette déductibilité constitue un effort significatif de la part de l'État.

Néanmoins, afin de prendre en compte, dans un souci d'équité, les facultés contributives réelles des salariés, votre commission vous demande d'accepter un amendement tendant à permettre, le report en avant, sur une durée de cinq ans, de l'enveloppe de déductibilité non consommée au cours d'une année.

Ainsi, les salariés qui, en raison d'événements exceptionnels (chômage, accident, mariage, achat d'une habitation....) ne seraient pas en mesure d'effectuer leur versement dans les conditions habituelles qu'ils se sont fixés, pourraient les reporter les années ultérieures, dans les mêmes conditions de déductibilité fiscale.

Décision de la commission : votre commission vous demande de modifier cet article afin, d'une part, d'apporter une précision rédactionnelle et, d'autre part, de prévoir le report en avant, pendant cinq ans, de la partie de l'enveloppe fiscale non utilisée au cours d'une année.

ARTICLE 26 - Déductibilité des cotisations sociales

Commentaire : le présent article prévoit la déduction, dans certaines limites, de l'abondement des employeurs de l'assiette des cotisations sociales.

I. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

En vertu du cinquième alinéa de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, les versements effectués par un employeur à un régime de retraite supplémentaire sont déductibles de l'assiette des cotisations de sécurité sociale, dans la limite d'un plafond, fixé par l'article D. 242-1 du même code, égal à 85 % du plafond annuel de la sécurité sociale, ce qui représente environ, pour 1996, 137.000 francs.

En premier lieu, le présent article institue une enveloppe distincte de déductibilité, fixée par décret, des versements effectués par l'employeur.

Plusieurs considérations ont conduit le gouvernement à choisir une telle solution.

Tout d'abord, l'enveloppe relative aux cotisations de sécurité sociale, à l'instar de ce qui est prévu pour l'enveloppe fiscale, ne doit pas entrer en concurrence avec les régimes complémentaires obligatoires ni avec les régimes de prévoyance.

Ensuite, l'épargne retraite étant un dispositif nouveau, totalement original, il a semblé plus logique, à l'instar de la solution retenue sur le plan fiscal, d'affecter une enveloppe spécifique de déductibilité. Le montant de cette enveloppe sera déterminé par décret. Le plafond prévu par le Gouvernement est de 4.000 francs plus 2 % du salaire brut annuel.

Enfin, il semblerait d'après les informations dont dispose votre rapporteur que la solution retenue avait initialement rencontré l'approbation des partenaires sociaux.

En second lieu, cet article écarte le principe de la compensation par l'État des pertes de recettes résultant de cette exonération nouvelle au profit des organismes de sécurité sociale.

A cet égard, il convient de rappeler que l'article L. 131-7 du code de la sécurité sociale dispose que :

"Toute mesure d'exonération, totale ou partielle, de cotisations de sécurité sociale, instituée à compter de la date d'entrée en vigueur de la loi n° 94-637 du 25 juillet 1994 relative à la sécurité sociale, donne lieu à compensation intégrale aux régimes concernés par le budget de l'État pendant toute la durée de son application."

II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Votre commission considère, comme le gouvernement, que le non-assujettissement des versements des employeurs aux cotisations de sécurité sociale est une condition sine qua non de l'abondement par les entreprises et donc de l'émergence et du développement de l'épargne retraite.

On peut s'interroger sur l'opportunité de créer une enveloppe spécifique de déductibilité, solution qui soulève le problème de la compensation, au lieu d'insérer le nouveau dispositif dans la limite actuelle d'exonération, solution retenue en son temps par votre commission des finances.

Mais en réalité ce problème se serait posé, en tout état de cause, puisque l'élargissement de l'assiette de l'exonération aurait également entraîné des pertes de recettes pour les organismes de sécurité sociale.

C'est donc moins la question d'une enveloppe spécifique que celle du principe de la compensation qui se pose.

A cet égard, tout en comprenant que la commission des affaires sociales du Sénat soit très attachée au respect de ce principe, votre commission des finances, sensible à la situation de nos finances publiques et soucieuse du succès du dispositif proposé, vous demande d'adopter le présent article.

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 27 - Imposition des sommes versées par les fonds de pension dans la catégorie des rentes viagères

Commentaire : le présent article définit le régime fiscal des sommes versées aux salariés lors du dénouement des plans d'épargne retraite, notamment, lorsque la sortie s'effectue, dans les limites autorisées sous forme de capital.

L'ensemble des sommes versées au titres des plans d'épargne retraite, qu'il s'agisse des rentes viagères ou, par exception, d'un capital, dans les conditions prévues à l'article 2, seront imposables dans la catégorie des pensions et retraites. Cela signifie qu'elles bénéficieront de l'abattement spécifique de 10 %, puis de l'abattement général de 20 % .

Cet assujettissement à l'impôt sur le revenu est la contrepartie logique de la déduction à l'entrée des cotisations pour la détermination du revenu imposable.

Le même principe d'imposition dans cette catégorie des pensions s'applique aux sommes versées par les dispositifs d'épargne retraite financées par des cotisations fiscalement déductibles déjà existants, comme la PREFON pour les fonctionnaires, le régime COREVA pour les agriculteurs ou les fonds de pension des professions non salariés créés et régis par la loi du 11 février 1994 connue sous le nom de loi Madelin.

Toutefois, il est prévu, lorsque la sortie du plan d'épargne retraite s'effectue sous forme de capital, qu'un mécanisme de quotient vienne atténuer sensiblement la progressivité de l'impôt sur le revenu de l'année de la perception du capital.

Ce mécanisme consiste à calculer l'impôt dû par le salarié au titre de l'année de perception du capital en n'ajoutant que le quart de ce capital à tous les autres revenus et en multipliant par quatre la cotisation supplémentaire ainsi obtenue.

Le passage à une tranche supérieure d'imposition se trouvera de ce fait limité.

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter le présent article sans modification.

ARTICLE 27 BIS - Assujettissement des fonds de pension à l'impôt sur les sociétés

Commentaire : le présent article prévoit d'assujettir les fonds de pension à l'impôt sur les sociétés.

Les fonds de pension étant susceptibles d'être constitués sous plusieurs formes juridiques, il semble nécessaire d'assurer, sur le plan fiscal, l'égalité de traitement entre ces différentes formes.

Dans ce but, l'article 27 bis propose d'assujettir les fonds de pension à l'impôt sur les sociétés.

Résultera de cet assujettissement, le fait que les fonds de pension seront également soumis à la taxe professionnelle, à la taxe d'apprentissage, à la contribution sociale de solidarité, à la taxe sur les salaires, à la taxe sur les véhicules de société et aux droits d'enregistrement.

Votre commission vous propose, afin de lever toute ambiguïté concernant l'assujettissement à l'impôt sur les sociétés que cet assujettissement s'effectuera bien "dans des conditions de droit commun". Cette précision étant nécessaire, dans la mesure où certaines formes juridiques susceptibles d'être choisies lors de la constitution des fonds, les mutuelles du code de la mutualité notamment, sont bien assujetties à l'impôt sur les sociétés, mais dans des conditions dérogatoires au droit commun.

Décision de la commission : votre commission vous propose de modifier le présent article.

ARTICLE ADDITIONNEL APRÈS L'ARTICLE 27 BIS - Exonération de la contribution des institutions financières pour les fonds de pension

Commentaire : après l'article 27 bis votre commission a adopté un article additionnel excluant les fonds d'épargne retraite de l'assujettissement à la contribution des institutions financières.

La contribution des institutions financières à laquelle sont assujetties les sociétés anonymes d'assurance ne frappe pas les autres formes juridiques susceptibles de constituer des fonds de pension.

Maintenir le droit en vigueur conduirait à reproduire certaines des distorsions de concurrence qui viennent d'être dénoncées par votre commission des finances dans le rapport du groupe de travail, présidé par M. Alain Lambert, rapporteur général, sur la situation et les perspectives du secteur bancaire (Rapport d'information du Sénat, n° 52, novembre 1996).

En exonérant les fonds d'épargne retraite de la contribution des institutions financières, votre commission vous propose donc un alignement par le bas de nature à éviter toute distorsion de concurrence et qui constitue un premier pas dans le sens des orientations esquissées par le groupe de travail de votre commission.

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter le présent article additionnel.

ARTICLE 28 - Prime versée par l'État

Commentaire : le présent article prévoyait que les contribuables pourraient renoncer au bénéfice de l'exonération de l'impôt sur le revenu et que dans ce cas, l'État leur accorderait une prime égale à 20 % des sommes investies dans les plans d'épargne retraite, dans la limite de 3.500 francs par an.

Il n'appartient pas à votre commission de vous demander de rétablir un article déclaré irrecevable, par l'Assemblée nationale, en application de l'article 40 de la Constitution.

ARTICLE 29 - Limitation du bénéfice des avantages fiscaux relatifs aux abondements des employeurs

Commentaire : le présent article prévoit de limiter le bénéfice des déductions d'impôt dont sont susceptibles de bénéficier les abondements des employeurs, aux seules entreprises qui versent la totalité des cotisations prévues par les accords (collectifs) régissant les régimes obligatoires de retraite complémentaire.

Cet article limite le bénéfice des dispositions fiscales instituées par la présente proposition de loi aux seules entreprises remplissant la totalité de leurs obligations en matière de régimes de retraite complémentaire.

Une telle disposition apparaît redondante par rapport aux dispositions actuellement en vigueur puisque l'abondement des employeurs aux régimes de retraite complémentaire est, par définition, obligatoire.

Décision de la commission : votre commission vous demande de supprimer cet article.

ARTICLE 30 - Gage fiscal

Commentaire : en application de l'article 40 de la Constitution, cet article prévoyait une compensation fiscale aux pertes de recettes résultant pour l'État et les organismes de sécurité sociale des dispositions fiscales initialement prévu.

Le gage fiscal consistait en une augmentation des droits sur le tabac visé aux articles 575 et 575 A du code général des impôts et par une cotisation additionnelle aux droits sur l'alcool prévus à l'article 403 du même code.

Cet article a été supprimé à l'initiative du gouvernement.

Décision de la commission : votre commission vous demande de maintenir la suppression de cet article.

CHAPITRE VI - DISPOSITIONS DIVERSES [Division et intitulé nouveaux]

ARTICLE ADDITIONNEL APRÈS L'ARTICLE 30 - Obligation de filialisation pour les activités de gestion pour compte de tiers

Commentaire : après l'article 30 votre commission a adopté un article additionnel posant, dans la loi financière, l'obligation de filialisation pour les gestionnaires pour compte de tiers.

En cohérence avec les dispositions proposées dans le premier article additionnel après l'article 11, votre commission vous demande d'étendre l'obligation de filialiser les activités de gestionnaire pour compte de tiers aux établissements de crédit prestataires de services d'investissement.

En effet, il ne serait pas cohérent d'imposer la filialisation aux fonds de pension et de l'exclure s'agissant des établissements de crédit. Il serait alors possible à une compagnie d'assurance, disposant dans son groupe d'une filiale bancaire, de confier la gestion des actifs d'un fonds mis en place par elle à cette même filiale qui, exerçant à la fois les activités de gestion, d'intermédiation et, le cas échéant, de banque commerciale n'offrirait pas les garanties nécessaires dont le législateur a souhaité entourer la création de fonds de pension.

La question de la filialisation avait fait l'objet d'un examen approfondi lors des travaux parlementaires préparant l'adoption de la loi financière ^{5 ( * )} . Le recours à une obligation légale avait alors été écarté afin de ne pas bouleverser la place financière de Paris, impliquée sur ce point dans un "processus dynamique d'évolution".

Aujourd'hui, les établissements bancaires les plus actifs sur ce métier se sont résolument engagés dans un processus de filialisation destiné à apporter à leurs clients toutes les garanties souhaitables.

Par ailleurs, une concertation de la place financière de Paris vient d'avoir lieu sous l'égide de " Paris Europlace" et un groupe de travail, présidé par M. Gérard de La Martinière, a présenté, en novembre dernier, un rapport consacré à "l'industrie française de la gestion de capitaux".

Ce groupe de travail a considéré "qu'une société indépendante ou filialisée (était) la structure la plus appropriée pour exercer le métier de la gestion au plan domestique comme au niveau international" et a émis une " recommandation forte" en ce sens.

Toutefois, ce groupe de travail a considéré qu'il n'était pas nécessaire d'imposer l'obligation de filialisation dans les textes.

Votre commission des finances constatant qu'il n'y avait aucun doute sur le fait que la filialisation constitue le moyen le plus approprié pour garantir l'exercice du métier de gestionnaire et considérant qu'il appartient au législateur, et à lui seul, de décider du contenu des textes de loi, vous demande maintenant d'adopter le principe de la filialisation des activités de gestion.

Une telle disposition constituerait une avancée majeure dans la modernisation de notre industrie financière.

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter le présent article additionnel.

EXAMEN EN COMMISSION

Réunie le jeudi 5 décembre 1996, sous la présidence de M. Christian Poncelet, président, la commission des finances a procédé, sur le rapport de M. Philippe Marini, à l'examen de la proposition de loi n° 100 (1996-1997), adoptée par l'Assemblée nationale, relative à l'épargne retraite.

Le rapporteur a exposé les grandes lignes de la proposition de loi, puis formulé ses observations. Un débat s'est ensuite instauré.

M. Marc Massion a annoncé que son groupe conduirait une opposition déterminée à ce texte dont il a indiqué qu'il constituait essentiellement un instrument bénéficiant aux plus hauts revenus.

Il s'est ensuite étonné de l'effet positif attendu des fonds d'épargne retraite sur le niveau de l'activité, considérant que le surcroît d'épargne aurait plutôt pour résultat de réduire la consommation.

M. René Ballayer a, pour sa part, souscrit aux principales réflexions du rapporteur. Il a cependant regretté qu'un ensemble de professions, comme les agriculteurs, ne puissent bénéficier du système proposé.

M. Emmanuel Hamel s'est interrogé sur la possibilité pour les fonctionnaires de pouvoir souscrire à des fonds d'épargne retraite.

En réponse aux intervenants, M. Philippe Marini, rapporteur, a tout d'abord rappelé que la réflexion sur les fonds de pension était ancienne et que l'actuelle opposition avait naguère exprimé sur le sujet des idées plus constructives. S'agissant des différentes professions qui ne pourront en 1' état actuel du texte, bénéficier des fonds de pension, il a admis qu'un alignement éventuel des dispositions de la "loi Madelin" sur celles de la présente proposition de loi était souhaitable et qu'il travaillait encore a la rédaction d'un amendement sur ce point.

S'agissant de la fonction publique, M. Philippe Marini, rapporteur, a souligné le faible succès de la formule PREFON dont il a précisé qu'elle souffrait d'une grave insuffisance de transparence.

Pour sa part, M. Roland du Luart a salué le caractère positif de la création des fonds d'épargne retraite. A cet égard, il s'est dit favorable au principe d'une extension de la formule à l'ensemble des métiers dont la fonction publique.

La commission a ensuite abordé l'examen des articles.

Elle a tout d'abord adopté un amendement rédactionnel à l'intitulé du chapitre premier . Elle a ensuite adopté un amendement créant une division additionnelle avant l'article premier .

Puis, elle a adopté un amendement à l' article premier (salariés concernés par les plans d'épargne retraite, modalités d'adhésion), destiné à permettre aux salariés d'une entreprise ou d'un secteur n'ayant pas mis en place de fonds de pension, d'adhérer à un plan d'épargne retraite d'une autre entreprise ou d'un autre secteur.

M. Philippe Marini, rapporteur, a ensuite indiqué que l'amendement proposé à l' article 2 (modalités de sortie des plans d'épargne retraite) avait pour objet, d'une part, de préciser la rédaction du texte adopté par l'Assemblée nationale et, d'autre part, de supprimer la limite de 100.000 francs fixée pour la sortie en capital des plans d'épargne retraite, dont il a considéré qu'elle était mal adaptée à la durée de cette forme d'épargne.

M. Denis Badré a insisté pour que soit clairement souligné le fait que l'avantage fiscal était lié à l'aspect "retraite" et non à l'aspect "épargne".

A la demande de M. Christian Poncelet, président, et de M. René

Ballayer, la commission a supprimé la possibilité de fixer par arrêté la liquidation, par un versement unique, des rentes de faible montant afin d'éviter toute manipulation future à des fins de régulation conjoncturelle. La commission a alors adopté cet amendement.

Elle a ensuite confirmé la suppression de l' article 3 (durée du plan d'épargne retraite) et de l' article 4 (versement d'une rente), avant de retenir un amendement tendant à supprimer l' article 5 (modalités de sortie des plans d'épargne retraite), dont le contenu a été intégré à l' article 2, un amendement insérant une division additionnelle avant l'article 6, ainsi qu'un amendement de précision à l'article 6 (modalités de souscription d'un plan d'épargne retraite).

Elle a ensuite examiné un amendement tendant à insérer un article, additionnel après l'article 6, M. Philippe Marini, rapporteur, a noté qu'il était nécessaire de souligner la nature contractuelle des plans d'épargne retraite, qui pourraient être réexaminés tous les cinq ans afin, d'une part, de ne pas lier à vie les souscripteurs et, d'autre part, de permettre à la concurrence de jouer. La commission a alors adopté cet amendement.

La commission a ensuite adopté un amendement à l' article 8 (transférabilité des droits acquis par les salariés) qui tend à permettre à un adhérent de changer de plan d'épargne retraite, au moins tous les cinq ans.

En réponse à M. Marc Massion qui s'inquiétait du caractère individuel du transfert et des risques encourus en cas de faillite de l'entreprise, M. Philippe Marini, rapporteur , a rappelé que l'adhésion aux plans d'épargne retraite était individuelle et facultative et qu'il s'agissait d'une gestion externe, c'est-à-dire d'un contrat passé avec un fonds constitué sous forme de personne morale distincte de l'entreprise.

La commission a ensuite adopté un amendement rédactionnel tendant à modifier l' intitulé du chapitre II et un amendement insérant une division additionnelle avant l'article 9 .

A l' article 9 (constitution des fonds d'épargne retraite), la commission a adopté deux amendements rédactionnels et un amendement destiné à exclure du mécanisme des fonds de pension, les régimes à prestations définies.

A l' article 10 (agrément des fonds d'épargne retraite), elle a adopté un amendement rédactionnel destiné à assurer une meilleure lisibilité de l'article en évitant le recours à une "législation par référence".

Elle a ensuite adopté une division additionnelle après l'article 11 tendant à introduire une section relative à la gestion.

Après l' article 11 (règles applicables aux fonds d'épargne retraite), la commission a adopté un amendement tendant à insérer un article additionnel dont l'objet est de rendre obligatoire la filialisation de la gestion des actifs gérés par les fonds de pension.

Elle a également adopté un amendement insérant un second article additionnel , qui vise d'une part, à obliger les gérants à exercer les droits de vote qu'ils pourraient détenir dans les sociétés, et d'autre part, en cas de conflit d'intérêt, les dirigeants du fonds à privilégier, en tout état de cause, les intérêts de leurs adhérents, sous peine de sanctions infligées par la commission des opérations de bourse.

Interrogé par M. Christian Poncelet, président et Mme Maryse Bergé-Lavigne , le rapporteur, a insisté sur la nécessité de protéger les adhérents contre d'éventuels conflits d'intérêt.

Avant l' article 14, la commission a adopté une division a ddi tionnelle destinée à permettre une meilleure lecture du texte.

A l' article 14 (comités de surveillance des plans d'épargne retraite), elle a adopté un amendement destiné à préciser les modalités de création et la composition du comité de surveillance du fonds.

A l' article 15 (fonctions des comités de surveillance), la commission a adopté un amendement qui précise la mission du comité de surveillance et lui donne la possibilité de déléguer un de ses membres dans les organes sociaux du fonds.

A l' article 16 (pouvoirs de contrôle des comités de surveillance), elle a adopté un amendement instituant, au profit du comité de surveillance, un mécanisme analogue à celui dit de "l'expertise de minorité" institué au profit des actionnaires minoritaires.

Elle a ensuite inséré une division additionnelle avant l'article 17 bis et précisé l' intitulé du chapitre III relatif à l'information et aux garanties des souscripteurs.

A l' article 19 (information des adhérents), elle a adopté un amendement tendant à accroître la transparence des fonds vis-à-vis de leurs adhérents.

La commission a ensuite supprimé l' article 20 (information annuelle des adhérents sur les performances du plan), devenu inutile.

Elle a modifié l' intitulé du chapitre IV relatif aux investissements des fonds d'épargne retraite.

A l' article 22 (règle de concentration maximale en titres de capital), la commission a adopté un amendement tendant à exclure les obligations remboursables en actions de ce plafond, M. Philippe Marini, rapporteur, considérant qu'elles pouvaient être assimilées à des titres de capital sur le plan économique.

A l' article 23 (engagements réglementés concernant les sociétés non cotées), elle a adopté deux amendements qui tendent à restreindre les plafonds prudentiels d'engagement d'un fonds vis-à-vis d'une même société.

A l' article 25 (déductibilité fiscale des cotisations à l'impôt sur le revenu), la commission a adopté un amendement rédactionnel et institué un report de cinq ans pour bénéficier de cette déductibilité.

Elle a ensuite adopté un amendement de précision à l'article 27 bis , (soumission des fonds de pension à l'impôt sur les sociétés). Puis, elle a adopté un article additionnel après l'article 27 bis , tendant à exclure les fonds d'épargne retraite de l'assujettissement à la contribution des institutions financières.

Elle a supprimé l' article 29 (limitation du bénéfice des avantages fiscaux relatifs aux contributions des employeurs), dans la mesure où cet article était devenu inutile.

Puis, elle a inséré une division additionnelle après l'article 30 , tendant à créer un chapitre VI relatif aux dispositions diverses.

Enfin, après l' article 30, la commission des finances a adopté un amendement tendant à insérer un article additionnel dont l'objet est de rendre la filialisation de la gestion pour compte de tiers obligatoire au sein des groupes bancaires.

A l'issue de cette discussion, la commission a décidé de proposer au Sénat d'adopter la proposition de loi ainsi amendée.

* ¹ Pour une vision plus actualisée, on pourra se reporter à l'ouvrage de M. François Charpentier : "Retraites et fonds de pension" : l'état de la question en France et à l'étranger Éditions Economica, février 1996.

* ² On rappelle que, s'agissant d'une proposition de loi. contrairement aux projets de loi, la discussion du texte en séance publique s'engage non pas sur le texte de la proposition, mais sur les "conclusions" de la Commission chargée de la rapporter.

* ³ Voir sur ce point le rapport remis au Premier ministre sur la modernisation du droit des sociétés, par M. Philippe Marini en juillet 1996 ; proposition n°91, pages 94 et 95

* ⁴ Journal Officiel des débats de l'Assemblée nationale, séance du 21 novembre 1996 p. 7425,

colonne de droite

* ⁵ Voir rapport Sénat de M. Philippe Marini, n° 254 sur le projet de loi de modernisation de activités fiancières, tome I ; page 40.