D. LE FONCTIONNEMENT DES ÉTABLISSEMENTS PUBLICS
L'article 4 de la présente loi tend à permettre au Gouvernement de prolonger, rétablir l'application ou adapter ( cf supra ) les ordonnances prises sur le fondement du i du 2° du I de l'article 11 de la loi du 23 mars précitée qui autorisait le Gouvernement à prendre toute mesure du domaine de la loi « simplifiant et adaptant le droit applicable au fonctionnement des établissements publics et des instances collégiales administratives , y compris les organes dirigeants des autorités administratives ou publiques indépendantes, notamment les règles relatives à la tenue des réunions dématérialisées ou le recours à la visioconférence » .
L'ordonnance modifiée du 27 mars 2020 prise sur cette habilitation 68 ( * ) s'appliquait à de très nombreuses catégories de personnes publiques dont, notamment, les établissements publics, quel que soit leur statut, la Banque de France, les groupements d'intérêt public, les autorités administratives et les autorités publiques indépendantes ainsi que les organismes de droit privé chargés d'une mission de service public administratif 69 ( * ) .
L'ordonnance comportait principalement des mesures d'ordre général et permettait, notamment, le recours généralisé à la visioconférence et la levée d'exigences de quorum 70 ( * ) , le développement des délégations pour les mesures urgentes 71 ( * ) ou le prolongement de certains mandats devant être renouvelés 72 ( * ) . L'ordonnance comportait également des mesures particulières modifiant le délai spécifique que la loi imposait 73 ( * ) pour la mise en place des comités d'agence et des conditions de travail des agences régionales de santé 74 ( * ) .
Devant la très grande diversité des personnes morales concernées et l'incertitude quant aux échéances que la loi leur imposera dans les mois à venir ainsi que les difficultés qu'elles rencontreront pour y faire face, la commission des lois a maintenu dans sa totalité l'habilitation demandée par le Gouvernement .
E. LES ADAPTATIONS DES RÈGLES DE LA COMMANDE PUBLIQUE
L'article 4 de la présente loi tend à permettre au Gouvernement de prolonger, rétablir l'application ou adapter ( cf supra) les ordonnances prises sur le fondement du f du 1° du I de l'article 11 de la loi du 23 mars précitée qui autorisait le Gouvernement à prendre toute mesure du domaine de la loi « adaptant les règles de passation, de délais de paiement, d'exécution et de résiliation, notamment celles relatives aux pénalités contractuelles, prévues par le code de la commande publique ainsi que les stipulations des contrats publics ayant un tel objet » .
La commission des lois avait regretté l'interprétation large du champ de cette habilitation faite par le Gouvernement puisque l'ordonnance du 25 mars 2020 75 ( * ) prise sur son fondement entendait s'appliquer aux « contrats soumis au code de la commande publique ainsi qu'aux contrats publics qui n'en relèvent pas », c'est-à-dire tous les contrats publics 76 ( * ) . In fine , le champ matériel des dispositions de l'ordonnance correspondait bien à la volonté du législateur puisqu'il se limitait aux seuls contrats de la commande publique ou relatifs à l'occupation du domaine public 77 ( * ) .
En outre, le projet de loi « accélération et simplification de l'action publique » en passe d'être définitivement adopté par le Parlement tend à modifier le code de la commande publique 78 ( * ) afin qu'il prévoit un régime juridique spécial applicable aux contrats de concession et aux marchés publics en cas de circonstances exceptionnelles. Ce régime prévoit un stock de dispositions exorbitantes du droit commun, largement inspirées ou reprises de l'ordonnance du 25 mars précitée, et dont le Gouvernement peut déclencher l'application par décret, pour une durée maximum de 24 mois 79 ( * ) , « lorsqu'il est fait usage de prérogatives prévues par la loi tendant à reconnaître l'existence de circonstances exceptionnelles ou à mettre en oeuvre des mesures temporaires tendant à faire face à de telles circonstances et que ces circonstances affectent les modalités de passation ou les conditions d'exécution » d'un marché public ou d'un contrat de concession 80 ( * ) .
La déclaration d'urgence sanitaire décrétée le 17 octobre dernier en application des articles L. 3131-12 et suivants du code de la santé publique entre parfaitement dans le champ de ces nouvelles dispositions et rend donc le recours à une nouvelle habilitation inutile pour les contrats concernés.
En conséquence, la commission des lois a adopté l'amendement COM-52 .
* 68 Ordonnance n° 2020-347 du 27 mars 2020 adaptant le droit applicable au fonctionnement des établissements publics et des instances collégiales administratives pendant l'état d'urgence sanitaire.
* 69 Article 2 de l'ordonnance.
* 70 Ibidem.
* 71 Articles 3 et 4 de l'ordonnance.
* 72 Article 5 de l'ordonnance.
* 73 Article 7 de la loi n° 2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique.
* 74 Pour une description détaillée de l'ordonnance, voir le rapport de la commission des lois « Dix premiers jours d'état d'urgence sanitaire : premiers constats », pages 77 et suivantes.
* 75 Ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n'en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de covid-19.
* 76 Voir le rapport de la commission des lois « Dix premiers jours d'état d'urgence sanitaire : premiers constats », pages 70 et suivantes.
* 77 7° de l'article 6 introduit par l'article 20 de l'ordonnance 2020-460 du 24 avril portant diverses mesures prises pour faire face à l'épidémie de covid-19.
* 78 Article 44 quinquies du projet de loi « ASAP ».
* 79 Ce délai peut être prorogé par une loi.
* 80 Ibidem .