Projet de loi renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme

EXAMEN DES ARTICLES
CHAPITRE IER - DISPOSITION RENFORÇANT LA PRÉVENTION D'ACTES DE TERRORISME

Article 1er (art. L. 226-1 [nouveau], L. 511-1, L. 613-1 et L. 613-2 du code de la sécurité intérieure) - Périmètres de protection

L'article 1 ^er du projet de loi vise à conférer aux préfets et, à Paris, au préfet de police, le pouvoir d'instituer, afin d'assurer la sécurité de lieux ou d'évènements soumis à un risque d'actes de terrorisme, des périmètres de protection au sein desquels l'accès et la circulation des personnes seraient réglementés.

• Un dispositif exceptionnel autorisé dans le cadre de l'état d'urgence mais qui ne trouve pas d'équivalent dans le droit commun

a) Les zones de protection prévues par la loi du 3 avril 1955

L'article 1 ^er du projet de loi tend à transposer, dans le droit commun, la prérogative accordée au préfet par l'article 5 de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence . En vertu de cet article, le préfet d'un département dans lequel se trouve une circonscription où l'état d'urgence est instauré peut « instituer, par arrêté, des zones de protection ou de sécurité où le séjour des personnes est réglementé » . Cette mesure, qui n'est subordonnée à aucune finalité particulière, permet au préfet de sécuriser un lieu ou un événement, en réglementant l'accès et la circulation des personnes au sein d'un périmètre défini.

Selon les informations communiquées dans l'étude d'impact du projet de loi, près de 80 zones de protection ont été instaurées sur le territoire national depuis le début de la mise en oeuvre de l'état d'urgence en novembre 2015. Des arrêtés préfectoraux ont notamment été pris afin d'assurer la sécurité de certaines manifestations sportives ou récréatives (Euro de football en juin 2016), pour encadrer l'accès à des manifestations ou encore pour contrôler, voire interdire, l'accès à des lieux sensibles.

Les zones de protection ont été accompagnées, dans la majeure partie des cas, de mesures de restrictions destinées à prévenir toute atteinte à l'ordre public :

- interdiction d'introduire des objets présentant un danger pour la sécurité des personnes et des biens (armes, objets pouvant servir de projectiles, artifices, animaux dangereux) ;

- interdiction d'introduire ou de vendre de l'alcool ;

- interdiction de manifestations ou de rassemblements ;

- instauration de mesures de filtrage et d'inspection.

La loi n° 2016-987 du 21 juillet 2016 prolongeant l'application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence et portant mesures de renforcement de la lutte antiterroriste a complété ce dispositif tendant à réglementer l'accès et la circulation des personnes, par l'introduction d'un nouvel article 8-1 dans la loi du 3 avril 1955 élargissant les prérogatives du préfet en matière de contrôles d'identités et de fouilles.

Cet article prévoit en effet que, dans les zones où l'état d'urgence a été instauré, le préfet peut autoriser les officiers de police judiciaire et, sous leur responsabilité, les agents de police judiciaire et certaines catégories d'agents de police judiciaire adjoints ^{12 ( * )} à procéder :

- aux contrôles d'identité prévus au huitième alinéa de l'article 78-2 du code de procédure pénale, qui sont exécutés dans un cadre de police administrative aux fins de prévention de l'ordre public ;

- à l'inspection visuelle et à la fouille de bagages ;

- à la visite de véhicules circulant, arrêtés ou stationnant sur la voie publique ou dans des lieux accessibles au public.

b) Des pouvoirs de police administrative strictement encadrés dans le droit commun

Le dispositif des zones de protection prévu par la loi relative à l'état d'urgence ne trouve aucun équivalent dans le droit commun actuel, y compris pour les seuls cas de prévention des actes de terrorisme.

Dans le droit commun, les autorités administratives - le maire dans sa commune, le préfet dans le département ainsi qu'au sein des communes où la police est étatisée - disposent, en vertu de leur pouvoir de police administrative générale, de la possibilité de réglementer, aux fins de prévention des atteintes à l'ordre public, la circulation des personnes et des véhicules sur la voie publique.

Comme le relève le Gouvernement dans son étude d'impact, les autorités administratives ne peuvent toutefois, au titre de ce pouvoir de police générale, autoriser la mise en oeuvre de dispositifs de contrôle systématique ou de filtrage de l'accès à certains lieux par les forces de l'ordre, en empêchant, le cas échéant, la circulation des personnes dans certains lieux.

Au demeurant, si certains dispositifs juridiques permettent d'instaurer des dispositifs de protection ou de sécurisation de certains lieux ou événements en réglementant l'accès et la circulation des personnes , ils ne concernent toutefois que des situations très circonscrites et ne peuvent être mis en oeuvre que dans des conditions strictement encadrées par la loi.

Ainsi, dans le cadre de la police des manifestations, le préfet peut, en application de l'article L. 211-3 du code de la sécurité intérieure, interdire sur les lieux d'une manifestation, lorsque les circonstances font craindre des troubles graves à l'ordre public, le port ou le transport d'objets pouvant constituer une arme.

L'article L. 332-16-2 du code du sport autorise par ailleurs le préfet à restreindre l'accès de personnes se prévalant de la qualité de supporter d'une équipe aux lieux d'une manifestation sportive, lorsque leur « présence est susceptible d'occasionner des troubles graves pour l'ordre public » .

De la même manière, l'article L. 1332-2-1 du code de la défense prévoit la mise en oeuvre de mesures de protection autour de certaines installations d'importance vitale, telles les installations nucléaires.

La loi n° 2016-731 du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l'efficacité et les garanties de la procédure pénale a par ailleurs introduit, à l'article L. 114-2 du code de la sécurité intérieure, un dispositif permettant aux organisateurs d'événements d'ampleur exposés à un risque exceptionnel de menace terroriste et désignés par décret de faire procéder par l'administration à une enquête administrative préalable des personnes, autres que les spectateurs et les participants, susceptibles d'accéder aux installations.

Plusieurs textes autorisent également, dans des conditions strictement définies par la loi, la mise en place de dispositifs de contrôle ou de filtrage à l'entrée de bâtiments, de lieux ou d'événements.

Le code de la sécurité intérieure autorise ainsi les agents de sécurité privée à effectuer des palpations de sécurité ainsi que des inspections visuelles et des fouilles de bagages :

- pour l'accès aux enceintes dans lesquelles est organisée une manifestation sportive, récréative ou culturelle rassemblant plus de 300 spectateurs et à condition qu'elles soient effectuées sous le contrôle d'un officier de police judiciaire, par une personne de même sexe et avec le consentement de la personne contrôlée ^{13 ( * )} ;

- dans des circonstances particulières liées à l'existence de menaces graves pour la sécurité publique, dans des lieux et pour une durée déterminés, sur autorisation préfectorale, dans les mêmes conditions que précédemment ^{14 ( * )} .

Depuis l'entrée en vigueur de la loi n° 2017-258 du 28 février 2017 relative à la sécurité publique , les agents de police municipale sont également autorisés, en application de l'article L. 511-1 du code de la sécurité intérieure, à procéder à des palpations de sécurité lorsqu'ils sont affectés sur décision du maire à la sécurité d'une manifestation sportive, récréative ou culturelle ou à la surveillance d'un bâtiment communal. De même que pour les activités de sécurité privée, les palpations de sécurité ne peuvent être effectuées qu'avec le consentement de la personne contrôlée et doivent l'être par une personne de même sexe.

• Une extension des pouvoirs de police du préfet aux seules fins de prévention des actes de terrorisme

L'article 1 ^er du projet de loi introduit dans le titre II du livre II du code de la sécurité intérieure un nouveau chapitre VI relatif aux périmètres de protection, comprenant un seul article L. 226-1. En vertu cet article L. 226-1, le préfet ou, à Paris, le préfet de police, disposerait de la possibilité d'instituer, par arrêté motivé, dans le but de sécuriser un lieu ou un événement soumis à un risque d'actes de terrorisme à raison de sa nature ou de l'ampleur de sa fréquentation, un périmètre de protection au sein duquel l'accès et la circulation des personnes seraient réglementés.

Il s'agit, dans un contexte de menace terroriste durable, de renforcer, dans un cadre strictement défini par la loi , les pouvoirs de police du préfet afin de lui permettre d'assurer la sécurisation de grandes manifestations ou de lieux constituant des cibles privilégiées d'attaques terroristes, ce qu'il n'est pas autorisé à faire en l'état du droit.

Contrairement aux zones de protection prévues par la loi relative à l'état d'urgence, l'institution d'un périmètre de protection aurait pour seule fin la prévention d'actes de terrorisme . Le texte de l'article limite en effet la prérogative accordée au préfet à l'objectif « d'assurer la sécurité d'un lieu ou d'une menace soumis à un risque d'actes de terrorisme à raison de sa nature ou de l'ampleur de sa fréquentation » . Votre rapporteur souligne qu'au vu de ces conditions, certaines des zones de protection instituées dans le cadre de l'état d'urgence, comme celles décrétées à Paris à l'occasion des manifestations lors de la discussion du projet de loi « travail » au printemps 2016, ne pourraient recevoir de fondement juridique dans le cadre de ce nouveau dispositif.

De manière à respecter les principes de proportionnalité et de nécessité qui s'appliquent à toute mesure de police administrative, le préfet ne serait autorisé qu'à instituer des périmètres dont l'étendue et la durée seraient strictement « adaptées et proportionnées aux nécessités que font apparaître les circonstances » . Le périmètre de protection ne pourrait ainsi être défini que dans les lieux soumis au risque de terrorisme, ainsi qu'à ses abords.

Outre les conditions d'accès et de circulation au sein du périmètre de protection, l'arrêté préfectoral préciserait les vérifications auxquelles les personnes seraient soumises pour pénétrer et circuler au sein dudit périmètre. Le préfet disposerait ainsi de la faculté d'organiser le filtrage systématique des personnes aux points d'accès au périmètre, en autorisant que soient conduites au sein des périmètres de protection et à leurs abords, des palpations de sécurité, des inspections visuelles et des fouilles de bagages ainsi que, lorsque la configuration des lieux faisant l'objet d'un périmètre de protection le justifie, des visites de véhicules.

Les visites de véhicules ne pourraient être réalisées qu'avec le consentement du conducteur. L'accord de la personne contrôlée ne serait en revanche pas requis pour les palpations de sécurité et les inspections visuelles et fouilles de bagages. En cas de refus de se soumettre à ces vérifications, le projet de loi prévoit que les personnes contrôlées pourraient se voir refuser l'accès ou être reconduites à l'extérieur du périmètre.

État du droit relatif à certaines mesures de police administrative

Les palpations de sécurité

Peu définie par les textes mais reconnue par la jurisprudence ^{15 ( * )} , la palpation de sécurité est une mesure de sécurité qui consiste, en passant les mains sur les habits d'une personne, à écarter tout objet dangereux ^{16 ( * )} . Elle se distingue de la fouille au corps, plus attentatoire aux libertés individuelles et soumise à un régime juridique spécifique.

En vertu de l'article R. 434-16 du code de la sécurité intérieure, elle peut tout d'abord être réalisée à l'occasion d'un contrôle d'identité, par les officiers et agents de police judiciaire, mais doit se limiter, dans ces circonstances, aux cas « dans lesquels elle apparaît nécessaire à la garantie de la sécurité du policier ou du gendarme qui l'accomplit ou de celle d'autrui » .

Les inspections visuelles, fouilles de bagages et visites de véhicules

Le cadre légal autorisant la conduite d'inspections visuelles et de fouilles de bagages, ainsi que la visite de véhicules, a été progressivement étendu par le législateur, notamment aux fins de prévention des menaces à l'ordre public.

En parallèle des vérifications pouvant être autorisées, en application de l'article 78-2-2 du code de procédure pénale, par le procureur de la République aux fins de recherche et de poursuite de certaines infractions ^{17 ( * )} , le droit en vigueur prévoit désormais un régime administratif de fouilles de bagages et de visites de véhicules .

L'article 78-2-4 du code de procédure pénale autorise ainsi les officiers de police judiciaire et, sous leur contrôle, les agents de police judiciaire, à réaliser des contrôles d'identité, des inspections visuelles et des fouilles de bagages, ainsi que des visites de véhicules, pour prévenir toute atteinte grave à la sécurité des personnes et des biens.

Plusieurs garanties sont prévues pour encadrer l'exercice de ces opérations de police administrative et limiter les atteintes aux libertés constitutionnellement garanties. Les fouilles de bagages et les visites de véhicules ne peuvent tout d'abord être réalisées sans le consentement préalable du propriétaire du bagage ou du conducteur du véhicule, sauf en cas de réquisition spécifique du procureur de la République.

Par ailleurs, le véhicule ne peut être immobilisé ou le propriétaire du bagage retenu que le temps strictement nécessaire au déroulement de la visite.

Le conducteur ou le propriétaire du bagage dispose, enfin, de la possibilité de requérir l'établissement d'un procès-verbal de la fouille ou de la visite.

Les fouilles de bagages et les visites de véhicules sont placées sous le la direction et le contrôle de l'autorité judiciaire , qu'elles soient réalisées dans le cadre de la police judiciaire ou dans le cadre de la police administrative.

Ne pourraient en revanche être autorisés par le préfet, dans le cadre de ces périmètres de protection, des contrôles d'identité, qui demeureraient régis par les articles 78-2 et suivants du code de procédure pénale.

Enfin, conformément aux conclusions de l'avis rendu par le Conseil d'État sur le projet de loi, qui estimait essentiel de tenir compte « de la situation particulière des personnes résidant ou travaillant à l'intérieur ou abords d'un périmètre », l'article préciserait que l'arrêté préfectoral instituant un périmètre de protection devrait nécessairement adapter les règles d'accès et de circulation au sein dudit périmètre aux « impératifs de leur vie privée, professionnelle et familiale » .

De même que pour tout acte de police administrative, il reviendrait au juge administratif, le cas échéant à l'occasion d'un référé-liberté, de contrôler le caractère strictement nécessaire, adapté et proportionné du dispositif, notamment en s'assurant qu'aucune autre mesure de police moins contraignante et moins attentatoire aux libertés individuelles n'aurait pu permettre d'atteindre le même objectif.

Votre rapporteur s'est interrogé sur la constitutionnalité d'un tel dispositif , notamment en ce qu'il confère au seul préfet, sans autorisation préalable de l'autorité judiciaire, la possibilité d'instaurer un filtrage systématique des personnes et, le cas échéant, la fouille des véhicules, à l'entrée et au sein du périmètre de protection.

Dans son avis du 15 juin 2017, le Conseil d'État n'a relevé aucune difficulté d'ordre constitutionnel. Votre rapporteur est, pour sa part, plus circonspect.

Selon une jurisprudence constante, le juge constitutionnel soumet les visites de véhicules, y compris lorsqu'elles sont effectuées dans le cadre de la police administrative aux seules fins de prévention des atteintes à l'ordre public, à la direction et au contrôle de l'autorité judiciaire. L'autorisation préalable de l'autorité judiciaire ne paraît toutefois exigée, dans le cadre d'une mesure de police administrative, que dans le cadre d'une mesure coercitive, effectuée sans le consentement du conducteur ou du propriétaire du véhicule.

En l'espèce, l'article 1 ^er du projet de loi prévoit que les visites de véhicules ne pourraient être conduites, au sein des périmètres de protection, qu'avec le consentement du conducteur, ce qui ne paraît pas nécessiter, dès lors que le conducteur est toujours en mesure de refuser la visite de son véhicule, l'autorisation de l'autorité judicaire.

Votre rapporteur considère en revanche que la conduite de fouilles de bagages, assimilées par la jurisprudence, de même que les visites de véhicules, à une perquisition, pourraient soulever des difficultés de constitutionnalité si elles étaient conduites sans autorisation préalable d'une autorité judiciaire et en l'absence de consentement du propriétaire.

La jurisprudence constitutionnelle relative aux visites de véhicules

Dans sa décision n° 94-352 DC du 18 janvier 1995, le Conseil constitutionnel a censuré la prérogative accordée au préfet de faire procéder à des visites de véhicules, sur les lieux d'une manifestation, aux fins de contrôle du respect d'une interdiction de port ou de transport d'objets pouvant être utilisés comme projectiles, au motif qu' « en permettant la fouille de tout véhicule circulant sur la voie publique afin de s'assurer du respect de l'interdiction préfectorale sans prévoir l'autorisation préalable de ces opérations par l'autorité judiciaire, le législateur a méconnu les dispositions de l'article 66 de la Constitution » .

Dans sa décision n° 2003-467 DC du 13 mars 2003relative à la loi pour la sécurité intérieure , le juge constitutionnel a toutefois jugé conforme à la Constitution du dispositif de visites préventives de véhicules, effectuées dans un cadre de police administrative, en application de l'article 78-2-4 du code de procédure pénale, sans autorisation préalable de l'autorité judiciaire, dès lors que la visite de véhicules était conduite avec l'accord du conducteur

De même, le caractère systématique des contrôles et vérifications pouvant être effectués au sein des périmètres de protection soulève, de l'avis de votre rapporteur, des doutes sur la constitutionnalité du dispositif. S'agissant des contrôles d'identité effectués, à titre préventif, dans le cadre de la police administrative, le Conseil constitutionnel considère que « s'il est loisible au législateur de prévoir que le contrôle d'identité d'une personne peut ne pas être lié à son comportement, il demeure que l'autorité concernée doit justifier, dans tous les cas, des circonstances particulières établissant le risque d'atteinte à l'ordre public qui a motivé le contrôle » . Il en déduit que « la pratique de contrôles d'identité généralisés et discrétionnaires serait incompatible avec le respect de la liberté individuelle » ^{18 ( * )} .

Si le juge constitutionnel n'a, à ce jour, jamais été saisi d'une question similaire concernant les mesures de fouilles de bagages et de visites de véhicules, votre rapporteur estime qu'au regard des restrictions qu'elles emportent sur les libertés individuelles, notamment sur la liberté d'aller et venir et le droit au respect de la vie privée garantis par les articles 2 et 4 de la Déclaration de 1789, un raisonnement similaire pourrait leur être appliqué.

Au demeurant, il constate que, bien que le projet de loi s'attache à circonscrire, dans le temps et dans l'espace, la restriction de la circulation des personnes et la mise en place de mesures de filtrage systématiques, non seulement aux abords de bâtiments ou d'infrastructures identifiés, mais également sur la voie publique, de telles mesures sont susceptibles d'être considérées comme portant une atteinte disproportionnée aux libertés individuelles, notamment à la liberté d'aller et venir et au respect de la vie privée . Autrement dit, si de telles restrictions peuvent paraître acceptables dans le cadre de l'accès à certaines infrastructures pour lesquelles les personnes ne disposent d'aucun droit à accéder - l'accès à un stade dans le cadre d'une manifestation sportive par exemple -, il n'en est pas de même lorsque ces mêmes restrictions touchent le domaine public.

Au regard de la persistance d'une menace terroriste élevée et durable sur notre territoire, votre commission comprend toutefois la volonté du Gouvernement de renforcer les pouvoirs de l'autorité administrative pour assurer la sécurité de lieux ou d'événements soumis à un risque élevé d'actes de terrorisme.

Pour les raisons qui viennent d'être exposées et à l'initiative de son rapporteur, elle a adopté un amendement COM-44 dans le but d'encadrer l'exercice de cette prérogative et d'assurer un équilibre entre les impératifs de sauvegarde de l'ordre public et la protection des libertés constitutionnellement garanties , qu'il appartient, conformément à la jurisprudence constante du Conseil constitutionnel, au législateur de concilier ^{19 ( * )} .

Elle s'est ainsi attachée à mieux définir les circonstances justifiant l'instauration d'un périmètre de protection, en prévoyant l'obligation de justifier dans l'arrêté préfectoral l'existence d'un « risque actuel et sérieux d'actes de terrorisme » (amendement COM-44) .

Par le même amendement COM-44 , elle a par ailleurs restreint l'étendue du périmètre de protection, en la limitant aux abords « immédiats » des lieux soumis au risque d'actes de terrorisme.

L' amendement COM-44 complète également le dispositif dans le but de mieux circonscrire la durée des périmètres de protection. Sans aller jusqu'à la fixation d'une durée maximale, qui n'est pas apparue pertinente à votre commission en raison de la diversité des situations susceptibles de se présenter, cet amendement précise que ne saurait être autorisée, notamment par le cumul d'arrêtés portant sur des périodes de temps différentes, l'instauration de périmètres de protection pérennes dans un lieu déterminé.

Par cette modification, votre commission a tenu à éviter que, dans un contexte de menace terroriste durable et généralisée à une grande partie du territoire national, des restrictions permanentes à la liberté d'aller et venir puissent être instaurées dans certains lieux qui, par leur nature ou leur situation, constitueraient des cibles permanentes d'attaques terroristes. En effet, si elles peuvent apparaître justifiées pour garantir, de manière ponctuelle, la sécurité d'un lieu ou d'un événement exposés à un risque exceptionnel d'attaques, de telles restrictions ne sauraient être maintenues dans le temps sans créer une atteinte disproportionnée aux libertés individuelles.

Votre commission a, en outre, renforcé les garanties inhérentes aux mesures de contrôle pouvant être exercées à l'égard des personnes. Afin de répondre aux doutes de constitutionnalité précédemment évoqués, elle a, d'une part, précisé que les palpations de sécurité , les inspections visuelles et les fouilles de bagages ne pourraient, de même que les visites de véhicules , être effectuées qu'avec le consentement de la personne contrôlée . D'autre part, elle a imposé que les palpations de sécurité ne puissent être effectuées que par une personne de même sexe que la personne faisant l'objet du contrôle.

Enfin, jugeant la formulation relative à la nécessaire prise en compte des impératifs de vie privée, professionnelle et familiale des personnes trop imprécise et insuffisamment protectrice des libertés individuelles, votre commission a, par le même amendement COM-44, précisé que la réglementation de la circulation au sein d'un périmètre de protection ne pourrait avoir pour conséquence de priver une personne de l'accès à son domicile ou à son lieu de travail, de même que de porter une atteinte disproportionnée à sa vie privée, professionnelle ou familiale .

• La question des agents autorisés à intervenir dans le cadre des périmètres de protection

Dans le cadre des périmètres de protection, l'article 1 ^er du projet de loi prévoit que seraient autorisés à procéder aux mesures de contrôle les officiers de la gendarmerie et de la police nationale comptant au moins trois ans de service et bénéficiant de la qualité d'officiers de police judiciaire, les agents de police judiciaire et certaines catégories d'agents de police judiciaire adjoints (les fonctionnaires des services actifs de la police nationale ne bénéficiant pas de la qualité d'agents de police judiciaire, les volontaires servant en qualité de militaire dans la gendarmerie, les militaires réservistes, les adjoints de sécurité).

S'agissant des seules palpations de sécurité, des inspections visuelles et des fouilles de bagages, les agents précédemment mentionnés pourraient être assistés par des agents de sécurité privés et, après accord du maire, des agents de police municipale, à condition qu'ils soient placés sous le contrôle d'un officier de police judiciaire.

Les II et III de l'article procèdent aux coordinations nécessaires au sein de l'article L. 511-1 du code de la sécurité intérieure, relatif aux missions des agents de police municipale, ainsi qu'aux articles L. 613-1 et L. 613-2 du même code, relatifs aux prérogatives des agents de sécurité privés.

Comme le relève à juste titre l'étude d'impact du projet de loi, la surveillance de la voie publique constituant l'une des missions de la puissance publique, « il n'existe aucun obstacle constitutionnel à ce que les forces de sécurité intérieure participent à cette surveillance » . Les officiers de police judiciaire et, sous leur contrôle, les agents de police judiciaire ainsi que les agents de police judiciaire adjoints mentionnés par l'article, sont d'ores et déjà autorisés par le code de procédure pénale à effectuer, dans le cadre de leurs missions de police, les contrôles et vérifications objet du présent article.

La participation des agents de sécurité privée et des agents de police municipale, qui se justifie par la nécessité de pouvoir faire appel à l'ensemble des forces de sécurité, nécessite toutefois d'être spécifiquement encadrée.

c) Les agents de sécurité privée

La participation des agents de sécurité privée à la surveillance de la voie publique, qui, en application des articles L. 2212-2 et suivants du code général des collectivités territoriales, relève du pouvoir de police administrative générale dévolu au maire, est étroitement encadrée par la jurisprudence constitutionnelle.

Les activités de sécurité privée

Le code de la sécurité intérieure prévoit que certaines activités de sécurité peuvent ne pas être exercées par un service public administratif et confiées à des sociétés privées. L'article L. 611-1 énumère ainsi les activités pouvant être exercées par des agents de sécurité privée :

1° Les activités de surveillance ou de gardiennage de biens meubles ou immeubles ainsi que les activités ayant pour objet d'assurer la sécurité des personnes se trouvant dans ces immeubles ou dans des véhicules de transport public de personnes ;

2° Les activités de transport de bijoux et de transport de fonds ;

3° Les activités consistant à protéger l'intégrité physique des personnes ;

4° Les activités de protection, contre les menaces extérieures, des navires battant pavillon français.

En vertu de l'article L. 613-1 du même code, les agents de sécurité privée ne sont autorisés à exercer leurs activités que dans des zones étroitement circonscrites, à savoir à l'intérieur des bâtiments ou dans la limite des lieux dont ils ont la garde. Ils peuvent néanmoins, à titre exceptionnel, être autorisés par le préfet à « exercer sur la voie publique des missions, même itinérantes, de surveillance contre les vols, dégradations et effractions visant les biens dont ils ont la garde » .

Dans sa décision n° 2011-625 DC du 10 mars 2011 relative à la loi d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure , le Conseil constitutionnel, se prononçant pour la première fois sur la question de la délégation de missions de police à des sociétés de sécurité privée, a jugé contraire à l'article 12 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen le fait de « déléguer à une personne privée des compétences de police administrative générale inhérentes à l'exercice de la force publique nécessaire à la garantie des droits » . Selon une jurisprudence constante, le juge administratif considérait d'ores et déjà que « l'activité de police administrative ne peut par nature être déléguée ou concédée à une personne privée » ^{20 ( * )} .

Bien que ce principe n'ait jamais été remis en cause, la jurisprudence a, par la suite, atténué l'interdiction de délégation de missions de police à des sociétés de sécurité privée, en introduisant une distinction entre les missions de souveraineté ne pouvant faire l'objet d'une délégation et les missions accessoires de police, dont l'exécution peut être confiée à des sociétés de sécurité privée. Le juge administratif a ainsi, à plusieurs occasions, approuvé la délégation à des agents privés d'opérations ne consistant qu'à exécuter des mesures de police, telles les opérations d'enlèvement et de transport de véhicules placés en fourrière par la police ^{21 ( * )} .

S'agissant des mesures de contrôle prévues par l'article 1 ^er du projet de loi, les agents de sécurité privée disposent d'ores et déjà, en application des articles L. 613-2 et L. 613-3 du code de la sécurité intérieure, de la possibilité de procéder à des palpations de sécurité, des inspections visuelles et des fouilles de bagages, soit sur autorisation du préfet, en cas de circonstances particulières liées à l'existence de menaces graves pour la sécurité publique, soit pour sécuriser l'accès à des manifestations sportives, récréatives ou culturelles rassemblant plus de 300 personnes. Dans sa décision du 13 mars 2003 précitée, le Conseil constitutionnel a validé ce dispositif.

Dans le cadre des périmètres de protection prévus par l'article 1 ^er du projet de loi, l'intervention des agents de sécurité privée serait étendue à la voie publique. Votre commission considère qu'il n'y a pas d'obstacle à ce que les agents de sécurité privés assistent les forces de l'ordre pour ces mesures de contrôles, dès lors qu'ils sont placés sous l'autorité d'un officier de police judiciaire et qu'ils agissent dans le cadre d'un périmètre circonscrit par arrêté préfectoral.

De même que dans le cadre des dispositifs prévus aux L. 613-2 et L. 613-3 du code de la sécurité intérieure, seuls les agents de sécurité privé spécialement habilités à cet effet et agréés par le préfet seraient autorisés à procéder aux opérations de contrôle.

d) Les agents de police municipale

Dans sa décision n° 2011-625 DC du 10 mars 2011 relative à la loi d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure , le Conseil constitutionnel a censuré la prérogative accordée aux agents de police municipale de procéder à des contrôles d'identité dans un cadre de police judiciaire, au motif que « l'exigence de direction et de contrôle de l'autorité judiciaire sur la police judiciaire » , qui résulte de l'article 66 de la Constitution, « ne serait pas respectée si des pouvoirs généraux d'enquête criminelle ou délictuelle étaient confiés à des agents qui ne sont pas mis à la disposition des officiers de police judiciaire » .

Il ne l'a pas exclue, en revanche, s'agissant des mesures de police administratives. C'est la raison pour laquelle le législateur a, dans le cadre de la loi n° 2017-258 du 28 février 2017 sur la loi relative à la sécurité publique , autorisé les agents de police municipale à procéder, avec l'accord de la personne concernée, à des palpations de sécurité, des inspections visuelles et des fouilles de bagages lorsqu'ils sont affectés, sur décision du maire, à la sécurité d'une manifestation sportive, récréative ou culturelle ou à la surveillance d'un bâtiment communal.

Selon la même logique, les agents de police municipale paraissent sans difficulté pouvoir être autorisés à procéder, aux abords et au sein des périmètres de protection, à ces mêmes mesures de contrôle, à la double condition qu'ils y soient spécifiquement autorisés par le maire et qu'ils soient placés sous l'autorité d'un officier de police judiciaire.

Votre commission a adopté l'article 1 ^er ainsi modifié .

Article 2 (art. L. 227-1 et L. 227-2 [nouveaux] du code de la sécurité intérieure) - Fermeture administrative des lieux de culte

L'article 2 du projet de loi vise à permettre au préfet, en dehors de l'état d'urgence, de prononcer la fermeture de lieux de culte aux fins de prévention des actes de terrorisme.

• Les restrictions admises à la liberté de culte

La fermeture des lieux de culte porte atteinte à une liberté fondamentale, la liberté de conscience ^{22 ( * )} , et à son corollaire, la liberté de pratiquer la religion de son choix, protégées tant par la Constitution, et notamment son article 1 ^er , que par la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

Aux termes de l'article 9 de ladite convention, « toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion ; ce droit implique la liberté de changer de religion ou de conviction, ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l'enseignement, les pratiques et l'accomplissement des rites. [...] » Ce droit de manifestation de ses convictions religieuses n'est cependant pas absolu puisque le même article 9 permet de lui apporter des restrictions dès lors qu'elles sont « prévues par la loi, [et] constituent des mesures nécessaires , dans une société démocratique, à la sécurité publique, à la protection de l'ordre , de la santé ou de la morale publiques , ou à la protection des droits et libertés d'autrui ».

De même, l'article 10 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, tout en garantissant la liberté de conscience et la liberté de culte, insiste sur la préservation de l'ordre public : « Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l'ordre public établi par la Loi . »

Ce cadre constitutionnel et conventionnel autorise d'ores et déjà plusieurs ingérences dans la liberté de culte permettant d'ordonner la fermeture d'un lieu de culte aux fins de prévenir un trouble grave à l'ordre public.

a) L'interdiction d'une réunion cultuelle sur le fondement des pouvoirs de police générale du maire

Sur le fondement de l'article L. 2212-2 du code général des collectivités territoriales, le maire, chargé d'assurer « le maintien du bon ordre », peut interdire toute réunion ou manifestation, notamment cultuelle, à l'origine de troubles à l'ordre public dès lors que l'atteinte est nécessaire, adaptée et proportionnée. Résultant de la décision Benjamin du Conseil d'État du 19 mai 1933, la jurisprudence administrative permet l'interdiction d'une manifestation ou d'une réunion lorsque, d'une part, il existe des risques graves de troubles à l'ordre public et, d'autre part, qu'il est impossible de prévenir ces troubles par des mesures de police moins attentatoires à la liberté.

Dans l'exercice de son contrôle a posteriori , ou potentiellement a priori dans le cadre d'un référé-liberté, le juge administratif s'assure du caractère nécessaire, adapté et proportionné des atteintes portées à l'exercice des libertés fondamentales. Par ailleurs, la jurisprudence administrative admet l'interdiction d'une réunion afin de prévenir une atteinte à l'ordre public constituée par une infraction pénale, à l'instar de l'incitation à la haine ou de l'apologie d'actes de terrorisme ^{23 ( * )} .

L'article 25 de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l'État ^{24 ( * )} place les « réunions pour la célébration d'un culte tenues dans les locaux appartenant à une association cultuelle ou mis à sa disposition » sous « la surveillance des autorités dans l'intérêt public », renvoyant ainsi aux pouvoirs de police générale du maire ou de substitution des services de l'État ^{25 ( * )} .

Si la fermeture d'un lieu de culte à raison des propos qui y sont tenus sur le seul fondement des pouvoirs de police générale du maire est donc possible, son encadrement est néanmoins essentiellement jurisprudentiel. De plus, en l'absence de fondement législatif spécifique, une telle mesure d'interdiction de réunions dans un lieu de culte ne pourrait n'être que très ponctuelle.

b) La dissolution de l'association cultuelle

La fermeture d'un lieu de culte peut également être la conséquence de la dissolution de l'association cultuelle assurant la gestion de ce lieu.

L'article L. 212-1 du code de la sécurité intérieure prévoit que « sont dissous, par décret en conseil des ministres, toutes les associations ou groupements de fait : [...] qui, soit provoquent à la discrimination, à la haine ou à la violence envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, soit propagent des idées ou théories tendant à justifier ou encourager cette discrimination, cette haine ou cette violence ; [...] ou qui se livrent, sur le territoire français ou à partir de ce territoire, à des agissements en vue de provoquer des actes de terrorisme en France ou à l'étranger [...] ».

Mesure particulièrement attentatoire à la liberté de culte, la dissolution d'une association cultuelle reste peu utilisée : seule une association cultuelle a été dissoute depuis le début de l'année 2017 ^{26 ( * )} et quatre l'ont été en 2016 ^{27 ( * )} .

La Cour européenne des droits de l'homme exerce un contrôle strict sur les ingérences dans la liberté de manifester ses convictions religieuses. Dans un arrêt du 12 juin 2014, Centre biblique de la république de Tchouvachie c/Russie , n° 33203/08, elle a conclu à la violation de l'article 9 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, interprété à la lumière du droit à la liberté d'association consacré par l'article 11, car il n'avait pas été démontré que la dissolution de l'association cultuelle constituait l'unique option permettant de répondre aux objectifs poursuivis.

c) La fermeture d'un lieu de culte sur le fondement des pouvoirs de police spéciale des établissements recevant du public

Les lieux de culte sont également soumis aux législations particulières relatives aux établissements recevant du public . En application de l'article L. 123-4 du code de la construction et de l'habitation, après avis de la commission de sécurité compétente, le maire ou le préfet peut ordonner la fermeture de tout établissement « en infraction avec les règles de sécurité propres à ce type d'établissement, jusqu'à la réalisation des travaux de mise en conformité ».

Selon la jurisprudence administrative, ce régime est applicable aux lieux de culte ^{28 ( * )} . Si la fermeture d'un lieu de culte pour des raisons de sécurité peut porter atteinte au droit de manifester sa religion, celle-ci n'est pas une atteinte illégale dès lors qu'elle est justifiée par la prévention de la sécurité publique.

Nombre de fermeture des lieux de culte entre le 15 mai 2012 et le 10 août 2016, hors état d'urgence
Fondement juridique	Non-respect de la réglementation en matière d'urbanisme ou d'établissements recevant du public (ERP)	Résiliation de bail ou expulsion locative	Total
Fermetures effectives	23	20	43

Source : données communiquées par le ministère de l'intérieur.

Nombre de fermeture des lieux de culte en Ile-de-France entre octobre 2015 et avril 2017, hors état d'urgence
Fondement juridique	Non-respect de la réglementation en matière d'urbanisme ou d'ERP	Résiliation de bail ou expulsion locative	Total
Fermetures	11	5	16

Source : données communiquées par la préfecture de police de Paris.

• La fermeture des lieux de culte pendant l'état d'urgence

Avant l'entrée en vigueur de la loi n° 2016-987 du 21 juillet 2016 prorogeant l'application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence et portant mesures de renforcement de la lutte antiterroriste , l'article 8 de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence permettait au ministre de l'intérieur, sur l'ensemble du territoire où est institué l'état d'urgence, ou au préfet, dans son département, d'ordonner la fermeture de lieux de réunion, salles de spectacles et débits de boisson . Sur ce fondement, ont notamment été fermés un restaurant ^{29 ( * )} et la mosquée de Lagny-sur-Marne ^{30 ( * )} .

Dans sa décision n° 2016-535 QPC du 19 février 2016, le Conseil constitutionnel a considéré que cette disposition portait atteinte au droit d'expression collective des idées et des opinions ainsi qu'à la liberté d'entreprendre, mais que la conciliation entre les libertés en cause et l'objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l'ordre public n'était pas manifestement disproportionnée .

La loi n° 2016-987 du 21 juillet 2016 précitée a modifié l'article 8 de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 afin de mentionner explicitement la possibilité de fermer les « lieux de culte au sein desquels sont tenus des propos constituant une provocation à la haine ou à la violence ou une provocation à la commission d'actes de terrorisme ou faisant l'apologie de tels actes ». Ainsi, lors de l'état d'urgence, peut être fermé un lieu de culte où sont tenus des propos répréhensibles sur le fondement de l'article 24 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse ou de l'article 421-2-5 du code pénal.

Au total, depuis la déclaration de l'état d'urgence, 16 lieux de culte ont été fermés sur le fondement de l'article 8 de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955.

Fermeture des lieux de culte pendant l'état d'urgence
	2015	2016	2017
Nombre d'arrêtés de fermeture	9	4	3
Dont arrêtés renouvelés	2	4	4
Dont réouverture du lieu	2	0	0

Source : données communiquées par le ministère de l'intérieur.

• La création d'une mesure de police administrative spécifique aux cultes

L'article 2 du projet de loi vise à créer, au sein d'un nouveau chapitre VII du titre II du livre II du code de la sécurité intérieure comprenant deux articles L. 227-1 et L. 227-2, une nouvelle mesure de police administrative spécifique de fermeture des lieux de culte , hors état d'urgence.

L'article L. 227-1 permet ainsi au préfet de département et, à Paris, au préfet de police de prononcer, « aux fins de prévention du terrorisme », la fermeture administrative temporaire de lieux de culte lorsque, soit les « propos qui sont tenus, les idées ou théories qui sont diffusées », soit « les activités qui se déroulent » « provoquent à la commission d'actes de terrorisme en France ou à l'étranger, incitent à la violence ou font l'apologie de tels actes » .

Fondements juridiques à la fermeture d'un lieu de culte
Droit commun	Loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence	Projet de loi
Pouvoirs de police générale du maire (article L. 2212-2 du code général des collectivités territoriales) ou pouvoir de substitution du préfet (article L. 2215-1 du même code) pour l'interdiction d'une réunion cultuelle susceptible de causer des troubles publics.	Fermeture provisoire par le ministre de l'intérieur ou le préfet des « lieux de réunion de toute nature, en particulier des lieux de culte au sein desquels sont tenus des propos constituant une provocation à la haine ou à la violence ou une provocation à la commission d'actes de terrorisme ou faisant l'apologie de tels actes » (article 8).	Aux fins de prévention des actes de terrorisme, par le préfet, fermeture pour une durée maximale de six mois, des lieux de culte dans lesquels « les propos qui sont tenus, les idées ou théories qui sont diffusées ou les activités qui se déroulent, provoquent à la commission d'actes de terrorisme en France ou à l'étranger, incitent à la violence, ou font l'apologie de tels actes ».
Exercice possible des pouvoirs du maire sur le fondement de l'article 25 de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l'État : les réunions cultuelles sont « placées sous la surveillance des autorités dans l'intérêt de l'ordre public ».
Pouvoirs de police spéciale de fermeture des établissements recevant du public en infraction avec les règles de sécurité, exercés par le maire ou le préfet (article L. 123-4 du code de la construction et de l'habitation).
Dissolution d'une association cultuelle par décret en conseil des ministres (article L. 212-1 du code de la sécurité intérieure).

Source : commission des lois du Sénat.

Le texte soumis au Conseil d'État tendait à permettre au préfet, aux fins de prévention des actes de terrorisme, de décider la fermeture d'un lieu de culte dans lequel les propos qui sont tenus, les idées ou théories qui sont diffusées ou les activités qui se déroulent, provoquent à la commission d'actes de terrorisme en France ou à l'étranger, incitent à la violence ou font l'apologie de tels actes ^{31 ( * )} . Dans son avis, que le Gouvernement a suivi, le Conseil d'Etat a suggéré de supprimer les motifs de provocation à la discrimination ou à la haine pour justifier la fermeture temporaire d'un lieu de culte, afin de restreindre le champ de la mesure à la seule finalité de prévention des actes de terrorisme. Ces motifs ne pourraient donc être invoqués pour justifier la fermeture d'un lieu de culte hors état d'urgence alors qu'ils peuvent l'être dans le cadre de l'état d'urgence.

Sur la proposition de votre rapporteur, votre commission a adopté un amendement COM-20 visant à clarifier davantage encore les motifs de fermeture d'un lieu de culte . Elle a tout d'abord substitué l'expression de « provocation à la violence » à celle d'« incitation à la violence », cette qualification juridique étant plus usuelle. Elle a ensuite supprimé la mention, inutile, selon laquelle la provocation à la commission d'actes de terrorisme concernerait des actes susceptibles d'être commis « en France ou à l'étranger » . Elle a, enfin, fait mention de la seule « apologie des actes de terrorisme », et non de « l'apologie de la violence », cette dernière étant difficile à caractériser et ne faisant l'objet d'aucune qualification pénale, contrairement à l'apologie des actes de terrorisme.

Par un amendement COM-21 de son rapporteur, elle a par ailleurs précisé que la fermeture d'un lieu de culte devrait être prononcée « aux seules fins de prévenir des actes de terrorisme », et non « aux fins de prévention des actes de terrorisme », dans un objectif d' harmonisation rédactionnelle entre les régimes relatifs aux mesures de police administratives instituées par les articles 2, 3 et 4 du projet de loi. Le texte proposé par le Gouvernement pour l'article L. 227-1 du code de la sécurité intérieure dispose que la durée de la fermeture du lieu de culte devrait être « proportionnée aux circonstances qui l'ont motivée », reprenant ainsi une suggestion du Conseil d'État, et ne pourrait excéder six mois , alors que le Conseil d'État était d'avis de fixer cette durée maximale à quatre mois.

Votre rapporteur juge cette durée maximale de six mois pertinente. En effet, la mesure de fermeture temporaire d'un lieu de culte a pour objet de permettre un changement profond dans son orientation et son fonctionnement, afin qu'y cessent des pratiques telles que l'organisation d'écoles clandestines enseignant la gloire du djihad et la mort en martyr, ou des prêches favorables au djihad ou à l'instauration d'un califat prônant la charia. Un tel changement est nécessairement long puisqu'il peut impliquer de remplacer l'équipe gestionnaire de l'association cultuelle, de mettre en place des mesures, telles que la vidéo-protection ou le recours à des vigiles, propres à assurer le maintien de l'ordre public à l'intérieur ou aux abords du lieu de culte. Six mois ont ainsi été nécessaires au changement du fonctionnement d'une mosquée fermée en novembre 2016 avant que le ministère de l'intérieur n'autorise sa réouverture en mai 2017.

Le texte proposé par le Gouvernement pour l'article L. 227-1 du code de la sécurité intérieure assortit, enfin, la nouvelle mesure de fermeture provisoire d'un lieu de culte d'une procédure contentieuse et d'une procédure d'exécution particulières .

L'arrêté préfectoral de fermeture devrait être motivé. Il devrait être précédé d'une procédure contradictoire préalable . Sur ce point, l'article 2 du projet de loi renvoie « aux conditions prévues par le code des relations entre le public et l'administration ». Les articles L. 122-1 et L. 122-2 du code des relations entre le public et l'administration prévoient ainsi une obligation d'informer les personnes concernées des griefs formulés à leur encontre et de les inviter à présenter des observations écrites. Votre commission a adopté un amendement COM-22 de son rapporteur, précisant le chapitre applicable dudit code.

Le projet de loi autorise l' exécution d'office de la mesure, au terme d'un délai qui ne pourrait être inférieur 48 heures .

Votre commission considère que l'exécution d'office, qui permet de recourir à la force pour exécuter une décision administrative, se justifie afin d'imposer rapidement la fermeture effective du lieu et surmonter les éventuelles résistances des personnes intéressées.

Le délai minimal de 48 heures est quant à lui justifié par la nécessité de permettre l'introduction d'un référé-liberté contre l'arrêté de fermeture provisoire du lieu de culte. Dans cette hypothèse, l'exécution de la mesure serait suspendue jusqu'à ce que le juge des référés du tribunal administratif ait statué.

Une procédure similaire a été prévue, à l'article 9 de la loi n° 2000-614 du 5 juillet 2000 relative à l'accueil et à l'habitat des gens du voyage , pour l'évacuation forcée des campements illicites de gens du voyage après une mise en demeure d'une durée au moins égale à 24 heures.

Enfin, le texte proposé pour le nouvel article L. 227-2 du code de la sécurité intérieure sanctionne pénalement la violation d'une mesure de fermeture d'un lieu de culte, d'une peine de six mois d'emprisonnement et de 7 500 € d'amende.

La création d'une mesure de police administrative spécifique de fermeture des lieux de culte, distincte des pouvoirs de police générale, participe ainsi de la création d'une police spéciale des cultes , au sein d'un droit administratif spécial antiterroriste.

Présentée comme une mesure de prévention de troubles à l'ordre public particulièrement graves, cette mesure peut néanmoins être interprétée , à l'instar de la mesure de dissolution des associations, comme une sanction résultant de la commission d'infractions, telles que l'apologie du terrorisme réprimée par l'article 421-2-5 du code pénal.

Le choix du Gouvernement de créer un fondement législatif apparaît toutefois légitime en ce qu'il permet l'inscription de garanties dans la loi concernant la durée de la mesure ou les voies de recours.

Votre commission a estimé que la création d'une mesure de fermeture administrative temporaire aux seules fins de lutte contre le terrorisme n'était pas disproportionnée.

Votre commission a adopté l'article 2 ainsi modifié .

Article 3 (art. L. 228-1, L. 228-2, L. 228-3, L. 228-4, L. 228-5, L. 228-6 et L. 228-7 [nouveaux] du code de la sécurité intérieure) - Régime de contrôle administratif et de surveillance des personnes constituant une menace grave pour la sécurité et l'ordre publics

L'article 3 du projet de loi vise à permettre au ministre de l'intérieur, aux fins de prévenir des actes de terrorisme, de soumettre les personnes pouvant constituer une menace d'une particulière gravité pour la sécurité et l'ordre publics à plusieurs obligations , notamment d'assignation au sein d'un périmètre géographique donné, afin de faciliter la surveillance de ces individus .

Transposant partiellement dans le droit commun le dispositif d'assignation à résidence prévu par l'article 6 de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955, cet article tend à instituer une restriction à la liberté d'aller et venir de la personne en cause directement inspirée du régime de contrôle administratif des retours sur le territoire national (CART) , créé par la loi n° 2016-785 du 3 juin 2016.

Ces obligations de résidence, de pointage, de déclaration de son lieu d'habitation ou de signalement de ses déplacements pourraient également s'accompagner de l' interdiction de se trouver en relation avec certaines personnes et de l'obligation de déclarer ses identifiants techniques de communication électronique , sous peine de sanctions pénales.

Par la création d'un nouveau chapitre intitulé « Mesures individuelles de surveillance » au sein du titre II « Lutte contre le terrorisme et les atteintes aux intérêts fondamentaux de la Nation » du livre II du code de sécurité intérieure, l'article 3 prévoit la création de 7 nouveaux articles du code de la sécurité intérieure :

L. 228-1	Définition du champ d'application
L. 228-2	Régime complet : assignation dans un périmètre géographique, obligations de pointage et de déclaration de domicile
L. 228-3	Dispositif alternatif aux obligations de pointage : placement sous surveillance électronique mobile
L. 228-4	Dispositif alternatif aux régimes précédents : obligation de déclarer son domicile et de signaler ses déplacements en dehors d'un périmètre défini
L. 228-5	Obligations complémentaires : déclaration d'identifiants de communication électronique et interdiction d'entrer en relation avec des personnes nommément désignées
L. 228-6	Définition des garanties des droits de la défense
L. 228-7	Sanction pénale en cas de méconnaissance des obligations

• Un régime de contrôle administratif et de surveillance des personnes aux finalités distinctes des régimes de l'état d'urgence et du contrôle des retours de théâtres d'opérations situés à l'étranger

Sur le fondement de l'article 6 de la loi du n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence , le ministre de l'intérieur peut assigner à résidence toute personne « à l'égard de laquelle il existe des raisons sérieuses de penser que son comportement constitue une menace pour la sécurité et l'ordre publics », sur le territoire de sa commune, et l'obliger à demeurer à son domicile pendant une plage horaire n'excédant pas douze heures par jour.

Plusieurs obligations peuvent également assortir l'assignation à résidence : se présenter aux services de police ou aux unités de gendarmerie, dans une limite de trois présentations par jour ; remettre ses titres d'identité et de voyage ; ne pas se trouver en relation avec certaines personnes.

Le régime de l'assignation à résidence permet tout à la fois de prévenir le passage à l'acte éventuel de la personne concernée et de faciliter le travail de surveillance des services de renseignement . Le contrôle strict des déplacements de la personne, la connaissance de sa situation géographique et l'interdiction, sous peine de sanction pénale, d'entrer en relation avec des personnes désignées permettent de rationaliser les dispositifs de surveillance de ces individus.

Arrêtés d'assignation en résidence en vigueur

Au 25 février 2016 (à la fin de la 1 ^ère phase)	Au 25 mai 2016 (à la fin de la 2 ^e phase)	Au 21 juillet 2016 (à la fin de la 3 ^e phase)	Au 21 décembre 2016 (à la fin de la 4 ^e phase)	Au 2 juin 2017
268	68	75	91	69

Comparatif des finalités et des champs d'application entre les mesures de contrôle administratif des personnes
L. 225-1 à L. 225-8 du code de la sécurité intérieure	Loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence	Projet de loi
Contrôle administratif des retours sur le territoire	Assignation à résidence	Mesure individuelle de surveillance
Finalité de recueil de preuves en vue d'une judiciarisation	Finalité de maintien de la sécurité et l'ordre publics	Finalité de prévention du terrorisme
Toute personne qui a quitté le territoire national et dont il existe des raisons sérieuses de penser que ce déplacement a pour but de rejoindre un théâtre d'opérations de groupements terroristes dans des conditions susceptibles de la conduire à porter atteinte à la sécurité publique lors de son retour sur le territoire français.	Toute personne à l'égard de laquelle il existe des raisons sérieuses de penser que son comportement constitue une menace pour la sécurité et l'ordre publics.	Toute personne à l'égard de laquelle il existe des raisons sérieuses de penser que son comportement constitue une menace d'une particulière gravité pour la sécurité et l'ordre publics et qui : • soit entre en relation de manière habituelle avec des personnes ou des organisations incitant, facilitant ou participant à des actes de terrorisme ; • soit soutient ou adhère à des thèses incitant à la commission d'actes de terrorisme en France ou à l'étranger ou faisant l'apologie de tels actes.

Le contrôle administratif des retours sur le territoire

L'article 52 de la loi n° 2016-731 du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme, leur financement, et améliorant l'efficacité et les garanties de la procédure pénale a créé un régime administratif de contrôle des retours sur le territoire national (CART).

En vertu de l'article L. 225-1 du code de la sécurité intérieure, peut faire l'objet de ce contrôle, dès son retour sur le territoire national, « toute personne qui a quitté le territoire national et dont il existe des raisons sérieuses de penser que ce déplacement a pour but de rejoindre un théâtre d'opérations de groupements terroristes dans des conditions susceptibles de la conduire à porter atteinte à la sécurité publique lors de son retour sur le territoire français ».

Après en avoir informé le procureur de la République de Paris et dans le délai maximal d'un mois après son retour sur le territoire national, le ministre de l'intérieur peut faire obligation à la personne de :

- résider dans un périmètre géographique déterminé permettant à l'intéressé de poursuivre une vie familiale et professionnelle normale et, le cas échéant, l'astreindre à demeurer à son domicile ou, à défaut, dans un autre lieu à l'intérieur de ce périmètre, pendant une plage horaire fixée par le ministre, dans la limite de huit heures par vingt-quatre heures ;

- se présenter périodiquement aux services de police ou aux unités de gendarmerie, dans la limite de trois présentations par semaine, en précisant si cette obligation s'applique les dimanches et jours fériés ou chômés.

Initialement limitées à une durée maximale d'un mois, ces obligations peuvent depuis la loi n° 2016-987 du 21 juillet 2016 prorogeant l'application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence et portant mesures de renforcement de la lutte antiterroriste , être renouvelées deux fois.

En outre, le ministre de l'intérieur peut, dans les mêmes conditions, imposer à la personne, pour une durée de trois mois maximum, renouvelable une fois :

- de déclarer son domicile et tout changement de domicile ;

- de ne pas se trouver en relation directe ou indirecte avec certaines personnes, nommément désignées, dont il existe des raisons sérieuses de penser que leur comportement constitue une menace pour la sécurité et l'ordre publics.

L'article L. 225-7 prévoit que la soustraction de la personne aux obligations fixées par le ministre de l'intérieur est punie de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende.

Considérant que ces mesures d'assignation à résidence sont apparues très utiles aux services de renseignement et afin de préparer une sortie contrôlée de l'état d'urgence, l'article 3 du projet de loi propose d'inscrire dans le droit commun un régime administratif de substitution permettant également de restreindre la liberté d'aller et venir de certaines personnes, afin d'en faciliter la surveillance .

Néanmoins, les finalités entre les deux régimes, et par conséquent les personnes concernées, diffèrent.

a) Un dispositif aux finalités de prévention du terrorisme

La loi n° 55-385 du 3 avril 1955 permet l'assignation à résidence de toute personne présentant une menace pour l'ordre public, même lorsque cette menace est sans rapport avec « le péril imminent » ayant motivé l'état d'urgence ^{32 ( * )} .

En revanche, l'article 3 du projet de loi réserve le dispositif proposé uniquement aux fins de prévention des actes de terrorisme. Afin de retenir la même rédaction pour les mesures de police administrative prévues aux articles 2, 3 et 4 du projet de loi, votre commission, à l'initiative de son rapporteur, a retenu la rédaction de l'article 4 du projet de loi précisant que ces mesures ont pour « seules fins de prévenir des actes de terrorisme » ( amendement COM-24 ).

Le régime de contrôle administratif et de surveillance proposé par l'article 3 s'applique également à un champ plus limité de personnes que dans l'état d'urgence.

Pourraient être soumises à ce dispositif les personnes dont « il existe des raisons sérieuses de penser » que leur comportement constitue une « menace d'une particulière gravité pour la sécurité et l'ordre publics », et non une simple menace non caractérisée comme prévue par la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence .

Devrait également être établi que la personne remplit l'un des deux critères alternatifs suivants :

- entrer en relation de manière habituelle avec des personnes ou des organisations incitant, facilitant ou participant à des actes de terrorisme ;

- soutenir ou adhérer à des thèses incitant à la commission d'actes de terrorisme en France ou à l'étranger ou faisant l'apologie de tels actes.

Par le même amendement COM-25 de son rapporteur, votre commission a spécifié que l'un de ces deux critères devrait se cumuler avec celui de la menace d'une particulière gravité pour la sécurité et l'ordre publics, conformément à l'intention du Gouvernement.

b) Une frontière poreuse avec le droit pénal antiterroriste

Les critères retenus par le Gouvernement pour l'application des « mesures individuelles de surveillance » suscitent quelques interrogations quant à leur articulation avec les poursuites judiciaires pouvant être engagées sur le fondement de la législation pénale antiterroriste.

En effet, le droit pénal spécial de la lutte antiterroriste revêt de plus en plus une dimension anticipatrice qui permet non seulement d'enquêter mais également de condamner des individus bien en amont de leur passage à l'acte : les actes préparatoires de la commission d'une infraction peuvent ainsi être incriminés de façon autonome.

Par exemple, la qualification de participation à une association de malfaiteurs terroriste , réprimée par l'article 421-2-1 du code pénal, permet de poursuivre un individu entré en relation habituelle avec les membres d'une organisation terroriste.

Cette qualification très large permet donc de poursuivre un individu ayant rejoint ou tenté de rejoindre physiquement une organisation terroriste ou un théâtre d'opérations terroristes, dans le but d'y mener une action destinée à troubler gravement l'ordre public par l'intimidation et la terreur (par exemple, la volonté de mener le djihad armé). Elle permet également de poursuivre un individu entré en contact, seul ou à plusieurs, avec une organisation terroriste en manifestant son adhésion aux mots d'ordre véhiculés par cette dernière, voire en prenant directement attache avec l'un de ses membres, dans le but de prendre une part active au fonctionnement dudit groupement, voire de se livrer à la commission d'actes terroristes sur le territoire national.

Les qualifications pénales proches des comportements visés par les mesures individuelles de surveillance

L'infraction d'association de malfaiteurs terroriste , prévue à l'article 421-2-1 du code pénal, est une qualification pénale susceptible de s'appliquer aux personnes visées par les mesures individuelles de surveillance puisqu'est réprimé « le fait de participer à un groupement formé ou à une entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d'un des actes de terrorisme mentionnés aux articles précédents ».

Le délit d'entreprise individuelle terroriste , prévu à l'article 421-2-6 du code pénal, couvre aussi une large qualification pénale proche du champ défini par l'article 3 du projet de loi. Il réprime en effet « le fait de préparer la commission d'une des infractions mentionnées au II, dès lors que la préparation de ladite infraction est intentionnellement en relation avec une entreprise individuelle ayant pour but de troubler gravement l'ordre public par l'intimidation ou la terreur et qu'elle est caractérisée par :

1° Le fait de détenir, de rechercher, de se procurer ou de fabriquer des objets ou des substances de nature à créer un danger pour autrui ;

2° Et l'un des autres faits matériels suivants :

a) Recueillir des renseignements sur des lieux ou des personnes permettant de mener une action dans ces lieux ou de porter atteinte à ces personnes ou exercer une surveillance sur ces lieux ou ces personnes ;

b) S'entraîner ou se former au maniement des armes ou à toute forme de combat, à la fabrication ou à l'utilisation de substances explosives, incendiaires, nucléaires, radiologiques, biologiques ou chimiques ou au pilotage d'aéronefs ou à la conduite de navires ;

c) Consulter habituellement un ou plusieurs services de communication au public en ligne ou détenir des documents provoquant directement à la commission d'actes de terrorisme ou en faisant l'apologie ;

d) Avoir séjourné à l'étranger sur un théâtre d'opérations de groupements terroristes. »

Enfin, le délit de consultation habituelle de sites terroristes , prévu à l'article 421-2-5-2 du code pénal, peut également avoir vocation à s'appliquer en ce qu'il réprime l'adhésion à une idéologie :

« Le fait de consulter habituellement et sans motif légitime un service de communication au public en ligne mettant à disposition des messages, images ou représentations soit provoquant directement à la commission d'actes de terrorisme, soit faisant l'apologie de ces actes lorsque, à cette fin, ce service comporte des images ou représentations montrant la commission de tels actes consistant en des atteintes volontaires à la vie est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 € d'amende lorsque cette consultation s'accompagne d'une manifestation de l'adhésion à l'idéologie exprimée sur ce service. »

Dès lors, votre rapporteur souligne la nécessité d'un dialogue régulier entre les services du ministère de l'intérieur et le procureur de la République de Paris afin de judiciariser le plus tôt possible les renseignements, dès l'apparition des premiers indices corroborés. À cet égard, il est pertinent que l'article 3 prévoie l'information préalable du procureur de la République de Paris, qui dispose d'une compétence nationale en matière de terrorisme. Cette information permet au procureur de la République, d'une part, de vérifier l'existence d'une enquête pénale ouverte sur le fondement de ces mêmes faits et, d'autre part, de favoriser une judiciarisation le plus en amont possible.

Votre rapporteur souligne la nécessité de prévoir également l'information du procureur de la République territorialement compétent, comme prévu dans la loi n° 55-385 du 3 avril 1955, à la fois pour assurer une information complète de l'autorité judiciaire et parce que celui-ci sera compétent pour poursuivre, sur le fondement des dispositions du nouvel article L. 228-7 du code de la sécurité intérieure, le non-respect des obligations découlant des mesures de surveillance.

Par le même amendement COM-23 de votre rapporteur, votre commission a donc prévu cette obligation d'information du procureur territorialement compétent pour ces mesures de surveillances mais également, par cohérence, pour celles du « contrôle administratif des retours sur le territoire national » (CART).

Votre rapporteur observe que bien que s'inspirant du CART, le champ d'application du dispositif prévu par l'article 3 du projet de loi est plus large que les seules personnes revenant de la zone irako-syrienne visées par le CART et la durée d'application de l'assignation bien plus longue : alors que le dispositif de l'article 3 ne connaît pas de durée maximale, le CART a une durée maximale d'un mois renouvelable deux fois.

Selon la direction des libertés publiques et des affaires juridiques, si le CART apparaît formellement comme une mesure subsidiaire de l'autorité judiciaire ne pouvant intervenir que dans le mois qui suit le retour de la personne sur le territoire français, les mesures de surveillance et de contrôle administratif instituées par l'article 3 du projet de loi sont autonomes de la procédure judiciaire, ne sont pas nécessairement levées en cas de judiciarisation d'une procédure terroriste, contrairement aux dispositions du CART, et ont vocation à perdurer et à être modulées dans le temps.

Or, à l'instar du dispositif du CART, votre rapporteur considère que le dispositif proposé par l'article 3 du présent projet de loi ne peut se justifier que dans les strictes hypothèses où les éléments sont insuffisants pour justifier une judiciarisation : sur le fondement d'un renseignement initial, il permet pendant une phase temporaire de « levée de doute » une surveillance renforcée d'un individu afin de recueillir des indices permettant d'asseoir l'existence d'une possible infraction pénale et donc permettre une ouverture d'enquête sous une qualification terroriste par le parquet de Paris, ou au contraire d'infirmer les premières suspicions en évitant une saisine de l'autorité judiciaire et l'engagement de poursuites hâtives.

c) La pertinence de la création de ce régime de contrôle et de surveillance au regard des autres mesures de droit commun

Selon l'étude d'impact, cette mesure de « surveillance individuelle » entend compléter « l'arsenal administratif d'entrave » . Plusieurs personnes entendues ou consultées par votre rapporteur se sont interrogées sur la nécessité d'introduire ce dispositif dans le droit commun alors qu'existent déjà plusieurs mesures de surveillance.

Tout d'abord, l'interdiction de sortie du territoire (IST) définie à l'article L. 224-1 du code de la sécurité intérieure, qui peut donner lieu à titre préventif au retrait des titres d'identité, permet d'ores et déjà une restriction des déplacements et de prévenir un départ à l'étranger. Cette mesure apparaît plus efficace que la mesure de remise de son passeport ou de tout document justificatif de son identité prévu à l'article 6 de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955, puisque l'IST permet d'invalider temporairement le passeport.

Si l'interdiction de sortie du territoire est efficace pour les nationaux, elle est cependant inapplicable aux ressortissants étrangers ou binationaux.

Ensuite, plusieurs techniques de surveillances , dont le cadre juridique a été renforcé par la loi n° 2015-912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement , permettent une surveillance des individus à leur insu, aux fins de recueillir des renseignements et d'éviter des passages à l'acte : géolocalisation en temps réel sur sollicitation des réseaux (article L. 851-4 du code de la sécurité intérieure), pose d'une balise permettant de suivre en temps réel une personne ou un véhicule (article L. 851-5 du code de la sécurité intérieure) ou encore sonorisation d'un lieu privé tel qu'un domicile (article L. 853-1 du code de la sécurité intérieure).

Selon le Gouvernement, ces mesures déjà prévues par la législation en vigueur pourront être utilisées en complément des mesures individuelles de surveillance prévues par l'article 3 du projet de loi qui permettent de circonscrire le périmètre des déplacements des personnes concernées afin de rationaliser les moyens de surveillance mis en oeuvre.

• La création de mesures administratives d'entraves à la liberté d'aller et venir

Par la création des articles L. 228-2, L. 228-3 et L. 228-4 dans le code de la sécurité intérieure, l'article 3 du projet de loi vise à créer plusieurs mesures, exclusives les unes des autres, de surveillance et de contrôle des déplacements des personnes qui en feraient l'objet .

a) Article L. 228-2 (nouveau) : une mesure d'astreinte dans un périmètre et de restriction des déplacements

La principale mesure et la plus contraignante du dispositif est celle proposée au nouvel article L. 228-2 du code de la sécurité intérieure. Elle consisterait dans le cumul de trois obligations : celle de résider dans un périmètre déterminé avec l'interdiction de se déplacer en dehors de ce périmètre, celle de se présenter périodiquement aux services de police ou aux unités de gendarmerie et celle de déclarer son lieu d'habitation et tout changement.

(1) Un régime d'assignation dans un périmètre géographique

La principale obligation ou « mesure individuelle de surveillance » consiste dans l'interdiction de se déplacer à l'extérieur d'un périmètre géographique déterminé, qui ne peut être inférieur au territoire de la commune.

À la différence de l'état d'urgence, cette mesure ne pourrait être assortie d'une obligation de demeurer dans un lieu d'habitation.

Cette limitation des déplacements de la personne devrait néanmoins, selon les termes du projet de loi, lui permettre de poursuivre sa vie familiale ou professionnelle, le cas échéant dans d'autres communes ou d'autres départements que ceux de son lieu d'habitation. Conformément à l'avis du Conseil d'État, par l'adoption de l' amendement COM-26 de votre rapporteur, votre commission a précisé que ce périmètre devrait permettre la poursuite d'une vie familiale et professionnelle « normale » et que l'extension du périmètre à d'autres communes ou d'autres départements que ceux du lieu habituel de résidence constituait une garantie pour la personne faisant l'objet d'une telle mesure, et non une simple faculté de l'administration.

L'analyse du Conseil d'État sur l'assignation à résidence à titre préventif dans son avis du 17 décembre 2015 ^{33 ( * )}

« L'assignation à résidence peut être plus ou moins contraignante selon l'objet de la mesure et la nature des risques qu'il s'agit de prévenir. Au titre de ces mesures peuvent notamment être prévues : l'obligation de résider dans un territoire donné plus ou moins restreint ; l'obligation de se présenter périodiquement aux services de police ou aux unités de gendarmerie, avec une périodicité plus ou moins exigeante ; l'obligation de présence au domicile pendant une partie de la journée ; l'interdiction de voir certaines personnes.

Une telle mesure peut également avoir une durée plus ou moins longue.

Lorsque les contraintes imposées à l'intéressé excèdent par leur rigueur une restriction de la liberté de circulation, au point de le confiner en pratique en un lieu déterminé, fût-il son domicile, l'assignation à résidence est assimilable à une privation de liberté.

Hors période d'état d'urgence, une assignation à résidence « préventive » si contraignante par un confinement durable en un lieu déterminé qu'elle serait assimilable à une détention est impossible en dehors de toute condamnation ou contrôle judiciaire lié à une procédure pénale. Cette assignation à résidence porterait en effet atteinte à la liberté individuelle au sens de l'article 66 de la Constitution des personnes concernées.

Seule une assignation à résidence qui se bornerait, pour les personnes radicalisées et présentant des indices de dangerosité, à restreindre leur liberté de circulation avec des modalités d'exécution laissant à l'intéressé une liberté de mouvement conciliable avec une vie familiale et professionnelle normale, pourrait, le cas échéant, être envisagée dans un cadre administratif. Elle devrait être prévue par la loi et comporter un degré de contraintes inférieur aux mesures prévues par l'article 6 de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence. En tout état de cause, une telle mesure devrait être justifiée par la nécessité de sauvegarder l'ordre public et être proportionnée à cet objectif, notamment quant à sa durée et aux contraintes qu'elle impose. »

À l'instar de toutes les autres mesures prévues par l'article 3 du projet de loi, à l'exception de celle nécessitant le consentement de la personne, cette mesure ferait l'objet d'une décision écrite et motivée, la personne concernée pouvant présenter ses observations après notification de celle-ci.

Sous réserve d'une durée proportionnée à la menace, ce régime d'assignation préventif apparaît conforme à la Constitution. En effet, selon la jurisprudence constitutionnelle développée lors du contrôle de la loi du 3 avril 1995, « une mesure d'assignation à résidence ne constitue pas, a priori, une mesure privative de liberté entrant dans le champ de l'article 66 de la Constitution et justifiant, par suite, un contrôle au titre de la protection de la liberté individuelle ^{34 ( * )} ».

(2) Une obligation de pointage plus étendue que celle prévue par le CART et une obligation de déclarer son lieu d'habitation et tout changement d'habitation

Dans le cadre du régime d'astreinte à résidence dans un périmètre déterminé défini au nouvel l'article L. 228-1 pourrait être imposée l'obligation de déclarer son lieu d'habitation et tout changement de lieu d'habitation.

La personne concernée pourrait également être astreinte à une obligation de présentation devant les services de police ou les unités de gendarmerie jusqu'à une fois par jour.

Cette obligation serait moins forte que dans le régime de l'état d'urgence, qui permet d'exiger jusqu'à trois présentations par jour de la personne assignée à résidence (1° de l'article 6 de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955), mais plus forte que dans le dispositif du CART, qui limite le nombre maximum des présentations de la personne contrôlée à trois par semaine.

Alors que le dispositif du CART vise des personnes revenant du territoire irako-syrien dont le risque de passage à l'acte est davantage caractérisé, il apparaît incohérent et disproportionné de prévoir une obligation quotidienne de pointage pour les personnes concernées par le dispositif de contrôle et de surveillance des déplacements proposés par l'article 3 du projet de loi. En conséquence, votre commission a adopté un amendement COM-27 visant, comme pour le CART, à limiter à trois par semaine le nombre maximum des présentations devant les services de police ou les unités de gendarmerie susceptibles d'être exigées d'une personne faisant l'objet d'une mesure individuelle de surveillance.

b) Article L. 228-3 (nouveau) : la possibilité d'un dispositif alternatif aux obligations de pointage

Le projet de loi organise la possibilité de dispenser les personnes faisant l'objet d'une mesure individuelle de surveillance des obligations de pointage en cas de consentement à un placement sous surveillance électronique mobile , permettant à l'autorité administrative de s'assurer à distance que la personne n'a pas quitté son périmètre géographique défini.

Conditionné à l'accord préalable et écrit de l'intéressé, conformément à l'avis du Conseil d'État n° 390867 du 17 décembre 2015 ^{35 ( * )} , le placement sous surveillance électronique mobile permettrait à la personne concernée d'étendre son périmètre géographique autorisé à la zone du département au minimum . Il pourrait être mis fin à la mesure sur demande de la personne concernée ou en cas de dysfonctionnement temporaire du bracelet électronique.

Suivant une recommandation du Conseil d'État, dans la mesure où l'objet de ce dispositif technique est exclusivement de s'assurer que la personne ne quitte pas le périmètre dans lequel elle est astreinte à demeurer, le projet de loi interdit l'utilisation du dispositif à des fins de localisation de la personne . Par dérogation, il l'autorise dans un seul cas, lorsque la personne a quitté le périmètre défini, afin de faciliter les opérations de recherche . Sur proposition de votre rapporteur, votre commission a adopté un amendement COM-28 visant à insérer une seconde exception lorsque le fonctionnement du dispositif de surveillance électronique est altéré afin de déterminer sa dernière position connue.

À l'instar de l'article 723-9 du code de procédure pénale, relatif au placement sous surveillance électronique, le projet de loi permet de déléguer à une personne de droit privé habilitée la mise en oeuvre du dispositif technique permettant un contrôle à distance . Les fonctions de surveillance resteraient de la compétence étatique.

Pour les mesures administratives de surveillance électronique mobile prévues à l'article L. 571-3 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et à l'article 6 de la loi du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence, une convention de délégation de gestion est en cours d'établissement entre le ministère de l'intérieur et le ministère de la justice. Un avenant à cette convention devrait y inclure les placements relevant du nouvel article L. 228-3 du code de la sécurité intérieure.

Le cadre actuel du placement sous surveillance électronique mobile (PSEM)

Le PSEM consiste à faire porter à une personne un bracelet électronique dont l'alarme se déclenche en cas de non-respect de l'obligation ou de l'interdiction de se trouver dans une zone géographique. Le dispositif permet techniquement de connaître à distance la localisation de la personne sur l'ensemble du territoire national.

Dans le cadre du PSEM, la personne porte à la fois un bracelet contenant un émetteur et un émetteur-récepteur portable. L'émetteur envoie de manière permanente des signaux à l'émetteur-récepteur, qui a pour fonction de vérifier la proximité de l'émetteur, de permettre la localisation de la personne portant le bracelet (grâce à un équipement GPS) et d'envoyer des messages à un centre de surveillance.

Le bracelet électronique est fourni et réparé par une société privée prestataire, habilitée par arrêté du garde des sceaux, pour une durée de cinq ans renouvelable. Un centre de télésurveillance, géré par un prestataire privé, est chargé de traiter en premier les alarmes de fonctionnement du matériel avant d'en référer à l'administration.

Le coût marginal du ministère de la justice pour le PSEM est estimé à 36,33 € TTC par jour en France hexagonale, dont 4,78 € pour la location du matériel et 31,55 € pour les dépenses de personnel.

Si la jurisprudence constitutionnelle exclut de déléguer à une personne privée les missions de souveraineté, elle n'interdit pas de confier à des personnes privées « des prestations techniques détachables des fonctions de souveraineté » : en l'espèce, le Conseil constitutionnel a déjà déclaré conforme à la Constitution un dispositif quasi-identique ^{36 ( * )} . Approuvant ce dispositif, votre commission a adopté un amendement rédactionnel COM-29 rect. de votre rapporteur.

c) Article L. 228-4 (nouveau) : la création d'un dispositif de signalement de sa situation géographique

L'article 3 du projet de loi vise également à créer une mesure alternative à l'assignation à résidence dans un périmètre déterminé : moins contraignante, elle consisterait en l'obligation de déclarer son domicile et de signaler tous ses déplacements à l'extérieur d'un périmètre déterminé, au moins égal au territoire d'une commune.

Ce dispositif se rapproche des « mesures de sûreté » prononcées en matière pénale. Dans le cadre d'un contrôle judiciaire, en application de l'article 138 du code de procédure pénale, il peut ainsi être ordonné à la personne d'informer le juge d'instruction ou le juge des libertés et de la détention de tout déplacement au-delà de limites déterminées. De même, en application de l'article 706-25-7 du code de procédure pénale, toute personne inscrite dans le fichier judiciaire national automatisé des auteurs d'infractions terroristes, à raison des infractions commises, est astreinte à titre de mesure de sûreté à l'obligation de justifier de son adresse, de déclarer ses changements d'adresse ainsi que tout déplacement à l'étranger.

Approuvant ce dispositif, votre commission a adopté un amendement COM-30 de précision de son rapporteur.

d ) La question du renouvellement des mesures

	Assignation à résidence dans un périmètre (L. 228-2 du CSI)	Dispositif de signalement de sa situation géographique (L. 228-4 du CSI)
Durée maximale	Trois mois	Six mois
Renouvellement	Sur la base d'éléments nouveaux ou complémentaires	Sur la base d'éléments nouveaux ou complémentaires

La mesure d'assignation à résidence dans un périmètre et la mesure allégée d'obligation de signaler tout changement de domicile et ses déplacements seraient respectivement prononcées pour une durée maximale de trois mois et de six mois.

Conformément à la jurisprudence constitutionnelle sur les assignations à résidence pendant l'état d'urgence, elles ne pourraient être renouvelées, tous les trois ou six mois, que sur la base d' éléments nouveaux ou complémentaires . En effet, une telle mesure restrictive de liberté ne peut perdurer sans qu'il existe ne serait-ce que des indices permettant de penser que la personne continue de représenter une menace pour la sécurité et l'ordre publics .

Le renouvellement des assignations à résidence de l'état d'urgence

La loi n° 2016-1767 du 19 décembre 2016 prorogeant l'application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence a prévu une limitation à douze mois de la durée globale d'assignation à résidence applicable à une personne pendant la durée de l'état d'urgence. Passé ce délai, en application de la décision du Conseil constitutionnel n° 2017-624 QPC du 16 mars 2017 de contrariété partielle de la loi du 19 décembre 2016 à la Constitution, le ministre de l'intérieur peut ordonner une nouvelle mesure d'assignation de trois mois s'il existe des raisons sérieuses de penser que le comportement de la personne continue à constituer une menace pour la sécurité et l'ordre publics. Selon la décision du Conseil constitutionnel, « au-delà de douze mois, une mesure d'assignation à résidence ne saurait, sans porter une atteinte excessive à la liberté d'aller et de venir , être renouvelée que sous réserve, d'une part, que le comportement de la personne en cause constitue une menace d'une particulière gravité pour la sécurité et l'ordre publics, d'autre part, que l'autorité administrative produise des éléments nouveaux ou complémentaires , et enfin que soient prises en compte dans l'examen de la situation de l'intéressé la durée totale de son placement sous assignation à résidence, les conditions de celle-ci et les obligations complémentaires dont cette mesure a été assortie . » L'autorité administrative peut, à tout moment, mettre fin à l'assignation à résidence ou diminuer les obligations qui en découlent.

Cependant, le projet de loi ne prévoit pas de durée globale maximale aux renouvellements des assignations, contrairement à l'avis du Conseil d'État.

Si l'exigence d'éléments nouveaux ou complémentaires constitue une garantie essentielle, votre rapporteur relève néanmoins que le maintien dans la durée d'une mesure d'assignation dans un périmètre géographique déterminé, sans contrôle de l'autorité judiciaire , pourrait porter une atteinte excessive à la liberté d'aller et de venir. À la différence des mesures d'assignation à résidence de l'état d'urgence, par nature temporaires et exceptionnelles, votre rapporteur considère que la prolongation dans le temps d'une mesure de droit commun d'assignation restreignant la liberté d'aller et venir de la personne est susceptible de changer sa nature de mesure restrictive de liberté et de la rendre assimilable à une mesure privative de liberté . En application de l'article 66 de la Constitution, une telle mesure ne pourrait relever que de l'autorité judiciaire.

De plus, votre rapporteur relève que l'ensemble des astreintes géographiques et des obligations prévues par l'article 3 du projet de loi peuvent être prononcées dans le cadre d'un contrôle judiciaire. Le juge des libertés et de la détention est donc habitué au prononcé d'obligations à titre préventif dans le cadre d'une enquête ou dans l'attente d'un jugement. Dans plusieurs contentieux, à l'instar de l'hospitalisation d'office, le contrôle du juge des libertés et de la détention n'intervient pas a priori mais au-delà d'une certaine durée (en l'espèce à l'issue d'un délai de 15 jours, puis tous les six mois) pour autoriser ou non le renouvellement d'une mesure restrictive ou privative de liberté.

Les obligations du contrôle judiciaire restreignant la liberté d'aller et venir

Sur le fondement de l'article 138 du code de procédure pénale, le juge d'instruction ou le juge des libertés et de la détention peut notamment soumettre la personne concernée aux obligations suivantes :

1° Ne pas sortir des limites territoriales déterminées par le juge d'instruction ou le juge des libertés et de la détention ;

2° Ne s'absenter de son domicile ou de la résidence fixée par le juge d'instruction ou le juge des libertés et de la détention qu'aux conditions et pour les motifs déterminés par ce magistrat ;

3° Ne pas se rendre en certains lieux ou ne se rendre que dans les lieux déterminés par le juge d'instruction ou le juge des libertés et de la détention ;

4° Informer le juge d'instruction ou le juge des libertés et de la détention de tout déplacement au-delà de limites déterminées ;

5° Se présenter périodiquement aux services, associations habilitées ou autorités désignés par le juge d'instruction ou le juge des libertés et de la détention qui sont tenus d'observer la plus stricte discrétion sur les faits reprochés à la personne mise en examen ;

6° Remettre soit au greffe, soit à un service de police ou à une brigade de gendarmerie tous documents justificatifs de l'identité, et notamment le passeport, en échange d'un récépissé valant justification de l'identité.

Enfin, au regard de la jurisprudence récente relative aux renouvellements des assignations à résidence, ^{37 ( * )} votre rapporteur a observé les difficultés rencontrées par les services de renseignement pour fournir des éléments complémentaires ou nouveaux permettant le renouvellement de ces mesures. Il est probable que les mêmes difficultés se rencontreront pour le renouvellement des mesures individuelles de surveillance.

Votre commission est attentive à préserver tant l'efficacité des mesures proposées par l'article 3 du projet de loi que le respect de la liberté individuelle et de la liberté d'aller et de venir , composante de la liberté personnelle protégée par les articles 2 et 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789.

En conséquence, votre rapporteur exclut, dans le cas d'un renouvellement sur seule décision du ministère de l'intérieur , l'hypothèse d'une suppression de l'exigence d'éléments nouveaux ou complémentaires pour un renouvellement au-delà de trois mois.

En revanche, il apparaît possible de supprimer cette exigence uniquement dans le cadre d'un renouvellement par l'autorité judiciaire . Le contrôle de l'autorité judiciaire apparaît ainsi comme un gage de renforcement des garanties de la personne concernée mais également d'efficacité en ce qu'il permet le renouvellement de la mesure si le comportement de la personne continue de présenter une menace d'une particulière gravité pour la sécurité et l'ordre publics, même en l'absence d'éléments nouveaux ou complémentaires.

En conséquence, votre commission a adopté l' amendement COM-31 de votre rapporteur visant à prévoir le renouvellement des mesures individuelles de surveillance, au-delà de leur durée initiale, par le juge des libertés et de la détention.

• Les obligations complémentaires de surveillance

À titre complémentaire des mesures de contrôle des déplacements, l'article 3 du projet de loi vise à créer deux nouvelles obligations pouvant être imposées aux personnes visées par une mesure individuelle de contrôle et de surveillance.

a) L'obligation de déclarer ses identifiants de communication électronique

En premier lieu, le ministre de l'intérieur pourrait imposer à toute personne faisant l'objet d'une mesure d'assignation ou de signalement de ses déplacements de « déclarer les numéros d'abonnement et identifiants techniques de tout moyen de communication électronique dont elle dispose ou qu'elle utilise ainsi que tout changement de ces numéros d'abonnement et identifiants ». Le dispositif proposé par le projet de loi exclut explicitement les mots de passe. Concrètement, il s'appliquerait aux numéros de téléphone, aux adresses emails ou encore aux identifiants sur des réseaux sociaux ou sur des applications mobiles de communication électronique.

Le non-respect de cette obligation serait puni de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende.

Cette mesure a pour finalité de faciliter la surveillance de ces individus ; l'utilisation de techniques de renseignement telles que la géolocalisation en temps réel sur sollicitation des réseaux (article L. 851-4 du code de la sécurité intérieure), l'interception de correspondances ou la captation des données informatiques à distance (article L. 853-2 du code de la sécurité intérieure) serait plus aisée par la connaissance a priori des identifiants.

Cette mesure complémentaire était à l'origine présente dans le dispositif du CART, dans le projet de loi renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l'efficacité et les garanties de la procédure pénale. À l'initiative de votre commission et de votre rapporteur, elle en a néanmoins été supprimée . Elle apparaît en effet contraire au droit de ne pas s'auto-incriminer et porte une atteinte substantielle aux droits constitutionnellement garantis de respect de la vie privée et de secret des correspondances , sans être subordonnée à un contrôle a priori juridictionnel ou d'une autorité administrative indépendante.

À nouveau, votre rapporteur souligne la forte atteinte aux libertés constitutionnelles que constitue cette obligation complémentaire et émet des doutes quant à la proportionnalité de cette ingérence dans la vie privée.

Il rappelle que nul n'est tenu de participer à sa propre incrimination . Depuis la décision du Conseil constitutionnel du 4 novembre 2016 (n° 2016-544 QPC), « le principe selon lequel nul n'est tenu de s'accuser, dont découle le droit de se taire » a valeur constitutionnelle sur le fondement de l'article 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen .

De plus, aucune disposition législative n'encadre la conservation et l'utilisation de ces données obtenues sans consentement. Or, selon le Conseil constitutionnel ^{38 ( * )} , des durées maximales de conservation des données participent du respect des exigences constitutionnelles, en particulier du droit au respect de la vie privée.

Votre rapporteur s'interroge sur la proportionnalité de la sanction en cas de manquement à l'obligation, au regard de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen . L'absence de déclaration ou même de mise à jour de ces données serait en effet sanctionnée d'une peine de trois ans d'emprisonnement. En ne précisant pas exhaustivement les identifiants concernés ou les services concernés, la disposition présente également le risque d'une atteinte aux principes constitutionnels de légalité en matière pénale.

Votre rapporteur s'interroge également sur la conventionalité d'une telle ingérence dans la vie privée, qui ne semble pas « nécessaire dans une société démocratique » . Dans une décision du 22 juin 2017 ^{39 ( * )} portant sur la condamnation d'une personne à raison de son refus de donner un échantillon pour une inscription au fichier national automatisé des empreintes génétiques (FNAEG), la Cour européenne des droits de l'homme a relevé la nécessité pour les États membres de se doter de garanties appropriées encadrant l'utilisation des données à caractère personnel « en particulier lorsque ces données sont utilisées à des fins policières ». Elle a notamment affirmé que « le droit interne doit notamment assurer que ces données sont pertinentes et non excessives par rapport aux finalités pour lesquelles elles sont enregistrées, et qu'elles sont conservées sous une forme permettant l'identification des personnes concernées pendant une durée n'excédant pas celle nécessaire aux finalités pour lesquelles elles sont enregistrées. Le droit interne doit aussi contenir des garanties aptes à protéger efficacement les données à caractère personnel enregistrées contre les usages impropres et abusifs, tout en offrant une possibilité concrète de présenter une requête en effacement des données mémorisées » avant de conclure que « la condamnation pénale du requérant pour avoir refusé de se soumettre au prélèvement destiné à l'enregistrement de son profil dans le FNAEG s'analyse en une atteinte disproportionnée à son droit au respect de sa vie privée et ne peut passer pour nécessaire dans une société démocratique . »

Cette mesure n'apparaît pas nécessaire alors qu'il existe, depuis la loi n° 2015-912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement , un cadre juridique complet permettant de récupérer les identifiants techniques de connexion, sous le contrôle de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement ou du juge administratif.

Les mesures permettant d'accéder aux identifiants techniques de connexion

• L'accès aux données de connexion (article L. 851-1 du code de la sécurité intérieure)

Les données de connexion peuvent être définies comme les « informations ou documents traités ou conservés » par les opérateurs de communications électroniques et comprennent « les données techniques relatives à l'identification des numéros d'abonnement ou de connexion à des services de communications électroniques, au recensement de l'ensemble des numéros d'abonnement ou de connexion d'une personne désignée, à la localisation des équipements terminaux utilisés ainsi qu'aux communications d'un abonné portant sur la liste des numéros appelés et appelants, la durée et la date des communications ».

La technique d'accès à ces données peut faire l'objet d'un contrôle « allégé » puisque, par dérogation à la procédure de droit commun, les demandes de recueil de certaines données de connexion (celles portant sur les données techniques relatives à l'identification des numéros d'abonnement ou de connexion à des services de communications électroniques, ou au recensement de l'ensemble des numéros d'abonnement ou de connexion d'une personne désignée) sont directement transmises à la CNCTR par les agents des services de renseignement, et non par le ministre ou l'un de ses délégués.

• Le recueil en temps réel des données de connexion (article L. 851-2 du code de la sécurité intérieure)

Pour les seuls besoins de la prévention du terrorisme, les services de renseignement peuvent demander à recueillir en temps réel les données de connexion des personnes identifiées comme présentant une menace.

• L'identification algorithmique (article L. 851-3 du code de la sécurité intérieure)

Pour les seuls besoins de la prévention du terrorisme, peuvent être mis en oeuvre des traitements automatisés destinés à détecter des connexions susceptibles de révéler une menace terroriste sur le fondement des données des opérateurs de communications électroniques.

Enfin, il serait paradoxal d'introduire cette obligation dans le droit commun alors même qu'elle ne pouvait être exigée des personnes assignées à résidence dans le cadre de l'état d'urgence .

En conséquence, par l' amendement COM-32 présenté par votre rapporteur, votre commission a supprimé cette obligation .

b) L'interdiction d'entrer en relation avec une ou plusieurs personnes

Comme dans le cadre de l'état d'urgence, le dispositif prévoit la possibilité de compléter les mesures de surveillance individuelle par une interdiction d'entrer en relation, directe ou indirecte, avec une ou plusieurs personnes nommément désignées dont il existe des raisons sérieuses de penser que leur comportement constitue une menace pour la sécurité publique.

Interdiction identique à celle prévue par l'article 6 de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955, cette mesure est inspirée de l'article L. 563-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA), créé par la loi n° 2014-1353 du 13 novembre 2014 renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme, permettant d'interdire à un étranger assigné à résidence, en raison de son impossibilité de quitter le territoire français, de se trouver en relation avec certaines personnes « nommément désignées dont le comportement est lié à des activités à caractère terroriste ». En application de l'article L. 624-4 du CESEDA, la méconnaissance de cette interdiction est sanctionnée d'une peine d'un an d'emprisonnement, contre trois ans dans la mesure proposée par l'article 3.

Votre commission approuve l'instauration dans le droit commun de cette mesure qui est apparue utile pendant l'état d'urgence pour réduire les potentielles collusions. Néanmoins, conformément à la volonté du Gouvernement de n'utiliser ces mesures qu'aux seules fins de prévention du terrorisme et de ne pas simplement « transposer l'état d'urgence » dans le droit commun, il convient de reprendre les termes utilisés par la loi n° 2014-1353 du 13 novembre 2014 renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme. À cet effet, votre commission a adopté un amendement COM-32 de votre rapporteur visant à préciser l'interdiction d'entrer en relation avec certaines personnes concernent des personnes « nommément désignées dont le comportement est lié à des activités à caractère terroriste ».

Enfin, au regard du contenu de ces mesures et de leur proximité avec le CART, il est apparu souhaitable à votre rapporteur de modifier le nom de ces « mesures individuelles de surveillance » pour retenir l'expression de « mesures individuelles de contrôle administratif et de surveillance ». À cette fin, votre commission a adopté l' amendement COM-33 de votre rapporteur.

Votre commission a adopté l'article 3 ainsi modifié.

Article 4 (art. L. 229-1, L. 229-2, L. 229-3, L. 229-4, L. 229-5 et L. 229-6 [nouveaux] du code de la sécurité intérieure) - Visites domiciliaires et saisies

L'article 4 du projet de loi vise à permettre à l'administration de procéder à des visites domiciliaires et à des saisies à des fins de prévention des actes de terrorisme, en dehors du cadre défini par le code de procédure pénale.

Il transpose ainsi partiellement dans le droit commun les prérogatives de perquisitions administratives prévues à l'article 11 de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence .

• Le dispositif de perquisitions administratives pendant l'état d'urgence

Les perquisitions administratives sont les mesures de l'état d'urgence les plus utilisées.

L'article 11 de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 donne au préfet le pouvoir d'ordonner des perquisitions en tout lieu, y compris un domicile mais à l'exception d'un lieu affecté à l'exercice d'un mandat parlementaire ou à l'activité professionnelle des avocats, des magistrats ou des journalistes, lorsqu'il existe des raisons sérieuses de penser que ce lieu est fréquenté par une personne dont le comportement constitue une menace pour la sécurité et l'ordre publics . Les perquisitions ne peuvent être réalisées entre 21 heures et 6 heures, sauf motivation spéciale de la décision de perquisition fondée sur l'urgence ou les nécessités de l'opération.

Phases de l'état d'urgence	Nombre de perquisitions administratives
Phase I [du 14 novembre 2015 au 25 février 2016]	3 594 dont 2 700 entre le 14/11 et le 14/12/2015
Phase II [du 26 février 2016 au 25 mai 2016]	167
Phase III [du 26 mai 2016 au 21 juillet 2016]	Non autorisées
Phase IV [du 22 juillet au 21 décembre 2016]	602
Phase V ^40 ( * ) [depuis le 22 décembre 2016]	161

Ces dispositions permettent également à l'autorité administrative de retenir la personne sur place pendant une durée maximale de quatre heures et de procéder, sous certaines conditions, à la saisie de données informatiques lors de la perquisition administrative.

Modifié par la loi n° 2016-987 du 21 juillet 2016 prorogeant l'application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence et portant mesures de renforcement de la lutte antiterroriste ^{41 ( * )} , l'article 11 de la loi du 3 juillet 1955 prévoit un cadre juridique permettant la saisie de données informatiques, hors constatation d'une infraction pénale. Si la perquisition révèle l'existence d'éléments relatifs à la menace que constitue pour la sécurité et l'ordre publics le comportement de la personne concernée, « les données contenues dans tout système informatique ou terminal présent sur les lieux de la perquisition peuvent être saisies, soit par leur copie, soit par la saisie de leur support lorsque la copie ne peut être réalisée ou achevée pendant le temps de la perquisition ».

Cette saisie doit être réalisée en présence de l'officier de police judiciaire et donne lieu à un procès-verbal de saisie qui en indique les motifs et dresse l'inventaire des matériels saisis, dont une copie est délivrée à l'intéressé. Saisi dès la fin de la perquisition d'une demande d'autorisation d'exploitation des données, le juge des référés du tribunal administratif territorialement compétent statue dans un délai de 48 heures. Sont exclus de l'autorisation les éléments dépourvus de tout lien avec la menace que constitue pour la sécurité et l'ordre publics le comportement de la personne concernée. En cas de refus du juge des référés et du Conseil d'État, les données copiées sont détruites et les supports saisis restitués.

L'analyse des perquisitions administratives réalisées depuis le début de l'état d'urgence, en novembre 2015, révèle qu'elles ont eu trois finalités principales. D'abord, elles ont cherché à prévenir la commission d'actes de terrorisme et ont abouti à la judiciarisation de quelques procédures. Ensuite, elles ont permis la découverte de plus de 600 armes, dont 78 armes de guerre, et autres objets illicites qui ont fait l'objet de poursuites judiciaires selon les règles de droit commun. Enfin, les perquisitions administratives et les saisies de données informatiques ont permis de recueillir un certain nombre de renseignements utiles à la connaissance et donc à la prévention de la menace terroriste.

Anticipant une sortie de l'état d'urgence, le Gouvernement propose, avec l'article 4 du projet de loi, d'inscrire un tel dispositif dans le droit commun permettant des perquisitions en dehors d'une procédure judiciaire.

• La pertinence d'un dispositif spécifique de perquisition non régi par les règles du code de procédure pénale

Le dispositif de visites domiciliaires et de saisies proposé par l'article 4 du projet de loi constituerait un régime complémentaire aux perquisitions en matière pénale.

Les visites domiciliaires ne pourraient être décidées qu'« aux seules fins de prévenir des actes de terrorisme ». Le champ serait circonscrit aux lieux pour lesquels il existe « des raisons sérieuses de penser » qu'ils sont fréquentés « par une personne dont le comportement constitue une menace d'une particulière gravité pour la sécurité et l'ordre publics , qui soit entre en relation de manière habituelle avec des personnes ou des organisations incitant, facilitant ou participant à des actes de terrorisme soit soutient ou adhère à des thèses incitant à la commission d'actes de terrorisme en France ou à l'étranger ou en faisant l'apologie de tels actes ».

Votre rapporteur rappelle ici les observations qu'il a formulées à l'article 3 : les critères retenus par le Gouvernement pour permettre une visite domiciliaire sont très proches des critères retenus pour les procédures judiciaires pouvant être engagées sur le fondement de la législation pénale antiterroriste .

Le cadre des perquisitions judiciaires

Le code de procédure pénale autorise des perquisitions domiciliaires et des saisies dans de nombreux cas. Si les perquisitions domiciliaires se déroulent en principe avec l'assentiment de la personne, il existe plusieurs hypothèses permettant d'ordonner des perquisitions contraintes.

En enquête criminelle de flagrance, sur le fondement de l'article 56 du code de procédure pénale, il est du pouvoir propre de l'officier de police judiciaire de perquisitionner le domicile de toute personne qui paraît « avoir participé au crime » ou « détenir des pièces, informations ou objets relatifs aux faits incriminés ».

En enquête préliminaire concernant un crime ou un délit puni d'une peine d'emprisonnement d'une durée égale ou supérieure à cinq ans, le juge des libertés et de la détention peut autoriser une perquisition domiciliaire sans l'assentiment de la personne « si les nécessités de l'enquête l'exigent ». Durant une information judiciaire, le juge d'instruction peut ordonner toute perquisition domiciliaire utile et nécessaire à l'instruction.

Les perquisitions de nuit sont soumises à des conditions supplémentaires ( cf . tableau ci-après).

L'ensemble des services de renseignement interrogés par votre rapporteur ainsi que les magistrats du parquet du tribunal de grande instance de Paris soulignent la nécessité et l'efficacité d'une judiciarisation le plus en amont possible des procédures . Les éléments recueillis lors d'une perquisition judiciaire sont en effet moins exposés à un risque d'annulation que ceux recueillis dans le cadre d'une perquisition administrative. À cet égard, le parquet de Paris développe une pratique de judiciarisation précoce de toutes les affaires dès lors qu'il existe une suspicion d'infractions pénales.

Le dispositif prévu par l'article 4 est donc conçu comme un dispositif subsidiaire : selon l'étude d'impact du projet de loi, il a vocation à s'appliquer lorsqu'il n'y a aucune suspicion d'infraction pénale, simplement une menace caractérisée pour l'ordre et la sécurité publics.

Deux hypothèses permettent de légitimer une visite domiciliaire administrative :

- en cas d'impossibilité de recourir à une procédure judiciaire dans l'hypothèse où l'indice de la menace grave et caractérisée n'est pas corroboré et émane d'une source unique. En l'absence d'éléments étayés, la judiciarisation d'une procédure n'apparaît pas possible. De plus, sur le plan opérationnel, elle exposerait la source à un risque d'identification ;

- en cas d'impossibilité pour les services de police de transmettre un renseignement aux fins de judiciarisation lorsque celui provient d'un service étranger. En effet, les règles d'échange de renseignements impliquent l'accord du service « source » à toute diffusion extérieure dudit renseignement.

La visite domiciliaire doit donc intervenir dans une stricte hypothèse de « levée de doute », lorsque les éléments sont insuffisants pour permettre une judiciarisation.

Afin de garantir la constitutionnalité et la conventionalité de la mesure, il convient de préciser que la saisie de documents, d'objets et de données est conditionnée à la seule finalité de prévention des actes de terrorisme : c'est l'objet de l' amendement COM-34 de votre rapporteur adopté par votre commission.

Droit commun	Loi n° 55-385 du 3 avril 1955	Projet de loi
Perquisitions judiciaires des domiciles en matière de criminalité organisée	Perquisitions administratives	Visites et saisies
Lieux concernés
Tout lieu où la preuve est recherchée « pour les nécessités de l'enquête » Lors d'une instruction : dans tous lieux où peuvent se trouver des objets ou des données informatiques dont la découverte serait utile à la manifestation de la vérité	Lorsqu'il existe des raisons sérieuses de penser que ce lieu est fréquenté par une personne dont le comportement constitue une menace pour la sécurité et l'ordre publics	Lorsqu'il existe des raisons sérieuses de penser qu'un lieu est fréquenté par une personne dont le comportement constitue une menace d'une particulière gravité pour la sécurité et l'ordre publics , qui soit entre en relation de manière habituelle avec des personnes ou des organisations incitant, facilitant ou participant à des actes de terrorisme soit soutient ou adhère à des thèses incitant à la commission d'actes de terrorisme en France ou à l'étranger
Conditions de l'autorisation d'y procéder de nuit
En enquête de flagrance : si les nécessités de l'enquête l'exigent En enquête préliminaire : si leur réalisation est nécessaire afin de prévenir un risque d'atteinte à la vie ou à l'intégrité physique Lors d'une information judiciaire : - lorsque leur réalisation est nécessaire afin de prévenir un risque d'atteinte à la vie ou à l'intégrité physique. - lorsqu'il existe un risque immédiat de disparition des preuves ou des indices matériels - lorsqu'il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu'une ou plusieurs personnes se trouvant dans les locaux où la perquisition doit avoir lieu sont en train de commettre des infractions en matière de délinquance ou criminalité organisée	La perquisition ne peut avoir lieu entre vingt et une heures et six heures, sauf motivation spéciale de la décision de perquisition fondée sur l'urgence ou les nécessités de l'opération .	La visite ne peut être commencée avant six heures ni après vingt et une heures, sauf autorisation expresse accordée par le juge des libertés et de la détention près le tribunal de grande instance de Paris, fondée sur l'urgence ou les nécessités de l'opération .

• Un régime inspiré d'autres dispositifs de visites domiciliaires et de saisies aux finalités néanmoins différentes

L'article 4 du projet de loi prévoit un dispositif de visites administratives qui s'inspire notamment de celui prévu à l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales relatif au droit de visite et de saisies en tous lieux, même privés, par l'administration fiscale.

Les visites domiciliaires placées sous le contrôle du juge des libertés et de la détention

• Les autorités administratives indépendantes disposant de pouvoirs d'enquête sont parfois habilitées à procéder à des visites et à des saisies, soumises à l'autorisation et au contrôle du juge des libertés et de la détention.

Ainsi, les articles L. 450-1 et L. 450-4 du code de commerce permettent aux agents des services d'instruction de l'Autorité de la concurrence de procéder à des visites en tous lieux et d'effectuer la saisie de tout document et support d'information, sur autorisation du juge des libertés et de la détention, dans le cadre d'enquêtes visant à rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles.

Dans le cadre des enquêtes relatives à des abus de marché en application de l'article L. 621-12 du code monétaire et financier, les enquêteurs de l'Autorité des marchés financiers (AMF) peuvent effectuer, sur ordonnance motivée du juge des libertés et de la détention territorialement compétent, des visites en tous lieux, y compris des domiciles privés et y procéder à la saisie de documents.

Le juge des libertés et de la détention (art. L. 5-9-1 du code des postes) doit également autoriser toutes visites domiciliaires effectuées par les agents de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP).

• Les administrations ou les agents dotés de pouvoirs de police spéciale peuvent également mettre en oeuvre des visites domiciliaires .

Aux termes de l'article 64 du code des douanes, les visites auxquelles peuvent procéder les agents des douanes pour la recherche et la constatation des délits douaniers, en dehors de la flagrance, doivent être autorisées par le juge des libertés et de la détention.

Dans le cadre des enquêtes en matière de fraude, les agents de la DGCCRF, les inspecteurs du travail et les agents de la DGFIP peuvent visiter des domiciles uniquement sur autorisation du juge des libertés et de la détention.

Peuvent être citées de manière non exhaustive les visites en matière d'hygiène alimentaire (article L. 206-1 du code rural et de la pêche maritime), en matière de produits dangereux pour la santé publique (article L. 1421-2-1 du code de la santé publique), en matière d'environnement (article L. 171-12 et L. 172-6 du code de l'environnement), ou encore en matière de police des mines (article L.175-9 du code minier, qui relève de la police administrative).

• À l'instar des dispositifs de visites domiciliaires administratives, le projet de loi prévoit un mécanisme d'autorisation par le juge des libertés et de la détention , statuant en matière non répressive conformément à l'article L. 213-8 du code de l'organisation judiciaire, des visites et des saisies ; les opérations seraient placées sous son autorité et son contrôle , y compris l'autorisation d'exploitation des données saisies.

Ce choix du Gouvernement constitue une garantie supplémentaire pour assurer la constitutionnalité et la conventionalité du dispositif , au regard des atteintes permises au droit au respect de la vie privée et à l'inviolabilité du domicile.

Néanmoins, cette garantie doit être effective : dès lors, la demande des services préfectoraux devrait être motivée afin que le juge des libertés et de la détention puisse lui aussi motiver son ordonnance d'autorisation.

Comme dans la loi du 3 avril 1955, les perquisitions ne pourraient concerner les lieux affectés à l'exercice d'un mandat parlementaire ou à l'activité professionnelle des avocats, des magistrats ou des journalistes.

Pour permettre une certaine centralisation et une unification du contentieux, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Paris serait seul compétent pour l'autorisation d'une visite domiciliaire.

Afin de garantir une bonne articulation des procédures judiciaires et administratives , l'article 4 du projet de loi prévoit l'information préalable du procureur de la République de Paris , qui serait également destinataire de l'ordonnance du juge des libertés et de la détention. Votre rapporteur observe qu'il ne prévoit pas l'information préalable du procureur territorialement compétent : or cet avis serait utile à deux égards. En premier lieu, il renforcerait la communication aux fins d'éviter de perturber une procédure pénale judiciaire en cours. En second lieu, en cas de découverte d'une infraction ne revêtant pas un caractère terroriste au domicile visité, c'est au procureur de la République territorialement compétent qu'il reviendra, le cas échéant, d'engager des poursuites.

En conséquence, votre commission a adopté un amendement COM-35 de votre rapporteur visant à :

- clarifier la rédaction du régime d'autorisation de la visite domiciliaire ;

- préciser que la demande de visite domiciliaire du préfet est motivée ;

- prévoir l'information préalable du procureur de la République territorialement compétent ;

- prévoir, à l'instar de la procédure décrite à l'article L. 621-12 du code monétaire et financier, que l'officier de police judiciaire est chargé d'assister à toutes les opérations et doit tenir informé le juge des libertés et de la détention de leur déroulement ;

- préciser que l'autorisation d'une perquisition nocturne fait l'objet d'une autorisation écrite et motivée ;

- garantir le contrôle de la perquisition par un juge des libertés et de la détention territorialement compétent, par l'obligation de délivrance d'une commission rogatoire ;

- prévoir la signature du procès-verbal par l'officier de police judiciaire.

• Comme dans les autres régimes de visites domiciliaires, l'ordonnance du juge des libertés et de la détention devrait mentionner l'adresse des lieux, le nom de l'agent habilité à y procéder, le nom de l'officier de police judiciaire territorialement compétent présent sur les lieux, ainsi que la faculté pour la personne faisant l'objet d'une perquisition de faire appel à un avocat.

Les représentants du ministère de l'intérieur ont cependant indiqué à votre rapporteur qu'il serait souhaitable, afin de garantir la sécurité des agents publics chargés de cette procédure, de ne pas mentionner dans l'ordonnance le nom et la qualité de l'agent habilité à y procéder.

En conséquence, sur proposition de votre rapporteur, votre commission a adopté un amendement COM-36 visant à permettre de ne désigner que le service et la qualité des agents habilités à procéder à la visite dans l'ordonnance du juge des libertés et de la détention.

De manière identique aux dispositions prévues à l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ou à l'article L. 621-12 du code monétaire et financier, la visite domiciliaire se déroulerait :

- en présence de l'occupant des lieux, de son représentant assisté ou non d'un conseil, ou de deux témoins ;

- sous le contrôle du juge des libertés et de la détention.

Par dérogation, le dispositif proposé à l'article 4 permet une perquisition nocturne sur autorisation expresse du juge des libertés et de la détention. Par l'adoption de l' amendement COM-35 de votre rapporteur, votre commission a précisé que cette autorisation devrait être écrite et motivée.

Si la visite domiciliaire était réalisée en dehors du ressort du tribunal de grande instance de Paris, le juge des libertés et de la détention pourrait délivrer une commission rogatoire au juge des libertés de la détention territorialement compétent afin de garantir un contrôle effectif de l'autorité judiciaire.

• L'article 4 du projet de loi organise les voies d'un recours similaires aux autres dispositifs de visite domiciliaire.

L'ordonnance pourrait faire l'objet d'un recours devant le premier président de la cour d'appel. Votre commission a adopté un amendement COM-37 de votre rapporteur visant à préciser qu'il s'agit du premier président de la cour d'appel de Paris. L'ordonnance du premier président de la cour d'appel serait elle-même susceptible d'un pourvoi en cassation devant la chambre criminelle de la Cour de cassation, selon les règles prévues par le code de procédure pénale.

Pourraient également faire l'objet d'un recours , devant les mêmes instances et selon les mêmes modalités, le déroulement des opérations de visite et de saisies .

Dans l'éventualité de poursuites judiciaires pénales, en application de l'article 173 du code de procédure pénale, aucune nullité ne pourrait être soulevée à l'encontre des opérations de visite domiciliaire , qui pourraient ainsi faire l'objet d'un appel. Votre rapporteur s'interroge sur la proportionnalité d'une telle conséquence alors même que les visites domiciliaires pourraient conduire à des procédures pénales et que, pendant le délai de 15 jours permettant à l'intéressé de faire appel, ce dernier n'aurait pas encore accès au dossier de son éventuelle procédure pénale.

En conséquence, votre commission a adopté l' amendement COM-43 de votre rapporteur afin de permettre qu'une nullité puisse être soulevée à l'encontre des opérations de visite domiciliaire.

• L'article 4 du projet de loi permet également à l'officier de police judiciaire de retenir pendant quatre heures la personne « à l'égard de laquelle a été autorisée la visite », après une simple information du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Paris « lorsqu'elle est susceptible de fournir des renseignements sur les objets, documents et données présents sur le lieu de la visite ».

Si cette possibilité est permise dans le cadre d'une enquête de flagrance, il semble disproportionné de confier cette prérogative à un officier de police judiciaire agissant dans le cadre d'une mesure administrative pour les seuls besoins de l'obtention de « renseignements ». De plus, la personne « visée » par cette retenue peut ne pas être l'occupant des lieux ou la personne présentant une menace d'une particulière gravité qui fréquente ledit lieu.

Depuis la loi n° 2016-731 du 3 juin 2016, il existe une procédure spécifique, placée sous la seule autorité de l'officier de police judiciaire, sous le contrôle du procureur de la République, de retenue administrative consécutive à une procédure de vérification d'identité . Néanmoins, votre rapporteur rappelle que cette procédure ne peut être mise en oeuvre que lorsqu'il existe des raisons sérieuses de penser que le comportement de la personne est lié à des activités à caractère terroriste, ce qui est un motif plus caractérisé que celui retenu pour justifier une visite domiciliaire et a vocation à s'appliquer aux personnes inscrites « S » au fichier des personnes recherchées.

Surtout cette procédure a été assortie de nombreux droits tels que celui de faire prévenir la personne de son choix ou de garder le silence.

Dès lors, votre commission, à l'initiative de son rapporteur, a adopté un amendement COM-38 visant à prévoir l'accord exprès du juge des libertés et de la détention, transmis par tout moyen, pour retenir la personne et à qualifier cette personne au regard de la menace qu'elle constitue.

• Enfin, à l'instar de l'article 11 de la loi n° 55 du 3 avril 1955, l'article 4 du projet de loi prévoit la saisie de tout document, objet ou données et organise un régime d'exploitation des données saisies, soumis à l'autorisation du juge des libertés et de la détention.

La perquisition devrait révéler l'existence d'éléments, notamment informatiques, relatifs à la menace d'une particulière gravité que constitue pour la sécurité et l'ordre publics le comportement de la personne concernée ;

- les données pourraient alors être copiées ou leur support saisi si la copie ne pouvait être réalisée ou achevée pendant le temps de la perquisition ;

- les données et les supports saisis seraient conservés sous la responsabilité du chef du service ayant procédé à la perquisition et nul n'y aurait accès avant l'autorisation du juge ;

- dès la fin de la perquisition, l'autorité administrative saisirait le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Paris d'une demande d'exploitation ;

- au vu des éléments révélés par la perquisition, le juge statuerait dans un délai de quarante-huit heures à compter de sa saisine sur la régularité de la saisie et sur la demande de l'autorité administrative. Seraient exclus de l'autorisation les éléments dépourvus de tout lien avec la menace que constitue pour la sécurité et l'ordre publics le comportement de la personne concernée ;

- en cas de refus devenue définitif, les données copiées seraient détruites et les supports saisis seraient restitués à leur propriétaire ;

- les données et les supports saisis seraient conservés sous la responsabilité du chef du service ayant procédé à la perquisition et à la saisie pendant le temps strictement nécessaire à leur exploitation autorisée par le juge des libertés et de la détention. Les supports seraient restitués à leur propriétaire, le cas échéant après copie des données qu'ils contiennent, à l'issue d'un délai maximal de quinze jours à compter de la date de leur saisie ou de la date à laquelle le juge des référés, saisi dans ce délai, aurait autorisé l'exploitation des données qu'ils contiennent ;

- en cas de difficulté dans l'accès aux données contenues dans les supports saisis ou dans l'exploitation des données copiées, lorsque cela est nécessaire, les délais prévus ci-dessus pourraient être prorogés, pour la même durée, par le juge des libertés et de la détention saisi par l'autorité administrative au moins quarante-huit heures avant l'expiration de ces délais. Le juge des libertés et de la détention statuerait dans un délai de quarante-huit heures sur la demande de prorogation présentée par l'autorité administrative.

Votre commission a adopté l' amendement COM-34 de votre rapporteur afin de prévoir, comme dans le régime de l'état d'urgence, que :

- la copie des données ou la saisie des supports doit être réalisée en présence de l'officier de police judiciaire ;

- les motifs de la saisie sont indiqués dans le procès-verbal ;

- qu'il n'y a pas de compétence liée de l'autorité administrative pour demander l'exploitation des données informatiques ;

- que le juge statue sur la régularité de la saisie et sur la demande d'exploitation des données informatiques.

Votre commission a également adopté un amendement de précision COM-14 de notre collègue Claude Raynal visant à prévoir l'obligation pour les services de police de rendre tout objet saisi pour lequel l'autorisation d'exploiter les données a été refusée, dans l'état dans lequel il a été saisi.

Si l'article 4 du projet de loi prévoit une voie de recours devant le premier président de la cour d'appel contre cette ordonnance, il omet de préciser la notification de celle-ci. Par le même amendement COM-34 de votre rapporteur, votre commission a précisé le régime de notification ou de signification de cet acte juridictionnel.

• La question du contentieux des ordonnances prises

Les mesures de visites domiciliaires et de saisies prévues par l'article 4 du projet de loi sont de nature hybride .

Bien qu'administratives, elles sont placées, au regard des atteintes qu'elles portent aux libertés constitutionnellement protégées, sous le contrôle de l'autorité judiciaire.

Tout en s'inspirant des autres dispositifs administratifs de visites domiciliaires, le dispositif prévu apparaît bien différent dans sa nature et dans ses finalités . Il n'exige pas, à la différence de l'article 16 B du livre des procédures fiscales par exemple, des « présomptions » d'infractions et ne vise pas, à la différence de l'article L. 621-12 du code monétaire et financier, la recherche d'infractions précisément définies.

De même, en l'espèce, l'autorité administrative requérant les visites domiciliaires ne dispose pas d'un pouvoir de sanction équivalent aux autorités administratives indépendantes ou aux administrations dotées de pouvoirs de police spéciale. Toute découverte d'infraction ou de comportement illicite ne pourrait être que réprimée sur le fondement d'une procédure judiciaire pénale. Dès lors, votre rapporteur s'interroge sur la proportionnalité de la mesure, qui porte une atteinte à l'inviolabilité du domicile, à la seule finalité de recueil de renseignements dans un contexte de prévention du terrorisme, mais également sur sa nature.

Le contentieux de la régularité des visites domiciliaires de l'article 16 du livre des procédures fiscales : un exemple de compétence duale de la juridiction administrative et judiciaire

Dans une décision n° 98LY01732 du 4 mai 2005, la cour administrative d'appel de Lyon a considéré que le juge judiciaire est seul compétent pour apprécier la régularité des ordonnances judiciaires, prises sur le fondement de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales et pour se prononcer sur les irrégularités des opérations de visite et de saisie qui trouvent leur source uniquement dans l'éventuelle illégalité des ordonnances dont elles procèdent. En revanche, il considère le juge administratif compétent pour se prononcer sur les irrégularités des opérations de visite et de saisie à raison de leurs vices propres ou pour tirer les conséquences d'opérations de visite et de saisie qui excèderaient ou méconnaîtraient les limites fixées aux possibilités d'investigation des agents par les ordonnances délivrées par l'autorité judiciaire.

Cette question apparaît d'autant plus essentielle dans la perspective d'un recours en responsabilité exercé contre la mesure et contre les ordonnances ayant autorisé la mesure.

Afin d'éviter une compétence concurrente de la juridiction administrative et de la juridiction judiciaire sur les actes autorisés par l'article 4 du projet de loi, votre commission a adopté un amendement COM-40 de son rapporteur visant à unifier ce contentieux devant le juge judiciaire.

Elle a également adopté les amendements rédactionnels de précision COM-39 et COM-37 de son rapporteur.

Votre commission a adopté l'article 4 ainsi modifié .

Article 4 bis (nouveau) - Caractère expérimental des mesures individuelles de contrôle administratif et de surveillance et des visites domiciliaires et contrôle parlementaire

Issu de l' amendement COM-41 de votre rapporteur , l'article 4 bis du projet de loi vise à conférer un caractère expérimental aux mesures prévues par les articles 3 (mesures individuelles de contrôle administratif et de surveillance) et 4 (visites domiciliaires et saisies), qui ne s'appliqueraient que jusqu'au 31 décembre 2021.

Contrairement aux mesures proposées par les articles 3 et 4, les mesures prises en application de l'état d'urgence, en matière d'assignation à résidence et de perquisitions, font l'objet d'un contrôle régulier et systématique par les commissions des lois des deux assemblées. De même, les prorogations de l'état d'urgence donnent lieu à un débat parlementaire.

Si elles ont un champ d'application plus restreint que celles de la loi du 3 avril 1955, les mesures proposées par les articles 3 et 4 du projet de loi sont néanmoins très dérogatoires au droit commun . Or aucun dispositif de contrôle parlementaire n'est prévu par le projet de loi.

Dès lors, inséré à l'initiative de votre rapporteur, cet article tend à instaurer une évaluation régulière de ces mesures par la transmission annuelle d'un rapport détaillé au Parlement. Il vise également à conférer un caractère expérimental aux dispositions permettant de prendre des mesures individuelles de contrôle administratif et de surveillance et de procéder à des visites domiciliaires et des saisies; sans intervention du législateur, ces mesures cesseraient de s'appliquer au 31 décembre 2021.

Votre commission a adopté l'article 4 bis ainsi rédigé .

Exemples de mesures administratives adoptées à titre expérimental

Le fichier API-PNR a été créé à titre expérimental, jusqu'au 31 décembre 2017, par la loi n° 2013-1168 du 18 décembre 2013 relative à la programmation militaire pour les années 2014 à 2019 et portant diverses dispositions concernant la défense et la sécurité nationale.

Le régime de réquisition administrative des données de connexion (article L. 222-1 du code de la sécurité intérieure) a d'abord été créé à titre expérimental par la loi n° 2006-64 du 23 janvier 2006 relative à la lutte contre le terrorisme et portant dispositions diverses relatives à la sécurité et aux contrôles frontaliers et aux seules « fins de prévention des actes de terrorisme ». Ces dispositions ont ensuite été prorogées jusqu'au 31 décembre 2012 par la loi n° 2008-1245 du 1 ^er décembre 2008 visant à prolonger l'application des articles 3,6 et 9 de la loi n° 2006-64 du 23 janvier 2006 relative à la lutte contre le terrorisme et portant dispositions diverses relatives à la sécurité et aux contrôles frontaliers , puis prorogées jusqu'au 31 décembre 2015 par la loi n° 2012-1432 du 21 décembre 2012 relative à la sécurité et à la lutte contre le terrorisme avant d'être définitivement entérinées par la loi n° 2013-1168 du 18 décembre 2013 relative à la programmation militaire pour les années 2014 à 2019 et portant diverses dispositions concernant la défense et la sécurité nationale.

La technique permettant la mise en oeuvre sur les réseaux des opérateurs de communications électroniques d'un algorithme identifiant les indices d'une menace terroriste a été adoptée à titre expérimental, jusqu'au 31 décembre 2018, par la loi n° 2015-912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement .

Un régime permettant l'équipement des agents de sécurité privée de la SNCF et de la RATP par des caméras mobiles a été adopté à titre expérimental dans le cadre de la loi n° 2016-339 du 22 mars 2016 relative à la prévention et à la lutte contre les atteintes graves à la sécurité publique, contre le terrorisme et contre la fraude dans les transports publics de voyageurs .

Enfin, la loi n° 2016-731 du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l'efficacité et les garanties de la procédure pénale a autorisé une expérimentation pour une durée de deux ans des caméras mobiles au bénéfice des agents de police municipale relevant du périmètre d'une zone de sécurité prioritaire.

Article 4 ter (nouveau) (art. 706-24-2 du code de procédure pénale) - Continuité des actes d'enquête entre la phase d'enquête et l'information judiciaire

Issu de l' amendement COM-42 de votre rapporteur , l'article 4 ter du projet de loi vise à élargir le champ d'application de la procédure de l'article 706-24-2 du code de procédure pénale.

Le moment de basculement entre le régime de l'enquête de flagrance ou de l'enquête préliminaire vers l'information judiciaire est toujours délicat. En effet, tous les actes d'investigation doivent être clos à la fin de l'enquête avant d'être, éventuellement, à nouveau autorisés par le juge d'instruction. Cette autorisation suppose néanmoins une appropriation par le juge d'instruction de l'ensemble des actes de procédure effectués, ce qui peut demander une certaine durée.

Afin d'améliorer la transition entre les enquêtes en matière terroriste placées sous l'autorité du parquet et l'information judiciaire placée sous l'autorité des magistrats instructeurs, la procédure de l'article 706-24-2 du code de procédure pénale, créée à l'initiative du Sénat par la loi n° 2016-731 du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l'efficacité et les garanties de la procédure pénale , permet aux actes d'investigation autorisés pendant une enquête en matière terroriste de rester valides pendant une courte durée de 48 heures à compter de l'ouverture de l'information, avant d'être le cas échéant, reconduits par le juge d'instruction. Cette procédure permet d'éviter toute solution de continuité dans l'utilisation des techniques d'enquête.

Sont concernées par la procédure tous les dispositifs d'enquête spécifiques à la lutte contre la délinquance et la criminalité organisées : la surveillance, l'infiltration, l'interception de correspondance, l'utilisation de l' IMSI catcher , la sonorisation de lieux privées et la captation à distance des données informatiques.

L'article 4 ter vise à compléter le champ d'application de la procédure de l'article 706-24-2 du code de procédure pénale pour y inclure également les mesures de géolocalisation.

Votre commission a adopté l'article 4 ter ainsi rédigé .

Article 5 (art. 17 de la loi n° 2013-1168 du 18 décembre 2013 relative à la programmation militaire pour les années 2014 à 2019 et portant diverses dispositions concernant la défense et la sécurité nationale) - Pérennisation du traitement relatif aux données des transporteurs aériens dit « système API-PNR France »

L'article 5 du projet de loi tend à supprimer la limitation au 31 décembre 2017 de la durée de validité des dispositions relatives au « système API-PNR France », adoptées à titre expérimental par la loi n° 2013-1168 du 18 décembre 2013 relative à la programmation militaire pour les années 2014 à 2019 et portant diverses dispositions concernant la défense et la sécurité nationale .

Il vise ainsi à pérenniser le fichier API-PNR ^{42 ( * )} qui a été prévu par l'article L. 232-7 du code de la sécurité intérieure et dont le régime est modifié par l'article 6 du projet de loi afin d'être mis en conformité avec la directive (UE) 2016/681 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relative à l'utilisation des données des dossiers passagers (PNR) pour la prévention et la détection des infractions terroristes et des formes graves de criminalité, ainsi que pour les enquêtes et les poursuites en la matière .

Au 1 ^er juin 2017, le fichier API-PNR France collectait les données de 52 millions de dossiers passagers (PNR), couvrant ainsi 80 % des vols en provenance ou à destination d'États n'appartenant pas à l'Union européenne. D'après le responsable de l'Unité Information Passagers, le fichier API-PNR France a fait la preuve de son efficacité en facilitant l'appréhension de personnes recherchées mais également en permettant de signaler certains profils inquiétants. Considérant le système API-PNR comme un outil indispensable à la lutte contre le terrorisme et la criminalité organisée, votre commission a approuvé sans réserve la pérennisation de ce fichier .

Votre commission a adopté l'article 5 sans modification .

Article 6 (art. L. 232-1 et L. 232-7 du code de la sécurité intérieure) - Adaptation du « système API-PNR France » au droit de l'Union européenne

L'article 6 du projet de loi vise à mettre en conformité les dispositions du droit français relatives aux fichiers des données de réservation et d'enregistrement des passagers aériens avec la directive (UE) 2016/681 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relative à l'utilisation des données des dossiers passagers (PNR) pour la prévention et la détection des infractions terroristes et des formes graves de criminalité, ainsi que pour les enquêtes et les poursuites en la matière .

• Une législation française précoce et autonome sur les traitements de données à caractère personnel des passagers aériens

La France fait partie des pays de l'Union européenne ayant largement encouragé l'adoption d'une législation commune sur la collecte et l'utilisation des données des dossiers passagers ( Passager Name Record , dit « données PNR »). Avant l'adoption récente de la directive 2016/681 du 27 avril 2016, elle s'était dotée d'une législation autonome permettant la création de plusieurs fichiers de données à caractère personnel.

Les données à caractère personnel des passagers aériens

On peut distinguer trois catégories de données :

• les données « MRZ » , ou Machine Readable zone, sont directement collectées et enregistrées à partir de la bande de lecture optique des documents de voyage, de la carte nationale d'identité et des visas des passagers ;

• les données « API » , ou Advanced Passenger Information, sont les suivantes : numéro et type du document de voyage utilisé, nationalité, nom complet, date de naissance, point de passage frontalier utilisé pour entrer sur le territoire des États membres, code de transport, heures de départ et d'arrivée du transport, nombre total des personnes transportées et point d'embarquement initial. Produites et recueillies par les transporteurs aériens lors de l'enregistrement et de l'embarquement du voyageur , ces données sont plus fiables que des informations déclaratives ;

• les données « PNR » , ou Passenger Name Record, sont des informations déclaratives fournies au moment de la réservation d'un voyage : elles présentent donc une fiabilité incertaine. Elles consistent en les nom et prénom du client, les renseignements sur l'agence de voyage auprès de laquelle la réservation est effectuée, l'itinéraire du déplacement qui peut comporter plusieurs étapes, les indications des vols concernés (numéro des vols successifs, date, heure, classe économique, business...), le groupe de personnes pour lesquelles une même réservation est faite, le contact à terre du passager (numéro de téléphone au domicile, professionnel...), les tarifs accordés, l'état du paiement effectué et ses modalités par carte bancaire, les réservations d'hôtels ou de voitures à l'arrivée, les services demandés à bord tels que le numéro de place affecté à l'avance, les repas et les services liés à la santé...), etc.

Dans un premier temps, la France a légiféré sur le fondement de la directive 2004/82/CE du Conseil du 29 avril 2004 concernant l'obligation pour les transporteurs de communiquer les données relatives aux passagers , qui concernaient les données « API » , collectées lors de l'enregistrement des passagers.

Les données dites d'enregistrement et d'embarquement (données API) présentes dans les systèmes d'information d'enregistrement et d'embarquement des compagnies aériennes ou des plateformes aéroportuaires

1. Code repère du dossier passager ;

2. Numéro et type du document de voyage utilisé ;

3. Nationalité, nom, prénom, date de naissance, sexe ;

4. Point de passage frontalier utilisé pour entrer sur le territoire français ou en sortir ;

5. Code de transport (numéro du vol et code du transporteur aérien) ;

6. Date du vol ;

7. Heures de départ et d'arrivée du transport ;

8. Point d'embarquement initial et de débarquement final des passagers ;

9. Point de départ et d'arrivée du vol ;

10. Date d'expiration du document de voyage ;

11. Statut de la personne embarquée (membre d'équipage, passager : toute information sur les correspondances) ;

12. Nombre, poids et identification des bagages ;

13. Numéro de siège ;

14. Nombre total des personnes transportées dans l'aéronef ;

15. État ou organisation émetteur du document de voyage ;

16. Numéro d'identification du passager.

La directive permet aux États membres d'obliger les transporteurs aériens à transmettre les données API et autorise les États à créer des traitements automatisés de données à caractère personnel recueillies à l'occasion de déplacements internationaux en provenance ou à destination d'États n'appartenant pas à l'Union européenne, les vols intracommunautaires étant exclus.

L'article 7 de la loi n° 2006-64 du 23 janvier 2006 relative à la lutte contre le terrorisme, désormais codifié aux articles L. 232-1 à L. 232-6 du code de la sécurité intérieure, a autorisé la collecte et l'exploitation des données collectées par les transporteurs aériens auprès des passagers et des agences de voyage afin de lutter contre l'immigration clandestine, les actes de terrorisme et les atteintes aux intérêts fondamentaux de la Nation. Sur ce fondement, trois fichiers ont été créés :

- le fichier national transfrontière (FNT) , alimenté automatiquement à partir des bandes de lecture optique des documents de voyage (données MRZ) et des données figurant sur les cartes d'embarquement et de débarquement (données API), qui ne concernait que les passagers en provenance ou à destination de quelques pays ;

- le fichier des passagers aériens (FPA) , créé à titre expérimental en 2006 pour la collecte des données API et supprimé au 31 décembre 2011 ;

- et enfin le fichier système européen de traitement des données d'enregistrement et de réservation (SETRADER) autorisé par l'arrêté interministériel du 11 avril 2013 ^{43 ( * )} à collecter les données d'enregistrement et de réservation. Dans la pratique, seules sont recueillies les données concernant des pays présentant une sensibilité particulière et, contrairement à ce qu'autorisait le code de la sécurité intérieure, le système n'intègre pas les données des transporteurs ferroviaires et maritimes. Ce fichier peut être croisé avec le fichier des personnes recherchées.

Dans un second temps , anticipant l'adoption de la directive « PNR » dont le processus d'adoption était difficile, l'article 17 de la loi n° 2013-168 du 18 décembre 2013 relative à la programmation militaire pour les années 2014 à 2019 et portant diverses dispositions concernant la défense et la sécurité nationale a autorisé, par la création d'un article L. 232-7 du code de la sécurité intérieure , la mise en oeuvre à titre expérimental , jusqu'au 31 décembre 2017, d'un traitement de données à caractère personnel concernant les données API et PNR afin de prévenir et de réprimer les infractions terroristes, de criminalité organisée, les infractions mentionnées à l'article 695-23 du code de procédure pénale, c'est-à-dire les infractions pour lesquelles un mandat d'arrêt européen peut être lancé, et les atteintes aux intérêts fondamentaux de la Nation.

L'article L. 232-7 du code de la sécurité intérieure oblige les transporteurs aériens et les opérateurs de voyage à recueillir et à transmettre les données d'enregistrement mais également de réservation des passagers de l'ensemble des vols en provenance ou à destination du territoire national, à l'exception des vols reliant deux points de la France hexagonale . Sont donc concernés l'ensemble des vols extra et intra-européens ainsi que les vols en provenance ou à destination des collectivités ultramarines.

Créé en 2014 ^{44 ( * )} , mis en oeuvre par les ministères de l'intérieur et de la défense, ainsi que par les ministères chargés des transports et des douanes, le système API-PNR France repose sur la transmission des données à un service à compétence nationale nommé « Unité Information Passagers », auquel les services de police, de gendarmerie et de renseignement doivent s'adresser pour leurs requêtes.

Le système permet à la fois d'être utilisé pour des fonctions de « criblage » et de « ciblage ».

Le « criblage » consiste à croiser de manière automatique et systématique les données du fichier avec d'autres fichiers tels que le fichier des personnes recherchées (FPR), le fichier des objets et des véhicules signalés (FOVes) ou encore le système d'information Schengen II, afin de repérer par exemple si une personne recherchée s'apprête à prendre un vol au départ ou à l'arrivée du territoire français.

Le « ciblage » consiste à repérer des passagers statistiquement plus susceptibles de commettre des infractions, à partir de grilles d'analyse de risques élaborés par l'UIP ou transmises par les services intéressés.

Dans sa délibération du 17 juillet 2014 ^{45 ( * )} , la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) a estimé que la mise en oeuvre de ce traitement était « susceptible de porter une atteinte particulièrement grave au droit au respect de la vie privée et à la protection des données personnelles » eu égard « à l'ampleur de ce traitement, tant au niveau du nombre de personnes concernées, du volume de données collectées, du grand nombre de personnes susceptibles d'y avoir accès, que des nouvelles conditions d'exploitation de ces données ».

Néanmoins, la mise en oeuvre de ce système a été accompagnée de plusieurs garanties , comme le relevait la même délibération de la CNIL, qui permettent de réduire les risques d'atteintes injustifiées à la vie privée : « des garanties supplémentaires ont été prévues par le ministère de l'intérieur, s'agissant des modalités de collecte et de traitement des données (absence de traitement des données dites sensibles, masquage des données au bout de deux ans, destinataires limitativement prévus en fonction de leurs missions, environnement technique sécurisé), des modalités d'exploitation des données (apurement de certaines fiches dans le cadre du criblage) ainsi que des mesures de sécurité et de traçabilité mises en oeuvre. »

En premier lieu, les transporteurs aériens sont tenus de faire respecter les droits d'information, d'accès et de rectification des personnes prévus par la loi du 6 janvier 1978. Néanmoins, le droit d'opposition ne peut avoir à s'appliquer à ce fichier obligatoire.

Les droits reconnus aux individus à l'égard des traitements de données à caractère personnel

S'agissant de la maîtrise et de la protection des données personnelles, la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés reconnaît aux personnes les droits individuels suivants :

- le droit d'opposition (article 38) : tout individu peut s'opposer, pour des motifs légitimes, à ce que ses données personnelles fassent l'objet d'un traitement quelconque. Ce droit cède devant les traitements répondant à une obligation légale ;

- le droit d'accès et de communication (article 39) : tout individu a le droit d'être informé par le responsable du traitement, d'une part, du fait que ce traitement porte ou non sur ses données personnelles, d'autre part, de la finalité dudit traitement et, enfin, de l'éventuel transfert de ses données vers un État qui n'appartient pas à l'Union européenne. Il a également le droit de recevoir les informations nécessaires pour connaître et contester la logique qui sous-tend le traitement automatisé s'il en résulte la prise d'une décision le concernant. Ce droit d'accès s'accompagne d'un droit à se voir communiquer, sous une forme accessible, les données à caractère personnel qui le concerne et, le cas échéant, à en recevoir une copie ;

- le droit de rectification et d'effacement (article 40) : tout individu peut exiger du responsable de traitement que ses données à caractère personnel soient rectifiées, complétées, mises à jour, verrouillées ou effacées lorsqu'elles sont inexactes, incomplètes, équivoques, périmées ou lorsque leur collecte, leur utilisation, leur communication ou leur conservation sont en réalité interdites.

Pour les fichiers qui intéressent la sûreté de l'État, la défense ou la sécurité publique, l'exercice du droit d'accès ou de rectification est indirect et passe par le truchement de la CNIL, qui procède aux vérifications requises.

L'ensemble des résultats d'une comparaison automatique fait ensuite l'objet d'une analyse humaine et manuelle avant de décider de l'action à tenir, afin d'éviter que des décisions produisant des effets juridiques, telle une interpellation, ou matériels, telle que l'interdiction d'embarquer à bord d'un avion, ne soient prises sur le seul fondement d'un traitement automatisé de données.

Peuvent être destinataires des données enregistrées dans le traitement, dans le cadre de leurs attributions légales et dans la limite du besoin d'en connaître, les services spécialisés de renseignement, les services à compétence judiciaire ou administrative ainsi que les services ayant des compétences spécialisées en matière aéroportuaire. Le système API-PNR France repose sur un système indirect d'accès aux données pour les services : seul le personnel de l'UIP a un accès direct aux données.

Aucune donnée sensible au sens de l'article 8 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés n'est collectée dans le cadre du système API-PNR France, à savoir « les données à caractère personnel susceptibles de révéler l'origine raciale ou ethnique d'une personne, ses convictions religieuses ou philosophiques, ses opinions politiques, son appartenance à un syndicat, ou les données qui concernent la santé ou la vie sexuelle de l'intéressé ». Concrètement, aucune donnée susceptible de révéler les opinions religieuses d'une personne, par exemple, n'est transmise : les données relatives aux repas ne sont donc pas traitées. Sur le plan technique, lors de la transmission des dossiers PNR « brutes », les données sensibles sont automatiquement supprimées avant même d'être enregistrées dans le fichier.

Les données personnelles et les informations enregistrées sont conservées cinq ans à compter de leur réception dans le système. À l'expiration d'un délai de deux ans, les données susceptibles de révéler directement l'identité des passagers sont conservées mais font l'objet d'un masquage : elles ne sont plus visibles par les agents de l'UIP et ne peuvent plus être communiquées aux services demandeurs que sur demande motivée et après autorisation expresse du directeur de l'UIP.

La directive « PNR » : une adoption difficile

L'adoption de la directive 2016/681 du 27 avril 2016 résulte d'une longue discussion entre les instances de l'Union européenne.

En novembre 2007, la Commission européenne a déposé une proposition de décision-cadre du Conseil relatif à l'utilisation des données des dossiers des passagers à des fins répressives dans l'Union européenne.

Le traité de Lisbonne, qui a modifié les procédures d'adoption des législations en matière sécuritaire et pénale, a conduit la Commission à présenter en février 2011 une nouvelle proposition de directive sur le PNR européen. Adoptée par le Conseil en avril 2012, la proposition de directive a fait l'objet d'une motion de rejet adoptée par la commission des libertés civiles, de la justice et des affaires intérieures (LIBE) du Parlement européen en avril 2013, non validée par le Parlement européen réuni en séance plénière en juin 2013.

Relancés et régulièrement encouragés par le Conseil européen, les travaux de la commission LIBE sur la proposition n'ont cependant pas abouti en 2014. À la suite des attentats du 13 novembre 2015 de Paris, les conclusions du 20 novembre 2015 adoptées par le Conseil de l'Union européenne soulignaient l'urgence de l'adoption de la directive PNR. Un texte de compromis a été approuvé par la commission Libé le 10 décembre 2015 puis par le Parlement qui a conditionné l'adoption de ce texte à l'adoption du « paquet législatif » renforçant la protection des données personnelles.

• La nécessaire adaptation du droit français des fichiers de données de passagers à la directive 2016/681 du 27 avril 2016

La directive (UE) 2016/681 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relative à l'utilisation des données des dossiers passagers (PNR) pour la prévention et la détection des infractions terroristes et des formes graves de criminalité, ainsi que pour les enquêtes et les poursuites en la matière doit être transposée au plus tard le 25 mai 2018.

Elle oblige les transporteurs aériens à communiquer les données PNR sur leurs passagers à l'UIP de chaque État européen concerné par un vol ayant pour origine ou destination un pays tiers à l'Union européenne. La directive autorise également les États membres à étendre cette obligation aux vols intra-UE .

Surtout, la directive autorise les États membres à mettre en oeuvre des traitements de données à caractère personnel , alimentés par les transmissions des transporteurs aériens, aux seules fins de « la prévention et de la détection des infractions terroristes et des formes graves de criminalité, ainsi que des enquêtes et des poursuites en la matière ».

À l'instar de la législation française, la directive interdit le traitement des données personnelles « sensibles », relatives à l'origine raciale ou ethnique, la religion ou les convictions, les opinions politiques ou toute autre opinion, l'appartenance à un syndicat, la santé, la vie sexuelle ou l'orientation sexuelle d'une personne.

Afin de garantir un niveau élevé de protection des données, la directive retient la méthode de transfert des données dite « pull », également retenue par la France : ce sont les transporteurs qui transmettent les données PNR requises, par opposition à la méthode « push » où les autorités peuvent accéder et extraire les informations directement dans le système de réservation du transporteur aérien.

Données des dossiers passagers telles qu'elles sont recueillies par les transporteurs aériens selon la directive 2016/681 du 27 avril 2016

1. Code repère du dossier passager

2. Date de réservation/d'émission du billet

3. Date(s) prévue(s) du voyage

4. Nom(s)

5. Adresse et coordonnées (numéro de téléphone, adresse électronique)

6. Toutes les informations relatives aux modes de paiement, y compris l'adresse de facturation

7. Itinéraire complet pour le PNR concerné

8. Informations « grands voyageurs »

9. Agence de voyages/agent de voyages

10. Statut du voyageur, y compris les confirmations, l'enregistrement, la non-présentation ou un passager de dernière minute sans réservation

11. Indications concernant la scission/division du PNR

12. Remarques générales (notamment toutes les informations disponibles sur les mineurs non accompagnés de moins de 18 ans, telles que le nom et le sexe du mineur, son âge, la ou les langues parlées, le nom et les coordonnées du tuteur présent au départ et son lien avec le mineur, le nom et les coordonnées du tuteur présent à l'arrivée et son lien avec le mineur, l'agent présent au départ et à l'arrivée)

13. Informations sur l'établissement des billets, y compris le numéro du billet, la date d'émission, les allers simples, les champs de billets informatisés relatifs à leur prix

14. Numéro du siège et autres informations concernant le siège

15. Informations sur le partage de code

16. Toutes les informations relatives aux bagages

17. Nombre et autres noms de voyageurs figurant dans le PNR

18. Toute information préalable sur les passagers (données API) qui a été recueillie (y compris le type, le numéro, le pays de délivrance et la date d'expiration de tout document d'identité, la nationalité, le nom de famille, le prénom, le sexe, la date de naissance, la compagnie aérienne, le numéro de vol, la date de départ, la date d'arrivée, l'aéroport de départ, l'aéroport d'arrivée, l'heure de départ et l'heure d'arrivée)

19. Historique complet des modifications des données PNR énumérées précédemment.

a) L'adaptation des finalités du système API-PNR France au cadre défini par la directive 2016/681 du 27 avril 2016

L'encadrement législatif et réglementaire du système API-PNR France, qui s'était largement inspiré de la proposition de directive de 2013, apparaît ainsi très proche du cadre de la directive européenne et ne nécessite que quelques ajustements marginaux dont la plupart sont d'ordre réglementaire. Par exemple, la directive 2016/681 du 27 avril 2016 prévoit le masquage de certaines données à l'expiration d'une période de six mois, et non deux ans comme le prévoit actuellement la réglementation française.

La principale modification d'ordre législatif consiste à modifier les finalités du fichier pour la prévention et la répression des infractions autres que terroristes.

Jusqu'à présent, l'article L. 232-7 du code de la sécurité intérieure faisait référence aux infractions énumérées à l'article 695-23 du code de procédure pénale, soit les infractions pour lesquelles un mandat d'arrêt européen peut être lancé selon une liste « commune » d'infractions reconnue par le droit de l'Union européenne.

Néanmoins, la directive 2016/681 du 27 avril 2016 limite l'application du système PNR à la prévention et à la répression des infractions terroristes et des seules « formes graves de criminalité », en renvoyant à une liste d'infractions énumérées à l'annexe II de la directive, passibles d'une peine privative de liberté ou d'une mesure de sûreté d'une durée égale ou supérieure à trois ans. Or cette liste ne correspond pas aux infractions énumérées à l'article 695-23 du code de procédure pénale.

L'article 6 du projet de loi retient dès lors une rédaction qui renvoie directement à l'annexe II de la directive. Cependant, votre rapporteur observe que ce renvoi direct à l'annexe II de la directive fait disparaître la condition d'un quantum minimal pour qu'une infraction soit incluse dans le champ d'application. En conséquence, votre commission a adopté l' amendement COM-19 de clarification de votre rapporteur visant à réparer cette omission.

Alors que la directive 2016/681 du 27 avril 2016 ne la mentionne pas, le projet de loi maintient la finalité relative à la prévention et à la répression des atteintes aux intérêts fondamentaux de la Nation pour le système API-PNR France. Néanmoins, comme le souligne l'avis du Conseil d'État, cette rédaction ne semble pas contraire au droit de l'Union européenne puisque la défense des intérêts fondamentaux de la Nation ne relève pas de la compétence de l'Union européenne. En effet, l'article 3 du traité sur l'Union européenne précise que « l'Union respecte les fonctions essentielles de l'État, notamment celles qui ont pour objet d'assurer son intégrité territoriale, de maintenir l'ordre public et de sauvegarder la sécurité nationale » et surtout que « la sécurité nationale reste de la seule responsabilité de chaque État membre ».

Comparatif des finalités prévues pour les fichiers PNR
Finalités prévues par la directive 2016/681 du 27 avril 2016	Finalités prévues actuellement par l'article L. 232-7 du code de la sécurité intérieure	Finalités prévues par le projet de loi	Finalités prévues par le projet de loi tel que modifié par votre commission
Prévention, détection, enquêtes et poursuites des :	Prévention, constatation, rassemblement des preuves et recherches des auteurs pour :	Prévention, constatation, rassemblement des preuves et recherches des auteurs pour :	Prévention, constatation, rassemblement des preuves et recherches des auteurs pour :
Infractions terroristes	Actes de terrorisme	Actes de terrorisme	Actes de terrorisme
Formes graves de criminalité , c'est-à-dire les infractions énumérées à l'annexe II qui sont passibles d'une peine privative de liberté ou d'une mesure de sûreté d'une durée maximale d'au moins trois ans au titre du droit national d'un État membre	Infractions mentionnées à l'article 695-23	Infractions mentionnées à l'annexe II de la directive (UE) 2016/681	Formes graves de criminalité : i nfractions mentionnées à l'annexe II de la directive (UE) 2016/681, lorsqu'elles sont réprimées d'une peine privative de liberté d'une durée égale ou supérieure à trois ans d'emprisonnement ou d'une mesure de sûreté privative de liberté d'une durée similaire
	Atteintes aux intérêts fondamentaux de la Nation	Atteintes aux intérêts fondamentaux de la Nation	Atteintes aux intérêts fondamentaux de la Nation

b) L'élargissement des obligations de transmission

Conformément à la liberté d'élargissement autorisée par la directive 2016/681 du 27 avril 2016 ^{46 ( * )} , l'article 6 du projet de loi propose de soumettre également les agences de voyage , et non plus seulement les opérateurs de voyage ^{47 ( * )} , aux obligations de transmission des données PNR des passagers aériens dont ils disposent.

Cet élargissement apparaît justifié et de nature à accroître les données transmises en amont à l'UIP.

b) Une transposition de la directive 2016/681 du 27 avril 2016 qui reste incomplète

La directive 2016/681 impose aux États membres de désigner au sein de l'unité information passagers un délégué à la protection des données chargé de « surveiller la manière dont les données PNR sont traitées » afin de garantir un niveau élevé de protection des données.

Dispositions de la directive 2016/681 du 27 avril 2016 relatives au délégué à la protection des données

Article 5 - Délégué à la protection des données au sein de l'UIP

1. L'UIP nomme un délégué à la protection des données chargé de contrôler le traitement des données PNR et de mettre en oeuvre les garanties pertinentes.

2. Les États membres dotent les délégués à la protection des données des moyens pour accomplir leurs missions et obligations, conformément au présent article, de manière effective et en toute indépendance.

3. Les États membres veillent à ce que la personne concernée ait le droit de s'adresser au délégué à la protection des données, en sa qualité de point de contact unique, pour toutes les questions relatives au traitement des données PNR la concernant.

Article 6 - Traitement des données PNR

(...) 7. Les États membres veillent à ce que le délégué à la protection des données ait accès à toutes les données traitées par l'UIP. Si le délégué à la protection des données estime que le traitement de certaines données n'était pas licite, le délégué à la protection des données peut renvoyer l'affaire à l'autorité de contrôle nationale. (...)

Article 10 - Conditions d'accès aux données PNR par Europol

(...) 3. Europol informe le délégué à la protection des données nommé conformément à l'article 28 de la décision 2009/371/JAI de chaque échange d'informations au titre du présent article. (...)

Article 11 - Transfert de données vers des pays tiers

(...) 4. Chaque fois qu'un État membre transfère des données PNR en vertu du présent article, le délégué à la protection des données de l'UIP de cet État membre en est informé.

Cette obligation, qui devra être prévue au plus tard pour le 25 mai 2018, n'est pas prévue par le projet de loi. En effet, le Gouvernement souhaite attendre l'examen du projet de loi chargé de transposer la directive (UE) 2016/680 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relative à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel par les autorités compétentes à des fins de prévention et de détection des infractions pénales, d'enquêtes et de poursuites en la matière ou d'exécution de sanctions pénales, et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la décision-cadre 2008/977/JAI du Conseil et d'adapter le droit français au règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/CE (règlement général sur la protection des données) qui généralisent notamment la désignation d'un délégué à la protection des données, doté d'un statut et de pouvoirs spécifiques.

Si votre rapporteur ne conteste pas ce choix d'attendre une adaptation globale de la législation française relative aux données, il apparaît néanmoins souhaitable d'anticiper très prochainement cet examen alors que la date maximale de transposition est fixée au 25 mai 2018.

c) La mise en conformité du traitement SETRADER

L'article 6 du projet de loi vise également à modifier le champ des données pouvant être collectées par le traitement SETRADER , qui a pour finalité l'amélioration du contrôle des frontières et la lutte contre l'immigration clandestine .

En effet, l'article L. 232-1 du code de la sécurité intérieure autorise depuis 2006 ^{48 ( * )} ce traitement à collecter les données PNR. Néanmoins, la directive 2016/681 du 27 avril 2016, qui détermine strictement les finalités pour lesquelles la collecte et l'exploitation des données PNR sont autorisées dans l'Union européenne, n'a pas autorisé l'utilisation des données PNR aux fins de lutter contre l'immigration irrégulière.

En conséquence, le I de l'article 6 du projet de loi supprime la mention des « données de réservation » de l'article L. 232-1 du code de sécurité intérieure.

Cette modification n'aura pas de conséquence opérationnelle puisque seules les données API étaient effectivement collectées et exploitées par ce traitement.

Votre commission a adopté l'article 6 ainsi modifié .

Article 7 (art. L. 232-4, L. 232-7 et L. 232-7-1 (nouveau) du code de la sécurité intérieure) - Création d'un « PNR maritime »

Le présent article tend à autoriser la création d'un traitement automatisé de données à caractère personnel en vue de la collecte et de l'exploitation des données d'enregistrement des voyageurs de transports maritimes.

Dans un contexte de menace terroriste durable, le recueil et l'exploitation des données du secteur maritime vise, sur le même modèle que le « PNR aérien », à permettre l'exploitation, par les services de sécurité, des données à caractère personnel détenues par les compagnies de transport maritime aux fins d'identification des passagers présentant une menace.

Comme l'a rappelé le ministre de l'intérieur, M. Gérard Collomb, lors de son audition devant votre commission, le secteur maritime, qui véhicule, en France, plus de 30 millions de passagers annuels, est en effet susceptible de constituer une nouvelle voie d'entrée sur notre territoire pour des ressortissants, français ou étrangers, se rendant sur notre territoire pour y commettre un attentat.

• La création d'un fichier autonome pour la collecte des données maritimes

La loi n° 2016-816 du 20 juin 2016 pour l'économie bleue a modifié le périmètre de l'article L. 232-7 du code de la sécurité intérieure en vue d'étendre au transport maritime le dispositif de recueil et de traitement des données de réservation et d'enregistrement des passagers aériens, communément appelé « système API-PNR France ».

Les dispositions de l'article L. 232-7 du code de la sécurité intérieure, auxquelles le législateur avait donné un caractère expérimental, arrivent à leur échéance le 31 décembre 2017 ^{49 ( * )} . L'article 7 du projet de loi tend donc à pérenniser l'autorisation de collecte des données pour les passagers du secteur maritime, tout en autorisant la création d'un système automatisé de traitement de données distinct de celui mis en place dans le secteur aérien . Il introduit, à cet effet, un nouvel article L. 237-2-1 dans le code de la sécurité intérieure.

Selon les informations communiquées à votre rapporteur, la création d'un fichier distinct pour le secteur PNR maritime résulte en premier lieu de la nécessité d'adapter le droit national pour transposer la directive européenne 2016/681 dite PNR, qui ne concerne que le domaine aérien, ce que fait l'article 6 du présent projet de loi. Par ailleurs, les écarts techniques entre les données collectées par les transporteurs maritimes et celles collectées par les transporteurs aériens rendent complexe la création et l'exploitation d'un système unique.

En vertu du nouvel article L. 232-7-1, le nouveau fichier serait placé sous la responsabilité du ministre de l'intérieur, du ministre de la défense, du ministre chargé des transports et du ministre chargé des douanes.

De même que le « système API-PNR France », ce fichier, destiné à être utilisé par les services de police, de gendarmerie et de renseignement, aurait pour finalité de contribuer à la prévention et à la constatation des actes de terrorisme, des atteintes aux intérêts fondamentaux de la Nation ainsi qu'aux formes graves de criminalité . Selon les informations communiquées à votre rapporteur, il assumerait une fonction de « criblage », qui consisterait à croiser les données du fichier PNR avec plusieurs autres fichiers, dont le fichier des personnes recherchées (FPR), le système d'information Schengen (SIS) et le fichier des objets et véhicules signalés.

Y seraient collectées, de manière centralisée, les données relatives aux passagers voyageant à bord de navires à destination et en provenance du territoire national. Ces données, dont la liste définitive sera fixée par un décret pris en Conseil d'État après avis de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL), comportent principalement des informations déclaratives communiquées par les passagers lors de leur réservation.

Les données appelées à être collectées dans le « PNR maritime »

Contrairement au secteur aérien, qui distingue les données de réservation (API) et d'enregistrement (PNR), le secteur maritime ne collecte qu'un seul jeu de données, mis à jour jusqu'à une heure avant le départ :

1. Type et numéro du document de voyage utilisé ;

2. Nationalité, nom, prénom, date de naissance, lieu de naissance, sexe ;

3. Nom du navire, n° IMO, indicatif ;

4. Pavillon du navire ;

5. Numéro de voyage ;

6. Port d'arrivée/de départ ;

7. Date d'arrivée/de départ ;

8. Téléphone ;

9. Immatriculation du véhicule ;

10. Nom du propriétaire du véhicule ;

11. Moyens de paiement, y compris l'adresse de facturation ;

12. Nombre et autres noms des voyageurs figurant dans le dossier passager.

La communication des données passagers serait rendue obligatoire pour les exploitants des navires. Les agences de voyages et opérateurs de voyage et de séjour affrétant tout ou partie d'un navire pourraient également être tenus, sur décision des ministres responsables du traitement, de transmettre les données des passagers enregistrés dans leur système de réservation. Une peine d'amende serait encourue en cas de non-respect des obligations de transmission des données.

Le périmètre des données collectées serait très large, dans la mesure où seraient concernés non seulement les trajets maritimes internationaux, mais également les trajets maritimes entre deux points du territoire national, permettant, notamment, de couvrir les traversées depuis et vers la Corse.

Eu égard à l'étendue des données susceptibles d'être collectées au sein d'un tel système, le dispositif proposé offre un certain nombre de garanties en termes de protection des données personnelles , inspirées, pour l'essentiel, de celles prévues par la directive européenne s'agissant du PNR aérien.

Le projet de loi écarte ainsi la conservation des données sensibles au sens de l'article 8 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, à savoir « les données à caractère personnel susceptibles de révéler l'origine raciale ou ethnique d'une personne, ses convictions religieuses ou philosophiques, ses opinions politiques, son appartenance à un syndicat, ou les données qui concernent la santé ou la vie sexuelle de l'intéressé » .

Par ailleurs, il fixe une durée maximale de conservation des données de cinq ans, identique à celle fixée dans le cadre de la directive européenne pour le PNR aérien. Au-delà de cette durée, les données seraient effacées.

Conformément à la loi du 6 janvier 1978 précitée, les modalités de mise en oeuvre du fichier seraient fixées par un décret pris en Conseil d'État, après avis de la CNIL.

• Un renforcement nécessaire des garanties en termes de protection des données personnelles

De même qu'elle avait vivement soutenu, en 2013, la création d'un fichier des données passagers pour le secteur aérien, votre commission estime que la création d'un nouveau fichier PNR pour le secteur maritime présenterait une réelle utilité afin de renforcer la lutte contre le terrorisme et la criminalité organisée.

Elle a toutefois relevé que le dispositif proposé par le projet de loi présentait des risques au regard du respect des droits fondamentaux , et notamment du droit au respect de la vie privée et de la protection des données personnelles.

S'agissant des finalités du traitement, elle a jugé que le champ des infractions visées par l'article L. 232-7-1 du code de la sécurité intérieure, par renvoi à l'article 694-32 du code de procédure pénale, était trop largement défini et ne se limitait pas aux seules infractions relevant de la grande criminalité organisée. À cet égard, elle a considéré que le dispositif prévu pouvait apparaître disproportionné par rapport au but poursuivi. À l'initiative de son rapporteur, elle a donc adopté un amendement COM-45 qui restreint la finalité du traitement à la prévention et à la constatation des infractions punies d'une peine privative de liberté d'une durée égale ou supérieure à trois ans d'emprisonnement ou d'une mesure de sûreté privative de liberté d'une durée similaire, comme le fait la directive européenne relative au PNR aérien.

Selon les informations communiquées à votre rapporteur, le dispositif technique actuellement envisagé par le secrétariat général de la mer, administration pilote sur ce projet, permettrait un accès direct des services de police, de gendarmerie et de renseignement autorisés au fichier centralisé de données connectées. Il s'agirait d'une différence majeure avec le « système API-PNR France », dont le fonctionnement prévoit un accès exclusivement indirect au fichier, toute requête étant traitée par l'Unité Informations Passagers (UIP), autorisée, le cas échéant, à la refuser si elle l'estime injustifiée.

Si la CNIL n'exclut pas, par principe, les possibilités de consultation directe de fichiers, à condition que le dispositif technique offre des garanties suffisantes en termes de traçabilité des connexions, votre commission a toutefois estimé qu'eu égard au volume de données susceptibles d'être collectées au sein de ce fichier, et par souci de cohérence avec les garanties imposées dans le cadre du PNR aérien, il convenait d'exclure toute possibilité de requête directe au sein du fichier, et a adopté un amendement COM-45 en ce sens.

Enfin, elle a, par le même amendement, précisé que la liste des services autorisés à interroger le fichier devrait être fixée par le décret pris en Conseil d'État, après avis de la CNIL.

Votre commission a adopté l'article 7 ainsi modifié .

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* ¹² Sont concernés les fonctionnaires des services actifs de la police nationale ne bénéficiant pas de la qualité d'agents de police judiciaire, les volontaires servant en qualité de militaire dans la gendarmerie, les militaires réservistes, les adjoints de sécurité.

* ¹³ Art. L. 613-3 du code de la sécurité intérieure.

* ¹⁴ Art. L. 613-2 du code de la sécurité intérieure.

* ¹⁵ Cour de cassation, ch. criminelle, 27 septembre 1988, 88-81.786.

* ¹⁶ Art. 203 du règlement intérieur de la police nationale.

* ¹⁷ Sont visées par l'article 78-2-2 du code de procédure pénale les actes de terrorisme, les infractions en matière d'armes et d'explosifs ainsi que les faits de trafic de stupéfiants.

* ¹⁸ Conseil constitutionnel, décision n° 93-323 DC du 5 août 1993 relative à la loi pour la sécurité intérieure .

* ¹⁹ Conseil constitutionnel, décision n° 2003-467 DC du 13 mars 2003 relative à la loi pour la sécurité intérieure.

* ²⁰ Conseil d'État, 17 juin 1932, Ville de Castelnaudary.

* ²¹ Conseil d'État, 24 mai 1968, ministre de l'intérieur c/ Chambrin.

* ²² Dans une décision du 25 août 2005, n° 284307, Commune de Massat, le Conseil d'État soulignait que cette liberté fondamentale « ne se limite pas au droit de tout individu d'exprimer les convictions religieuses de son choix dans le respect de l'ordre public ; qu'elle a également pour composante la libre disposition des biens nécessaires à l'exercice d'un culte ».

* ²³ Conseil d'État, ordonnance, 9 janvier 2014, requête n° 374508, ministre de l'intérieur c/ Sté Les productions de la plume et M. Dieudonné M'Bala M'Bala.

* ²⁴ Cette législation n'est pas applicable en Alsace et en Moselle.

* ²⁵ Sur le fondement de l'article L. 2216-1 du code général des collectivités territoriales.

* ²⁶ Décret du 4 mai 2017 portant dissolution d'une association.

* ²⁷ Décrets du 14 janvier 2016, du 6 mai 2016 et du 24 novembre 2016 portant dissolution d'une association.

* ²⁸ Conseil d'État, ordonnance, 10 aout 2001, n° 237004. Cour administrative d'appel de Versailles, 4 ^ème Chambre, 19 novembre 2013, n° 12VE02167.

* ²⁹ Conseil d'État, ordonnance, 6 janvier 2016 n ^os 395620 et 395621.

* ³⁰ Rejet du référé-liberté par les décisions du tribunal administratif de Melun du 18 février 2016 (n° 1600954) et du Conseil d'État du 25 février 2016 (n° 397153).

* ³¹ Cette rédaction était inspirée de l'article L. 212-1 du code de la sécurité intérieure, relatif aux dissolutions d'associations ou groupements de fait qui « soit provoquent à la discrimination, à la haine ou à la violence envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, soit propagent des idées ou théories tendant à justifier ou encourager cette discrimination, cette haine ou cette violence », et de l'article L. 521-3 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, qui fait référence aux « comportements de nature à porter atteinte aux intérêts fondamentaux de l'État, ou liés à des activités à caractère terroriste, ou constituant des actes de provocation explicite et délibérée à la discrimination, à la haine ou à la violence contre une personne déterminée ou un groupe de personnes ».

* ³² Cette interprétation du Conseil d'État (CE, ordonnance référé, 11 décembre 2015, n° 395009, M. Cédric D) n'a soulevé aucune remarque du Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2015-527 QPC, M. Cédric D . du 22 décembre 2015.

* ³³ Avis sur la constitutionnalité et la conformité aux engagements internationaux de la France de certaines mesures de prévention du risque de terrorisme.

* ³⁴ Commentaire de la décision n° 2015-527 QPC du 22 décembre 2015, M. Cédric D.

* ³⁵ Avis sur la constitutionnalité et la conformité aux engagements internationaux de la France de certaines mesures de prévention du risque de terrorisme.

* ³⁶ Conseil constitutionnel, décision n° 2002-461 DC du 29 août 2002, loi d'orientation et de programmation pour la justice.

* ³⁷ CE, ordonnance du 19 juin 2017, Ministre de l'Intérieur c/ Mme E, n° 411588.

* ³⁸ Décision n° 2015-713 DC du 23 juillet 2015, Loi relative au renseignement, cons. 38, 39 et 78.

* ³⁹ Cour européenne des droits de l'homme, 22 juin 2017, affaire Aycaguer contre France, requête n° 8806/12.

* ⁴⁰ À la date du 23 juin 2017.

* ⁴¹ Dans sa décision n° 2016-536 QPC du 19 février 2016, le Conseil constitutionnel avait censuré la copie des données informatiques lors des perquisitions administratives au motif qu'elle n'était pas assortie de garanties légales : « Ni cette saisie ni l'exploitation des données ainsi collectées ne sont autorisées par un juge, y compris lorsque l'occupant du lieu perquisitionné ou le propriétaire des données s'y oppose et alors même qu'aucune infraction n'est constatée. Au demeurant peuvent être copiées des données dépourvues de lien avec la personne dont le comportement constitue une menace pour la sécurité et l'ordre publics ayant fréquenté le lieu où a été ordonnée la perquisition. »

* ⁴² Pour de plus amples développements sur le système API-PNR France, votre rapporteur renvoie au commentaire de l'article 6.

* ⁴³ Arrêté du 11 avril 2013 portant autorisation d'un traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé SETRADER NOR : INTD1303160A.

* ⁴⁴ Décret n° 2014-1095 du 26 septembre 2014 portant création d'un traitement de données à caractère personnel dénommé « système API-PNR France » pris pour l'application de l'article L. 232-7 du code de la sécurité intérieure ; décret n° 2014-1566 du 22 décembre 2014 portant création d'un service à compétence nationale dénommé « Unité Information Passagers » (UIP). Articles R. 232-12 à R. 232-18 du code de la sécurité intérieure.

* ⁴⁵ Délibération n° 2014-308 du 17 juillet 2014 portant avis sur un projet de décret relatif à la création d'un traitement de données à caractère personnel dénommé « système API-PNR France » pris pour l'application de l'article L. 232-7 du code de la sécurité intérieure et fixant les modalités de transmission au service à compétence nationale « Unité Information Passagers » des données relatives aux passagers par les transporteurs aériens (demande d'avis n° 14014804).

* ⁴⁶ Considérant 33 : La présente directive est sans préjudice de la possibilité pour les États membres de prévoir, en vertu de leur droit national, un système de collecte et de traitement des données PNR auprès d'opérateurs économiques autres que les transporteurs, tels que des agences ou des organisateurs de voyages qui fournissent des services liés aux voyages, y compris la réservation de vols, pour lesquels ils recueillent et traitent les données PNR, ou de transporteurs autres que ceux que la présente directive mentionne, sous réserve que ce droit national respecte le droit de l'Union.

* ⁴⁷ L'article L. 211-1 du code du tourisme distingue « les personnes physiques ou morales qui se livrent ou apportent leur concours, (...), aux opérations consistant en l'organisation ou la vente de voyages ou de séjours individuels ou collectifs ; de services pouvant être fournis à l'occasion de voyages ou de séjours, notamment la délivrance de titres de transport, la réservation de chambres dans des établissements hôteliers ou dans des locaux d'hébergement touristique et la délivrance de bons d'hébergement ou de restauration ; de services liés à l'accueil touristique, notamment l'organisation de visites de musées ou de monuments historiques » des personnes en charge des « opérations de production ou de vente de forfaits touristiques ».

* ⁴⁸ Auparavant, sur le fondement de l'article 7 de la loi n° 2006-64 du 23 janvier 2006 relative à la lutte contre le terrorisme.

* ⁴⁹ Voir le commentaire relatif à l'article 5 du projet de loi.