III. DES PROPOSITIONS DE LOI LARGEMENT CONVERGENTES
Si la décision du Conseil constitutionnel du 18 mars 2015 a précipité les évènements, il faut souligner que c'est dès l'arrêt Grande Stevens du 4 mars 2014 que s'est ouvert un vaste travail de réflexion sur une éventuelle mise en conformité du système de répression des abus de marché au principe ne bis in idem . Se sont ainsi constitués :
- une mission d'information de la commission des finances du Sénat, confiée à votre rapporteur et à notre collègue Claude Raynal, qui a débouché sur la présentation des deux propositions de loi identiques précitées ;
- trois groupes de travail - de l'AMF, du parquet national financier et du Club des juristes - qui ont chacun produit un rapport.
Plus généralement, ont contribué à cette réflexion des universitaires, des avocats spécialisés et l'ensemble des acteurs de la Place de Paris.
L'important travail qui a ainsi été réalisé a permis d'évoquer de nombreuses pistes de réforme et d'en écarter presque autant, la solution semblant recueillir le plus large assentiment étant celle d'un aiguillage des poursuites fondé sur la concertation entre l'AMF et le parquet national financier.
C'est d'ailleurs cette solution qui a été retenue à la fois par la proposition de loi adoptée par l'Assemblée nationale à l'initiative de Dominique Baert et par les propositions de loi identiques présentées par votre rapporteur et notre collègue Claude Raynal.
Votre commission a établi le texte qui sera discuté en séance publique sur la proposition de loi déjà adoptée par l'Assemblée nationale, sur laquelle le Gouvernement a déclaré la procédure accélérée et dont les articles sont commentés ci-après.
A. LES PISTES ÉCARTÉES
1. La suppression d'une des deux voies de poursuite
Théoriquement, la manière la plus efficace d'éviter un cumul de poursuites ou de sanction est la suppression de l'une des voies de poursuite, ce qui passerait soit par la dépénalisation des abus de marché, soit par la suppression des manquements administratifs.
Ces pistes n'ont été soutenues par aucune des personnes entendues par votre rapporteur :
- la dépénalisation totale est exclue par nos engagements européens, la directive sur les abus de marché imposant aux États membres de prévoir des « infractions pénales, au moins dans les cas les plus graves ». Votre rapporteur estime effectivement que la gravité de certains faits nécessite la manifestation de la réprobation sociale que constitue une condamnation pénale ;
- la suppression des manquements administratifs n'est pas souhaitable, notamment en raison du rôle que joue la définition d'une politique de sanction pour la régulation des marchés par l'AMF et parce que la répression administrative est rapide, efficace et suffisamment sévère pour la plupart des affaires.
2. La distinction des délits et des manquements
Une meilleure distinction des faits constituant un manquement ou un délit aurait également été susceptible d'offrir une garantie contre le cumul des poursuites. Cependant l'exercice semble particulièrement difficile en ce qu'il revient en fait à objectiver une différence de gravité pour chaque abus de marché, compte tenu de la contrainte, qui vient d'être rappelée, formulée par la directive européenne sur les abus de marché.
3. La création d'un « Tribunal des marchés financiers »
La création d'un « Tribunal des marché financier », compétent à la fois pour l'ensemble des recours visant les décisions de l'AMF et en matière pénale a été proposée par certains universitaires et avocats, notamment les professeurs Dominique Schmidt et Anne-Valérie Le Fur 27 ( * ) .
Cette solution présente des aspects séduisants mais est le plus souvent regardée de manière défavorable car elle implique la création d'une juridiction spécifique - certains disent « d'exception » - sans pour autant offrir de solution idéale au problème de l'instance exerçant l'appréciation de l'opportunité de poursuites et ni offrir de garanties en termes d'efficacité et de rapidité.
4. La prise en compte a minima de la décision du Conseil constitutionnel, à l'exclusion de la jurisprudence de la CEDH
a) L'unification du contentieux des sanctions administratives devant le Conseil d'État
Le Conseil constitutionnel semble considérer que le cumul des poursuites est possible dès lors qu'elles s'exercent sous le contrôle d'ordres de juridiction différents.
Ce n'était pas le cas du délit et du manquement d'initié commis par une personne régulée par l'AMF, puisque le contentieux de la sanction administrative relève du juge judiciaire.
Dans sa décision du 18 mars 2015, le Conseil constitutionnel a d'ailleurs précisé que le manquement et le délit d'initié ne pouvaient être regardés comme de nature différente en application de corps de règles distincts devant leur propre ordre de juridiction que « pour les personnes autres que celles mentionnées au paragraphe II de l'article L. 621-9 du code monétaire et financier », c'est-à-dire les personnes non régulées par l'AMF.
Au contraire, une double poursuite, devant le juge pénal et la Commission des sanctions, paraît possible à l'encontre des professionnels régulés par l'AMF, qui doivent contester les sanctions administratives les visant devant le Conseil d'État.
En suivant ce raisonnement, il suffirait donc d'unifier le contentieux des décisions de la Commission des sanctions de l'AMF devant le Conseil d'État, au moins en matière d'abus de marché, pour mettre en conformité avec la Constitution le dispositif actuel de cumul des poursuites.
Si la question de l'unification du contentieux peut effectivement être posée pour des raisons d'efficacité et de cohérence, une telle évolution ne garantirait toutefois pas le respect du principe du ne bis in idem qu'impose la jurisprudence de la CEDH.
b) L'instauration de sanctions de nature différente
Le commentaire par le Conseil constitutionnel de sa décision du 18 mars 2015 explique que ce n'est pas « la coexistence de deux arsenaux répressifs d'une grande sévérité qui suffit à considérer que les sanctions encourues ne sont pas de nature différente, mais le fait que chaque ?ordre sanctionnateur? dispose de sanctions qui, quoique différentes, peuvent être regardées comme d'une sévérité équivalente. Ainsi, si le juge pénal n'avait pas disposé de la peine d'emprisonnement ou s'il n'avait pas existé la même disproportion entre les sanctions pécuniaires pouvant être prononcées par l'AMF et par le juge pénal, les sanctions auraient été jugées comme de nature différente . »
C'est justement le cas de figure que le Conseil a dû examiner dans sa décision du 16 janvier 2016. Dans cette affaire, lui étaient alors soumises les mêmes dispositions qui avaient été déclarées contraires à la Constitution dans la décision du 18 mars 2015, mais dans une version antérieure qui prévoyait :
- au pénal, une amende de 1,5 million d'euros pour les personnes physiques (le quintuple pour les personnes morales) ou deux ans de prison (la dissolution pour les personnes morales) ;
- à l'administratif, une sanction pécuniaire de 1,5 million d'euros.
Sur ce constat, le Conseil constitutionnel a effectivement considéré que les faits prévus et réprimés par les articles précités doivent être regardés comme susceptibles de faire l'objet de sanctions de nature différente . Le Conseil en a conclu que les dispositions contestées dans leur version résultant de la loi du 30 décembre 2006 ne méconnaissent pas le principe de nécessité des délits et des peines . Dans la mesure où elles ne méconnaissent aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel les a déclarées conformes à la Constitution .
Dans son rapport sur la présente proposition de loi, notre collègue député Dominique Baert estime que « l'importance accordée [par la décision du Conseil constitutionnel du 14 janvier 2016] aux peines privatives de liberté laisse perplexe, à la lumière de la décision du 18 mars 2015 qui avait écarté quant à elle cet élément ».
Selon lui, « la seule différence de quantum de l'amende ne peut justifier deux décisions aussi opposées quant à la nature des sanctions pénales et administratives, et que cet infléchissement est susceptible de s'expliquer par la volonté du Conseil d'éviter la contagion de la décision du 18 mars 2015 à d'autres contentieux, et notamment au contentieux fiscal ».
Il en conclut ainsi que « la décision du 14 janvier 2016 n'enlève rien à celle du 18 mars 2015, qui impose au législateur de mettre fin au cumul non seulement des sanctions mais également des poursuites en matière d'abus de marché ».
Votre rapporteur estime quant à lui que les décisions du 18 mars 2015 et du 14 janvier 2016 ne sont pas « opposées » :
- elles appliquent exactement les mêmes critères pour apprécier la constitutionnalité des dispositions contestées ;
- les dispositions contestées sont différentes s'agissant des sanctions susceptibles d'être prononcées, ce qui a d'ailleurs conduit le Conseil constitutionnel à admettre, malgré la décision du 18 mars 2015, la recevabilité d'une question prioritaire de constitutionnalité visant des dispositions déjà soumise à son examen dans une rédaction ultérieure ;
- le Conseil constitutionnel est cohérent dans son appréciation de la sévérité et, partant, de la différence éventuelle de nature des répressions administrative et pénale.
La décision du 18 mars 2015 affirme que la pénalité de 10 millions d'euros que pouvait prononcer l'AMF était d'une sévérité équivalente aux peines susceptibles d'être infligées par le juge répressif, à savoir 1,5 million d'euros d'amende ou deux ans de prison. Quoi que l'on pense de cette mise en équivalence d'une sanction pécuniaire et d'une peine privative de liberté 28 ( * ) , c'est de manière logique qu'elle conduit le Conseil constitutionnel à considérer, dans sa décision du 14 janvier 2016, que lorsque les sanctions pécuniaires sont de même montant dans les deux voies de répression, alors le simple fait pour le juge répressif de pouvoir prononcer des peines de prison suffit à rendre la voie pénale significativement plus sévère que la voie administrative.
Cette interprétation est d'ailleurs partagée par l'ensemble de la doctrine dont votre rapporteur a pu prendre connaissance 29 ( * ) et conforme au commentaire du Conseil constitutionnel sur cette décision.
Quant à l'éventuelle « volonté du Conseil d'éviter la contagion de la décision du 18 mars 2015 », on ne peut écarter une décision du Conseil constitutionnel au motif que ce dernier aurait eu le souci, non avéré, de préciser sa jurisprudence en vue de prochains contentieux.
Il souhaite en outre rappeler qu'aux termes de l'article 62 de la Constitution, « les décisions du Conseil constitutionnel s'imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles » et que le Conseil a précisé dans sa décision n° 62-18 L du 16 janvier 1962 que « l'autorité des décisions visées par cette disposition s'attache non seulement à leur dispositif mais aussi aux motifs qui en sont le soutien nécessaire et en constituent le fondement même ».
Il découle de l'ensemble de ces éléments que la décision du 14 janvier 2016 vient préciser la jurisprudence de 2015 sur l'appréciation de la nature de la sanction et permet de mieux comprendre les conditions auxquelles le Conseil constitutionnel soumet la possibilité de cumul de poursuites. En l'espèce, la sanction administrative est considérée comme moins sévère que la sanction pénale, ce qui crée un écart conduisant le juge à y voir une différence de nature et valider le cumul de poursuites.
Justement, la présente proposition de loi tend à porter les amendes susceptibles d'être prononcées par le juge judiciaire à un niveau égal ou supérieur à celui des sanctions pécuniaires que peut infliger la Commission des sanctions de l'AMF.
En soi, cette modification suffirait donc à satisfaire les conditions constitutionnelles du cumul de poursuites. Il n'y aurait pas d'obstacle à renouveler le système actuel de cumul. Le choix d'aller plus loin en supprimant toute possibilité de cumul des poursuites, comme y tend la présente proposition de loi, ne peut donc être présenté comme résultant d'une contrainte constitutionnelle insurmontable.
En revanche, votre rapporteur observe que, quand bien même l'obstacle constitutionnel serait écarté par le relèvement des sanctions pénales, demeure la nécessité de se conformer à la jurisprudence de la CEDH.
Il considère qu'il serait particulièrement imprudent de ne pas saisir l'occasion de la présente proposition de loi pour conformer notre système de répression à cette jurisprudence et d'espérer qu'en cas de recours notre réserve résiste mieux à l'examen de la CEDH que ne l'a fait la réserve italienne rédigée dans des termes identiques.
5. La concurrence des voies de poursuite
Il convient de noter qu'au regard de la jurisprudence européenne, l'instauration d'un « aiguillage » n'est pas absolument nécessaire, puisque la CEDH admet le cumul des poursuites dès lors qu'aucune décision définitive n'est encore intervenue.
Il suffirait de prévoir que le prononcé d'une décision définitive dans une voie de répression interdit d'engager ou de maintenir des poursuites dans l'autre voie. En cas de concurrence, la plus rapide des deux voies l'emporterait donc, de fait, sur l'autre.
Votre rapporteur estime que cette solution ne serait pas satisfaisante sur le plan de l'économie des moyens ni de nature à assurer la meilleure coopération entre l'AMF et le parquet national financier. Surtout, elle risquerait de faire obstacle à ce que les faits les plus graves débouchent effectivement sur des sanctions pénales dans la mesure où ils auraient été définitivement sanctionnés par l'autorité administrative.
Tout en soulignant qu'il ne s'agit pas d'une exigence constitutionnelle, votre rapporteur souscrit donc à la solution consistant à imposer légalement un principe de non cumul des poursuites et à instaurer un aiguillage préalable.
6. L' « aiguillage » conventionnel
Il convient de noter que, dans plusieurs grands pays européens, ont été mis en place des dispositifs de coordination de la répression pénale et administrative évitant le cumul des sanctions comme l'a montré l'étude de législation comparée réalisée par la Direction de l'initiative parlementaire et des délégations du Sénat 30 ( * ) .
En particulier, le Royaume-Uni, où se situe la principale place financière européenne, le non cumul des poursuites s'organise sur une base conventionnelle et s'appuie sur un guide des bonnes pratiques et un document-cadre non contraignants.
|
Le modèle conventionnel « Au Royaume-Uni se combinent la multiplicité des entités susceptibles d'instruire des poursuites et d'infliger des sanctions et le souci de respecter le principe du ne bis in idem. Il s'ensuit que l'autorité de régulation a rédigé un guide de bonnes pratiques et a élaboré un document-cadre qui précise les modalités de sa coopération avec les autres autorités de même nature et avec les autorités pénales. Existe aussi une ?convention des procureurs? qui détermine les responsabilités de ces derniers lorsqu'un comportement peut faire l'objet de sanctions criminelles ou civiles et administratives et/ou lorsque plusieurs autorités compétentes en matière de poursuite et d'investigation peuvent agir de façon concurrente. « Un modèle analogue est retenu aux Pays-Bas où les autorités fiscales, le parquet et les autorités de régulation ont conclu un véritable accord qui, réaffirmant le principe ne bis in idem, fixe leurs obligations respectives. Il s'ensuit que lorsque le ministère public ou le service des Impôts a connaissance d'une violation de la législation relative au contrôle financier, ils en informent l'autorité chargée de ce contrôle, en vue de l'« harmonisation » (afstemming) ex ante des suites à donner. Réciproquement, si l'autorité chargée du contrôle du respect de la législation financière a l'intention d'infliger une sanction administrative en vertu de celle-ci, elle en informe le ministère public en vue de la même ?harmonisation? (qui semble aller plus loin qu'une simple « concertation ») des suites à donner. « Dans chacun de ces trois régimes [y compris l'Allemagne qui a fait le choix d'une priorité de la voie pénale], l'existence d'un double dispositif de sanctions (pénales, d'une part, et administratives, de l'autre) ne semble donc pas avoir nécessité de modification de la législation en vigueur, le respect du principe ne bis in idem étant garanti. » Source : synthèse de l'étude de la Direction de l'initiative parlementaire et des délégations du Sénat |
Même s'il y aurait eu là une solution souple pour se conformer à la jurisprudence de la CEDH, ce modèle ne correspond pas à la tradition française qui tend à organiser les relations entre autorités par la loi et le règlement. En outre, l'intervention du législateur est de toutes les façons rendue nécessaire par la prochaine abrogation des dispositions permettant la répression des abus de marché.
* 27 D. Schmidt et A.-V. Le Fur, « Pour un tribunal des marchés financiers » ; Bull. Joly Bourse, janvier 2015.
* 28 Voir par exemple la position d'Antoine Gaudemet, « Fin du cumul des poursuites administratives et pénales en matière d'opérations d'initié », note sur la décision n° 2014-453/454 QPC et 2015-462 QPC du 18 mars 2015, Bulletin Joly Société, p 276 : « les sanctions du délit et du manquement d'initié, en revanche, sont de nature différente puisque le juge pénal a seul le pouvoir de prononcer des peines privatives de liberté, d'emprisonnement à l'égard des personnes physiques et de dissolution à l'égard des personnes morales. En relativisant cette évidence, au motif que les sanctions pécuniaires prononcées par la Commission des sanctions de l'AMF peuvent désormais atteindre un niveau élevé, le Conseil constitutionnel nie, en creux, la spécificité de la sanction pénale ».
* 29 Par exemple, Thierry Bonneau, « Cumul des poursuites administrative et pénale : où est l'erreur ? » , Bulletin Joly Bourse, 1 er mars 2016, n° 03 : « On pourrait être tenté de discuter l'identité de nature des sanctions retenue par le Conseil dans sa décision du 18 mars 2015. Elle a été en effet affirmée alors même que seul le juge pénal peut condamner à une peine de prison. Il nous semble toutefois que la nature pénale des sanctions ne s'apprécie pas uniquement au vu des peines d'emprisonnement. Le montant des sanctions pécuniaires doit être pris en considération, en particulier lorsqu'il s'avère que le montant pouvant être prononcé par une autorité administrative s'avère bien supérieur à celui pouvant être décidé par le juge pénal. Mais est-il suffisant de constater le contraire - le montant pouvant être prononcé par le juge pénal est supérieur à celui pouvant être décidé par l'autorité administrative - et de relever la différence quant au montant maximum de la sanction administrative - 10 millions dans la version 2008 de l'article L. 621-15 ; 1 500 000 dans la version 2006 de l'article L. 621-15 - pour considérer que les sanctions prononçables par l'autorité administrative et le juge pénal sont de nature différente et conclure à la conformité du texte contesté à la Constitution ? Le Conseil l'a pensé dans sa décision du 14 janvier 2016 . »
Ou encore, Eric Dezeuze et Guillaume Pellegrin « Bis (in idem) repetita placent... Fortunes et infortunes juridiques de la double poursuite des infractions d'initié » Rev. sociétés 2016, p. 246 : « Cette rédaction [de la décision du 14 février 2016] quelque peu cryptique expose à une possible erreur d'interprétation, que le commentaire publié sur le site Internet du Conseil constitutionnel permet d'éviter : il ne faudrait en effet pas croire que la nature distincte de la sanction pénale et de la sanction administrative, pour le Conseil, procède exclusivement de l'existence d'une peine d'emprisonnement, que le Conseil n'a jamais retenue comme déterminante. Ce n'est, en effet, que parce que les sanctions pécuniaires du manquement administratif ou du délit pénal étaient par ailleurs, en l'état du droit examiné, d'un montant identique, que la peine d'emprisonnement susceptible d'être infligée au pénal conduisait à distinguer la nature même des deux ordres de sanctions encourues . Dans sa décision du 18 mars 2015, le Conseil avait d'ailleurs relevé l'existence d'une peine d'emprisonnement uniquement fulminée au pénal, avant de considérer que la « très grande sévérité » des sanctions pécuniaires prévues au titre du manquement administratif leur conférait une nature identique. Une telle analyse reposait, semble-t-il, sur une approche plus proportionnelle ou quantitative que substantielle. »
* 30 Législation comparée. La prévention du cumul des sanctions administratives et des sanctions pénales (ne bis in idem), LC 259, Direction de l'initiative parlementaire et des délégations, octobre 2015 .