Projet de loi prorogeant l'application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence et renforçant l'efficacité de ses dispositions

Rapports législatifs

Rapport n° 177 (2015-2016), déposé le

Rapport n° 177 (2015-2016) de M. Philippe BAS , fait au nom de la commission des lois, déposé le 19 novembre 2015

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N° 177

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2015-2016

Enregistré à la Présidence du Sénat le 19 novembre 2015

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur le projet de loi , ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE APRÈS ENGAGEMENT DE LA PROCÉDURE ACCÉLÉRÉE , prorogeant l'application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l' état d' urgence et renforçant l' efficacité de ses dispositions ,

Par M. Philippe BAS,

Sénateur

(1) Cette commission est composée de : M. Philippe Bas , président ; Mme Catherine Troendlé, MM. Jean-Pierre Sueur, François Pillet, Alain Richard, François-Noël Buffet, Alain Anziani, Yves Détraigne, Mme Éliane Assassi, M. Pierre-Yves Collombat, Mme Esther Benbassa , vice-présidents ; MM. André Reichardt, Michel Delebarre, Christophe-André Frassa, Thani Mohamed Soilihi , secrétaires ; MM. Christophe Béchu, Jacques Bigot, François Bonhomme, Luc Carvounas, Gérard Collomb, Mme Cécile Cukierman, M. Mathieu Darnaud, Mme Jacky Deromedi, M. Félix Desplan, Mme Catherine Di Folco, MM. Christian Favier, Pierre Frogier, Mme Jacqueline Gourault, M. François Grosdidier, Mme Sophie Joissains, MM. Philippe Kaltenbach, Jean-Yves Leconte, Roger Madec, Alain Marc, Didier Marie, Patrick Masclet, Jean Louis Masson, Mme Marie Mercier, MM. Michel Mercier, Jacques Mézard, Hugues Portelli, Bernard Saugey, Simon Sutour, Mmes Catherine Tasca, Lana Tetuanui, MM. René Vandierendonck, Alain Vasselle, Jean-Pierre Vial, François Zocchetto .

Voir le(s) numéro(s) :

Assemblée nationale ( 14 ème législ.) :

3225 , 3237 et T.A. 609

Sénat :

176 et 178 (2015-2016)

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION DES LOIS

Réunie le jeudi 19 novembre 2015, sous la présidence de Mme Catherine Troendlé , vice-présidente , la commission des lois a examiné le rapport de M. Philippe Bas et établi son texte sur le projet de loi n° 176 (2015-2016) prorogeant l'application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence et renforçant l'efficacité de ses dispositions .

Face aux circonstances dramatiques que traverse notre pays, la commission a approuvé le choix du Gouvernement de demander au Parlement la prorogation de l'état d'urgence. Le rapporteur a estimé que si les dispositions complémentaires introduites dans la loi du 3 avril 1955 auraient sans doute justifié un travail législatif plus approfondi, elles s'imposaient néanmoins afin d'assoir la sécurité juridique des nombreuses mesures prises depuis le 14 novembre dernier par les pouvoirs publics et de renforcer les capacités d'action de la police et de la gendarmerie dans cette période exceptionnelle.

Le projet de loi a ainsi pour objet de définir plus précisément les régimes juridiques de l'assignation à résidence et des perquisitions administratives de jour comme de nuit. Les mesures prises en application de la loi de 1955 seraient soumises au contrôle du juge administratif dans les conditions de droit commun prévues par le code de justice administrative. En cas d'infractions à ces mesures, les quantums de peine seraient augmentés. Le projet de loi tend par ailleurs à abroger les dispositions permettant au ministre de l'intérieur ou aux préfets de prendre toute mesure pour assurer le contrôle de la presse et des émissions radiophoniques et cinématographiques.

M. Philippe Bas, rapporteur, a souligné que dans la perspective, conforme à l'intérêt national, d'une entrée en vigueur rapide du projet de loi, il avait échangé avec le président Jean-Jacques Urvoas, rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale, ainsi qu'avec le Gouvernement, afin que le texte issu des travaux de l'Assemblée nationale puisse répondre aux préoccupations du Sénat. Soucieux que les dispositions, indispensables, prévues par le projet de loi ne remettent pas en cause le rôle de l'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, en vertu de l'article 66 de la Constitution, il a suggéré au Gouvernement de présenter à la commission des lois de l'Assemblée nationale qui l'a adopté, un amendement précisant que lorsqu'une perquisition administrative permettait la découverte d'une infraction, une procédure judiciaire devait être immédiatement ouverte.

Votre commission a estimé que les amendements adoptés par l'Assemblée nationale ne remettaient pas en cause l'équilibre souhaité. Elle a approuvé ainsi :

- l'augmentation de huit à douze heures maximum de la durée quotidienne au cours de laquelle la personne assignée à résidence peut être astreinte à demeurer dans un lieu d'habitation ;

- la faculté très encadrée de placer la personne assignée à résidence sous surveillance électronique mobile ;

- la possibilité d'interrompre tout service de communication au public en ligne provoquant à la commission d'actes de terrorisme ou en faisant l'apologie.

Sur la proposition de son rapporteur, votre commission a adopté le projet de loi sans modification .

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

Dix mois après les attentats commis à Paris et en région parisienne entre les 7 et 9 janvier 2015, l'horreur a encore frappé le coeur de notre capitale et la Seine-Saint-Denis dans la soirée du vendredi 13 novembre. Ces actes lâches et barbares, qui ont causé - selon le bilan disponible au moment où votre rapporteur écrit ces lignes - la mort de 129 de nos concitoyens et blessé 352 personnes, dont certaines sont encore dans un état très grave, se sont produits dans un contexte de niveau élevé de la menace terroriste qui touche notre pays depuis la décision prise par le Président de la République d'intervenir en Irak contre le groupe terroriste Daesh.

Ces attentats ne sont nullement le produit de la folie criminelle d'individus isolés mais obéissent à des directives précises et à une planification méthodique de ce groupe terroriste qui mobilise à cet effet des personnes impliquées dans des filières terroristes djihadistes agissant sur le territoire de nombreux pays européens.

Après avoir pris pour cibles la liberté d'expression, les symboles d'autorité et des personnes du fait de leurs supposées convictions religieuses, les terroristes se sont attaqués à notre mode de vie, mais aussi, de par le choix des lieux et du moment, à la jeunesse de notre pays.

Votre rapporteur ne peut que faire part au nom de la commission de son émotion, de sa sympathie et de sa solidarité à l'égard des familles et des proches des victimes.

Il tient également à rendre un hommage appuyé à tous les personnels des services de sécurité et de secours pour leur action et leur mobilisation exceptionnelle. Nul doute que, sans leur dévouement et leur courage, le bilan de ces attentats aurait été encore plus dramatique.

Ces atteintes à nos valeurs les plus essentielles imposent une réponse ferme, déterminée et sans faiblesse des pouvoirs publics, dans le respect de nos principes constitutionnels. Ainsi, le Président de la République a convoqué de manière exceptionnelle un conseil des ministres alors même que les attentats du 13 novembre étaient encore en cours, pour déclarer l'état d'urgence en application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 et rétablir les contrôles aux frontières intérieures de notre pays.

Compte tenu de la gravité de la menace et de l'ampleur du nombre de personnes impliquées dans les filières djihadistes, le risque terroriste auquel est exposé notre pays conduit le Gouvernement, conformément à l'article 2 de la loi du 3 avril 1955, à en demander la prorogation pour une durée de trois mois, ce qui constitue le premier objectif du projet de loi n° 176 (2015-2016) prorogeant l'application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence et renforçant l'efficacité de ses dispositions, adopté par l'Assemblée nationale le 19 novembre après engagement de la procédure accélérée.

À la différence du choix qui avait été fait par le gouvernement de M. Dominique de Villepin en novembre 2005, qui constitue le précédent le plus récent de déclaration de l'état d'urgence, à la suite des émeutes urbaines de l'automne 2005, le texte qui est soumis à l'approbation de notre Haute assemblée comporte également un volet tendant à procéder à la modernisation juridique de la loi de 1955. En effet, ce texte n'a donné lieu, depuis l'ordonnance n° 60-372 du 15 avril 1960 1 ( * ) , à aucune modification substantielle de son régime juridique, dont certains aspects apparaissent aujourd'hui en décalage avec les réalités auxquelles la France est confrontée.

Ces modifications, dont le Parlement est tenu de délibérer dans des délais extrêmement resserrés, doivent en outre être examinées à la lumière des décisions annoncées par le Président de la République au Congrès réuni le lundi 16 novembre, et de sa volonté de proposer au Parlement un projet de révision de la Constitution afin d'instituer « un régime constitutionnel permettant de gérer l'état de crise ».

Votre rapporteur approuve le choix fait par le Gouvernement de demander au Parlement la prorogation de l'état d'urgence. Les circonstances exceptionnelles que traverse notre pays justifient, pour une période temporaire, la mise en oeuvre de procédures exceptionnelles par les autorités civiles de police. L'importance du nombre de mesures prises par le pouvoir exécutif depuis la déclaration d'état d'urgence, en particulier de perquisitions administratives et d'assignations à résidence, et leurs effets concrets (saisies d'armes, de produits stupéfiants, d'argent liquide et interpellations) démontrent largement leur intérêt.

Les racines des menaces étant cependant si profondément ancrées et la puissance de l'ennemi étant sans précédent par rapport aux précédentes vagues de terrorisme qui ont touché la France depuis le début des années 1980, votre rapporteur estime cependant qu'il faut s'attendre à ce que la mise en oeuvre de l'état d'urgence soit durablement nécessaire.

Plus discutable, en revanche, était l'option retenue par le Gouvernement tendant à procéder, dans de tels délais, à la modernisation juridique de la loi du 3 avril 1955, qui aurait pu justifier un travail législatif dans des délais plus compatibles avec les exigences de la navette parlementaire. Après analyse, votre rapporteur s'est cependant rallié à cette option au regard de la nécessité d'asseoir la sécurité juridique des nombreuses mesures prises, depuis le 14 novembre dernier, par les pouvoirs publics et de renforcer encore les capacités d'action de la police et de la gendarmerie dans cette période exceptionnelle.

En outre, votre rapporteur a eu l'opportunité d'avoir des échanges avec le président Jean-Jacques Urvoas, rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale du présent projet de loi, et le Gouvernement sur la rédaction de ce texte, certaines d'entre elles ayant été prises en compte dans le texte voté par les députés. La loi devant être promulguée dans les meilleurs délais, en tout état de cause avant le 26 novembre prochain, pour que l'état d'urgence puisse continuer à s'appliquer, votre rapporteur a cru pouvoir, au regard du contexte et des conditions d'élaboration de ce texte, proposer à votre commission, qui l'a accepté, de recommander un vote conforme au Sénat.

I. PRÉSENTATION DU RÉGIME DE L'ÉTAT D'URGENCE

A. LES ORIGINES DE L'ÉTAT D'URGENCE

L'état d'urgence constitue, aux côtés de l'état de siège et de la mise en oeuvre de l'article 16 de la Constitution du 4 octobre 1958, l'un des pouvoirs de crise dont disposent les pouvoirs publics français. Institué en raison de l'inadaptation de la législation sur l'état de siège aux « événements » algériens 2 ( * ) , l'état d'urgence est défini par la loi n° 55-385 du 3 avril 1955. Ainsi le président du Conseil à l'initiative de cette législation d'exception, Edgar Faure, présentait-il l'état d'urgence lors d'une conférence de presse tenue le 30 mars 1955 3 ( * ) :

« Cette situation se produit en Algérie, elle pourrait à la rigueur se produire un jour ailleurs. Il est certain que dans des périodes de troubles de ce genre, il faut pouvoir prendre certaines mesures plus rapides que ne le permet l'organisation habituelle des règles administratives.

Il y a à ce sujet, d'ailleurs, une conception traditionnelle, acquise, inévitable, qu'est l'état de siège. Il nous est apparu qu'en créant la légalisation de l'état d'urgence nous allions dans un sens plus libéral et plus souple. Naturellement certaines personnes se sont emparées, de bonne ou de mauvaise foi, de ce fait pour attribuer au Gouvernement des intentions extraordinaires. Il n'a jamais été question de nous ménager une possibilité de brimer les libertés individuelles ou de faire face, par exemple, à des situations créées par des conflits du travail. Ceci serait une absurdité pure et simple. Mais si on préférait l'état de siège classique et traditionnel, pour ma part je n'y verrai pas d'inconvénient. »

Il apparaît que le régime spécifique de l'état de siège 4 ( * ) , qui consiste à transférer les pouvoirs de police de l'autorité civile à l'autorité militaire, a vocation à répondre à des circonstances très spécifiques liées à un péril imminent résultant d'une guerre étrangère ou d'une insurrection armée qui justifierait alors que les opérations de maintien de l'ordre public soient prises en main par l'armée. S'agissant des pouvoirs propres conférés au Président de la République par l'article 16 de la Constitution du 4 octobre 1958, les conditions fixées par celui-ci 5 ( * ) pour autoriser sa mise en oeuvre supposeraient un état de crise telle que, par exemple, le Parlement ne serait plus en mesure de siéger.

B. UN RÉGIME DE POLICE ADMINISTRATIVE

De par sa nature et de par la qualité des autorités habilitées à prendre les mesures d'application en cas de déclaration de l'état d'urgence, ce régime exceptionnel relève de la police administrative.

Comme le rappelle le commentaire aux cahiers du Conseil constitutionnel de la décision du Conseil du 19 janvier 2006 6 ( * ) , « la police administrative se rattache, non à la répression d'une infraction déterminée, mais à la protection de l'ordre public pour faire cesser un trouble déjà né, fût-il constitutif d'infraction, et à la prévention des infractions ». Dans ce cadre, elle est susceptible d'affecter la liberté de la personne (droit d'aller et venir, enregistrement de données personnelles etc..), mais n'implique ni rétention, ni détention. En effet, depuis une décision du 16 juin 1999, le Conseil constitutionnel 7 ( * ) a stabilisé sa jurisprudence relative au rôle de l'autorité judiciaire comme gardienne de la liberté individuelle, en vertu de l'article 66 de la Constitution. Ce rôle s'exerce dans le domaine des privations de liberté (garde à vue, détention, rétention, hospitalisation sans consentement). Il a ainsi, par cette même décision, rattaché la liberté d'aller et venir à la « liberté personnelle » garantie par les articles 2 et 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. En conséquence, en ne soumettant pas expressément la défense de cette liberté à l'autorité judiciaire, le Conseil admet que des entraves à la liberté d'aller et venir puissent être décidées dans un régime de police administrative placé sous le contrôle du juge administratif, dès lors que la finalité de ces mesures répond à l'objectif de protection de l'ordre public ou de prévention des infractions.

Selon les termes d'une décision du Conseil constitutionnel du 10 mars 2011 8 ( * ) , la police judiciaire doit, conformément à l'article 66 de la Constitution, être placée sous la direction et le contrôle de l'autorité judiciaire et a, pour sa part, pour finalité de constater une infraction pénale particulière, rechercher ses auteurs ou rassembler des preuves.

Au regard de ces éléments, il apparaît que les mesures prises en application de l'état d'urgence relèvent par nature et par finalité de missions de police administrative ayant pour objet de protéger l'ordre public ou de prévenir la commission d'infractions, qu'il s'agisse des mesures de restriction de la liberté d'aller et venir (interdiction de la circulation des personnes ou des véhicules à certaines heures, instauration de zones de protection, interdiction de séjour à toutes personnes cherchant à entraver l'action des pouvoirs publics), du droit de réquisition des biens et des personnes, de la remise des armes ou de la police des réunions et lieux publics. La possibilité pour les autorités administratives d'ordonner des perquisitions de jour et de nuit constitue cependant la mesure d'application de l'état d'urgence susceptible de soulever certaines interrogations au regard du cadre constitutionnel, en ce qu'elle doit nécessairement s'articuler avec son basculement dans le régime de la police judiciaire si la perquisition conduit à la constatation d'une infraction pénale.

C. LES MODALITÉS DE DÉCLARATION DE L'ÉTAT D'URGENCE

Créé sous la IV ème République, le régime juridique de l'état d'urgence a été, sous l'empire de la Constitution du 4 octobre 1958, assez profondément modifié par l'ordonnance n° 60-372 du 15 avril 1960 précitée, puis son application a été étendue au territoire de la Nouvelle-Calédonie par la loi n° 84-821 du 6 septembre 1984 portant statut du territoire de la Nouvelle-Calédonie et dépendances. La loi du 3 avril 1955 a ensuite fait l'objet de mesures d'adaptations rédactionnelles mineures à plusieurs reprises 9 ( * ) , exception faite de la réécriture de son régime d'application outre-mer par l'article 12 de l'ordonnance n° 2009-536 du 14 mai 2009 portant diverses dispositions d'adaptation du droit outre-mer.

En application de l'article 1 er de la loi du 3 avril 1955, l'état d'urgence peut être déclaré sur tout ou partie du territoire métropolitain, des départements d'outre-mer, des collectivités d'outre-mer et en Nouvelle-Calédonie. Établi par décret en conseil des ministres pour une durée maximale de douze jours, la prorogation de l'état d'urgence ne peut être décidée que par la loi.

La déclaration de l'état d'urgence peut être effectuée dans deux hypothèses qui apparaissent moins restrictives que les conditions posées à la déclaration de l'état de siège :

- soit en cas de péril imminent résultant d'atteintes graves à l'ordre public ;

- soit en cas d'événements présentant, par leur nature et leur gravité, le caractère de calamité publique. Une telle référence semble renvoyer aux cas d'incendies de forêt, d'inondations ou de tremblements de terre 10 ( * ) . Depuis l'entrée en vigueur de la loi de 1955, ce motif n'a cependant jamais été utilisé pour déclarer l'état d'urgence, d'autres procédures d'urgence apparaissant au demeurant plus adaptées pour répondre à de telles circonstances (plan Orsec par exemple).

Le décret en conseil des ministres déclarant l'état d'urgence détermine la ou les circonscriptions territoriales à l'intérieur desquelles il entre en vigueur. Dans ces circonscriptions, certaines mesures sont d'application directe dès lors que l'état d'urgence est déclaré. Puis, un second décret simple fixe les zones où l'état d'urgence reçoit application. Ce périmètre peut être plus restreint ou identique au précédent. Il résulte de cette imbrication que l'état d'urgence peut ne pas s'appliquer de manière uniforme puisque les zones définies à l'intérieur des circonscriptions peuvent accueillir des mesures complémentaires, plus « sévères » que celles prises hors de ces zones.

L'état d'urgence étant un régime d'exception mettant entre parenthèses la légalité ordinaire pendant une période temporaire, l'article 4 de la loi de 1955 dispose, à titre de garantie, que la loi de prorogation est caduque à l'issue d'un délai de quinze jours francs suivant la date de démission du gouvernement ou de dissolution de l'Assemblée nationale. En outre, son article 14 prévoit que les mesures prises en application de l'état d'urgence cessent de produire des effets en même temps que prend fin l'état d'urgence.

D. DES MOYENS D'ACTION ÉTENDUS

La déclaration de l'état d'urgence confère des capacités d'action renforcées aux pouvoirs publics en leur donnant des pouvoirs de police administrative étendus. La loi du 3 avril 1955 donne, selon les dispositifs, compétence au ministre de l'intérieur, au représentant de l'État dans le département, ou à ces deux autorités, pour prendre les mesures d'application. La loi du 3 avril 1955 donne au pouvoir exécutif la faculté de dessiner des cercles concentriques au sein desquelles certaines mesures de police renforcées peuvent être mises en oeuvre.

En outre, deux types de mesures ne peuvent être appliquées que si le décret de déclaration d'état d'urgence, ainsi que, le cas échéant, la loi de prorogation, le prévoient expressément.

Certes, la déclaration d'état d'urgence emporte pour effet de donner des pouvoirs de police étendus aux autorités civiles pour répondre à des circonstances exceptionnelles. Toutefois, comme l'a souligné le ministre de l'intérieur dans une circulaire adressée aux préfets le 14 novembre 2015 11 ( * ) , ces mesures doivent « respecter les principes constants qui encadrent l'exercice du pouvoir de police administrative » et doivent, à cet égard, être « nécessaires et proportionnées à l'importance des troubles ou de la menace qu'il s'agit de prévenir ».

1. Mesures pouvant être prises dans toutes les circonscriptions


• Restrictions de la liberté d'aller et venir

Dans toutes les circonscriptions où l'état d'urgence est déclaré, l'article 5 de la loi de 1955 prévoit que trois types de mesures restreignant la liberté d'aller et venir peuvent être mises en oeuvre par le préfet dont le département se trouve en tout ou partie dans la circonscription. Ces mesures sont d'application directe dès lors que l'état d'urgence est déclaré par le décret pris en conseil des ministres. Il s'agit des mesures suivantes :

- interdiction de la circulation des personnes ou des véhicules dans les lieux et aux heures fixés par arrêté. En pratique, ces dispositions permettent aux préfets d'instaurer des couvre-feux dans les parties du département qui leur paraissent exposées à des risques importants de trouble à l'ordre public ;

- institution, par arrêté, de zones de protection ou de sécurité où le séjour des personnes est réglementé. Cette mesure vise pour sa part à offrir aux préfets la possibilité de déterminer un périmètre de protection, applicable hors de leurs horaires d'ouvertures, autour des bâtiments publics ou d'édifices privés qui, par leur affectation ou leur situation, seraient de nature à constituer des cibles pour les auteurs d'attentats ;

- interdiction de séjour dans tout ou partie du département à toute personne cherchant à entraver, de quelque manière que ce soit, l'action des pouvoirs publics. Une telle mesure a pour effet d'astreindre les personnes concernées à quitter tout ou partie du territoire du département. Comme le précise la circulaire du ministre de l'intérieur, compte tenu de sa gravité et de son application sur l'ensemble du territoire concerné par l'état d'urgence, une telle mesure ne trouve à s'appliquer que dans des circonstances d'appréciation particulières. Une telle position apparaît pleinement logique en ce que l'interdiction de séjour dans un département d'un individu dangereux n'aurait que pour effet de « déplacer le problème » vers le territoire d'un autre département.


• Remise des armes

Dans les circonscriptions territoriales où l'état d'urgence est déclaré, l'article 9 de la loi de 1955 donne ensuite au seul ministre de l'intérieur la possibilité d'ordonner des remises d'armes. Il appartiendrait naturellement au préfet compétent d'assurer l'exécution d'une telle décision ministérielle. Le classement en différentes catégories des armes ayant été modifié par les dispositions de la loi du 6 mars 2012 12 ( * ) qui n'ont pas procédé aux coordinations nécessaires dans la loi du 3 avril 1955, son texte continue par conséquent de faire référence aux anciennes catégories. Toutefois, la circulaire du ministre de l'intérieur du 14 novembre 2015 procède à une adaptation de ces dispositions afin d'expliciter les armes désormais concernées par ce dispositif.


• Réquisitions de personnes ou de biens

En application de l'article 10 de la loi de 1955, l'instauration de l'état d'urgence autorise les préfets à procéder à des réquisitions de biens et de personnes en application de la loi du 11 juillet 1938 sur l'organisation générale de la nation pour le temps de guerre, dont les dispositions sont désormais codifiées à l'article L. 1111-2 du code de la défense.


• Contrôle de la presse, des projections cinématographiques et des représentations théâtrales

Enfin, à condition que le décret déclarant ou la loi prorogeant l'état d'urgence le prévoient explicitement, le 2° de l'article 11 de la loi de 1955 autorise le ministre de l'intérieur pour l'ensemble du territoire, et le préfet, dans le département, à prendre toutes mesures pour assurer le contrôle de la presse et des publications de toute nature ainsi que celui des émissions radiophoniques, des projections cinématographiques et des représentations théâtrales. D'après les informations fournies à votre rapporteur, une telle disposition n'a jamais été mise en oeuvre à l'occasion des différentes utilisations du régime de l'état d'urgence.

2. Mesures pouvant être prises dans les zones comprises à l'intérieur des circonscriptions où l'état d'urgence a été déclaré

Au sein des zones définies par le décret simple dans lesquelles l'état d'urgence reçoit application, les autorités administratives ont la faculté de mettre en oeuvre des mesures complémentaires renforcées portant une atteinte plus importante aux libertés publiques.


• Assignation à résidence

En vertu de l'article 6, le ministre de l'intérieur, et lui seul, peut prononcer l'assignation à résidence dans une circonscription territoriale ou une localité déterminée de toute personne dont l'activité s'avère dangereuse pour la sécurité et l'ordre publics. La loi de 1955 dispose qu'une telle assignation à résidence doit permettre aux personnes concernées de résider dans une agglomération ou à proximité immédiate d'une agglomération. La mesure ne peut par ailleurs avoir pour effet de créer des camps où seraient détenues les personnes assignées à résidence. Enfin, l'autorité administrative est alors tenue de prendre « toutes dispositions pour assurer la subsistance des personnes astreintes à résidence ainsi que celle de leur famille ».


• Police des réunions et des lieux publics

Conformément à l'article 8 de la loi de 1955, le ministre de l'intérieur, pour l'ensemble du territoire, et le préfet, dans le département, peuvent ordonner la fermeture provisoire des salles de spectacles, débits de boissons et lieux de réunion de toute nature. Ils peuvent également interdire les réunions de nature à provoquer ou à entretenir le désordre.


• Perquisitions administratives

Enfin, à condition que le décret déclarant ou la loi prorogeant l'état d'urgence le prévoient explicitement, le 1° de l'article 11 de la loi de 1955 permet au ministre de l'intérieur, pour l'ensemble du territoire, et au préfet, dans le département, d'ordonner des perquisitions à domicile de jour et de nuit.

3. Mesures nécessitant un décret d'application spécifique

L'article 12 de la loi de 1955 permet, quand l'état d'urgence est institué dans tout ou partie d'un département, qu'un décret, pris sur le rapport du ministre de la justice et du ministre de la défense nationale, autorise la juridiction militaire à se saisir des crimes, ainsi que des délits qui leur sont connexes, relevant de la cour d'assises de ce département. La juridiction de droit commun reste cependant saisie tant que l'autorité militaire ne revendique pas la poursuite.

Comme le soulignait notre ancien collègue Jean-Jacques Hyest 13 ( * ) , « la suppression des tribunaux militaires en temps de paix, opérée par la loi n° 82-621 du 21 juillet 1982 laisse subsister les dispositions de l'article 12 de la loi du 3 avril 1955 ». En effet, l'article 700 du code de procédure pénale, dans sa rédaction issue de la loi du 21 juillet 1982, dispose qu'en cas d'état de siège ou d'état d'urgence déclaré, un décret en conseil des ministres, pris sur le rapport du garde des sceaux, ministre de la justice, et du ministre chargé de la défense, peut établir des tribunaux territoriaux des forces armées dans les conditions prévues par le code de justice militaire. La compétence de ces tribunaux résulte des dispositions du code de justice militaire pour le temps de guerre et des dispositions particulières des lois sur l'état de siège ou l'état d'urgence.

E. LE RÉGIME CONTENTIEUX DES MESURES PRISES EN APPLICATION DE L'ÉTAT D'URGENCE

Les mesures prises en application de l'état d'urgence constituent des actes de police administrative. Elles sont par conséquent susceptibles d'être soumises au contrôle de légalité du juge administratif. En outre, l'exécution des décisions prises par les autorités administratives compétentes sont susceptibles de faire l'objet des procédures de référé prévues aux articles L. 521-1 (référé suspension) et L. 521-2 (référé liberté) du code de justice administrative.

En outre, l'article 7 de la loi de 1955 précise que les mesures prises en application du 3° de l'article 5 (interdiction de séjour) et de l'article 6 (assignation à résidence) peuvent faire l'objet, de la part des personnes concernées, d'une demande de retrait de la mesure soumise à une commission consultative comprenant des délégués du conseil départemental désignés par ce dernier et dont la composition, le mode de désignation et les conditions de fonctionnement sont fixés par décret en conseil d'État. En application de cette disposition, un décret du 10 mai 1955 14 ( * ) , modifié par un décret du 7 juillet 1955 15 ( * ) , a défini ces modalités d'application. Selon les informations fournies à votre rapporteur, ces commissions ne sont cependant pas, à l'heure actuelle, constituées.

F. LES SANCTIONS APPLICABLES EN CAS DE VIOLATION DES MESURES PRISES EN APPLICATION DE L'ÉTAT D'URGENCE

L'article 13 de la loi de 1955 prévoit que les infractions commises en cas de violation des mesures prises en application des articles 5, 6, 8 et 9 ainsi que du 2° de l'article 11 sont passibles d'un an d'emprisonnement de huit jours à deux mois et d'une amende de 11 à 3 750 euros ou de l'une de ces deux peines seulement. Il permet également l'exécution d'office, par l'autorité administrative, des mesures prescrites, nonobstant l'existence de ces sanctions pénales.

II. CAS DE MISE EN oeUVRE DE L'ÉTAT D'URGENCE

A. LES PRÉCÉDENTS AVANT LA CRISE ACTUELLE

L'état d'urgence a été assez régulièrement et largement déclaré dans le but de maintenir l'ordre en Algérie de 1955 à 1962. Les gouvernements concernés par la gestion de cette crise en firent ainsi une application à trois reprises, deux fois sous la IV ème République, en 1955 16 ( * ) et en 1958 17 ( * ) et une fois sous la V ème République en 1961 18 ( * ) . Outre cette application pendant les « événements » d'Algérie, il a été fait usage de l'état d'urgence du 12 janvier au 30 juin 1985 en Nouvelle-Calédonie. L'état d'urgence fut également proclamé le 29 octobre 1986 sur l'ensemble du territoire des îles de Wallis et Futuna et le 24 octobre 1987 dans les communes de la subdivision des Îles du Vent en Polynésie française.

Textes d'application de l'état d'urgence en outre-mer

Nouvelle-Calédonie : arrêté n° 85-35 du haut-commissaire de la République en date du 12 janvier 1985.

Îles de Wallis et Futuna : arrêtés de l'administrateur supérieur, chef des îles Wallis et Futuna n° 117 du 29 octobre 1986 proclamant l'état d'urgence sur l'ensemble du territoire des îles Wallis et Futuna et n° 118 du 29 octobre 1986 prévoyant l'application en application de l'état d'urgence les mesures de police nécessaires au maintien de l'ordre public au territoire des îles Wallis et Futuna.

Polynésie française : arrêtés du haut-commissaire de la République en Polynésie française n° 1214 CAB du 24 octobre 1987 portant déclaration de l'état d'urgence dans le territoire de la Polynésie française et n° 1215 CAB du 24 octobre 1987 portant application des mesures prises pour l'état d'urgence.

L'application la plus contemporaine de ce régime juridique remonte à l'année 2005 sur le territoire métropolitain pour le rétablissement de l'ordre public à la suite des émeutes urbaines survenues dans de nombreuses banlieues françaises. Ainsi, l'état d'urgence fut-il déclaré à compter du 9 novembre 2005 par deux décrets pris le 8 novembre 19 ( * ) , et prorogé pour une durée de trois mois par la loi n° 2005-1425 du 18 novembre 2005 prorogeant l'application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955. Toutefois, un décret du 3 janvier 2006 mit fin à l'application de l'état d'urgence à compter du 4 janvier, conformément à la faculté qui était offerte au pouvoir exécutif par l'article 3 de la loi du 18 novembre 2005.

B. LES CARACTÉRISTIQUES DE L'ÉTAT D'URGENCE DÉCLARÉ À LA SUITE DES ATTENTATS DU 13 NOVEMBRE 2015

Le conseil des ministres réuni à la suite des attentats du 13 novembre dernier a adopté un décret 20 ( * ) déclarant l'état d'urgence sur l'ensemble du territoire métropolitain « et en Corse » 21 ( * ) à compter du 14 novembre à zéro heure, ce décret entrant en vigueur à la même date. Le délai de douze jours au-delà duquel la prorogation de l'état d'urgence ne peut être autorisée que par la loi expirera donc le 26 novembre 2015 à zéro heure.

Un second décret, pris le même jour, a défini les zones dans lesquelles peuvent être mises en oeuvre les mesures complémentaires ou renforcées des articles 6 (assignations à résidence), 8 (police des réunions et des lieux publics) et 9 (remise des armes), en l'occurrence la totalité des communes d'Ile-de-France. Ce décret a en outre expressément prévu, dans ces mêmes communes, la possibilité pour les autorités administratives d'ordonner des perquisitions à domicile de jour et de nuit, conformément au 1° de l'article 11.

Le 14 novembre, un troisième décret 22 ( * ) , entrant en vigueur le 15 novembre à zéro heure, modifiait le périmètre des zones dans lesquelles les mesures complémentaires ou renforcées 23 ( * ) peuvent être mises en oeuvre en les élargissant à l'ensemble du territoire métropolitain « et de la Corse ».

Enfin, le 18 novembre étaient pris deux nouveaux décrets, le premier 24 ( * ) déclarant l'état d'urgence, à compter du 19 novembre 2015, à zéro heure à l'heure locale, sur le territoire des collectivités de la Guadeloupe, de la Guyane, de la Martinique, de La Réunion, de Mayotte, de Saint-Barthélemy et de Saint-Martin. Le second décret 25 ( * ) prévoit qu'outre les mesures prévues aux articles 5, 9 et 10 de la loi du 3 avril 1955, les mesures mentionnées aux articles 6, 8 et au 1° de l'article 11 sont rendues applicables également sur le territoire de ces mêmes collectivités. Le périmètre d'application de l'état d'urgence dans ces collectivités est ainsi rendu identique à la totalité de leur territoire, comme en métropole.

Deux circulaires, l'une du ministre de l'intérieur aux préfets et l'autre de la garde des sceaux aux procureurs, sont par ailleurs venues préciser les modalités de mise en oeuvre des différentes mesures prises en application de l'état d'urgence.

Il apparaît ainsi que les caractéristiques matérielles et géographiques de cette déclaration d'état d'urgence sont étendues au regard des précédents depuis les événements survenus en Algérie. Ainsi, l'état d'urgence déclaré en 2005 n'avait prévu la possibilité des mesures renforcées que dans une liste de communes annexée au décret n° 2005-1387 précité. Autre particularité juridique de ce dispositif et contrairement au choix effectué en 2005, les décrets définissant les zones où l'état d'urgence reçoit application ont été signés par le Président de la République lui-même, ce qui ne constitue pas une formalité requise par la loi de 1955. Toutefois, une telle évolution n'emporte pas de conséquences juridiques, conformément à la jurisprudence du Conseil d'État 26 ( * ) .

À compter du vendredi 19 novembre à zéro heure, l'état d'urgence aura, pour la première fois, depuis l'entrée en vigueur de la loi du 3 avril 1955, été simultanément déclaré sur l'ensemble du territoire métropolitain et la majeure partie des collectivités ultra-marines 27 ( * ) , ce qui constitue en soi un indice de la gravité de la situation à laquelle est confronté notre pays.

En 2005, l'essentiel des mesures prises en application de l'état d'urgence avait consisté en des arrêtés préfectoraux instaurant des couvre-feux ou interdisant des rassemblements susceptibles de troubler l'ordre public, la faculté, pour les préfets, de faire procéder à des perquisitions administratives, pourtant prévue par le décret et la loi de prorogation, n'ayant été utilisée que de manière marginale 28 ( * ) .

La mise en oeuvre du dispositif depuis les attentats du 13 novembre 2015 est d'une ampleur toute autre. Depuis l'entrée en vigueur de l'état d'urgence, il a été procédé à 562 perquisitions administratives et 157 assignations à résidence , ces deux types de décisions étant les plus attentatoires aux libertés publiques au sein de la panoplie de l'état d'urgence. Votre rapporteur relève qu'il n'est pas en mesure de fournir des statistiques sur les autres catégories de mesures de police prises par le pouvoir exécutif en application de l'état d'urgence, le ministère de l'intérieur n'en tenant pas une comptabilité.

L'utilisation massive de ces mesures de police administrative nécessite d'examiner attentivement la conformité aux exigences constitutionnelles de la loi du 3 avril 1955, ce qui s'impose avec d'autant plus de force en raison de la possibilité pour les personnes faisant l'objet de ces mesures de les contester désormais par le biais d'une question prioritaire de constitutionnalité.

III. LES DISPOSITIONS DU PROJET DE LOI

A. LE TEXTE DU PROJET DE LOI INITIAL

Le projet de loi prorogeant l'application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence et renforçant l'efficacité de ses dispositions a été adopté par le conseil des ministres du 18 novembre et a été déposé le même jour sur le bureau de l'Assemblée nationale, le gouvernement ayant engagé la procédure accélérée.

Le texte initial comporte six articles. Les trois premiers articles ont trait à la prorogation de l'état d'urgence. Ils ont pour objet de :

- proroger l'état d'urgence sur le territoire métropolitain pour une durée de trois mois à compter du 26 novembre 2015 ( article 1 er ) ;

- prévoir expressément la possibilité pour les autorités administratives d'ordonner des perquisitions de jour comme de nuit ( article 2 ) ;

- permettre, par décret en conseil des ministres, de mettre fin à l'état d'urgence avant l'expiration du délai de trois mois. En ce cas, il en serait rendu compte au Parlement ( article 3 ). Une telle disposition, dont il avait été fait usage, avait été prévue dans la loi du 18 novembre 2005 de prorogation de l'état d'urgence.

Les trois autres articles ont, pour leur part, vocation à moderniser le régime juridique de plusieurs dispositifs de l'état d'urgence, notamment dans le but d'affermir sa constitutionnalité ( article 4 ). Ainsi, les dispositions poursuivent-elles l'objectif :

- de définir plus précisément les régimes juridiques des mesures tendant à ordonner l'assignation à résidence et de procéder à des perquisitions de jour comme de nuit afin de consolider leur conformité à la Constitution ;

- définir explicitement le régime contentieux applicable aux mesures prises en application de la loi de 1955, qui seraient, exception faite des infractions commises en méconnaissance de ces mesures, soumises au contrôle du juge administratif dans les conditions de droit commun prévues par le code de justice administrative ;

- d'instaurer une nouvelle mesure pouvant être prise en application de l'état d'urgence permettant de dissoudre, par décret en conseil des ministres, les associations ou groupements de fait qui participent à la commission d'actes portant une atteinte grave à l'ordre public, ou dont les activités facilitent cette commission ou y incitent, et qui comprennent en leur sein, ou parmi leurs relations habituelles, des personnes à l'encontre desquelles a été prise une mesure d'assignation à résidence prononcée en application de l'article 6 de la loi de 1955 pour des motifs en lien avec les agissements précités ;

- d'abroger les dispositions de l'article 11 de la loi de 1955 qui permettant au ministre de l'intérieur ou aux préfets de prendre toutes mesures pour assurer le contrôle de la presse et des publications de toute nature ainsi que celui des émissions radiophoniques, des projections cinématographiques et des représentations théâtrales ;

- d'augmenter les quantums de peine, prévus à l'article 13 de la loi de 1955, en cas d'infractions aux mesures prises en application de l'état d'urgence.

B. LES MODIFICATIONS RETENUES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

La commission des lois de l'Assemblée nationale, qui a désigné le président Jean-Jacques Urvoas comme rapporteur du texte, a examiné le rapport sur le projet de loi et établi son texte dans l'après-midi du 18 novembre. Les députés en ont ensuite discuté dans la matinée et en début d'après-midi du jeudi 19 novembre. Le projet de loi a été adopté, après modifications, par une large majorité de députés.

À l'issue de l'examen par l'Assemblée nationale, le projet de loi a substantiellement évolué.

Ainsi, les députés ont prévu explicitement la prorogation de l'état d'urgence dans les territoires ultra-marins visés par le décret n° 2015-1493 du 18 novembre 2015 précité ( article 1 er ).

Ils ont par ailleurs apporté de nombreuses modifications à l' article 4 du projet de loi, lequel a pour objet la modernisation du régime juridique de l'état d'urgence. Les amendements votés par les députés en commission et en séance publique ont pour conséquence :

- d'insérer un article 4-1 dans la loi de 1955 afin que l'Assemblée nationale et le Sénat soient informés sans délai des mesures prises par le gouvernement pendant l'état d'urgence. À cet effet, les assemblées parlementaires pourraient requérir toute information complémentaire dans le cadre du contrôle et de l'évaluation de ces mesures ;

- de conférer la faculté au ministre de l'intérieur d'assortir les mesures d'assignation à résidence d'un placement sous surveillance électronique mobile si la personne assignée à résidence a été condamnée à une peine privative de liberté pour un crime ou un délit, puni de dix ans d'emprisonnement, qualifié d'acte de terrorisme puni et ayant fini l'exécution de sa peine depuis moins de huit ans. Cette possibilité serait soumise à l'accord de la personne concernée (article 6 de la loi de 1955) ;

- de porter de huit à douze heures la durée quotidienne au cours de laquelle la personne assignée à résidence peut être astreinte à demeurer dans un lieu d'habitation (article 6 de la loi de 1955) ;

- de faciliter la dissolution des associations ou groupements de fait décidées en application de l'état d'urgence (article 6-1 de la loi de 1955) en supprimant l'exigence que des membres de ces associations ou groupements, ou de personnes en relation habituelle avec ces dernières, fassent l'objet d'une mesure d'assignation à résidence ;

- d'une part, d'actualiser et d'élargir le champ des armes et des munitions dont la remise peut être ordonnée par le ministre de l'intérieur et, d'autre part, de donner cette prérogative aux préfets. Ils ont, par cohérence, élargi aux armes de toutes les catégories l'obligation pour les autorités administratives de délivrer un récépissé de remise et de rendre les armes à l'expiration de l'état d'urgence (article 9 de la loi de 1955) ;

- de procéder à l'actualisation des références juridiques relatives à la réquisition des biens et des personnes par le préfet (article 10 de la loi de 1955) ;

- à l'initiative de votre rapporteur et sur proposition d'un amendement présenté par le gouvernement, de préciser que, dans le cadre des perquisitions administratives, l'officier de police judiciaire assistant à la perquisition doit, si une infraction pénale est constatée, en dresser procès-verbal, procéder à toute saisie utile et en informer sans délai au procureur de la République (article 11 de la loi de 1955) ;

- de remplacer, au lieu de supprimer, les dispositions relatives au contrôle de la presse, des projections cinématographiques et des représentations théâtrales par un dispositif permettant au ministre de l'intérieur de prendre toute mesure pour assurer l'interruption de tout service de communication au public en ligne provoquant à la commission d'actes de terrorisme ou en faisant l'apologie (article 11 de la loi de 1955) ;

- de supprimer la possibilité de donner, par décret, compétence à la juridiction militaire de se saisir de crimes ainsi que de délits connexes relevant, en temps ordinaire, des cours d'assises (article 12 de la loi de 1955).

IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

La mise en oeuvre de l'état d'urgence pose des questions qui sont loin d'être anodines en termes de respect des droits et libertés que la Constitution garantit. Quel que soit l'ampleur des périls et la gravité des menaces qui mettent en danger la vie de nos concitoyens, la Constitution demeure le socle de notre pacte social et les mesures exceptionnelles mises en oeuvre dans de telles circonstances, certes guidées par le souci de le défendre, ne sauraient, sauf à sacrifier nos valeurs les plus essentielles, contrevenir gravement à nos principes constitutionnels. S'impose à cet égard la nécessité pour le pouvoir exécutif de mettre tout en oeuvre pour revenir, dans les meilleurs délais, à une légalité ordinaire.

Certes, il apparaît que le Conseil d'État a explicitement déclaré 29 ( * ) l'état d'urgence conforme aux stipulations de l'article 15 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

L'article 15 de la convention européenne

En application de l'article 15, les parties à la convention peuvent prendre des mesures dérogeant aux obligations prévues par cette dernière en cas de guerre ou en cas d'autre danger public menaçant la vie de la nation, « dans la stricte mesure où la situation l'exige et à la condition que ces mesures ne soient pas en contradiction avec les autres obligations découlant du droit international ». Tout pays exerçant ce droit de dérogation doit tenir « le Secrétaire général du Conseil de l'Europe pleinement informé des mesures prises et des motifs qui les ont inspirées ». Il doit également informer le secrétaire général de la date à laquelle ces mesures ont cessé d'être en vigueur et les dispositions de la convention reçoivent de nouveau pleine application. La France a ainsi formulé, lors de la ratification de la Convention par la loi du 31 décembre 1973 30 ( * ) , une réserve sur le premier alinéa de l'article 15 en assimilant les législations d'urgence existant en droit français (article 16 de la Constitution, état de siège et état d'urgence) aux cas visés par cet article. Le Conseil d'État, saisi de recours sur les décrets de novembre 2005 tendant à la mise en oeuvre de l'état d'urgence, avait du reste constaté que les formalités d'information auprès du secrétaire général du Conseil de l'Europe avaient été respectées.

C'est toutefois au regard du cadre constitutionnel que les interrogations les plus sérieuses sont susceptibles de se poser.

A. LA QUESTION DE LA CONFORMITÉ DE L'ÉTAT D'URGENCE À LA CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958

Contrairement à l'état de siège prévu à l'article 36 de la Constitution, l'état d'urgence ne dispose pas d'un ancrage constitutionnel. Surtout, la loi du 3 avril 1955 n'a, depuis l'entrée en vigueur de la Constitution du 4 octobre 1958, jamais fait l'objet d'un examen complet de la part du Conseil constitutionnel. Certes, le Conseil a été saisi d'un recours sur la loi relative à l'état d'urgence en Nouvelle-Calédonie et dépendances 31 ( * ) . Toutefois, le juge constitutionnel a indiqué, dans sa décision 32 ( * ) , que la Constitution, bien que visant, dans son article 36, expressément l'état de siège, « n'a pas pour autant exclu la possibilité pour le législateur de prévoir un régime d'état d'urgence pour concilier (...) les exigences de la liberté et la sauvegarde de l'ordre public ; qu'ainsi, la Constitution du 4 octobre 1958 n'a pas eu pour effet d'abroger la loi du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence, qui, d'ailleurs, a été modifiée sous son empire ». Le Conseil a en outre précisé que « si la régularité au regard de la Constitution des termes d'une loi promulguée peut être utilement contestée à l'occasion de l'examen de dispositions législatives qui la modifient, la complètent ou affectent son domaine, il ne saurait en être de même lorsqu'il s'agit de la simple mise en application d'une telle loi ».

On ne saurait donc tirer de cette décision la conclusion que la loi du 3 avril 1955, notamment certains des dispositifs dont elle autorise la mise en oeuvre, respecte sans l'ombre d'un doute les principes et exigences de nature constitutionnelle.

Au surplus, la déclaration de l'état d'urgence depuis le 14 novembre dernier constitue la première mise en oeuvre de ce régime depuis la révision constitutionnelle de 2008 et l'instauration de la question prioritaire de constitutionnalité. Il n'est, à cet égard, pas douteux que les nombreuses mesures portant atteinte aux libertés publiques prises par les pouvoirs publics à l'occasion de la présente déclaration d'état d'urgence donneront lieu à des recours juridictionnels qui se traduiront, selon toute vraisemblance, par la saisine du juge constitutionnel sous la forme d'une telle question prioritaire.

Or, les fondements juridiques des mesures d'application de l'état d'urgence les plus attentatoires aux libertés publiques peuvent présenter certaines fragilités, au regard notamment du risque d'incompétence négative du législateur. À titre d'exemple, le régime de perquisition administrative résultant de l'article 11 se contente d'indiquer que de telles perquisitions peuvent être effectuées « à domicile de jour et de nuit ». À cet égard, le Conseil constitutionnel a estimé que la méconnaissance par le législateur de sa propre compétence peut être invoquée à l'appui d'une question prioritaire de constitutionnalité dans le cas où est affecté « un droit ou une liberté que la Constitution garantit, fasse application de la jurisprudence » 33 ( * ) .

B. L'INTÉRÊT LIMITÉ D'UNE RÉVISION CONSTITUTIONNELLE

Déjà en 1993, le comité consultatif pour la révision de la Constitution, présidé par M. Georges Vedel, avait, dans son rapport 34 ( * ) , estimé judicieux d'aligner le dispositif de l'état d'urgence sur celui de l'état de siège en inscrivant dans la Constitution des règles qui figurent d'ores et déjà dans la loi réglementant l'état d'urgence (décision en conseil des ministres et prorogation par le Parlement au-delà de douze jours).

De même, le rapport 35 ( * ) du comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la V ème République, présidé par M. Édouard Balladur, avait, en 2007, préconisé de mettre à jour les mécanismes de l'état de siège et de l'état d'urgence en modifiant les dispositions de l'article 36 de la Constitution de telle sorte que le régime de chacun de ces états de crise soit défini par la loi organique et la ratification de leur prorogation autorisée par le Parlement dans des conditions harmonisées.

Lors de son discours devant le Congrès, réuni le 16 novembre à la suite des attentats, le Président de la République a fait part de sa décision de présenter au Parlement un projet de révision de la Constitution afin d'instituer « un régime constitutionnel permettant de gérer l'état de crise », en suivant l'orientation définie par le comité présidé par M. Édouard Balladur.

La cohérence formelle pourrait justifier que l'état d'urgence, dont il a été fait application à plusieurs reprises, figure dans la Constitution aux côtés de l'état de siège qui n'a jamais été utilisé sous la V ème République.

Sur le plan juridique, la nécessité d'une telle modification est en revanche discutable dès lors que les dispositions de la loi de 1955, telles qu'elles seraient modifiées par le présent projet de loi (permettant ainsi d'écarter le risque d'incompétence négative du législateur) et à condition de clarifier les conditions de mise en oeuvre de la perquisition administrative, apparaissent conformes à notre ordre constitutionnel. En effet, l'insertion dans le texte constitutionnel d'une simple référence à l'état d'urgence, qui renverrait la définition de ses modalités d'application à une loi organique 36 ( * ) , ne saurait suffire pour en garantir la constitutionnalité dès lors que certaines d'entre elles dérogeraient à d'autres règles ou valeurs de rang constitutionnel. Il serait alors nécessaire d'élever au niveau constitutionnel celles des modalités dérogeant à ces règles ou valeurs. Dans le cas où aucune de ces modalités d'application de l'état d'urgence n'entrerait frontalement en contradiction avec notre texte constitutionnel, ce que laisse penser l'avis rendu par le Conseil d'État sur le présent projet de loi, la transformation de la loi du 3 avril 1955 en loi organique ne présenterait alors aucun intérêt juridique.

Tel avait également été l'opinion, selon les informations recueillies par votre rapporteur, du Conseil d'État dans son avis rendu sur le projet de loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la V ème République. Le Conseil d'État avait alors disjoint un article du projet de loi soumis à son examen tendant à modifier l'article 36 de la Constitution pour y faire figurer l'état d'urgence, au motif que son inclusion dans la Constitution ne s'imposait nullement compte tenu de la décision du Conseil constitutionnel du 25 janvier 1985 précité et que les conditions de mise en oeuvre du régime d'état d'urgence avaient été précisées par la jurisprudence du Conseil d'État 37 ( * ) .

A ce stade de sa réflexion, votre rapporteur se déclare donc peu convaincu par l'opportunité d'une telle modification de l'article 36 puisque, comme il tentera d'en apporter la démonstration dans le présent rapport, à périmètre inchangé, les dispositions de la loi du 3 avril 1955, résultant des modifications proposées par le gouvernement et des amendements votés par les députés paraissent désormais conformes au cadre constitutionnel.

C. VERS UNE ADOPTION CONFORME DU TEXTE

Votre rapporteur aurait pu, sans hésitation, recommander à votre Haute assemblée d'adopter sans modification le projet de loi soumis à l'approbation de votre Haute assemblée si celui-ci n'avait comporté que les dispositions strictement nécessaires à la prorogation de l'état d'urgence, à l'instar de la loi du 18 novembre 2005.

Toutefois, cette position de principe s'imposait avec moins de force dès lors que le gouvernement faisait le choix, compréhensible compte tenu des circonstances, de modifier en profondeur ce régime juridique puisque plusieurs de ses dispositifs sont susceptibles de poser des interrogations d'ordre constitutionnel. Au surplus, quel que soit la légitimité de légiférer avec diligence sur une telle matière, il n'apparaît pas souhaitable que le Sénat soit, par principe, dépourvu de son droit d'amendement, d'autant plus qu'un vote non conforme n'aurait pas remis en cause la possibilité pour le Président de la République de promulguer la loi de prorogation et de modernisation avant le 26 novembre, date à laquelle l'état d'urgence sera levé faute d'une loi entrée en vigueur.

Après une réflexion approfondie, nécessairement brève compte tenu des délais impartis, il est néanmoins apparu à votre rapporteur que votre commission des lois pourrait recommander au Sénat une adoption de ce texte dans les mêmes termes que ceux retenus par l'Assemblée nationale.


• À l'évidence, l'état de la menace terroriste impose une action législative rapide. La démonstration par le législateur de sa capacité à définir des solutions juridiques efficaces et respectueuses de notre ordre constitutionnel constitue, à l'évidence, un symbole supplémentaire de la détermination des pouvoirs publics à défendre sans faiblesse notre pays contre les menaces auxquelles il est exposé.


• Par ailleurs, les jours ayant précédé la réunion de votre commission ont été mis à profit pour qu'une réelle concertation s'engage entre le gouvernement et les rapporteurs pressentis de ce texte afin que les préoccupations des deux assemblées et les différentes sensibilités des forces politiques les composant puissent être pleinement prises en compte.


• Votre rapporteur tient à souligner que cette phase d'échanges tripartites a constitué l'occasion pour lui de faire part de ses inquiétudes quant à la constitutionnalité du dispositif le plus utilisé depuis la déclaration de l'état d'urgence, en l'occurrence le régime des perquisitions administratives. La notion de perquisition renvoie en effet, ainsi qu'il l'explicitera dans son commentaire du 4° de l'article 4 du projet de loi, à un régime juridique relevant de la police judiciaire et défini dans le code de procédure pénale. Tel était du reste l'interprétation qui avait prévalu lors des travaux préparatoires à l'élaboration de la loi du 18 novembre 2005, les analyses du rapporteur de l'époque 38 ( * ) et du gouvernement, convergentes, considérant que les perquisitions autorisées en application du 1° de l'article 11 de la loi du 3 avril 1955 n'étaient pas soustraites au contrôle de l'autorité judiciaire.

S'il n'est pas douteux que l'initiative de ces perquisitions appartient au pouvoir administratif, qualifiant ainsi ce dispositif de mesure de police administrative, il n'en reste pas moins que la constatation d'une infraction à l'occasion de ces perquisitions a nécessairement pour effet, conformément à la répartition des compétences entre les deux ordres de juridiction, de faire basculer cette opération dans le régime de la police judiciaire placée sous le contrôle du parquet. La rédaction de la loi de 1955 étant laconique sur ce régime, il n'apparaît en outre pas possible que puissent être procédées, dans un cadre de police administrative, à des saisies. Dès lors, toute saisie effectuée dans de telles opérations ne peut s'inscrire que dans le cadre d'une mission de police judiciaire ayant pour objet la réunion de preuves en vue de la répression, par l'autorité judiciaire, d'une ou de plusieurs infractions pénales. Cette conception caractérise au demeurant un grand nombre de perquisitions auxquelles il a été procédé depuis le 14 novembre dernier, qui se sont traduites par des saisies et des arrestations de personnes.

Si les modifications apportées à ce régime par le projet de loi étaient motivées, non seulement par le souci de ne pas encourir de critiques au titre de l'incompétence négative du législateur, mais aussi par celui de caractériser pleinement sa nature de mesure de police administrative, votre rapporteur a cependant eu à coeur, sans entraver l'exercice de cette mission par les autorités compétentes, de bien articuler son basculement vers une mesure relevant de la police judiciaire en cas de constatation d'une infraction, afin d'écarter tout risque de contrariété avec des règles constitutionnelles 39 ( * ) . Cette préoccupation a reçu un écho favorable et un amendement de clarification, suggéré par votre rapporteur et présenté par le Gouvernement, a ainsi été adopté au cours de la réunion de la commission des lois.


• Précieuse est enfin l'analyse effectuée par le Conseil d'État qui, dans son avis, considère que la déclaration de l'état d'urgence et sa prorogation pour trois mois sont justifiées au regard des attaques du 13 novembre et de la persistance de la menace et qui estime également que le ressort géographique déterminé par les décrets du 14 novembre 2015 et les mesures retenues par ces textes sont proportionnés aux circonstances.

Ces quatre types de considérations ont donc conduit à apaiser les craintes et à atténuer les hésitations de votre rapporteur qui, dès lors, a proposé à votre commission d'adopter sans modification le texte voté par l'Assemblée nationale.

*

* *

Votre commission a adopté le projet de loi sans modification .

EXAMEN DES ARTICLES

Article 1er - Prorogation de l'état d'urgence

L'état d'urgence a été déclaré sur le territoire métropolitain par le décret n° 2015-1475 du 14 novembre 2015 à compter du même jour à zéro heure. En application de l'article 2 de la loi du 3 avril 1955, l'état d'urgence cessera donc de s'appliquer à compter du 26 novembre 2015 à zéro heure, date à laquelle le décret ne produira plus d'effets, sauf prorogation prévue par la loi.

Tel est l'objet de l'article 1 er du projet de loi qui proroge l'état d'urgence à compter du 26 novembre 2015 pour une durée de trois mois. L'état d'urgence devrait donc prendre fin le 26 février 2016 à zéro heure, sauf à ce qu'une loi ultérieure intervienne pour le proroger à nouveau.

À l'initiative du Gouvernement, les députés ont voté un amendement à l'article 1 er du projet de loi afin que l'état d'urgence, déclaré dans certains territoires ultra-marins par le décret n° 2015?1493 du 18 novembre 2015 précité, soit également prorogé. La rédaction de l'amendement du Gouvernement présente une originalité en ce qu'il n'a pas modifié la date à compter de la laquelle la loi prend le relais de ce décret, alors même qu'il est postérieur de quatre jours à celui déclarant l'état d'urgence en métropole. L'état d'urgence étant applicable dans les territoires concernés à compter du 19 novembre à zéro heure, heure locale, la loi prendra le relais avant l'échéance habituelle des douze jours. Une telle originalité ne devrait cependant pas présenter de fragilités juridiques puisque la durée des douze jours est établie par une règle de niveau législatif. Il en est donc déduit que l'article 1 er du projet de loi dérogera, dans le cas d'espèce, à cette durée des douze jours.

Votre rapporteur s'interroge sur la durée de prorogation de trois mois retenue par le gouvernement, qui est identique à celle qui avait été proposée en 2005 lors des émeutes urbaines. En effet, l'état de la menace, persistante depuis l'augmentation, début 2014, du nombre d'individus impliqués dans les filières terroristes djihadistes, conjugué à la détermination et à la force de l'ennemi auquel la France est opposée, devrait malheureusement persister au-delà de cette date. Passée cette date, l'état d'urgence sera-t-il toujours nécessaire pour garantir la sécurité de nos concitoyens et écarter les principaux risques d'attentats terroristes ? Cela est vraisemblable. Sous réserve de réflexions complémentaires, votre rapporteur considère que cette période de trois mois devra être mise à profit afin d'examiner les conditions selon lesquelles les capacités juridiques, matérielles et humaines de défense structurelles, tant dans le domaine civil que militaire, devront être renforcées de manière pérenne, dans le cadre du rétablissement d'une légalité ordinaire.

Au-delà de cette réflexion, il n'en reste pas moins que la période comprise dans cette durée de trois mois s'avérera particulièrement sensible compte tenu de la tenue, à Paris, de la conférence sur le climat du 30 novembre au 11 décembre prochain, de l'organisation des élections régionales les 6 et 13 décembre ainsi que des fêtes de fin d'année. Ces différentes échéances, se caractérisant par des rassemblements importants de personnes en différents lieux de la capitale mais également en province, justifient à elles seules en tout état de cause que l'état d'urgence soit, a minima , maintenu pour la durée proposée par l'article 1 er .

Sous le bénéfice de ces observations, votre commission a adopté l'article 1 er sans modification.

Article 2 - Application des dispositions permettant d'ordonner
des perquisitions administratives

En application du premier alinéa de l'article 11 de la loi du 3 avril 1955, la mise en oeuvre, au sein des zones, définies par décret et comprises au sein des circonscriptions territoriales où l'état d'urgence entre en vigueur, des mesures de perquisitions administratives doit être expressément prévue par le décret ou la loi de prorogation. Les décrets de mise en oeuvre de l'état d'urgence, aussi bien en métropole que dans les territoires ultra-marins, ayant prévu d'activer la possibilité pour les préfets d'ordonner des perquisitions administratives, la loi reprend, en toute logique, cette mention expresse afin d'en permettre le maintien tout au long de la période de prorogation.

Votre commission a adopté l'article 2 sans modification.

Article 3 - Levée anticipée de l'état d'urgence

À l'instar de l'article 3 de la loi n° 2005-1425 du 18 novembre 2005 précitée, l'article 3 du projet de loi soumis à votre commission permet au pouvoir exécutif, par décret en conseil des ministres, de mettre fin à l'état d'urgence avant l'expiration de la période de prorogation de trois mois. En ce cas, le Gouvernement serait tenu d'en rendre compte au Parlement.

Cette faculté avait été utilisée par le gouvernement de M. Dominique de Villepin qui avait levé, par décret du 3 janvier 2006 40 ( * ) , l'état d'urgence à compter du 4 janvier 2006, alors que la loi en permettait l'application jusqu'au 21 février 2006. Une disposition de ce type avait déjà été utilisée à deux reprises par le passé 41 ( * ) .

Comme le soulignait notre ancien collègue Jean-Jacques Hyest 42 ( * ) , cette faculté prévue par la loi offre une marge d'appréciation à l'exécutif, ce qui apparaît souhaitable dans la mesure où le pouvoir exécutif apparaît plus apte que le Parlement à juger en temps réel, et selon l'évolution de la situation, de l'opportunité ou non de maintenir l'état d'urgence. Un tel dispositif est ainsi prévu au seul bénéfice de la protection des libertés publiques en permettant un retour le plus rapide possible au droit commun. Au risque de se répéter, votre rapporteur doute malheureusement que l'évolution de la situation sécuritaire d'ici au 26 février 2016 permette au pouvoir exécutif de juger opportun la levée de l'état d'urgence.

S'agissant des conditions dans lesquelles il avait été rendu compte, début 2006, de la levée de l'état d'urgence, sujet sur lequel M. Jean-Jacques Hyest s'était alors interrogé, il apparaît qu'à la suite de la décision prise le 4 janvier 2006, les présidents d'assemblées parlementaires avaient reçu une lettre le jour même du Premier ministre les informant que « la situation de l'ordre s'était substantiellement améliorée » et qu'en conséquence, le Gouvernement avait proposé au Président de la République, qui l'avait accepté, de mettre fin à l'application de la loi du 18 novembre 2005 précitée.

Au courrier du Premier ministre étaient joints le décret mettant fin à l'état d'urgence ainsi que le rapport au Président de la République. Ce décret intervenait cependant à une date comprise au sein de la suspension des travaux parlementaires, rendant difficile une communication du Gouvernement auprès des assemblées parlementaires. Le Sénat décida ainsi que la publicité de cette information serait à la fois assurée par une insertion au Journal officiel , un courrier du Président du Sénat adressé à l'ensemble des membres de la Conférence des Présidents mais aussi par une communication orale du Président du Sénat le jour de la reprise des travaux parlementaires.

Votre commission a adopté l'article 3 sans modification.

Article 4 (art. 4-1 [nouveau], 6, 6-1 [nouveau], 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 14-1 [nouveau] et intitulé de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955) - Modernisation du régime juridique de l'état d'urgence

L'article 4 du projet de loi opère des modifications substantielles du régime juridique de l'état d'urgence afin d'adapter certains de ces dispositifs à des évolutions que le législateur de 1955 ne pouvait anticiper, à l'instar du développement de l'utilisation des moyens de communications électroniques, de moderniser certaines références juridiques en raison de l'approfondissement, au cours des dernières décennies, de l'État de droit avec le développement des voies de recours contentieux, de donner des capacités d'action nouvelles au pouvoir exécutif et enfin de renforcer la conformité aux exigences constitutionnelles des mesures les plus attentatoires aux libertés publiques, qu'il s'agisse de l'assignation à résidence ou du régime de perquisition administrative.

À cet effet, l'article 4 modifie les articles 6, 9, 10, 11, 13, 14 de la loi de 1955, abroge ses articles 7 et 12 et insère trois nouveaux articles numérotés 4-1, 6-1 et 14-1. Il procède enfin à une correction rédactionnelle dans l'intitulé de la loi du 3 avril 1955.

• La mise en oeuvre des techniques de recueil de renseignement sous l'empire de l'état d'urgence

Avant de procéder à la présentation des dispositions de l'article 4 du projet de loi, votre rapporteur souhaite indiquer qu'il s'est longuement interrogé sur l'opportunité d'articuler le régime juridique de l'état d'urgence avec les conditions de mise en oeuvre des techniques de recueil de renseignement résultant de la loi n° 2015-912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement, dès lors que le projet de loi soumis au Parlement n'avait pas pour objet exclusif la prorogation de l'état d'urgence au-delà de la durée des douze jours.

En effet, les techniques de recueil de renseignement, qui relèvent exclusivement de mesures de police administrative, apportent un concours très substantiel au rétablissement de l'ordre public et à la prévention des troubles ayant motivé la déclaration de l'état d'urgence. Les renseignements qu'elles sont susceptibles de fournir au pouvoir exécutif peuvent, au surplus, constituer un fondement pouvant conduire les autorités administratives compétentes à décider de mesures relevant spécifiquement du régime juridique de l'état d'urgence, en particulier les perquisitions administratives ou les assignations à résidence. Dès lors que l'un des intérêts principaux de la déclaration de l'état d'urgence est d'offrir des moyens d'action accrus aux autorités civiles, pouvant être rapidement mis en oeuvre, votre rapporteur s'est demandé s'il ne convenait pas de créer un lien juridique entre la notion d'état d'urgence et la procédure d'« urgence absolue » prévue par la loi du 24 juillet 2015 pour la mise en oeuvre des techniques de recueil de renseignement.

La procédure d'urgence absolue de mise en oeuvre
des techniques de recueil de renseignement

Définie à l'article L. 821-5 du code de la sécurité intérieure et explicitement déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel 43 ( * ) , la procédure d'urgence absolue permet au Premier ministre, saisi d'une demande de mise en oeuvre d'une technique de renseignement par un ministre de tutelle de l'un des services de renseignement, ou de l'un des services du « deuxième cercle » habilité à mettre en oeuvre une telle technique 44 ( * ) , d'autoriser la mise en oeuvre de la technique sollicitée sans avis préalable de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR). Cette procédure ne peut être mise en oeuvre qu'en cas d'urgence absolue, dont la loi n'a pas défini les caractéristiques, pour certaines techniques et à l'appui de la défense ou de la promotion d'une partie des intérêts fondamentaux de la Nation définis à l'article L. 811-3. Ainsi, seules les finalités liées à l'indépendance nationale, l'intégrité du territoire et la défense nationale ; à la prévention du terrorisme et à la prévention des atteintes à la forme républicaine des institutions peuvent autoriser le recours à cette procédure. La loi a par ailleurs exclu que les techniques les plus intrusives, comme celles définies aux articles L. 851-2 (recueil de données de connexion en temps réel), L. 851-3 (algorithme), au 1° du I de l'article L. 853-2 (captation à distance de données informatiques) ainsi que, quand elles impliquent une introduction dans un lieu d'habitation, les techniques mentionnées aux articles L. 851-5 (pose de balise), L. 853-1 (sonorisation) et L. 853-2 (captation de données informatiques) puissent faire l'objet de cette procédure. En outre, la procédure n'est pas applicable quand la technique est mise en oeuvre à l'égard d'un parlementaire, d'un magistrat, d'un avocat ou d'un journaliste ou qu'elle concerne l'un de ses véhicules, bureaux ou domiciles.

Dans le cas où le Premier ministre autorise la mise en oeuvre de la technique sans avis préalable de la CNCTR, il en informe cette dernière sans délai et par tout moyen et lui fait parvenir, dans un délai maximal de vingt-quatre heures à compter de la délivrance de l'autorisation, tous les éléments de motivation mentionnés justifiant la mise en oeuvre de la technique et ceux justifiant le caractère d'urgence absolue.

L'utilisation de cette procédure est, ainsi que le précise l'article L. 821-5, exceptionnelle mais offre au pouvoir exécutif une faculté d'action s'il se trouve confronté à un état de menace tel qu'une technique devrait être mise en oeuvre sans délai. Il pourrait ainsi être valablement soutenu que les raisons justifiant la mise en oeuvre du régime de l'état d'urgence devraient présumer, pendant sa période d'application, que le caractère d'« urgence absolue » au sens de l'article L. 821-5 du code de la sécurité intérieure soit réputé satisfait. Une telle évolution n'aurait, bien entendu, vocation à concerner que les techniques dont les finalités concourent à la prévention des atteintes à l'ordre public ayant conduit à déclarer l'état d'urgence, formulation écartant ainsi la mise en oeuvre des techniques obéissant à d'autres finalités, certes nécessairement prévues dans le champ de l'article L. 821-5 mais ne répondant pas à ce critère supplémentaire.

De même, une telle proposition aurait pu être complétée par une disposition permettant, par dérogation aux dispositions de la loi relative au renseignement, que certaines techniques de recueil de renseignement 45 ( * ) , pour lesquelles la loi a exclu, par principe, la mise en oeuvre de la procédure d'urgence absolue, puissent être autorisées sous ce régime en cas de déclaration de l'état d'urgence.

Une telle dérogation aux prérogatives de la CNCTR n'aurait pas semblé disproportionnée ou contraire à l'esprit de la législation sur l'état d'urgence, dans la mesure où, correspondant à des circonstances exceptionnelles et temporaires, ce régime juridique commande que des techniques de recueil de renseignement soient rapidement mobilisées pour prévenir des menaces imminentes.

Après avoir échangé sur ce sujet avec le Gouvernement, votre rapporteur a cependant estimé qu'une telle réflexion, pour légitime qu'elle soit, nécessitait vraisemblablement des investigations juridiques complémentaires que les délais d'examen du projet de loi n'autorisaient pas. Dans ces conditions, votre rapporteur a décidé, à ce stade, de ne pas proposer à l'approbation de votre commission une proposition mettant en oeuvre une telle orientation. Il entend poursuivre la réflexion sur ce point, afin, le cas échéant, d'aboutir à un dispositif juridiquement solide à l'occasion de l'examen d'un prochain texte de loi dont le Parlement pourrait être saisi.

• Une information effective du Parlement (article 4-1 de la loi de 1955)

Introduit à l'initiative du rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale, le 1°A de l'article 4 du projet de loi insère un nouvel article 4-1 dans la loi de 1955 afin de prévoir que le Gouvernement informe les deux assemblées des mesures prises dans le cadre de l'état d'urgence, en temps réel . Cette information serait complétée par la possibilité pour les assemblées de demander au Gouvernement des éléments complémentaires.

En l'état du droit en vigueur, la loi du 3 avril 1955 ne prévoit aucune information du Parlement sur la mise en oeuvre des mesures de police administrative décidées en application de l'état d'urgence.

Certes, l'article 3 de la loi n° 2005-1425 du 18 novembre 2005 précitée avait prévu - à l'instar de l'article 3 de la loi du présent projet - que le Parlement soit informé par le Gouvernement de la décision de mettre fin à l'état d'urgence avant le délai accordé par la loi de prorogation. Toutefois, cette proposition vise à assurer l'information du Parlement tout au long du déroulement du processus, ce qui apparaît légitime.

Au regard de l'étendue des pouvoirs de police administrative accordés par la loi du 3 avril 1955, que le présent texte a également pour objet de renforcer, il est d'autant plus justifié de prévoir une information renforcée des assemblées sur la mise en oeuvre des mesures décidées dans ce cadre. Ainsi, dans son rapport n° 84 (2005-2006) sur la loi prorogeant l'application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955, notre ancien collègue Jean-Jacques Hyest avait souligné la nécessité que le Parlement soit informé des mesures mises en oeuvre dans le cadre de l'état d'urgence. Il avait réitéré ce souhait, lors de l'examen du texte en séance publique 46 ( * ) .

Cette volonté avait d'ailleurs été partagée par M. Nicolas Sarkozy, alors ministre de l'intérieur, lors des débats au Sénat 47 ( * ) .

Votre rapporteur partage donc le souhait des députés de disposer d'une information précise sur les conditions de mise en oeuvre de l'état d'urgence et approuve pleinement la modification qu'ils ont introduite.

• L'assignation à résidence (article 6 de la loi de 1955)

Le 1° de l'article 4 du projet de loi a ensuite pour objet de modifier les dispositions de l'article 6 de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955, permettant au ministre de l'intérieur d'assigner à résidence une personne présentant une menace pour l'ordre public .

- Un dispositif de la loi de 1955 imprécis et incomplet

L'assignation à résidence est un pouvoir de police spécial et exclusif du ministre de l'intérieur . Elle peut être prononcée à l'encontre de personnes présentant une menace pour l'ordre public résidant dans les zones dans lesquelles l'état d'urgence s'applique . La personne peut être assignée à résidence en dehors de cette zone. Comme l'ensemble des autres mesures décidées dans le cadre de la loi du 3 avril 1955, cette mesure prend fin avec l'état d'urgence, conformément à son article 14.

Les personnes faisant l'objet de cette mesure bénéficient de garanties . En premier lieu, la personne doit être assignée au sein d'une agglomération ou à sa « proximité immédiate ». La possibilité de créer des camps d'internement administratif est en tout état de cause interdite. Enfin, il est précisé que la subsistance des personnes assignées et de leur famille doit être assurée.

En outre, un recours spécifique est organisé par l'article 7 du texte, pour les seules mesures d'assignation à résidence et d'interdiction de séjour dans tout ou partie des départements concernés (3° de l'article 5) (voir infra ).

- Un dispositif largement complété par le projet de loi soumis au Parlement

La décision d'assignation à résidence resterait une compétence exclusive du ministre de l'intérieur.

Outre quelques modifications rédactionnelles, l'article 4 précise que la mesure pourrait être prise à l'égard d'une personne à l'égard de laquelle « il existe de sérieuses raisons de croire que son comportement présente une menace », ce qui est la formulation habituellement retenue en matière de police administrative. Par ailleurs, plusieurs dispositions étendraient fortement les pouvoirs des forces de l'ordre à l'égard de la personne assignée à résidence.

La totalité des dispositions proposées s'inspirent des mesures du code de l'entrée et du séjour et du droit d'asile (CESEDA), applicables aux étrangers en situation irrégulière ne pouvant faire l'objet d'un éloignement ou aux étrangers condamnées pour des faits de terrorisme mais ne pouvant faire l'objet d'une mesure d'expulsion .

Ainsi, la personne pourrait tout d'abord être escortée par les services de police ou de gendarmerie vers le lieu où elle a été assignée à résidence. Elle pourrait être également tenue de se présenter périodiquement aux services de police et de gendarmerie , dans la limite de trois fois par jour. Enfin, la personne assignée serait tenue de remettre ses documents d'identité à l'administration, contre un récépissé . Par ailleurs, les personnes assignées à résidence pourraient être astreintes à demeurer dans des lieux d'habitation pendant une plage horaire donnée , dans la limite de 8 heures consécutives par 24 heures 48 ( * ) .

Quand elles trouvent à s'appliquer à un étranger en situation irrégulière assigné à résidence ne pouvant faire l'objet d'un éloignement 49 ( * ) , l'escorte n'est mise en oeuvre que pour ceux qui présentant un risque d'une particulière gravité pour l'ordre public et le nombre maximal de présentations par jour est de quatre, en application de l'article R. 561-2 du CESEDA.

Le texte permettrait de prescrire à la personne assignée à résidence une interdiction de se trouver en relation directement ou indirectement avec des personnes dont il existe des raisons sérieuses de penser que leur comportement constitue une menace pour l'ordre et la sécurité publics . Une telle mesure s'inspire directement de l'article L. 563-1 du CESEDA qui l'autorise pour les étrangers assignés à résidence et ayant été condamnés pour un acte de terrorisme mais ne pouvant faire l'objet d'un éloignement. Cette interdiction durerait le temps de l'assignation à résidence mais elle pourrait être levée plus tôt si elle n'était plus nécessaire.

La contestation de la mesure d'assignation à résidence ne ferait plus l'objet d'un recours particulier, mais d'un recours devant la juridiction administrative, dans les conditions de droit commun , comme l'ensemble des mesures décidées en application de la loi du 3 avril 1955.

Lors de l'examen de ces dispositions par l'Assemblée nationale, outre des modifications rédactionnelles, les députés ont adopté un amendement de M. Éric Ciotti, visant à porter de 8 à 12 heures la plage horaire quotidienne pendant laquelle une personne assignée à résidence peut être astreinte à demeurer dans des locaux d'habitation. Par ailleurs, les députés ont adopté un amendement visant à maintenir l'interdiction faite à une personne assignée à résidence de se trouver en relation avec une autre personne , y compris après la fin de la mesure d'assignation à résidence dont elle fait l'objet.

Enfin, les députés ont adopté un amendement du Gouvernement ayant pour objet de prévoir la possibilité pour le ministre de l'intérieur d'ordonner qu'une personne assignée à résidence fasse l'objet d'un placement sous surveillance électronique mobile .

Cette mesure est strictement encadrée : elle ne concerne que des personnes ayant été condamnées à une peine privative de liberté pour un crime qualifié d'acte de terrorisme ou pour un délit recevant cette qualification, puni de dix ans d'emprisonnement. L'intéressé doit avoir fini l'exécution de sa peine depuis moins de huit ans. En outre, l'accord préalable de la personne doit avoir été recueilli préalablement à la mise en oeuvre de cette mesure. Enfin, une personne faisant l'objet de cette mesure est dispensée de l'obligation de se présenter périodiquement aux services de police et de gendarmerie, ou de demeurer dans un lieu d'habitation.

- La position de votre commission

Dans la mesure où l'assignation à résidence n'est pas une mesure privative de liberté, comme la rétention ou la détention, mais une mesure seulement restrictive de cette liberté, elle n'implique pas l'intervention du juge judiciaire, en application de l'article 66 de la Constitution .

En effet, dans sa décision n° 2011-631 DC du 9 juin 2011, loi relative à l'immigration, intégration et à la nationalité , le Conseil constitutionnel a estimé que l'assignation à résidence « ne comportant aucune privation de la liberté individuelle », l'article 66 de la Constitution n'imposait pas une intervention du juge judiciaire en la matière 50 ( * ) . Dans le commentaire de la décision du 19 janvier 2006 51 ( * ) , il est rappelé que la police administrative est « susceptible d'affecter la liberté de la personne (droit d'aller et venir (...)) mais n'implique ni rétention, ni détention. ». Dans le même commentaire, le périmètre de l'article 66 est défini comme « la liberté de ne pas être arbitrairement détenu », excluant donc de son champ l'assignation à résidence.

Le dispositif proposé, qui s'inspire très largement des mesures de police administrative applicables aux étrangers assignés à résidence, apparaît donc conforme aux exigences constitutionnelles.

Le recours de droit commun contre cette mesure, le cas échéant, en référé , offre une garantie supérieure aux dispositions de l'article 7 de la loi de 1955, comme le relève l'avis du Conseil d'État.

Votre rapporteur observe que la mesure de placement sous surveillance électronique répond aux exigences posées par le Conseil constitutionnel puisque la mesure est strictement encadrée. En particulier, elle respecte l'exigence posée par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2002-461 DC du 29 août 2002 Loi d'orientation et de programmation pour la justice , qui impose l'accord de la personne préalablement à la mesure. Toutefois, au regard des conditions exigées, il sera sans doute difficile de mettre en oeuvre cette mesure.

En conclusion, la réforme de l'assignation à résidence a pour effet d'accorder des moyens supplémentaires substantiels aux forces de l'ordre, pour veiller au respect par les personnes assignées à résidence des mesures dont ils font l'objet, tout en leur accordant des garanties effectives.

• La dissolution d'associations ou de groupements de fait portant atteinte à l'ordre public (article 6-1)

Le 2° de l'article 4 a pour objet de créer un nouvel article 6-1 dans la loi du 3 avril 1955, afin de permettre la dissolution d'associations ou de groupements de fait répondant à deux critères cumulatifs :

- cette association ou ce groupement participe, facilite ou incite à la commission d'actes portant une atteinte grave à l'ordre public ;

- des membres de cette association ou de ce groupement ont fait l'objet d'une assignation à résidence en application de l'article 6 de la loi de 1955 ou l'association ou le groupement entretient des relations habituelles avec des personnes ayant fait l'objet d'une telle mesure.

Cette dissolution s'effectuerait par un décret en conseil des ministres.

Le non-respect de la décision de dissolution serait sanctionné dans le cadre des articles 421-13 et suivants du code pénal, réprimant la reconstitution d'un groupe de combat, comme pour les associations ou groupements de fait dissous en application de l'article L. 212-1 du code de la sécurité intérieure.

Les mesures prises sur le fondement de cet article 6-1 se caractériseraient, par rapport aux mesures prises sur le fondement de la loi du 3 avril 1955, par le fait qu'elles continueraient à produire des effets après la fin de l'état d'urgence . Il aurait été en effet paradoxal que la fin de l'état d'urgence permette la reconstitution des associations ou des groupements de faits dissous pendant l'état d'urgence.

Toutefois, lors de l'examen du texte par la commission des lois de l'Assemblée nationale, celle-ci a adopté un amendement de M. Guillaume Larrivé et de plusieurs de ses collègues supprimant la condition relative au fait que des membres de l'association ou du groupement aient fait l'objet d'une mesure d'assignation à résidence, ou que cette association ou ce groupement entretienne des relations habituelles avec des personnes ayant fait l'objet d'une telle mesure.

Les députés ont également adopté un amendement permettant l'utilisation des techniques de renseignement afin de prévenir le maintien ou la reconstitution de groupements dissous, comme c'est actuellement le cas lorsque les associations ou les groupements de fait ont été dissous en application de l'article L. 212-1 du code de la sécurité intérieure.

Votre rapporteur constate que la dissolution des associations ou des groupements de fait est actuellement possible dans le cadre de l'article L. 212-1 du code de la sécurité intérieure.

Dès lors, l'intérêt de l'article 6-1 est limité, d'autant qu'il transpose, sans l'assouplir, le régime de l'article L. 212-1 précité. Il aurait été préférable plutôt de modifier l'article L. 212-1 pour y intégrer le cas d'associations ou de groupements de fait participant, facilitant ou incitant à la commission d'actes portant une atteinte grave à l'ordre public.

Article L. 212-1 du code de la sécurité intérieure

Sont dissous, par décret en conseil des ministres, toutes les associations ou groupements de fait :

1° Qui provoquent à des manifestations armées dans la rue ;

2° Ou qui présentent, par leur forme et leur organisation militaires, le caractère de groupes de combat ou de milices privées ;

3° Ou qui ont pour but de porter atteinte à l'intégrité du territoire national ou d'attenter par la force à la forme républicaine du Gouvernement ;

4° Ou dont l'activité tend à faire échec aux mesures concernant le rétablissement de la légalité républicaine ;

5° Ou qui ont pour but soit de rassembler des individus ayant fait l'objet de condamnation du chef de collaboration avec l'ennemi, soit d'exalter cette collaboration ;

6° Ou qui, soit provoquent à la discrimination, à la haine ou à la violence envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, soit propagent des idées ou théories tendant à justifier ou encourager cette discrimination, cette haine ou cette violence ;

7° Ou qui se livrent, sur le territoire français ou à partir de ce territoire, à des agissements en vue de provoquer des actes de terrorisme en France ou à l'étranger.

Le maintien ou la reconstitution d'une association ou d'un groupement dissous en application du présent article, ou l'organisation de ce maintien ou de cette reconstitution, ainsi que l'organisation d'un groupe de combat sont réprimées dans les conditions prévues par la section 4 du chapitre Ier du titre III du livre IV du code pénal.

• La suppression des commissions consultatives (article 7 de la loi de 1955)

Le 3° de l'article 4 du projet de loi propose l'abrogation de l'article 7 de la loi du 3 avril 1955. Dans sa rédaction actuelle, ce dispositif prévoit les recours qui s'ouvrent à une personne faisant l'objet d'une interdiction de séjour, en application du 3° de l'article 5 de cette loi, ou d'une assignation de résidence, sur le fondement de l'article 6 de la même loi.

Parallèlement à un recours juridictionnel, l'intéressé peut former un recours administratif qui reste sans effet suspensif. Est alors recueilli l'avis d'une « commission consultative comprenant des délégués du conseil départemental désignés par ce dernier », qui dispose au maximum d'un mois pour porter son avis à la connaissance de l'autorité administrative. Sa composition, son mode de désignation et ses conditions de fonctionnement sont renvoyés à un décret en Conseil d'État 52 ( * ) .

Cette commission, instituée au sein de chaque département, ne présente que de faibles garanties pour l'examen du recours administratif puisque son avis ne lie pas l'autorité administrative décisionnaire et qu'elle est composée à majorité de représentants de l'administration. En effet, si elle intègre deux conseillers départementaux, elle comprend également un membre de l'inspection générale de l'administration qui la préside et deux représentants du préfet. Ces circonstances ont conduit le Conseil d'État à relever dans son avis que « la disparition de cette commission ne peut dès lors être regardée comme privant de garantie légale une exigence constitutionnelle » et à admettre cette mesure souhaitée par le Gouvernement. Votre commission a approuvé cette suppression au regard des nouvelles garanties juridictionnelles offertes aux personnes soumises à des mesures dans le cadre de l'état d'urgence.

Dans sa rédaction en vigueur, l'article 7 fixe la procédure applicable devant la juridiction administrative.

Tout d'abord, il est proposé de maintenir la compétence du juge administratif, ce qui se justifie pleinement en raison du contrôle de la légalité qu'est appelé à opérer le juge sur des actes relevant de l'exercice de prérogatives de puissance publique par le pouvoir exécutif. En vertu d'un principe fondamental reconnu par les lois de la République 53 ( * ) , le contentieux de tels actes relève, par principe, de la juridiction administrative, sous réserve de la compétence de l'autorité judiciaire consacrée par le second alinéa de l'article 66 de la Constitution en matière de liberté individuelle. Cependant, cette dernière notion est désormais restreinte, par la jurisprudence du Conseil constitutionnel, à l'absence de détention arbitraire 54 ( * ) . Seul échapperait donc à la compétence du juge administratif le prononcé des sanctions pénales prévues à l'article 13 et qui incombe logiquement à l'autorité judiciaire.

Ensuite, il est renvoyé, pour la procédure contentieuse administrative, au droit commun par une référence aux « conditions fixées par le code de justice administrative ». En conséquence, il serait mis fin aux règles contentieuses spéciales prévues actuellement à l'article 7 de la loi du 3 avril 1955.

Le régime actuel se démarque par plusieurs spécificités. D'une part, vestige de l'organisation de l'ordre administratif en vigueur en 1955, les recours pour excès de pouvoir doivent être portés devant le tribunal administratif avant d'envisager un appel des jugements directement devant le Conseil d'État. D'autre part, le juge est appelé à statuer dans des délais fixés par la loi : un mois en première instance et trois mois en appel. Enfin, la méconnaissance de ce délai entraîne des conséquences particulièrement fortes puisque le juge est non seulement dessaisi mais les décisions attaquées cessent de recevoir application.

Un régime contentieux aussi dérogatoire se justifiait en 1955 compte tenu des règles contentieuses, encore lacunaires, applicables devant les juridictions administratives. Le développement, au fil des dernières décennies, des règles générales du procès administratif garantissent dorénavant un accès rapide et large au prétoire, privant ce régime spécial de sa raison d'être. Le droit commun du contentieux administratif en vigueur en 2015 est tout aussi voire plus protecteur que le régime spécial créé en 1955. À cet égard, la voie du référé, expressément ouverte au requérant par un renvoi au livre V du code de justice administrative, permet d'obtenir une décision juridictionnelle dans des délais brefs. Depuis 2000, le « référé liberté » de l'article L. 521-2 du code de justice administrative permet ainsi de saisir le juge en cas de violation grave et manifestement illégale d'une liberté fondamentale, le juge devant statuer dans les 48 heures suivant la saisine. Comme le souligne à plusieurs reprises l'étude d'impact annexée au présent projet de loi, cette voie de recours permettrait au juge de connaître rapidement de la légalité et, le cas échéant, de suspendre, éventuellement partiellement, l'exécution d'actes portant atteinte à des libertés reconnues comme fondamentales (liberté d'aller et venir, droit à la vie privée, etc.).

Si la règle de caducité de la décision administrative liée au défaut du juge, prévue de manière inédite en 1955, serait ainsi abandonnée, le retrait de cette garantie aurait pour contrepartie la faculté d'obtenir du juge une décision en moins de deux jours, contre, au mieux, un mois en l'état du droit positif. De surcroît, contrairement à la rédaction restrictive qui prévaut sous l'empire de la législation actuelle et qui ne vise que deux types de mesures (interdiction de séjour et assignation à résidence), toutes « les mesures prises sur le fondement de la présente loi » bénéficieraient de ce régime procédural.

L'Assemblée nationale a approuvé ce choix : après que la commission des lois a adopté un amendement de son rapporteur plaçant, par cohérence, les règles contentieuses à l'article 14-1 de la loi du 3 avril 1955, les députés ont, par voie de conséquence, adopté en séance publique un amendement de leur rapporteur pour supprimer l'actuel article 7 de cette loi.

Votre rapporteur s'est rallié, à son tour, à ce choix qui, tout en simplifiant les règles contentieuses, offre des garanties renforcées aux personnes faisant l'objet de l'ensemble des décisions prévues par la loi du 3 avril 1955.

• La remise des armes à feu de certaines catégories (article 9 de la loi de 1955)

À l'initiative de son rapporteur, la commission des lois de l'Assemblée nationale a adopté un amendement insérant un 3° bis au sein de l'article 4 afin de réécrire l'article 9 de la loi du 3 avril 1955. Cette modification permet au ministre de l'intérieur d'ordonner la remise des armes de première , quatrième et cinquième catégorie.

Cette mesure s'applique dans les circonscriptions où l'état d'urgence a été déclaré , et non pas seulement dans les zones à l'intérieur de ces circonscriptions où le second décret dispose que l'état d'urgence reçoit application. Pour les armes de cinquième catégorie - qui correspondait aux armes de chasse et à leurs munitions -, une procédure particulière permet de les rendre à leur propriétaire, dans l'état dans lequel elles ont été remises, après la levée de l'état d'urgence.

Les députés ont adopté un amendement visant à actualiser les références de l'article 9, la classification en différentes catégories ayant été réformée par la loi n° 2012-304 du 6 mars 2012 relative à l'établissement d'un contrôle des armes moderne, simplifié et préventif.

En effet, la classification antérieure à 2012 était empirique et résultait de la superposition de nombreux textes.

Le classement des armes avant la loi du 6 mars 2012

I. - Matériels de guerre :

- 1 ère catégorie : armes à feu et leurs munitions conçues pour ou destinées à la guerre terrestre, navale ou aérienne.

- 2 e catégorie : matériels destinés à porter ou à utiliser au combat les armes à feu.

- 3 e catégorie : matériels de protection contre les gaz de combat.

II. - Armes et munitions non considérées comme matériels de guerre :

- 4 e catégorie : armes à feu dites de défense et leurs munitions.

- 5 e catégorie : armes de chasse et leurs munitions.

- 6 e catégorie : armes blanches.

- 7 e catégorie : Armes de tir, de foire ou de salon et leurs munitions.

- 8 e catégorie : Armes et munitions historiques et de collection.

Source : rapport n° 149 (2011-2012) de M. Antoine Lefèvre,
fait au nom de la commission des lois, déposé le 30 novembre 2011, page 26.

La nouvelle classification des armes répond quant à elle à une logique de dangerosité de celles-ci. Autrement dit, les périmètres de l'ancienne et de la nouvelle classification ne se recouvrent pas .

Le classement actuel des armes
(art. L. 311-2 du code de la sécurité intérieure)

- Catégorie A : matériels de guerre et armes interdits à l'acquisition et à la détention, sous réserve des dispositions de l'article L. 2336-1, subdivisée en deux sous-catégories :

A1 : les armes et éléments d'armes interdits à l'acquisition et à la détention

A2 : les armes relevant des matériels de guerre, les matériels destinés à porter ou à utiliser au combat les armes à feu, les matériels de protection contre les gaz de combat ;

- Catégorie B : armes soumises à autorisation pour l'acquisition et la détention ;

- Catégorie C : armes soumises à déclaration pour l'acquisition et la détention ;

- Catégorie D : armes soumises à enregistrement et armes et matériels dont l'acquisition et la détention sont libres.

Source : rapport n° 431 (2014-2015) de M. Jean-Patrick Courtois, fait au nom de la commission des lois, déposé le 12 mai 2015, p. 16.

La réécriture effectuée par les députés n'est pas formelle puisque l'ensemble des armes pourraient faire l'objet d'un ordre de remise, à l'exception des armes dont l'acquisition et la détention sont libres . En outre, cette mesure pourrait également concerner les munitions , ce que le texte actuel ne permet pas. Enfin, ce pouvoir de police spéciale, actuellement exclusivement réservé au ministre de l'intérieur dans la loi du 3 avril 1955 serait étendu aux préfets dont le département se trouve tout ou en partie dans une circonscription pour laquelle a été déclarée l'état d'urgence. Il pourrait enfin prendre en la matière une mesure individuelle .

Par ailleurs, il est prévu que les armes ainsi remises donneraient lieu à un récépissé et devraient être rendues à leur propriétaire, dans l'état dans lequel elles auront été déposées. Cette disposition, qui s'inspire de l'actuel article 9 de la loi de 1955 - qui ne prévoyait cette procédure que pour les armes de la cinquième catégorie, c'est-à-dire les armes de chasse et leurs munitions - ne serait toutefois applicable qu'aux armes détenues et acquises légalement .

Ce n'est donc pas qu'une clarification formelle des dispositions de l'article 9 mais bien une forte extension des possibilités accordées en la matière, à laquelle votre commission souscrit.

• La mise en oeuvre des réquisitions de biens et de personnes dans le cadre de l'état d'urgence (article 10 de la loi de 1955)

Les députés ont adopté un amendement du rapporteur de la commission des lois insérant un 3° ter à l'article 4 du projet de loi, afin d'actualiser la rédaction de l'article 10 de la loi du 3 avril 1955 qui la mise en oeuvre, dans le cadre de l'état d'urgence, de mesures de réquisition 55 ( * ) par le Gouvernement à l'égard de personnes, de biens et de services ainsi que la possibilité de contrôler et de répartir autoritairement les ressources en énergie, en matières premières, etc .

Les dispositions de l'article 1 er de la loi du 11 juillet 1938 sur l'organisation générale de la nation en temps de guerre, actuellement visées par l'article 10, ayant été codifiées au sein de l'article L. 1111-2 du code de la défense 56 ( * ) , il convenait en conséquence de procéder à une modification de coordination.

• Le régime des perquisitions administratives (1° de l'article 11 de la loi de 1955)

Le 4° de l'article 4 du projet de loi tend à conforter la base légale du régime juridique des perquisitions administratives, défini au 1° de l'article 11 de la loi de 1955, afin d'écarter tout risque d'inconstitutionnalité pour cause d'incompétence négative du législateur. Votre rapporteur rappelle que ces mesures ne peuvent être mises en oeuvre dans le cadre de l'état d'urgence que si le décret ou la loi de prorogation en comporte une mention expresse.

Dans leur rédaction actuelle, ces dispositions se contentent de préciser que les autorités administratives compétentes 57 ( * ) ont la possibilité d'ordonner « des perquisitions à domicile de jour et de nuit ».

Cette prérogative constitue, selon l'opinion de votre rapporteur, la mesure d'application de l'état d'urgence la plus problématique au regard du cadre constitutionnel. Le Conseil d'État, statuant comme juge des référés 58 ( * ) , avait choisi en 2005 de neutraliser la portée d'une telle interrogation, en estimant que les modifications successives de l'article 10 du code d'instruction criminelle, puis de l'article 30 du code de procédure pénale conduisaient nécessairement à lire la loi de 1955 comme n'ayant pas entendu soustraire au contrôle de l'autorité judiciaire l'exercice par le ministre de l'intérieur ou le préfet de missions relevant de la police judiciaire.

Les prérogatives de police judiciaire des préfets

Dans sa rédaction en vigueur du 1 er octobre 1971 au 1 er mars 1994, cet article donnait aux préfets de département et au préfet de police de Paris la possibilité, en matière de crimes et délits contre la sûreté de l'État et seulement en cas d'urgence, de faire personnellement tous actes nécessaires à l'effet de constater ces crimes et délits ou de requérir par écrit à cet effet les officiers de police judiciaire compétents. En cas d'usage de cette prérogative en temps de paix, le préfet était tenu d'en aviser aussitôt le ministère public et, dans les quarante-huit heures suivant l'ouverture des opérations, de transférer l'affaire à cette autorité en lui transmettant les pièces et en lui faisant conduire toutes les personnes appréhendées, le tout à peine de nullité de la procédure. Ces dispositions ne faisaient pas obstacle à ce que les personnes soient ensuite gardées à vue dans le cadre d'une enquête judiciaire, la personne appréhendée ne pouvant toutefois être retenue plus de dix jours à compter de son arrestation. Tout officier de police judiciaire recevant une réquisition du préfet agissant en vertu de ces dispositions, ainsi que tout fonctionnaire à qui notification de saisie était faite en vertu des mêmes dispositions, étaient tenus d'en donner avis sans délai au ministère public.

Cette interprétation avait du reste prévalu lors des débats au Sénat relatifs à la prorogation de l'état d'urgence en novembre 2005, en ce que ces perquisitions n'étaient pas soustraites au contrôle de l'autorité judiciaire, M. Pascal Clément, garde des sceaux, ministre de la justice, confirmant en séance publique que les préfets ne pourraient décider une perquisition en application de l'état d'urgence « qu'après accord -et non avis - du procureur de la République » 59 ( * ) .

À ce titre, il convient de noter, selon le commentaire aux cahiers du Conseil constitutionnel de la décision du Conseil du 19 janvier 2006 60 ( * ) , que l'intervention du juge judiciaire dans le domaine des perquisitions résulterait d'une « législation républicaine constante ». Ainsi, dans sa décision du 2 mars 2004 61 ( * ) sur la loi dite « Perben II », le Conseil a, dans le cadre de mesures de procédure pénale, placé sous le contrôle de l'autorité judiciaire, en sa qualité de gardienne de la liberté individuelle, les perquisitions, visites domiciliaires et saisies effectuées en dehors des horaires « habituels » (de 6 heures à 21 heures) dans le cas de crimes et délits particulièrement graves relevant de la criminalité et de la délinquance organisée qui viennent d'être commis. Votre rapporteur rappelle au surplus qu'en 1996 62 ( * ) le Conseil constitutionnel avait censuré des dispositions élargissant les facultés de perquisitions de nuit en cas d'instruction ou d'enquête préliminaire en ce qu'elles portaient des atteintes excessives à la liberté individuelle.

Les dispositions relatives aux perquisitions administratives prévues par la loi de 1955 ont pour objet d'en faciliter la réalisation. Elles ont pour effet de donner aux autorités de police administrative la faculté de les ordonner sur le fondement d'informations recueillies par les services de renseignement, qui, même si ces renseignements doivent étayer la réalité d'un trouble réel à l'ordre public 63 ( * ) , ne sauraient permettre la réalisation de perquisitions dans le cadre d'une procédure judiciaire régie par le code de procédure pénale. En effet, une perquisition ne peut être menée en cas d'enquête de flagrance ou d'enquête préliminaire que si « la nature du crime est telle que la preuve en puisse être acquise par la saisie des papiers, documents, données informatiques ou autres objets en la possession des personnes qui paraissent avoir participé au crime ou détenir des pièces, informations ou objets relatifs aux faits incriminés » 64 ( * ) .

Les éléments contenus dans les circulaires prises le 14 novembre 2015 respectivement par le ministre de l'intérieur 65 ( * ) et le ministre de la justice 66 ( * ) , démontrent cependant le caractère « mixte » de ces perquisitions puisque ces circulaires font référence, au-delà des actuelles dispositions de la loi de 1955, à des règles calquées sur celles des perquisitions judiciaires ou mentionnent les parquets les prérogatives propres des officiers de police judiciaire :

- il appartient au préfet de préciser l'objet, les lieux et le moment de la perquisition ;

- le procureur de la République doit en être informé sans délai ;

- la perquisition est conduite en présence d'un officier de police judiciaire, seule autorité habilitée à effectuer des saisies et à constater d'éventuelles infractions ;

- ces mesures ne peuvent intervenir et se dérouler qu'en présence de l'occupant ou, à défaut, de son représentant ou de deux témoins ;

- les opérations donnent lieu à l'établissement d'un compte-rendu dont copie est adressée sans délai au procureur de la République.

Afin d'affermir la finalité de police administrative de ces perquisitions au moment de la décision prise par le préfet, l'article 11 de la loi de 1955 précise que ces perquisitions ne peuvent être effectuées que « lorsqu'il existe des raisons sérieuses de penser que ce lieu est fréquenté par une personne dont le comportement constitue une menace pour la sécurité et l'ordre publics ».

Les modifications ont ensuite pour but d'élargir à tous les types de lieux, et pas seulement aux locaux à usage d'habitation comme c'est actuellement le cas, les facultés d'ordonner des perquisitions, tout en excluant les locaux affectés à l'exercice d'un mandat parlementaire ou à l'activité professionnelle des avocats, magistrats ou des journalistes. Reprenant le cadre des deux circulaires mentionnées ci-dessus, elles imposent ensuite que la décision du préfet précise le lieu et le moment de la perquisition et que le procureur de la République territorialement compétent en soit informé sans délai.

La perquisition ne pourrait être conduite qu'en présence d'un officier de police judiciaire et ne puisse se dérouler qu'en présence de l'occupant ou, à défaut, de son représentant ou de deux témoins.

La perquisition ne permettrait aucune saisie, le Conseil d'État ayant notamment estimé que s'il paraissait opportun de permettre, dans un cadre de police administrative, des saisies d'objets ou de documents, « il conviendrait de le prévoir en assortissant cette possibilité des garanties appropriées, notamment en prévoyant la remise aux personnes perquisitionnées d'un état des objets et documents saisis et en fixant les modalités de leur éventuelle restitution ».

Toutefois, dans ce strict cadre de police administrative, il serait possible d'accéder, « par un système informatique ou un équipement terminal présent sur les lieux où se déroule la perquisition, à des données stockées dans ledit système ou équipement ou dans un autre système informatique ou équipement terminal, dès lors que ces données sont accessibles à partir du système initial ou disponibles pour le système initial ». Ces données ne pourront être saisies mais copiées sur tout support dès lors qu'il aura été possible d'y accéder dans le cadre de la perquisition. Votre rapporteur relève que ces dispositions constituent cependant une reprise de l'article 57-1 du code de procédure pénale relatif aux perquisitions judiciaires de données informatiques et permettront aux fonctionnaires mandatés par le préfet pour procéder aux perquisitions de copier les données accessibles sur les ordinateurs, téléphones mobiles, tablettes ou systèmes de stockage à distance de données informatiques 67 ( * ) .

La perquisition devrait enfin donner lieu à l'établissement d'un compte rendu communiqué sans délai au procureur de la République.

Votre rapporteur relève que la présence de l'officier de police judiciaire sur les lieux de la perquisition permet de faire basculer le résultat de ces investigations dans le champ de la police judiciaire en cas de constatation d'une infraction. Il est toutefois à noter que les mentions, figurant dans les circulaires du ministre de l'intérieur et de la garde des sceaux, en vertu desquelles seul l'officier de police judiciaire est habilité à procéder aux saisies et à constater des infractions pénales, n'a pas été reprise dans le texte du projet de loi initial.

Il résulte de ces analyses que la nouvelle rédaction de l'article 11 de la loi de 1955 aurait pour effet d'assoir la nature administrative de ces perquisitions. Le Conseil d'État a estimé par ailleurs dans son avis que les dispositions ajoutées à cet article encadraient suffisamment le régime juridique de ces perquisitions pour « assurer une conciliation non déséquilibrée, dans le contexte de l'état d'urgence, entre la sauvegarde de l'ordre public et le respect de la vie privée ».

Votre rapporteur s'est demandé si, au regard de la jurisprudence du Conseil constitutionnel sur le sujet, le maintien d'une faculté de procéder à ces perquisitions de nuit dans les mêmes conditions que pendant la journée n'entraînait pas un risque de contrariété à des règles de valeur constitutionnelle. Après réflexion et fort de l'analyse du Conseil d'État, il lui apparaît cependant que les garanties prévues par le projet de loi au bénéfice des personnes concernées par les perquisitions, conjuguées aux circonstances exceptionnelles que représente la déclaration d'état d'urgence, pouvaient être de nature à contrebalancer l'atteinte au respect de la vie privée et à l'inviolabilité du domicile 68 ( * ) Toutefois, il est apparu indispensable, aux yeux de votre rapporteur, que le régime de la perquisition fasse une mention expresse des conséquences juridiques résultant de la constatation, au cours d'une telle perquisition, d'une infraction pénale. Le Gouvernement s'étant déclaré, au cours des échanges préparatoires à la discussion à l'Assemblée nationale, sensible à cette réflexion, qui s'inscrit dans le droit fil des circulaires récentes des ministres, un amendement, élaboré par votre rapporteur et soumis par le Gouvernement à l'approbation des députés, a été adopté lors de l'élaboration de son texte par la commission des lois . Cet amendement insère, au sein de l'article 11, un alinéa disposant que, lorsqu'une infraction est constatée au cours d'une perquisition administrative, l'officier de police judiciaire en dresse procès-verbal, procède à toute saisie utile et en informe sans délai le procureur de la République.

L'insertion de cette disposition ne peut que contribuer à consolider la conformité à la Constitution de ce dispositif.

• Le contrôle de la presse, des projections cinématographiques et des représentations théâtrales (2° de l'article 11 de la loi de 1955)

Le 2° de l'article 11 de la loi de 1955 autorise le ministre de l'intérieur pour l'ensemble du territoire, et le préfet, dans le département, à prendre toutes mesures pour assurer le contrôle de la presse et des publications de toute nature ainsi que celui des émissions radiophoniques, des projections cinématographiques et des représentations théâtrales. D'après les informations fournies à votre rapporteur, une telle disposition n'a jamais été mise en oeuvre à l'occasion des différentes utilisations du régime de l'état d'urgence. Il ne peut être fait application de cette mesure que si une mention expresse du décret ou de la loi de prorogation le prévoit.

Le projet de loi initial prévoyait, par la réécriture proposée par le 4° de l'article 4 du projet de loi pour le régime des perquisitions administratives, de supprimer purement et simplement, ce régime juridique qui n'a, selon les informations fournies à votre rapporteur, jamais été utilisé.

En définitive, les députés ont remplacé ces dispositions par un dispositif permettant au ministre de l'intérieur de prendre toute mesure pour assurer l'interruption de tout service de communication au public en ligne provoquant à la commission d'actes de terrorisme ou en faisant l'apologie (article 11 de la loi de 1955).

• La suppression de la possibilité de transférer à la juridiction militaire la compétence pour se saisir des crimes et des délits connexes relevant de la cour d'assise (article 12 de la loi de 1955)

L'article 12 de la loi du 3 avril 1955 prévoit que par un décret en Conseil des ministres pris sur le rapport conjoint des ministres de la justice et de la défense, les juridictions militaires sont autorisées à se saisir des crimes et des délits connexes à ces crimes, relevant des cours d'assises .

À l'initiative de son rapporteur, la commission des lois de l'Assemblée nationale a supprimé cet article en insérant un 4° bis au sein de l'article 4 du projet de loi.

En premier lieu, votre rapporteur souligne que la suppression des tribunaux permanents des forces armées par la loi n° 82-621 du 21 juillet 1982 relative à l'instruction et au jugement des infractions en matière militaire et de sûreté de l'État modifiant les codes de procédure pénale et de justice militaire n'a pas pour autant fait disparaitre la possibilité de mettre en oeuvre la disposition de l'article 12.

En effet, l'article 700 du code de procédure pénale, modifié par la loi de 1982 précitée, prévoit que des tribunaux territoriaux des forces armées peuvent être institués en application des dispositions du code de justice militaire, comme ils pourraient l'être en temps de guerre 69 ( * ) .

La distinction entre temps de la paix et temps de guerre détermine encore aujourd'hui le droit applicable en matière de justice militaire.

Mais si la déclaration de guerre officielle faite à un État souverain, reconnu, matérialisait le passage entre le temps de paix et le temps de guerre, force est de constater que cette division claire a aujourd'hui disparu .

(...)

Pourtant, le cadre juridique applicable en matière de justice militaire a continué de distinguer classiquement le temps de guerre , marqué par un droit très dérogatoire, notamment en matière de garanties pour les personnes mises en causes, justifié par l'impératif de survie de la collectivité, et le temps de paix , marqué par une convergence progressive mais croissante avec le droit applicable à tout citoyen.

Source : avis n° 56 (2013-2014) de M. Jean-Pierre Sueur sur le projet de loi relatif
à la programmation militaire pour les années 2014 à 2019 et portant diverses dispositions
concernant la défense et la sécurité nationale, déposé le 9 octobre 2013, p. 17.

Toutefois, cette disposition a été mise en oeuvre lorsque l'état d'urgence a été déclaré à l'occasion de la guerre d'Algérie, pour des raisons tout à fait propres à cette crise 70 ( * ) . En effet, elle n'a pas été mise en oeuvre en 1985 ou en 2005.

En tout état de cause, si cette possibilité est cohérente dans le cadre de l'état de siège , - dans la mesure où dans ce cas, les pouvoirs sont transférés aux autorités militaires -, elle ne se justifie pas dans le cas de l'état d'urgence puisque ce sont les autorités civiles qui sont investies de pouvoirs de police administratives élargis.

Il est donc justifié de supprimer ces dispositions qui présentent par ailleurs des risques importants pour les libertés individuelles 71 ( * ) .

• Le régime de sanctions pénales (article 13 de la loi de 1955)

Dans la rédaction actuellement en vigueur de la loi de 1955, les infractions aux mesures prises en application des articles 5 (restrictions de la liberté d'aller et venir), 6 (assignation à résidence), 8 (police des réunions et des lieux publics), 9 (remise des armes) et du 2° de l'article 12 (contrôle de la presse) sont passibles d'une peine d'emprisonnement comprise entre huit jours et deux mois et d'amende comprise entre 11 et 3 750 euros, ou de l'une de ces deux peines.

Le 5° de l'article 4 du projet de loi a pour objet de fixer des quantums maximum et non plus des fourchettes, selon les principes désormais retenus depuis l'entrée en vigueur du nouveau code pénal, et d'augmenter ces mêmes quantums, en ce qu'ils concernent les infractions aux dispositions des articles 5, 8 et 9 de la loi de 1955, à six mois d'emprisonnement et 7 500 euros d'amende. De même, en application des rédactions désormais retenues par le code pénal, la précision selon laquelle seule l'une des deux peines est applicable ne se justifie plus et elle est donc supprimée.

En revanche, ces dispositions ont également pour effet d'alourdir substantiellement les peines encourues en cas de violation des mesures d'assignation à résidence. Les peines seraient portées de deux mois à trois ans d'emprisonnement et de 3 750 euros à 45 000 euros pour les infractions au premier alinéa de l'article 6 (violation de l'obligation de résider et fuite lors de la conduite sous escorte) et de deux mois à un an d'emprisonnement et de 3 750 euros à 15 000 euros pour la violation des obligations de présentation aux services de police et de gendarmerie, de remise d'un document d'identité et de non fréquentation de certaines personnes.

Votre rapporteur considère qu'un tel alourdissement des sanctions pénales est proportionné aux troubles à l'ordre public causés par ces violations. Le Conseil d'État considère, dans son avis, que ces aggravations ne sont entachées d'aucune disproportion.

Il est également proposé, à l'article 13 de la loi du 3 avril 1955, de préciser, à l'instar du droit actuellement applicable, que l'autorité administrative peut mettre à exécution d'office les mesures qu'elle aurait prescrites dans le cadre de l'état d'urgence. En vertu d'une jurisprudence bien établie 72 ( * ) , l'exécution forcée des actes administratifs constitue l'exception, réservée aux cas d'urgence ou expressément prévus par la loi. Hors ces hypothèses, l'existence de sanctions pénales fait obstacle au recours à l'exécution d'office, l'obéissance à la loi étant déjà assurée par la répression pénale. C'est pourquoi cette faculté est explicitement reconnue à l'autorité administrative par le législateur, « nonobstant l'existence de ces dispositions pénales » prévues au même article 13 de la loi de 1955.

• Cessation des effets juridiques des mesures prises en application de l'état d'urgence (article 14 de la loi de 1955)

L'article 14 de la loi du 3 avril 1955 dispose que les effets juridiques des mesures prises en application de cette loi ont un effet juridique limité à la durée de mise en oeuvre de l'état d'urgence, à l'exception de la poursuite des crimes et des délits connexes par les tribunaux militaires, qui restent compétents pour statuer sur ceux qui leur ont été déférés pendant l'état d'urgence.

Par l'insertion d'un 6° au sein de l'article 4 du projet de loi, les députés ont supprimé les dispositions du second alinéa de cet article, relatives à la poursuite des crimes et délits par les tribunaux militaires, par coordination avec l'abrogation de l'article 12 de la loi de 1955 qui permettait de de donner aux tribunaux militaires la compétence pour se saisir des crimes et des délits connexes relevant de la cour d'assise.

Toutefois, il convient de relever que le principe posé par l'article 14 souffre désormais une nouvelle exception, puisque la dissolution des associations et des groupements de faits prise en application du nouvel article 6-1 de la loi de 1985 continuerait à produire des effets juridiques postérieurement à la fin de l'état d'urgence.

• La définition des voies de recours contentieux (article 14-1 de la loi de 1955)

Ainsi que votre rapporteur l'a mentionné dans son commentaire du 3° de l'article 4, le 7° du même article, introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative de son rapporteur, insère un article 14-1 dans la loi du 3 avril 1955 afin de préciser que les mesures prises sur le fondement de l'état d'urgence sont, exception faite des peines prévues à son article 13, soumises au contrôle du juge administratif dans les conditions fixées par le code de justice administrative.

• Modification de l'intitulé de la loi du 3 avril 1955

Sur proposition de la commission des lois, le texte voté par les députés procède, au 8° de l'article 4 du projet de loi, à une correction rédactionnelle au sein de l'intitulé de la loi du 3 avril 1958, qui comportait, depuis l'entrée en vigueur de l'article 176 de la loi du 17 mai 2011 (loi dite de simplification « Warsmann ») 73 ( * ) , une faute d'orthographe.

Votre commission a adopté l'article 4 sans modification.

Article 5 (art. L. 811-3 du code de la sécurité intérieure) - Modernisation du régime juridique de l'état d'urgence

L'article 5 du projet de loi proposait de procéder à une coordination à l'article L. 811-3 du code de la sécurité intérieure 74 ( * ) , qui définit les intérêts fondamentaux de la Nation permettant la mise en oeuvre des techniques de recueil de renseignement, afin que la finalité définie au b du 5° de cet article 75 ( * ) soit élargie à la prévention des actions tendant au maintien ou à la reconstitution de groupements qui pourraient désormais être dissous, dans le cadre de l'état d'urgence, en application du nouvel article 6-1 de la loi du 3 avril 1955. Sur proposition de leur rapporteur, les députés ont voté un amendement de suppression de cet article dans la mesure où cette extension du champ de cet intérêt fondamental de la Nation a été effectuée au sein même de l'article 6-1 de la loi de 1955.

Votre commission a maintenu la suppression de l'article 5 .

Article 6 (art. 15 [rétabli] de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955) - Application outre-mer de la loi

L'article 6 assure l'application sur l'ensemble du territoire de la République de la loi du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence, en intégrant les modifications opérées par l'article 4 du projet de loi.

Certaines dispositions sont applicables de plein droit sur l'ensemble du territoire de la République, car « , en raison de leur objet, [elles] sont nécessairement destinées à régir l'ensemble du territoire de la République » 76 ( * ) , à l'instar des pouvoirs de contrôle et de prorogation du Parlement en matière d'état d'urgence. À ce titre, elles entrent en vigueur, par exception et sauf disposition contraire, en Polynésie française, aux îles Wallis et Futuna, en Nouvelle-Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises dès le lendemain de leur publication au Journal officiel de la République française et non le dixième jour suivant cette publication, comme le rappelle de manière constante le Conseil constitutionnel.

Pour les autres dispositions, notamment celles relevant du droit pénal, une mention expresse est requise pour assurer leur application ainsi que celle des modifications qu'elles connaissent, dans les collectivités ultramarines régies par le principe de spécialité législative : la Polynésie française, les îles Wallis et Futuna, la Nouvelle-Calédonie et les Terres australes et antarctiques françaises. L'article 6 y procède dans l'ensemble de ces collectivités, la loi s'appliquant, en tout état de cause, de plein droit dans les départements d'outre-mer et les autres collectivités d'outre-mer (Saint-Barthélemy, Saint-Martin et Saint-Pierre-et-Miquelon).

Sur proposition de son rapporteur, la commission des lois de l'Assemblée nationale s'est bornée, sans en changer la portée, à insérer cette mention d'application, avec un « compteur outre-mer » 77 ( * ) , à l'article 15 de la loi du 3 avril 1955. Les dispositions d'adaptation pour l'application outre-mer de cette loi restent prévues à son article 17.

Votre commission a adopté l'article 6 sans modification .

Article 7 (nouveau) (art. 17 de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955) - Suppression de mesures d'adaptation outre-mer

Introduit en séance publique à la suite d'une adoption par l'Assemblée nationale d'un amendement de son rapporteur, l'article 7 supprime des références devenues inutiles pour l'adaptation outre-mer de la loi du 3 avril 1955. L'article 17 de cette loi prévoit notamment que les élus qui siègent au sein de la commission appelée à émettre un avis en cas de recours administratif contre certaines décisions administratives prises sous l'empire de l'état d'urgence, sont ceux correspondant dans les collectivités d'outre-mer et en Nouvelle-Calédonie aux élus départementaux. Ayant supprimé cette commission consultative, l'Assemblée nationale a abrogé, par cohérence, à l'article 17 de la loi de 1955 les dispositions d'adaptation outre-mer devenues inutiles.

Votre commission a adopté l'article 7 sans modification .

*

* *

Votre commission a adopté le projet de loi sans modification .

EXAMEN EN COMMISSION

______

JEUDI 19 NOVEMBRE 2015

Mme Catherine Troendlé , présidente . - Nous examinons le rapport de M. Philippe Bas sur le projet de loi prorogeant l'application de la loi du 3 avril 1955 et renforçant l'efficacité de ses dispositions ; la procédure accélérée a été enclenchée. Je remercie le président Bas d'avoir pu rapporter en si peu de temps.

À l'Assemblée nationale, de nombreux membres de la commission des lois étaient présents en séance pour l'examen de ce texte. Compte tenu du contexte, il serait bon que nous soyons également nombreux en séance demain après-midi. Le Premier ministre ouvrira la discussion générale à 15 heures.

M. Philippe Bas , rapporteur . - Je m'associe à votre propos : il est important que nous donnions une belle image de rassemblement demain, à l'occasion de l'examen de ce texte, après ces événements qui nous ont tant marqués.

Ce texte proroge l'état d'urgence au-delà de douze jours. Déclenché le 14 novembre, celui-ci prendrait fin le 26 novembre, si le Parlement n'autorisait pas sa prorogation, ainsi qu'en dispose la loi de 1955 telle que modifiée par l'ordonnance du 15 avril 1960.

Depuis vendredi, l'action du Gouvernement a été immédiate. Un premier décret a déclaré l'état d'urgence sur le territoire de la métropole, Corse comprise. Il a été suivi de plusieurs autres décrets, délimitant d'abord des zones spécifiques à l'intérieur du territoire métropolitain au sein desquelles des mesures renforcées peuvent être mises en oeuvre, les étendant ensuite à l'ensemble de ce même territoire et appliquant l'état d'urgence à certaines collectivités d'outre-mer - hors Wallis-et-Futuna, la Nouvelle-Calédonie et la Polynésie française.

Le présent projet de loi comporte en outre des mesures élargissant et sécurisant les pouvoirs donnés au ministre de l'intérieur et aux préfets dans le cadre de cet état d'urgence et aménageant les modalités du contrôle juridictionnel des actes pris dans le cadre des pouvoirs exceptionnels ouverts par l'état d'urgence.

La conventionalité de ces mesures n'est pas douteuse. Le Conseil d'État a précisé que l'article 15 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales autorisait expressément, en cas de danger public menaçant la vie de la nation, d'écarter les procédures de droit commun en matière de protection des libertés publiques.

La constitutionnalité de ces mesures est une question plus délicate. L'article 66 de la Constitution érige le pouvoir judiciaire en gardien des libertés individuelles. Or les pouvoirs que nous voulons donner à la police et au ministre de l'intérieur dans le cadre de l'état d'urgence sont des pouvoirs de police administrative, permettant de restreindre l'exercice des libertés individuelles... De plus, l'article 34 impose au législateur de fixer les règles en matière de garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques. Pour éviter tout risque de sanction pour incompétence négative, il doit donc encadrer suffisamment les pouvoirs exceptionnels.

La jurisprudence du Conseil constitutionnel et celle du Conseil d'État ne tranchent sans doute pas toutes les questions, mais y répondent largement.

Avec sagesse, le Gouvernement a pressenti la difficulté et nous propose de modifier le régime de la loi de 1955 pour que les mesures prises par le ministre de l'intérieur et les préfets soient suffisamment encadrées par le législateur et les voies de recours clarifiées. Le Conseil constitutionnel a considéré que la Constitution de 1958, bien que ne mentionnant pas, en son article 36, l'état d'urgence à côté de l'état de siège, n'a pas entendu abroger implicitement la loi de 1955, d'ailleurs substantiellement modifiée par l'ordonnance de 1960. Saisi en 1985 de la question de sa pérennité, le Conseil constitutionnel n'a pas relevé de contrariété entre la loi de 1955 et la Constitution de 1958, considérant qu'il n'est pas de liberté publique possible si les nécessités de l'ordre public ne sont pas préservées.

Saisi du présent texte, le Conseil d'État n'a pas dit autre chose : la Constitution ne s'oppose pas au principe d'une législation de crise, celle-ci ne contredit pas les dispositions protectrices des libertés inscrites dans la loi fondamentale. Autrement dit, l'état d'urgence n'est pas un régime dérogatoire à l'État de droit mais est la poursuite de l'État de droit dans des circonstances exceptionnelles, au moyen de pouvoirs étendus mais limitativement énumérés par la loi de 1955 et dont l'exercice est juridiquement encadré - durée limitée, voies de recours élargies et simplifiées par le projet de loi. Les procédures de référé sont applicables, comme elles l'ont été en 2005. Enfin, le caractère temporaire de l'état d'urgence oblige le Gouvernement à s'assurer que les conditions de son invocation demeurent réunies et le Parlement à contrôler son application.

Plutôt que de créer un arsenal permanent de pouvoirs étendus entravant l'exercice des libertés publiques, je préfère de beaucoup des dérogations temporaires au droit commun, pendant un temps limité, pour mieux revenir ensuite au socle de notre tradition républicaine protectrice des libertés publiques.

Le Gouvernement propose une prorogation de trois mois ; six mois ne m'auraient pas choqué...

Mme Esther Benbassa . - Ah bon ?

M. Philippe Bas , rapporteur . - C'était le cas en 1955.

Le Président de la République, le Premier ministre, le ministre de l'intérieur, qui sont les mieux informés de l'étendue du risque terroriste, nous le disent : cette guerre contre le terrorisme sera longue. Mais je préfère que le Gouvernement revienne devant le Parlement dans trois mois plutôt que de lui donner six mois d'entrée de jeu. J'y vois une manière pour nous d'affirmer notre volonté d'être informés en permanence de la mise en oeuvre des pouvoirs exceptionnels et d'en apprécier les résultats.

Il n'y a pas de doute que la motivation de l'état d'urgence est solide : il y a bel et bien un péril éminent résultant d'atteintes graves à l'ordre public, plus grave que ce qu'imaginaient Edgar Faure et son gouvernement en 1955.

Distinguons les pouvoirs de la loi de 1955, modifiée en 1960, des pouvoirs supplémentaires que le Gouvernement nous demande d'accorder à l'autorité administrative.

Le régime actuel donne aux préfets les pouvoirs de limiter la libre circulation sur le territoire visé par la déclaration d'urgence ; de réglementer le séjour, voire de l'interdire. Il autorise le ministre de l'intérieur à prévoir des assignations à résidence pour les personnes dont l'activité s'avère dangereuse pour l'ordre et la sécurité publique. Le ministre de l'intérieur peut ordonner la fermeture de certains établissements, salles de réunion ou débits de boisson, interdire des réunions et ordonner la remise d'armes de certaines catégories.

Ces pouvoirs pourraient être renforcés par décret : une forme de riposte graduée.

Le Gouvernement demande également, dans les zones visées, que les autorités de police soient autorisées, sous l'autorité des préfets, à procéder à des perquisitions de nuit comme de jour. La censure des organes d'informations, que la loi de 1955 rend possible, n'a pas été reprise dans ce texte.

Nous ne sortons pas de l'application du principe de légalité, ne l'oublions pas, d'où la demande de pouvoirs supplémentaires : possibilité d'escorter les personnes assignées à résidence, de leur imposer un pointage quotidien, jusqu'à trois fois par jour, d'interdire les contacts entre certains individus, d'imposer la restitution des titres d'identité mais aussi d'imposer le maintien à demeure pendant huit heures par jour, durée portée à douze heures par l'Assemblée nationale. Est visée une personne dont le comportement constitue une « menace » pour la sécurité et l'ordre public, et non un danger, ce qui permet des démarches préventives.

Lors d'une perquisition, la copie de fichiers informatiques est rendue possible ; les perquisitions sont étendues aux véhicules et aux lieux autres que le domicile, mais ne peuvent concerner les locaux d'exercice du travail parlementaire ou des professions « protégées ». Le procureur de la République est informé de chaque perquisition, qui doit se faire en présence d'un officier de police judiciaire.

Autre mesure, dont l'intérêt m'échappe : la disposition autorisant la dissolution d'associations incitant à des actes portant une grave atteinte à l'ordre public, qui recoupe l'article L. 212-1 du code de la sécurité intérieure.

M. Michel Mercier . - C'est le décret-loi de 1936.

M. Philippe Bas , rapporteur . - On se fait plaisir... Le Conseil d'État était également sceptique. Je ne vous propose toutefois pas de refuser un vote conforme pour ce seul motif.

Même position sur l'alourdissement des peines à l'encontre des individus contrevenant aux interdictions du ministre de l'intérieur ou du préfet : quel que soit le quantum fixé dans la loi, le juge appréciera...

Je vous demande quitus de la manière dont j'ai procédé. Dans les circonstances que nous traversons, j'ai considéré qu'il me revenait d'assumer la responsabilité d'échanger autant que possible avec le Gouvernement et le président de la commission des lois de l'Assemblée nationale pour que mes préoccupations - personnelles - soient prises en compte dans le débat à l'Assemblée nationale. J'ai ainsi été informé des interrogations du président-rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée et lui ai transmis, à mes risques et périls, mon avis et mon accord sur un certain nombre d'amendements. Étant d'accord avec le texte adopté à l'Assemblée nationale, je ne déposerai pas d'autre amendement.

L'un des amendements adoptés à l'Assemblée nationale porte de huit à douze heures la durée au cours de laquelle un individu assigné à résidence peut être astreint à demeurer à son domicile. D'aucuns souhaitaient 24 heures : j'ai considéré que cela serait inconstitutionnel. Ce délai de douze heures est raisonnable, d'autant que c'est un maximum.

Un autre amendement porte sur le bracelet électronique, mesure en principe prononcée par un juge comme alternative à la prison. La rédaction proposée par l'Assemblée nationale - qui ne vise que les personnes déjà condamnées à une peine privative de liberté pour un crime ou un délit puni de dix ans d'emprisonnement en lien avec un acte terroriste et ayant purgé leur peine depuis moins de huit ans - me semble convenable puisqu'elle prévoit l'accord de la personne concernée, recueilli par écrit ! Bref, elle ne contrevient à aucune liberté, je l'ai donc acceptée. Certes, plus la mesure est convenable, moins elle a de portée...

La possibilité de censure des médias, je l'ai dit, est supprimée. C'est raisonnable. La vie médiatique n'est plus ce qu'elle était en 1955 et j'imagine mal le ministre de l'intérieur interrompre l'émission d'une chaîne de télévision. Cela ne dispense toutefois pas les organes d'information, dans le respect des recommandations du CSA, d'être attentifs aux exigences de sécurité publique, notamment lorsque les forces de l'ordre risquent leur vie.

Reste le cas des réseaux sociaux, où tout va très vite. Leurs opérateurs ont eux aussi une lourde responsabilité - d'où l'intérêt de la mesure que les députés ont adoptée, même si je suis sceptique sur sa portée réelle, qui leur intime de mettre un terme rapide à la diffusion de certaines images ou informations, même si souvent, le mal est déjà fait.

L'Assemblée nationale a adopté un amendement, que j'aurais volontiers déposé moi-même, sur l'information du Parlement.

Enfin, j'ai souhaité qu'un amendement, auquel j'attachais une importance particulière, soit déposé, non par un groupe politique mais par le Gouvernement lui-même, en lui demandant d'indiquer qu'il le faisait à ma demande, ce qu'il a fait. Il dispose qu'en cas de perquisition, l'officier de police judiciaire ne soit pas un témoin passif, mais qu'il soit le seul à pouvoir saisir des pièces à conviction et constater par procès-verbal une infraction.

M. René Vandierendonck . - Très bien.

M. Philippe Bas , rapporteur . - Cet amendement, qui respecte la distinction fondamentale entre police administrative et police judiciaire, a été adopté à l'unanimité. J'aurais évidemment préféré que cette disposition porte l'empreinte du Sénat, dont la protection des libertés publiques est depuis des générations la marque de fabrique, mais l'urgence en a décidé autrement.

Je vous propose d'adopter ce texte sans modification, ce qui n'altère en rien la vigilance dont nous aurons à faire preuve.

Mme Catherine Troendlé , présidente . - Merci, monsieur le rapporteur. Il était important de décliner les mesures adoptées à l'Assemblée nationale pour éclairer notre vote.

Nous sommes dans une situation exceptionnelle, votre marge de manoeuvre était contrainte. Votre message a été entendu, c'est une belle contribution.

M. Jean-Pierre Sueur . - Merci, monsieur le rapporteur. J'ai, comme beaucoup d'entre nous, suivi les débats à l'Assemblée nationale, qui se sont prolongés jusqu'à 14 h 30. Après l'épisode des questions au Gouvernement de mardi, j'y ai retrouvé l'état d'esprit d'union républicaine qui avait présidé à la réunion du Congrès. J'ai eu le sentiment que tous les groupes ont eu le souci de parvenir à un accord. Le nôtre suivra la position du rapporteur.

M. Michel Mercier . - On a craint le pire !

M. Jean-Pierre Sueur . - J'apprécie toujours l'humour aiguisé de M. Mercier, mais les circonstances ne sont pas anodines. Nous aimons assez le débat, et une commission mixte paritaire ne m'aurait pas dérangé, mais il vaut mieux adopter ce texte conforme. Le Sénat a rarement été aussi présent dans les débats de l'Assemblée nationale : Jean-Jacques Urvoas repoussait des amendements au motif qu'ils remettaient en cause l'accord passé avec son collègue du Sénat... Je ne condamne nullement la méthode employée par notre président-rapporteur, étant donné les circonstances, mais associer les représentants des groupes ou le bureau de la commission aurait pu renforcer encore davantage le consensus...

L'alinéa ajouté par l'Assemblée nationale au début de l'article 4 dispose que « l'Assemblée nationale et le Sénat sont informés sans délai des mesures prises par le Gouvernement pendant l'état d'urgence. Ils peuvent requérir toute information complémentaire dans le cadre du contrôle et de l'évaluation de ces mesures ». Je ne doute pas que vous eussiez proposé la même chose. L'Assemblée nationale a sollicité du Gouvernement une réunion hebdomadaire à laquelle seront conviés les présidents des groupes politiques. Il serait de bonne méthode que la commission des lois, dont c'est le rôle constitutionnel de contrôler le Gouvernement, soit régulièrement associée au suivi des mesures prises dans le cadre de l'état d'urgence.

Vous avez tout dit sur le bracelet électronique. Il s'agissait de prendre en compte certaines propositions, mais dans des conditions qui rendent en effet le dispositif quelque peu symbolique. Certaines propositions de groupes d'opposition n'ont pas été reprises dans le texte car elles relèvent du domaine réglementaire.

Nous sommes également totalement hostiles à la toute mise entre parenthèses de la liberté de la presse. Cela dit, vous avez raison de faire appel à l'éthique professionnelle, lorsque la vie d'otages est en jeu.

La loi relative à la lutte contre le terrorisme de 2014 prévoit déjà l'interdiction des sites Internet qui font l'apologie du terrorisme et entraînent nos jeunes vers des oeuvres de mort.

Je souligne les dispositions protégeant les avocats, les magistrats, les journalistes, les parlementaires. J'approuve aussi votre apport, monsieur le rapporteur, sur le rôle des officiers de police judiciaire et les prérogatives de l'autorité judiciaire.

J'ai dit hier à la tribune tout le mal que je pensais de la banalisation de la procédure accélérée ; pour une fois, elle est légitime. En votant ce texte, nous envoyons un signe positif.

Mme Éliane Assassi . - Le temps manque pour examiner ce texte, nous aurons le débat en séance demain. Je fais mienne une phrase du Premier ministre : une situation exceptionnelle appelle des mesures exceptionnelles, pas des mesures d'exception.

Certaines mesures nous interpellent - l'article 4 notamment. Mais nous prendrons le temps de l'analyse avant de nous prononcer. Nous ne déposerons pas pléthore d'amendements mais nous interviendrons sur chaque article.

Proroger l'état d'urgence d'un mois nous semble suffisant, nous nous en expliquerons. L'ajout de l'article 4-1 était opportun, nous nous en félicitons. Reste que nos concitoyens ont besoin de comprendre les raisons pour lesquelles le Gouvernement propose ce texte, qui va au-delà de la prorogation de l'état d'urgence. Nous tâcherons de les y aider.

M. Michel Mercier . - Je remercie à mon tour le rapporteur, qui a bien exposé les enjeux de ce texte, le resituant dans le droit et dans l'ambiance générale qui prévaut après les attentats. Nos concitoyens ne comprendraient pas qu'on refuse au Gouvernement les moyens juridiques de poursuivre son action.

Après avoir entendu le président Sueur, j'observe que les esprits ont beaucoup évolué. Après l'affaire Merah, lorsque j'étais représentant du gouvernement, j'avais reçu une volée de bois vert de la part de collègues ici présents : il ne fallait pas légiférer sous le coup de l'événement, me disaient-ils, il fallait laisser les choses retomber, nous avions tous les moyens juridiques de mener une action efficace...

Nous voterons ce texte, bien sûr. L'arsenal juridique est assez exceptionnel : jamais la loi n'a confié autant de pouvoirs à l'administration. Certes, le Conseil d'État les lui a largement reconnus avec la théorie des circonstances exceptionnelles - souvenez-vous de l'arrêt Heyriès. Depuis l'arrêt Canal du 19 octobre 1962, le juge administratif a toujours été le défenseur des libertés publiques. Les mesures prises dans le cadre de l'état d'urgence restent des mesures administratives, susceptibles de recours pour excès de pouvoir.

M. René Vandierendonck . - Tout à fait.

M. Michel Mercier . - Gaston Jèze y voyait, dès 1929, « le meilleur outil pour protéger les libertés publiques ».

Le parquet intervient depuis vendredi dans le régime de la flagrance : aucun juge d'instruction n'a été désigné et aucun ne le sera vraisemblablement. Le respect des libertés publiques ne peut donc être assuré que par le juge administratif et par le parquet. On retrouve donc la question de la réforme du statut du parquet - dont la fragilité est seule à justifier réellement une réforme constitutionnelle. Si le Gouvernement veut solidifier sa position juridique, qu'il aille jusqu'au bout !

Nos concitoyens attendent de nous des lois applicables. Il existe deux systèmes de bracelet électronique, les deux gérés par l'administration pénitentiaire : l'un est un simple système de pointage, l'autre mobilise neuf satellites pour localiser les porteurs - y compris outre-mer ! La surveillance permanente requiert sept personnes. Or je rappelle que le ministère de l'intérieur n'est plus en charge de l'administration pénitentiaire depuis 1914.

Oui, il faut proroger l'état d'urgence. Mais les mesures proposées doivent être techniquement applicables. Cela dit, vu l'état d'esprit du pays, nous voterons bien sûr ce texte conforme. Je vous recommande la lecture du dernier ouvrage de Bernard Stirn, président de la section du contentieux du Conseil d'État, sur les libertés publiques. L'ayant lu, je voterai ce texte en confiance !

Mme Catherine Troendlé , présidente . - Merci pour cette excellente démonstration. Oui, nous devons réfléchir à une réforme du statut du parquet.

Mme Esther Benbassa . - Exceptionnellement, mon groupe, dont ce n'est pas la philosophie, soutiendra la prorogation de l'état d'urgence, étant donné les circonstances tragiques, non sans se poser certaines questions. Neuf de nos membres voteront pour, j'incarnerai pour ma part ces interrogations quitte à être minoritaire. Je me rangerai aux côtés de Robert Badinter, pour qui l'État de droit n'est pas un État faible, de Me Henri Leclerc, du Syndicat de la magistrature, qui contestent, arguments à l'appui, ces mesures.

Historienne avant d'être parlementaire, je n'ai pas oublié, en 1961, l'état d'urgence qui dura trois ans, pendant la guerre d'Algérie, les tueries du 17 octobre 1961 et du 8 février 1962. Certes, je soutiens les efforts du gouvernement pour contrer le terrorisme, mais je ne crois pas que l'état d'urgence soit la réponse la plus efficace, surtout vu l'arsenal dont nous disposons déjà. Je crois fermement que la lutte contre le terrorisme est multifacette, et n'admet pas une solution unique. Je m'abstiendrai donc, afin de rester en conformité avec ma conscience et mes combats passés en faveur des libertés.

M. Jean-Yves Leconte . - Merci au président-rapporteur pour cette présentation, en somme des conclusions d'une commission mixte paritaire anticipée. Ce n'est pas un régime dérogatoire : il s'agit de prolonger l'État de droit dans des circonstances exceptionnelles - circonstances qui expliquent que nous n'ayons pas la même position qu'en 2011, monsieur Mercier ! Pour que nos concitoyens fassent confiance aux institutions, celles-ci doivent pouvoir répondre à la menace, tout en étant fidèles à elles-mêmes.

Ce texte est une réponse mieux proportionnée à la situation que la mise en oeuvre des articles 16 ou 36 de la Constitution. Vous êtes d'une prudence de Sioux, monsieur le président, dans vos efforts pour prévenir les recours éventuels. Il est vrai que depuis la révision de 2008, tout décalage avec les exigences constitutionnelles nous expose à être mis en porte-à-faux à la première question prioritaire de constitutionnalité. D'où la rédaction quelque peu baroque sur le bracelet électronique...

M. Christophe-André Frassa . - J'attire votre attention sur une erreur d'accord au premier alinéa de l'article 4.

Le douzième alinéa de l'article 4 prévoit la remise du passeport ou de « tout document justificatif de l'identité ». Cela englobe-t-il les passeports étrangers des binationaux ? Lors de l'examen de la loi sur le terrorisme, la réponse du ministre de l'intérieur avait été évasive...

M. René Vandierendonck . - Depuis ces drames, je suis heureux d'être au Sénat, qui a su prendre position, collectivement, lors du Congrès, pour défendre les libertés et poser quelques lignes rouges, à commencer par le contrôle du juge administratif. Je veux dire au conseiller d'État que vous êtes, monsieur Bas, combien je suis sensible à la préservation de la séparation entre police administrative et police judiciaire, et tiens à vous en remercier.

M. Philippe Bas , rapporteur . - Merci pour le caractère constructif de ces interventions, qui sont bien dans l'esprit de notre assemblée et justifiées par les circonstances. Le président Sueur m'a donné son absolution, mais je ne récidiverai pas ! Si nous avions eu des raisons suffisamment fortes de modifier le texte de l'Assemblée nationale, nous l'aurions fait sans hésiter : nous en avions le temps avant l'expiration des douze jours.

Le climat d'unité nationale n'implique aucun alignement des positions - sinon, il n'y a plus de Parlement ! Un désaccord n'est pas un coup de canif dans l'unité nationale, mais la recherche, de bonne foi, des moyens de répondre aux défis. Nous n'avons pas voulu de vote conforme à tout prix, comme l'a bien dit le président Sueur.

À situation exceptionnelle, mesures exceptionnelles, et non mesures d'exception, comme l'a dit Mme Assassi, citant le Premier ministre. Ce système ne met pas entre parenthèses l'État de droit, il le prolonge. Le contrôle de légalité reste entier, de même que le contrôle de la proportionnalité des mesures. Pas question d'ouvrir la voie à des mesures injustifiées : l'état d'urgence n'est pas un chèque en blanc.

Comme l'a dit Michel Mercier, la seule révision constitutionnelle utile serait que le texte que nous avons adopté en juillet 2013 soit immédiatement porté devant le Congrès : quand le parquet intervient comme juge pendant l'état d'urgence, sa nomination doit respecter toutes les garanties, sauf à nous exposer à des recours devant la Cour européenne des droits de l'homme.

Je n'ai guère eu le temps de réfléchir aux modalités de mise en oeuvre de l'obligation librement consentie de porter le bracelet électronique.

Mme Benbassa a rappelé l'histoire, je ne la conteste pas. Tout système permettant la mise en oeuvre de pouvoirs d'exception comporte des risques. Je crois que les circonstances le justifient, d'autant que ces risques sont tempérés par l'exigence de légalité. Le projet de loi renforce les possibilités de saisine du juge administratif, la commission départementale sera supprimée. Le contrôle du Parlement sera très important, il nous faudra avoir à l'esprit les dérives possibles.

Se limiter à un mois, comme le propose Mme Assassi ? Cela nous mènerait au 26 décembre, ce qui ne parait guère opportun.

Mme Éliane Assassi . - Quel argument !

M. Philippe Bas , rapporteur . - Je ne suis pas hostile à ce que l'on repose la question tous les deux mois, mais trois mois, c'est déjà assez court.

Oui, monsieur Leconte, je suis prudent : des questions prioritaires de constitutionnalité pourraient être soulevées. Mais les précautions prises pour renforcer les conditions de légalité des mesures me renforcent dans l'idée que ce système est constitutionnellement solide. Le Conseil d'État l'a confirmé.

Nous corrigerons la faute d'orthographe signalée par M. Frassa. Tel que le texte est rédigé, les passeports étrangers pourront être saisis.

Comme M. Vandierendonck, je suis heureux d'appartenir au Sénat, où le débat est sincère et respectueux des positions de chacun. Cette semaine, notre assemblée a démontré son esprit de responsabilité, sa retenue, sa modération, mais aussi ses exigences pour lutter contre le terrorisme et défendre les libertés publiques.

Je me réjouis qu'un large accord se dessine sur ce texte, tel qu'amendé par l'Assemblée nationale. Le Sénat n'aura pas été absent du débat, nous le rappellerons demain.

Mme Catherine Troendlé , présidente . - Il y a des amendements au texte de la commission.

Mme Éliane Assassi . - Je considère que les miens ont été défendus.

M. Philippe Bas , rapporteur . - Avis défavorable à l'ensemble des amendements.

Les amendements ne sont pas adoptés.

Le texte est adopté sans modification.

Le sort des amendements examinés par la commission est retracé dans le tableau suivant :

Auteur

N°

Objet

Sort de l'amendement

Article 1 er
Prorogation de l'état d'urgence

Mme ASSASSI

COM-1

Réduction de la durée de prorogation de l'état d'urgence

Rejeté

Article 4
Modernisation du régime juridique de l'état d'urgence

Mme ASSASSI

COM-2

Possibilité pour le Parlement de saisir le Conseil constitutionnel afin d'interrompre l'état d'urgence

Rejeté

Mme ASSASSI

COM-3

Réduction à huit heures de la durée de maintien à domicile de la personne assignée à résidence

Rejeté

Mme ASSASSI

COM-4

Fin de la mesure d'interdiction de tout contact avec certaines personnes en cas de levée de l'assignation à résidence

Rejeté

Mme LOISIER

COM-7

Mise en place de contrôles douaniers renforcés en certains points du territoire

Rejeté

M. BONNECARRÈRE

COM-5

Durée de conservation des données collectées dans le cadre des perquisitions administratives

Rejeté

M. BONNECARRÈRE

COM-6

Application géographique des mesures de perquisition administrative

Rejeté

La réunion est levée à 17 heures 30

AMENDEMENTS NON ADOPTÉS PAR LA COMMISSION

PROJET DE LOI

PROROGATION DE L'ÉTAT D'URGENCE

N°

COM-1

COMMISSION DES LOIS

(n° 176)

19 NOVEMBRE 2015

A M E N D E M E N T

présenté par

Mmes  ASSASSI et CUKIERMAN, M. FAVIER

et les membres du Groupe communiste républicain et citoyen

_________________

ARTICLE 1ER

Les mots « trois mois » sont remplacés par les mots « un mois ».

OBJET

Même au regard de la gravité de la situation, les auteurs de cet amendement n'approuvent pas que la durée de l'état d'urgence qui vise justement à permettre au gouvernement de rétablir l'ordre public face à une situation momentanée, soit aussi longue.

PROJET DE LOI

PROROGATION DE L'ÉTAT D'URGENCE

N°

COM-5

COMMISSION DES LOIS

(n° 176)

19 NOVEMBRE 2015

A M E N D E M E N T

présenté par

M. BONNECARRÈRE

_________________

ARTICLE 4

Alinéa 28

Après l'alinéa 28, insérer les alinéas suivants :

Les renseignements collectés sont détruits à l'issue d'une durée de :

1° Trente jours à compter de leur recueil pour les correspondances interceptées en application de l'article L. 852-1 et pour les paroles captées en application de l'article L. 853-1 ;

2° Cent vingt jours à compter de leur recueil pour les renseignements collectés par la mise en oeuvre des techniques mentionnées au chapitre III du titre V du présent livre, à l'exception des informations ou documents mentionnés à l'article L. 851-1 ;

3° Quatre ans à compter de leur recueil pour les informations ou documents mentionnés à l'article L. 851-1.

Pour ceux des renseignements qui sont chiffrés, le délai court à compter de leur déchiffrement. Ils ne peuvent être conservés plus de six ans à compter de leur recueil.

Dans une mesure strictement nécessaire aux besoins de l'analyse technique et à l'exclusion de toute utilisation pour la surveillance des personnes concernées, les renseignements collectés qui contiennent des éléments de cyberattaque ou qui sont chiffrés, ainsi que les renseignements déchiffrés associés à ces derniers, peuvent être conservés au-delà des durées mentionnées ci-dessus.

OBJET

Le présent amendement vise à compléter les dispositions de l'article 4 relatives au recueil de données informatiques et ou téléphoniques. En effet, autant la loi sur le renseignement de 2015 a bien dressé les conditions de conservation des données collectées, autant le présent projet de loi est complètement silencieux sur le sujet.

Aussi, le présent amendement propose-t-il de mentionner des durées de conservation des données, selon leur nature. Cette « catégorisation » a d'ores et déjà été validée par le Conseil constitutionnel dans le cadre de sa décision n°2015-713 DC du 23 juillet 2015 relative à la loi renseignement.

Cet amendement présente donc l'avantage de lever tout doute sur la constitutionnalité de la disposition principale de ce texte qui, en l'état, pourrait être remise en cause du fait de l'absence de précisions relatives à la durée de conservation des données.

PROJET DE LOI

PROROGATION DE L'ÉTAT D'URGENCE

N°

COM-2

COMMISSION DES LOIS

(n° 176)

19 NOVEMBRE 2015

A M E N D E M E N T

présenté par

Mmes  ASSASSI et CUKIERMAN, M. FAVIER

et les membres du Groupe communiste républicain et citoyen

_________________

ARTICLE 4

Après l'alinéa 3 est inséré un paragraphe ainsi rédigé :

Au terme d'un délai de trente jours, le Conseil constitutionnel peut être saisi par soixante députés ou soixante sénateurs ou par un groupe parlementaire, aux fins d'apprécier si les conditions fixées au premier article de la présente loi demeurent réunies.

Il se prononce par un avis qu'il rend dans les moindres délais. Il procède de lui-même à cet examen après soixante jours d'application des mesures édictées par la présente loi.

OBJET

Cet amendement important reprend l'essentiel d'une proposition du rapport Balladur tendant à compléter l'article 16 de la Constitution relatif aux pouvoirs exceptionnels.

L'accentuation de certaines mesures exorbitantes du droit commun dans le cadre de ce projet de loi modifiant la loi de 1955 organisant l'état d'urgence exige de conférer au Parlement la possibilité de lancer une procédure d'interruption de l'état d'urgence.

Les auteurs rappellent que le débat d'aujourd'hui et les dispositions modifient l'état d'urgence pour aujourd'hui mais aussi pour les années à venir.

PROJET DE LOI

PROROGATION DE L'ÉTAT D'URGENCE

N°

COM-3

COMMISSION DES LOIS

(n° 176)

19 NOVEMBRE 2015

A M E N D E M E N T

présenté par

Mmes  ASSASSI et CUKIERMAN, M. FAVIER

et les membres du Groupe communiste républicain et citoyen

_________________

ARTICLE 4

Alinéa 7

Remplacer le mot « douze » par le mot « huit ».

OBJET

Les auteurs de cet amendement souhaitent revenir au texte initial.

PROJET DE LOI

PROROGATION DE L'ÉTAT D'URGENCE

N°

COM-4

COMMISSION DES LOIS

(n° 176)

19 NOVEMBRE 2015

A M E N D E M E N T

présenté par

Mmes  ASSASSI et CUKIERMAN, M. FAVIER

et les membres du Groupe communiste républicain et citoyen

_________________

ARTICLE 4

Alinéa 12

Rédiger la dernière phrase du premier paragraphe comme suit :

« Cette interdiction est levée dès qu'elle n'est plus nécessaire ou en cas de levée de l'assignation à résidence. »

OBJET

Les dispositions d'assignation à résidence prévues par ce texte sont accompagnées d'une mesure d'interdiction de contact direct ou indirect avec certaines personnes. Cette interdiction, selon le projet de loi originel, était levée simultanément à la durée de l'assignation à résidence. Or, la modification de l'Assemblée nationale permet de maintenir cette interdiction après la levée de l'assignation à résidence. Les auteurs de cet amendement proposent de revenir au texte originel du projet de loi.

PROJET DE LOI

PROROGATION DE L'ÉTAT D'URGENCE

N°

COM-7

COMMISSION DES LOIS

(n° 176)

19 NOVEMBRE 2015

A M E N D E M E N T

présenté par

Mme LOISIER

_________________

ARTICLE 4

Après l'alinéa 19

Insérer deux alinéas ainsi rédigés :

Compléter l'article 8 par un alinéa ainsi rédigé :

« Art. 8-3. - Le ministre chargé des douanes peut ordonner la mise en place de contrôles douaniers renforcés sur les points de passage frontaliers et en tous points du territoire en cas de nécessité. »

OBJET

Le présent amendement vise à inclure la douane dans les administrations concernées directement par l'état d'urgence.

En effet, le dispositif actuel n'intègre pas l'action des douanes qui dépend du Ministère des Finances et des Comptes Publics. L'article 8 de la loi de n° 55-385 du 3 avril 1955 relatif à l'état d'urgence, fait uniquement référence au Ministère de l'Intérieur, comme autorité administrative compétente.

La douane étant l'administration naturelle de la frontière, un dispositif d'urgence implique la sécurisation du territoire par la maîtrise des flux entrants et sortants, de personnes et de marchandises illicites (armes explosifs, argent liquide etc.)

La douane est déjà utilisée pour faire les bouclages frontières mais peut l'être aussi pour mener des perquisitions dédiées. Elle procède déjà, au quotidien, à des perquisitions administratives, au titre de l'article 64 du Code des Douanes.

La Direction Nationale du Renseignement et des Enquêtes Douanières (DNRED) fait également partie des services spécialisés de renseignement et est rattachée au directeur général des douanes et droits indirects au Ministère des Finances et des Comptes Publics.

Elle met en effet, en oeuvre la politique du renseignement, des contrôles et de la lutte contre la grande fraude douanière de la DGDDI, et exerce son activité sur l'ensemble du territoire douanier national.

A titre d'exemple, il s'agit d'un douanier qui a procédé à l'arrestation de Mehdi Nemmouche, soupçonné d'être l'auteur de la tuerie du Musée juif de Bruxelles, lors d'un contrôle à la gare routière de Marseille, le 30 mai 2014.

En conséquence, l'adjonction de la douane, force armée répartie sur les vecteurs TERRE/AIR/MER permettrait de parachever le dispositif visant à assurer la maîtrise et la protection du territoire.

Dans une démarche de complémentarité et d'inter-ministérialité, il s'agit d'utiliser toutes les forces armées et tous les positionnements sur le territoire français, pour répondre à l'objectif de protection des citoyens, dans un contexte d'urgence.

PROJET DE LOI

PROROGATION DE L'ÉTAT D'URGENCE

N°

COM-6

COMMISSION DES LOIS

(n° 176)

19 NOVEMBRE 2015

A M E N D E M E N T

présenté par

M. BONNECARRÈRE

_________________

ARTICLE 4

Alinéa 31

Supprimer cet alinéa.

OBJET

Le présent amendement vise à corriger une incohérence entre l'article 4 et l'article 6 du présent projet de loi, afin d'en assurer une application sur l'ensemble du territoire de la République.

* 1 Ordonnance n° 60-372 du 15 avril 1960 modifiant certaines dispositions de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 instituant un état d'urgence.

* 2 Philippe Zavoli, « État d'urgence », Répertoire de droit pénal et de procédure pénale, Dalloz, mars 2014.

* 3 Extrait de la conférence de presse d'Edgar Faure tenue le 30 mars 1955, diffusé dans le 7/9 de France Inter le 17 novembre 2015.

* 4 Défini à l'origine par la loi du 9 août 1849 sur l'état de siège en application de l'article 106 de la Constitution du 4 novembre 1848, l'état de siège, qui bénéficie d'une assise constitutionnelle à l'article 36 de la Constitution du 4 octobre 1958, est désormais régi par les articles L. 2121-1 à L. 2121-8 du code de la défense.

* 5 L'article 16 implique une menace grave et imminente pour les institutions de la République, l'indépendance de la Nation, l'intégrité de son territoire ou l'exécution de ses engagements internationaux ainsi qu'une interruption du fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels.

* 6 Décision n° 2005-532 DC du 19 janvier 2006.

* 7 Décision n° 99-411 DC du 16 juin 1999.

* 8 Décision n° 2011-625 DC du 10 mars 2011.

* 9 Article 83 de la loi n° 2000-516 du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d'innocence et les droits des victimes, article 176 de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit et article 1 er de la loi n° 2013-403 du 17 mai 2013 relative à l'élection des conseillers départementaux, des conseillers municipaux et des conseillers communautaires, et modifiant le calendrier électoral.

* 10 Philippe Zavoli, op.cit., § 16.

* 11 Circulaire du 14 novembre 2015 du ministre de l'intérieur, mise en oeuvre du décret n° 2015-1475 portant application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 et du décret n° 2015-1476 du 14 novembre 2015 relatif à l'application de la même loi.

* 12 Loi n° 2012-304 du 6 mars 2012 relative à l'établissement d'un contrôle des armes moderne, simplifié et préventif qui a remplacé le classement des armes allant de la première à la cinquième catégorie en catégories A, B, C et D.

* 13 Rapport n° 84 (2005-2006) de M. Jean-Jacques Hyest fait au nom de la commission des lois du Sénat, sur le projet de loi prorogeant l'application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955.

* 14 Décret n° 55-493 du 10 mai 1955 portant règlement d'administration publique pour l'application de l'article 7 de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 instituant un état d'urgence.

* 15 Décret n° 55-923 du 7 juillet 1955 modifiant le décret n° 55-493 du 10 mai 1955.

* 16 L'état d'urgence a été appliqué en Algérie pour une période de six mois par la loi du 3 avril 1955, prorogé pour six mois par la loi n° 55-1080 du 7 août 1955. Le décret n° 55-1147 du 30 août 1955 a ensuite étendu l'état d'urgence à tout le territoire algérien. La dissolution de l'Assemblée nationale le 1 er décembre 1955 rendit cependant caduque la loi de prorogation.

* 17 À la suite du mouvement du 13 mai 1958 à Alger, il fut appliqué en métropole par la loi n° 58-487 du 17 mai 1958 jusqu'au 1 er juin 1958, date de la démission du gouvernement.

* 18 À la suite du « putsch des généraux », l'état d'urgence est déclaré à compter du 23 avril 1961 par deux décrets du 22 avril 1961. Le 24 avril 1961, une décision du Président de la République, prise sur le fondement de l'article 16 de la Constitution prolonge l'état d'urgence jusqu'à nouvelle décision. Une seconde décision, prise sur le même fondement, du 29 septembre 1961 eut pour effet de maintenir l'état d'urgence jusqu'au 15 juillet 1962. Enfin, une ordonnance du 13 juillet 1962 le prorogea jusqu'à une date fixée par décret et au plus tard le 31 mai 1963. La dissolution de l'Assemblée nationale le 9 octobre 1962 eut pour effet de mettre fin à l'état d'urgence.

* 19 Décret n° 2005-1386 du 8 novembre 2005 portant application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 et décret n° 2005-1387 du 8 novembre 2005 relatif à l'application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955.

* 20 Décret n° 2015-1475 du 14 novembre 2015 portant application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955.

* 21 Votre rapporteur s'étonne de cette rédaction qui laisse supposer que la Corse n'appartiendrait pas au territoire métropolitain.

* 22 Décret n° 2015-1478 du 14 novembre 2015 modifiant le décret n° 2015-1476 du 14 novembre 2015.

* 23 Mesures des articles 6 et 8 ainsi que du 1° de l'article 11, les mesures des articles 9 et 10 étant applicable du seul fait de la déclaration d'urgence.

* 24 Décret n° 2015-1493 du 18 novembre 2015 portant application outre-mer de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955.

* 25 Décret n° 2015-1494 du 18 novembre 2015 portant application outre-mer de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955.

* 26 Arrêt Sicard du Conseil d'État du 27 avril 1962.

* 27 Sont exclues à ce stade les collectivités de Saint-Pierre-et-Miquelon, des îles de Wallis et Futuna, de la Polynésie française et de la Nouvelle-Calédonie ainsi que des terres australes et antarctiques françaises.

* 28 Voir pages 14 et 15 du rapport n° 84 (2005-2006) précité.

* 29 Arrêt « Rolin et Boisvert » du 24 mars 2006.

* 30 Loi n° 73-1227 du 31 décembre 1973 autorisant la ratification de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales signée à Rome le 4 novembre 1950, et de ses protocoles additionnels.

* 31 Devenue la loi n° 85-96 du 25 janvier 1985 relative à l'état d'urgence en Nouvelle-Calédonie et dépendances.

* 32 Décision n° 85-187 DC du 25 janvier 1985.

* 33 Décision n° 2010-5 QPC du 18 juin 2010, SNC Kimberly Clark.

* 34 Rapport de M. George Vedel au Président de la République, « Propositions pour une révision de la Constitution », La Documentation française, février 1993.

* 35 Rapport du comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la V e République au Président de la République, « Une V e République plus démocratique », La Documentation française, octobre 2007.

* 36 Qui impliquerait ainsi l'abrogation de la loi de 1955 et sa transformation en loi organique.

* 37 Arrêt du 24 mars 2006 précité.

* 38 Rapport n° 84 (2005-2006) précité.

* 39 Voir la décision du Conseil constitutionnel n° 2005-532 DC du 19 janvier 2006, en particulier son considérant n° 5.

* 40 Décret n° 2006-2 du 3 janvier 2006 mettant fin à l'application de la loi n° 2005-1425 du 18 novembre 2005.

* 41 Loi n° 55-1080 du 7 août 1955 relative à la prolongation de l'état d'urgence en Algérie et ordonnance n° 62-797 du 13 juillet 1962 prorogeant les dispositions des décisions des 24 et 27 avril 1961 et modifiant l'ordonnance n° 58-1309 du 23 décembre 1958.

* 42 Rapport n° 84 (2005-2006) précité.

* 43 Décision n° 2015-713 DC du 23 juillet 2015.

* 44 Ces services doivent être désignés par un décret en conseil d'État pris après avis de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement, qui n'a pas encore été publié.

* 45 À l'instar du recueil en temps réel, sur les réseaux des opérateurs de communications électroniques des données de connexion relatives à une personne préalablement identifiée comme présentant une menace.

* 46 « Pour ma part, je préfère que le Parlement soit associé et puisse contrôler la mise en oeuvre de l'état d'urgence, plutôt que de renvoyer à un éventuel nouveau décret en cas de dégradation de la situation. », séance du 16 novembre 2005.

* 47 « J'ai, en outre, pris hier un engagement devant l'Assemblée nationale, que je souhaite renouveler aujourd'hui devant le Sénat : il sera rendu compte à la représentation nationale, de la manière la plus précise et selon les formes qu'il vous appartient de définir, de l'application de l'état d'urgence. », séance du 16 novembre 2005.

* 48 L'article R. 561-2 du CESEDA prévoit que cette plage horaire est de 10 heures sur une période de 24 heures.

* 49 Article L. 561-1 du CESEDA.

* 50 Considérant n° 68 : « Considérant que l'article contesté prévoit que l'autorité administrative peut prendre à l'égard d'un étranger qui pourrait être placé en rétention dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire une mesure d'assignation à résidence si l'exécution de l'obligation de quitter le territoire demeure une perspective raisonnable et s'il présente des garanties de représentation ; qu'une telle mesure ne comportant aucune privation de la liberté individuelle, le grief tiré de la méconnaissance de l'article 66 de la Constitution est inopérant ».

* 51 Décision n° 2005-532 DC du 19 janvier 2006, Loi relative à la lutte contre le terrorisme et portant dispositions diverses relatives à la sécurité et aux contrôles frontaliers.

* 52 Décret n° 55-493 du 10 mai 1955 portant règlement d'administration publique pour l'application de l'article 7 de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 instituant un état d'urgence.

* 53 Conseil constitutionnel, 23 janvier 1987, n° 86-224 DC.

* 54 Pour une décision récente : Conseil constitutionnel, 23 juillet 2015, n° 2015-713 DC.

* 55 Définies par l'article L. 2141-3 du code de la défense.

* 56 Avec l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2004-1374 du 20 décembre 2004 relative à la partie législative du code de la défense.

* 57 Ministre de l'intérieur pour l'ensemble du territoire où est institué l'état d'urgence et préfet dans le département.

* 58 Conseil d'État, juge des référés, ordonnance du 14 novembre 2005, n° 286835.

* 59 Séance du 16 novembre 2005.

* 60 Décision n° 2005-532 DC du 19 janvier 2006.

* 61 Conseil constitutionnel, décision n° 2004-492 DC du 2 mars 2004, loi portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité.

* 62 Conseil constitutionnel, décision n° 96-377 DC du 16 juillet 1996, loi tendant à renforcer la répression du terrorisme et des atteintes aux personnes dépositaires de l'autorité publique ou chargées d'une mission de service public et comportant des dispositions relatives à la police judiciaire.

* 63 Une circulaire, également datée du 14 novembre 2015, adressée par le directeur de cabinet du ministre aux préfets précisent à cet égard que ces mesures doivent être strictement encadrées compte tenu de l'atteinte qu'elles portent à la liberté des personnes qu'elles visent.

* 64 Article 56 du code de procédure pénale.

* 65 Circulaire précitée aux préfets.

* 66 Circulaire de la garde des sceaux, ministre de la justice, du 14 novembre 2015 aux procureurs, « Attentats terroristes. État d'urgence ».

* 67 Systèmes de « cloud ».

* 68 Dans sa décision n° 2015-713 DC du 23 juillet 2015 sur la loi relative au renseignement, le Conseil constitutionnel a admis qu'il puisse être porté atteinte à l'inviolabilité du domicile dans un régime de police administrative.

* 69 Ces dispositions sont communes avec l'état de siège.

* 70 Drago, (R.), L'état d'urgence (lois des 3 avril et 7 août 1955) et les libertés publiques, Revue du droit public, pp. 670-705, p. 690 : « En pratique, ce texte est intervenu pour l'Algérie. ».

* 71 « La conjonction de sanctions intervenant par voie administrative et d'un régime pénal appliqué par les tribunaux militaires est évidemment de nature à diminuer encore les droits individuels et leurs garanties » Drago, (R.), L'état d'urgence (lois des 3 avril et 7 août 1955) et les libertés publiques, Revue du droit public, pp. 670-705, p. 691.

* 72 Tribunal des conflits, 2 décembre 1902, Société immobilière de Saint-Just.

* 73 Loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit.

* 74 Créé par l'article 2 de la loi n° 2015-912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement.

* 75 Prévention des actions tendant au maintien ou à la reconstitution de groupements dissous en application de l'article L. 212-1 du code de la sécurité intérieure.

* 76 Conseil constitutionnel, 15 février 2007, n° 2007-547 DC.

* 77 La technique du « compteur » consiste à indiquer qu'une disposition est applicable dans une collectivité régie par le principe de spécialité législative dans sa rédaction résultant d'une loi déterminée, ce qui permet de savoir si les modifications ultérieures de cette disposition ont été ou non étendues.

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