EXPOSÉ GÉNÉRAL
Mesdames, Messieurs,
Votre commission est saisie d'une proposition de loi et d'une proposition de loi organique déposées par notre collègue Vincent Eblé et les membres du groupe socialiste et républicain. Conformément à la décision de la Conférence des présidents du 15 septembre 2015, elle a procédé à leur examen conjoint, sur le fondement de l'article 47 ter du Règlement, selon la « procédure d'examen en commission ». Elle a ainsi inauguré, avec ces deux textes, l'application du nouveau dispositif introduit dans notre Règlement par la résolution du 13 mai 2015.
Présentant au Premier consul le projet de code civil, Portalis soulignait, en ces termes, l'importance accordée aux règles relatives à la publication des lois, exposées dès l'article 1 er du futur code : « Dans un gouvernement, il est essentiel que les citoyens puissent connaître les lois sous lesquelles ils vivent et auxquelles ils doivent obéir. De là, les formes établies chez toutes les nations pour la promulgation et la publication des lois. On a cru devoir s'occuper de ces formes auxquelles l'exécution des lois se trouve nécessairement liée » 1 ( * ) . Et d'ajouter : « il est nécessaire que le peuple sache ou puisse savoir que la loi existe et qu'elle existe comme loi ».
Depuis la Révolution française, la loi promulguée est portée à la connaissance des citoyens par sa publication . Les formes de sa publication conditionnent son entrée en vigueur. Ainsi, si la promulgation parachève la procédure d'élaboration de la loi et la rend exécutoire, sa publication permet de la rendre opposable aux sujets de droit. L'entrée en vigueur de la loi est conditionnée par la succession de ces deux formalités.
Institués en rupture avec les règles en vigueur sous l'Ancien Régime, les principes de publication des lois et règlements ont été aménagés durant la Révolution française. Les régimes successifs, sans remettre en cause ses caractéristiques essentielles, en ont progressivement aménagé les modalités techniques, notamment ces dernières années sous l'impulsion des nouvelles technologies de l'information et de la communication (NTIC).
Sous l'Ancien Régime, à l'absence d'unité dans l'élaboration des normes répondait la diversité des formes de promulgation et de publicité de celles-ci selon les provinces du royaume. Dans les différentes provinces, les cours souveraines devaient ainsi procéder à la vérification de la loi avant de l'enregistrer, sous réserve des modifications qu'elles sollicitaient ou auxquelles elles procédaient.
Rompant avec la diversité des usages, l'assemblée constituante introduisit un seul mode de publication des lois et règlements pour l'ensemble de la République. Cette unification était d'autant plus aisée que la loi était désormais élaborée publiquement lors de l'examen parlementaire. Or, comme le rappelle Portalis, auparavant « la loi n'arrivait à la connaissance des citoyens que comme l'éclair qui sort du nuage », son élaboration, y compris devant les cours souveraines, étant dérobée au regard du public, ce qui supposait en contrepartie des formes de publicité plus complexes.
Le décret du 2 novembre 1790 prévoyait ainsi qu'après la sanction royale, la publicité de la loi était assurée par sa transcription et sa publication opérées par les corps administratifs et les tribunaux, imposant à chaque échelon administratif les obligations correspondantes pour la diffusion de la loi sur le territoire. Ce décret obligeait également à une publication des lois par lecture, placards et affiches.
La loi du 14 frimaire an II créa le Bulletin des lois , adressé à toutes les autorités constitués et fonctionnaires publics afin qu'ils assurassent l'exécution de la loi dès sa réception. Puis, la Convention mit fin à une formalité concurrente en supprimant la publication à son de trompe ou bruit de tambour, avec le décret du 12 vendémiaire an IV.
Le code civil consolida ces acquis, en apportant des simplifications supplémentaires à la publication des lois. Le principe de règles identiques valables pour l'ensemble du pays demeurait, même si le délai d'entrée en vigueur de la loi n'était pas uniforme mais pouvait varier d'une partie à l'autre du pays selon le délai d'expédition de la loi dans les départements. Ce code mit parallèlement fin aux transcriptions et lectures de la loi pour la rendre exécutoire, de manière à éviter que, selon les mots de Portalis, « la négligence ou la mauvaise foi d'un officier public [pussent] paralyser la législation ». Enfin, pour parer à des « difficultés interminables », il supprimait la distinction entre les lois administratives et les autres, les premières devant auparavant être exécutées et donc publiées par les corps administratifs tandis que l'exécution et la publication des secondes incombaient aux tribunaux.
L'ordonnance du 27 novembre 1816 concernant la promulgation des lois et ordonnances pérennisait ces règles, sous réserve d'adaptations mineures.
La République reprit à son compte ces règles, en consacrant le changement décidé en 1848 de dénomination du bulletin édité. Le décret du 5 novembre 1870 relative à la promulgation des lois et décrets instituait ainsi leur publication au Journal officiel de la République française en lieu et place du Bulletin des lois , ce dernier disparaissant définitivement le 1 er avril 1931 par l'effet de la loi du 19 avril 1930.
Marqué par sa pérennité, ce système ne connut de nouveaux changements qu'à l'occasion de l'ordonnance du 20 février 2004 qui, tout en modifiant les règles d'entrées en vigueur des lois et règlements, introduisit une nouvelle modalité de publication sous forme électronique.
I. LA COEXISTENCE DE DEUX FORMES DU JOURNAL OFFICIEL DE LA RÉPUBLIQUE FRANÇAISE : LA VERSION PAPIER ET LA VERSION ÉLECTRONIQUE
A. TROIS FORMULES DE PUBLICATION AU JOURNAL OFFICIEL DE LA RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
Sur le fondement de l'article 4 de la loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit, l'ordonnance n° 2004-164 du 20 février 2004 relative aux modalités et effets de la publication des lois et de certains actes administratifs a poursuivi deux objectifs.
D'une part, le Gouvernement a unifié et simplifié les règles d'entrée en vigueur des lois et règlements en retenant :
- un délai unique sur l'ensemble du territoire national, à l'exception des collectivités ultramarines situées dans le Pacifique sud ;
- des règles communes pour les lois, ordonnances, décrets et autres actes administratifs règlementaires publiés au Journal officiel de la République française .
D'autre part, il a modernisé les modalités de publicité de ces textes, en ouvrant la voie à la dématérialisation du Journal officiel de la République française .
Largement inspirées des propositions formulées par le Conseil d'État dans son rapport sur les publication et entrée en vigueur des lois et de certains actes administratifs 2 ( * ) publié en novembre 2001 à la suite d'une commande du Premier ministre, ces deux innovations sont intimement liées. La possibilité d'une diffusion quasi-instantanée de la règle de droit et de sa consultation, à tout moment, en tout point du territoire faisait perdre leur utilité aux délais d'entrée en vigueur autrefois ménagés pour garantir l'expédition des exemplaires papier depuis la capitale.
1. Le principe : une publication sous forme électronique et sur papier
L'article 3 de l'ordonnance du 20 février 2004 prévoit, pour la première fois, que « la publication [...] est assurée, le même jour, dans des conditions de nature à garantir leur authenticité, sur papier et sous forme électronique ». Il consacre ainsi la mise en ligne d'une version électronique du Journal officiel de la République française , pratique initiée auparavant sur le site Légifrance . 52 % des textes publiés au Journal officiel le sont sous ces deux formes.
La version électronique acquiert alors la même valeur probante que la version sur papier . Contrairement à la version papier qui peut être acquis pour quelques euros, « le Journal officiel de la République française est mis à la disposition du public sous forme électronique de manière permanente et gratuite ».
Ce principe d'une double forme de publication est assorti de deux exceptions contraires.
2. Deux exceptions : une publication sous forme exclusivement électronique ou uniquement sur papier
a) La publication exclusive sur papier
L'article 4 de l'ordonnance du 20 février 2004 permet au pouvoir règlementaire de définir « les actes individuels, notamment relatifs à l'état et à la nationalité des personnes, qui, en l'état des techniques disponibles, ne doivent pas faire l'objet d'une publication sous forme électronique. » Cette exception est motivée par le fait de ne pas porter excessivement atteinte à la vie privée des intéressés en mettant à la disposition, par voie électronique, des informations particulièrement personnelles. D'ailleurs, cette hypothèse est réservée aux actes individuels.
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Les actes individuels publiés exclusivement sur
papier
L'article 4 de l'ordonnance n° 2004-164 du 20 février 2004 relative aux modalités et effets de la publication des lois et de certains actes administratifs a renvoyé à un décret en Conseil d'État, pris après avis de la Commission nationale de l'informatique et des libertés, le soin de dresser la liste des catégories d'actes qui ne pouvaient pas faire l'objet d'une publication au Journal officiel de la République française sous forme électronique. Une liste a été dressée par les articles 1 er et 2 du décret n° 2004-459 du 28 mai 2004 fixant les catégories d'actes individuels ne pouvant faire l'objet d'une publication sous forme électronique au Journal officiel de la République française . Il s'agit des décrets appartenant à l'une des catégories suivantes ou rapportant un décret appartenant à ces catégories : - changement de nom ; - acquisition de la nationalité française ; - naturalisation ; - réintégration dans la nationalité française ; - perte de la nationalité française ; - déchéance de la nationalité française ; - francisation de nom ou de prénoms ou attribution de prénoms. Il en est de même des demandes de changement de nom ainsi que des annonces judiciaires et légales mentionnant les condamnations pénales. |
Actuellement, 8 % des textes faisant l'objet d'une publication au Journal officiel de la République française ne le sont que sur papier.
b) La publication exclusive sous forme électronique
A l'inverse, l'article 5 de l'ordonnance du 20 février 2004 permet au pouvoir règlementaire de définir les catégories d'actes administratifs qui font l'objet uniquement d'une publication sous forme électronique. Inspirée par le rapport du Conseil d'État de 2001, cette règle visait à répondre à deux objectifs d'apparence contradictoire : maintenir la publication au Journal officiel de la République française d'actes administratifs d'une importance secondaire et permettre la publication intégrale de documents qui, dans la version papier, ne faisait l'objet que d'un renvoi et non d'une reproduction intégrale.
En effet, le nombre d'actes règlementaires dont la publication au sein du Journal officiel de la République française est obligatoire n'ayant cessé de croître, la publication sous la seule forme électronique permet d'alléger le contenu de la version papier du Journal officiel sans altérer les garanties de sécurité et de lisibilité qui doivent s'attacher à cette publication. Dans le même temps, le format électronique permet la publication de documents volumineux (cartes, longues annexes, etc.).
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Les actes administratifs publiés sous la seule
forme électronique
En application de l'article 5 de l'ordonnance n° 2004-164 du 210 février 2004, un décret en Conseil d'État peut fixer les catégories d'actes administratifs pour lesquels « eu égard à leur nature, à leur portée, et aux personnes auxquelles ils s'appliquent, la publication au Journal officiel sous forme électronique suffit à assurer l'entrée en vigueur ». Cette disposition législative reprenait les critères proposés par le Conseil d'État dans son rapport de 2001, qui suggérait que « pourraient ainsi être retenus des actes ou des catégories d'actes de nature individuelle, dont la publication a pour seul objet de faire courir le délai à l'égard des tiers et qui concernent une catégorie précise de personnes, par exemple des fonctionnaires, dont l'équipement informatique leur donne accès à internet. » Cette liste est dressée par les articles 1 er et 2 du décret n° 2004-617 du 29 juin 2004 relatif aux modalités et effets de la publication sous forme électronique de certains actes administratifs au Journal officiel de la République française. À l'exception des ordonnances, sont concernés : - les actes réglementaires ainsi que les décisions individuelles et non règlementaires relatifs à l'organisation administrative de l'État (organisation des administrations centrales et des services déconcentrés de l'État, délégation de signature au sein des services de l'État et de ses établissements publics, etc.) ; - les actes réglementaires ainsi que les décisions individuelles et non règlementaires relatifs aux fonctionnaires et agents publics, aux magistrats et aux militaires ; - les actes réglementaires ainsi que les décisions individuelles et non règlementaires relatifs au budget de l'État (décrets et arrêtés portant répartition, ouverture, annulation, virement ou transfert de crédits, décrets et arrêtés relatifs aux fonds de concours, aux postes comptables du Trésor public et aux régies d'avances, instructions budgétaires et comptables, etc.) ; - les décisions individuelles prises par le ministre chargé de l'économie dans le domaine de la concurrence ; - les actes réglementaires ainsi que les décisions individuelles et non règlementaires des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques, sauf ceux intéressant la généralité des citoyens. |
Aujourd'hui, environ 40 % des textes publiés au Journal officiel de la République française le sont uniquement par voie électronique.
* 1 Jean-Etienne-Marie Portalis, Discours préliminaire du premier projet de code civil , séance du 4 ventôse an XI
* 2 Conseil d'État, Publication et entrée en vigueur des lois et de certains actes administratifs , novembre 2001.