EXPOSÉ GÉNÉRAL
Mesdames, Messieurs,
Votre commission est saisie de la proposition de loi de M. Jean Arthuis et de plusieurs de ses collègues, relative à l'accueil et à la prise en charge des mineurs isolés étrangers (n° 154, 2013-2014), inscrite à l'ordre du jour du Sénat à l'initiative du groupe UDI-UC.
Apparu sur notre territoire dans les années 1990, le phénomène des mineurs isolés étrangers se laisse difficilement appréhender. Cela tient avant tout à l'absence de définition juridique de la notion de « mineur isolé étranger ».
Si le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) connaît des mineurs, c'est essentiellement pour en interdire l'éloignement, l'étranger mineur de dix-huit ans ne pouvant faire l'objet ni d'une obligation de quitter le territoire français en application de l'article L. 511-4, ni d'une mesure d'expulsion en vertu de l'article L. 521-4. En effet, ainsi que le notait le groupe de travail réuni par Éric Besson, alors ministre de l'immigration, de l'intégration, de l'identité nationale et du développement solidaire, « un mineur ne peut pas être considéré comme étant en situation irrégulière et faire l'objet d'une mesure d'éloignement dans la mesure où le CESEDA ne lui fait pas obligation de détenir un titre de séjour » 1 ( * ) . Le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile prévoit également que le mineur étranger dépourvu de représentant légal sur le territoire français doit se voir désigner un administrateur ad hoc pour l'assister et assurer sa représentation auprès de l'administration aussi bien en zone d'attente que dans ses démarches en vue d'obtenir l'asile 2 ( * ) .
Ces dispositions sont la traduction dans notre droit des engagements internationaux contractés par la France et plus particulièrement de la convention relative aux droits de l'enfant, adoptée par l'Assemblée générale des Nations unies dans sa résolution 44/25 du 20 novembre 1989. Son article 22 précise en son alinéa 2, s'agissant d'un mineur étranger, que « lorsque ni le père, ni la mère, ni aucun autre membre de la famille ne peut être retrouvé, l'enfant se voit accorder, selon les principes énoncés dans la présente Convention, la même protection que tout autre enfant définitivement ou temporairement privé de son milieu familial pour quelque raison que ce soit . »
La prise en charge des mineurs isolés étrangers dans le cadre de droit commun de la protection de l'enfance découle directement de ces engagements. Elle est donc assurée par les départements, compétents en matière d'action sociale. Cependant, la forte concentration géographique des quelques 8 000 mineurs isolés étrangers qui seraient présents sur notre territoire selon les estimations, et les coûts que cette situation génère pour les départements concernés - l'Assemblée des départements de France estime le coût de leur prise en charge à 250 millions d'euros par an - ont conduit les auteurs de la proposition de loi à remettre en cause le dispositif de prise en charge en vigueur.
I. LA QUESTION RÉCURRENTE DE LA RÉPARTITION DES COMPÉTENCES ENTRE L'ÉTAT ET LE DÉPARTEMENT POUR LA PRISE EN CHARGE DES MINEURS ISOLÉS ÉTRANGERS
A. LA COMPÉTENCE DE DROIT COMMUN DU DÉPARTEMENT AU TITRE DE LA PROTECTION DE L'ENFANCE
Depuis que la présence de mineurs isolés étrangers a été constatée sur le territoire, leur prise en charge est assurée par les départements au titre de la protection de l'enfance, au sein des services de l'aide sociale à l'enfance.
Cet état de fait est explicitement confirmé par les travaux préparatoires de la loi n° 2007-293 du 5 mars 2007 réformant la protection de l'enfance. Mme Valérie Pécresse, rapporteure de la commission des affaires culturelles, familiales et sociales de l'Assemblée nationale, regrettait en effet dans son rapport que « la situation des mineurs étrangers isolés, qui relèvent de la protection de l'enfance mais dont la prise en charge soulève des difficultés particulières » ne soit pas abordée dans le projet de loi. À l'initiative de Mme Patricia Adam, l'article L. 112-3 du code de l'action sociale et des familles, créé à cette occasion, fut donc complété de la phrase suivante : « La protection de l'enfance a également pour but de prévenir les difficultés que peuvent rencontrer les mineurs privés temporairement ou définitivement de la protection de leur famille et d'assurer leur prise en charge. » Comme l'indiquait la rapporteure lors de l'examen en séance publique, « même si la rédaction proposée ne l'indique pas explicitement, l'amendement apporte également une première réponse de principe à la question des mineurs étrangers isolés. En effet, tous « les mineurs privés temporairement ou définitivement de la protection de leur famille » relèvent du domaine de la protection de l'enfance . » 3 ( * )
Or, en vertu de l'article L. 121-1 du code de l'action sociale et des familles, la politique d'action sociale relève des départements.
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La compétence du département en matière de protection de l'enfance La compétence en matière de protection de l'enfance a été confiée au département par la loi n° 89-487 du 10 juillet 1989 relative à la prévention des mauvais traitements à l'égard des mineurs et à la protection de l'enfance. Devant certaines difficultés d'articulation entre la protection administrative, qui relève du service de l'aide sociale à l'enfance, et la protection judiciaire, mise en oeuvre par le juge des enfants, la loi n° 2007-293 du 5 mars 2007 réformant la protection de l'enfance a affirmé le principe de subsidiarité de la protection judiciaire par rapport à l'intervention administrative. Ainsi, la loi a confié au président du conseil général la mission de recueillir, traiter et évaluer les « informations préoccupantes », c'est-à-dire tout élément d'information, y compris médical, susceptible de laisser craindre qu'un enfant se trouve en situation de danger ou en risque de danger. Il bénéficie pour ce faire du concours du représentant de l'État et de l'autorité judiciaire (art. L. 226-3 du code de l'action sociale et des familles). Par ailleurs, avant toute intervention de l'autorité judiciaire, le service d'aide sociale à l'enfance peut recueillir les mineurs soit provisoirement, dans la limite de cinq jours, en cas d'urgence, soit, dans la limite de soixante-douze heures, en cas de fugue (art. L. 223-2 du code de l'action sociale et des familles). Enfin, le service de l'aide sociale à l'enfance, service non personnalisé du département placé sous l'autorité du président du conseil général, est chargé de « pourvoir à l'ensemble des besoins des mineurs confiés au service et veiller à leur orientation, en collaboration avec leur famille ou leur représentant légal » (art. L. 221-1, 4°, du code de l'action sociale et des familles). |
S'agissant plus particulièrement des mineurs isolés étrangers, l'article L. 228-3 du même code dispose d'ailleurs :
« Le département prend en charge financièrement au titre de l'aide sociale à l'enfance (...) les dépenses d'entretien, d'éducation et de conduite de chaque mineur :
« 1° Confié par l'autorité judiciaire en application des articles 375-3, 375-5 et 433 du code civil à des personnes physiques, établissements ou services publics ou privés ;
« 2° Confié au service de l'aide sociale à l'enfance dans les cas prévus au 3° de l'article L. 222-5 ».
Certains ont tenté d'interpréter l'article 87 du code de la famille, devenu l'article L. 228-5 du code de l'action sociale et des familles 4 ( * ) , comme faisant supporter les dépenses de prise en charge des mineurs isolés étrangers à l'État. Contestant cette interprétation, le rapport de l'Inspection générale des affaires sociales consacré à cette thématique en 2005 est venu réaffirmer le caractère exceptionnel de cette prise en charge : « La question se pose, par ailleurs, pour la phase d'évaluation-orientation, comme pour la prise en charge de moyen terme des mineurs étrangers isolés, de l'application éventuelle des dispositions de l'article L. 228-5 du code de l'action sociale et des familles. La mission rappelle que cette application, à la discrétion du Gouvernement, ne peut qu'être réservée aux situations exceptionnelles d'urgence humanitaire dans les pays d'émigration. On ne saurait s'appuyer sur ce texte pour affirmer une compétence générale de l'État. Mais on ne saurait à l'inverse exclure son utilisation pour des mineurs provenant de certains pays ou zones particulièrement éprouvés. » 5 ( * )
Afin de compenser le coût de la mise en oeuvre par les départements de la réforme de la protection de l'enfance, la loi avait prévu en son article 27, à l'initiative du Sénat, l'instauration d'un fonds national de financement de la protection de l'enfance, au sein de la caisse nationale des allocations familiales. Saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel a jugé conforme à la Constitution cet article. Il a en effet considéré que si la loi de 2007 avait modifié les conditions d'exercice des missions d'aide sociale à l'enfance exercées par le département depuis les lois de décentralisation de 1982 et 1986, il n'avait ni élargi le champ de ses bénéficiaires, ni créé une nouvelle prestation sociale, « qu'ainsi il n'a[vait] procédé ni à un transfert aux départements d'une compétence qui relevait de l'État ni à une création ou extension de compétences » 6 ( * ) . Cette décision confirme donc là encore la compétence des départements en matière de prise en charge des mineurs isolés étrangers.
Le fonds n'a cependant été mis en place qu'à partir de 2010 par le décret n° 2010-497 du 17 mai 2010 relatif au fonds national de financement de la protection de l'enfance 7 ( * ) .
Cette compétence départementale vaut pour les trois étapes de la prise en charge des mineurs isolés étrangers :
- leur mise à l'abri sitôt qu'ils ont été repérés ou qu'ils se sont présentés à l'aide sociale à l'enfance ou à une association, l'article L. 223-2 du code de l'action sociale et des familles n'imposant la saisine de l'autorité judiciaire qu'à l'issue d'un délai de cinq jours ;
- l'évaluation et l'orientation qui visent à s'assurer de la minorité et de l'isolement du jeune étranger, étant entendu que ce dernier doit bénéficier d'une présomption de minorité jusqu'à preuve du contraire ;
- l'accueil à plus long terme après décision judiciaire de placement définitif du mineur.
* 1 Cf. rapport du groupe de travail sur la situation des mineurs étrangers isolés, octobre 2009, p. 7 ; l'article L. 311-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dispose en effet que « tout étranger âgé de plus de dix-huit ans qui souhaite séjourner en France doit, après l'expiration d'un délai de trois mois depuis son entrée en France, être muni d'une carte de séjour », par a contrario , le mineur étranger est donc dispensé de cette obligation.
* 2 Articles L. 221-5 et L. 751-1.
* 3 Cf. JO Débats Assemblée nationale, 3 e séance du 9 janvier 2007. Cette interprétation est confirmée par le rapporteur du Sénat (cf. rapport de M. André Lardeux, fait au nom de la commission des affaires sociales du Sénat, sur le projet de loi portant réforme de la protection de l'enfance (n° 205, 2006-2007) http://www.senat.fr/rap/l06-205/l06-2051.html#toc3 ) .
* 4 « Art. L. 228-5. - Une convention signée entre le représentant de l'État dans le département et le président du conseil général fixe les conditions dans lesquelles les mineurs accueillis sur le territoire national à la suite d'une décision gouvernementale prise pour tenir compte de situations exceptionnelles sont pris en charge par le service de l'aide sociale à l'enfance. Les dépenses en résultant pour le département sont intégralement remboursées par l'État. »
* 5 Rapport de la mission d'analyse et de proposition sur les conditions d'accueil des mineurs étrangers isolés en France, Inspection générale des affaires sociales, n° 2005-010 de janvier 2005, p. 55.
* 6 Conseil constitutionnel, décision n° 2010-109 QPC du 25 mars 2011.
* 7 La parution de ce décret a suivi l'injonction faite à l'État par le Conseil d'État de prendre, sous astreinte, les mesures d'application de l'article 27 de la loi n° 2007-293 du 5 mars 2007 (cf. arrêt du Conseil d'État, n° 325824, du 30 décembre 2009).