Projet de loi relatif à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures

Rapport n° 288 (2013-2014) de M. Thani MOHAMED SOILIHI , fait au nom de la commission des lois, déposé le 15 janvier 2014

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N° 288

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2013-2014

Enregistré à la Présidence du Sénat le 15 janvier 2014

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur le projet de loi (PROCÉDURE ACCÉLÉRÉE) relatif à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures ,

Par M. Thani MOHAMED SOILIHI,

Sénateur

(1) Cette commission est composée de : M. Jean-Pierre Sueur , président ; MM. Jean-Pierre Michel, Patrice Gélard, Mme Catherine Tasca, M. Bernard Saugey, Mme Esther Benbassa, MM. François Pillet, Yves Détraigne, Mme Éliane Assassi, M. Nicolas Alfonsi, Mlle Sophie Joissains , vice-présidents ; Mme Nicole Bonnefoy, MM. Christian Cointat, Christophe-André Frassa, Mme Virginie Klès , secrétaires ; MM. Alain Anziani, Philippe Bas, Christophe Béchu, François-Noël Buffet, Gérard Collomb, Pierre-Yves Collombat, Jean-Patrick Courtois, Mme Cécile Cukierman, MM. Michel Delebarre, Félix Desplan, Christian Favier, René Garrec, Gaëtan Gorce, Mme Jacqueline Gourault, MM. François Grosdidier, Jean-Jacques Hyest, Philippe Kaltenbach, Jean-René Lecerf, Jean-Yves Leconte, Antoine Lefèvre, Mme Hélène Lipietz, MM. Roger Madec, Jean Louis Masson, Michel Mercier, Jacques Mézard, Thani Mohamed Soilihi, Hugues Portelli, André Reichardt, Alain Richard, Simon Sutour, Mme Catherine Troendlé, MM. René Vandierendonck, Jean-Pierre Vial, François Zocchetto .

Voir le(s) numéro(s) :

Sénat :

175 et 289 (2013-2014)

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION DES LOIS

Réunie le mercredi 15 janvier 2014, sous la présidence de M. Jean-Pierre Sueur, président , la commission a examiné le rapport de M. Thani Mohamed Soilihi sur le projet de loi n° 175 rectifié (2013-2014) relatif à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures.

Après avoir indiqué que ce texte, dont le nombre d'articles est limité, consacré principalement au droit civil et à l'administration publique, constituait le troisième projet de loi de simplification par voie d'ordonnances soumis à la commission des lois depuis le début de la législature, M. Thani Mohamed Soilihi, rapporteur, a indiqué avoir inscrit ses travaux dans la ligne des principes retenus lors de l'examen des précédents textes. Sans remettre en cause la pertinence de la législation déléguée, pour des objets précisément définis, il s'est attaché à garantir le respect des prérogatives parlementaires en limitant les habilitations au strict nécessaire , privilégiant, à chaque fois, les solutions qui permettaient un examen éclairé et public des dispositions envisagées.

À son initiative la commission des lois a adopté vingt-deux amendements ou sous-amendements, ainsi que deux amendements du Gouvernement.

Plusieurs suppriment purement et simplement des demandes d'habilitation qui n'ont pas lieu d'être. À cet égard, votre commission s'est opposée à ce que la réforme du droit des obligations, réforme majeure du code civil puisse être traitée par voie d'ordonnance .

D'autres y substituent des dispositions directement applicables. Votre commission a en effet jugé inutile, et moins rapide, d'habiliter le Gouvernement à faire ce qui pouvait être accompli dès à présent. Elle a ainsi intégré au texte, en les modifiant, les dispositifs ponctuels envisagés par le Gouvernement pour réformer le droit de la protection juridique des majeurs, pour autoriser l'utilisation de la communication électronique en matière pénale, ou pour permettre aux personnes sourdes ou muettes de recourir au testament authentique.

Enfin, la commission des lois a adopté des amendements précisant le champ de l'habilitation de façon à déterminer la solution que le Gouvernement devra retenir, comme en matière d'administration légale ou de pouvoirs du juge du divorce. Elle a aussi complété le projet de loi pour proposer une réglementation générale du démarchage en matière juridique.

La commission des lois a adopté le projet de loi ainsi modifié .

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

Le Sénat est saisi, en première lecture, du projet de loi n° 175 rectifié (2013-2014) relatif à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures.

Dans le prolongement des décisions prises lors des comités interministériels pour la modernisation de l'action publique (CIMAP), les 18 décembre 2012, 2 avril, 17 juillet et 18 décembre 2013, le Gouvernement a retenu des objectifs ambitieux de simplification et de modernisation des normes applicables aux citoyens, aux entreprises et aux administrations.

Les mesures prévues visent à améliorer la qualité du service rendu au citoyen et soutenir la compétitivité de l'économie française, ce qui a conduit le Gouvernement à adopter un calendrier de mise en oeuvre resserré, et à retenir la possibilité, lorsque l'urgence le justifiait, de recourir à des ordonnances en matière législative.

Le présent texte est donc le quatrième texte de simplification par voie d'ordonnance dont notre Assemblée est appelée à connaître au cours de la présente législature ^{1 ( * )} , après la loi n° 2013-569 du 1 ^er juillet 2013 habilitant le Gouvernement à adopter des mesures de nature législative pour accélérer les projets de construction, la loi n °2013-1005 du 12 novembre 2013 habilitant le Gouvernement à simplifier les relations entre l'administration et les citoyens -qui a notamment consacré le principe du « silence vaut accord »- et la loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014 habilitant le Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises.

En procédant de la sorte, comme votre rapporteur, déjà rapporteur de la loi précitée du 2 janvier 2014, l'avait souligné lors de l'examen de ce dernier texte ^{2 ( * )} , le Gouvernement inaugure, après dix années qui ont vu se succéder, de 2003 à 2007, de volumineux projets de loi de simplification par voie d'ordonnances puis, de 2007 à 2011, des propositions de loi de simplification encore plus volumineuses, une nouvelle méthode de simplification du droit : des projets de loi de taille limitée, consacrés à quelques domaines identifiés, qui combinent demandes d'habilitation et mesures directement applicables, et pour lesquels la procédure accélérée est systématiquement engagée.

Le périmètre resserré des textes autorise un examen parlementaire plus complet, même s'il est contraint par la procédure accélérée, et particulièrement attentif à ce que les demandes d'habilitation formulées soient justifiées par l'urgence et leur champ strictement délimité.

À cet égard, votre rapporteur souligne qu'au cours de ses travaux, le dialogue avec le Gouvernement a été constant pour envisager, pour chaque demande d'habilitation, si elle était bien nécessaire et s'il n'était pas préférable de la supprimer au profit d'une disposition directement applicable ou d'un projet ou d'une proposition de loi future. En outre, certaines suppressions ont été adoptées à titre conservatoire, dans l'attente de précisions complémentaires sur le dispositif envisagé par l'exécutif.

Votre rapporteur a par ailleurs suivi la même ligne que celle déjà retenue par votre commission lors de l'examen de la loi précitée du 2 janvier dernier : éviter, autant que possible, d'ajouter au texte des mesures nouvelles, afin de ne pas retomber dans les travers des précédentes lois de simplification, qui devenaient, au fil des lectures, une collection désordonnée de mesures disparates.

Toutes les dispositions du projet de loi soumis à votre examen ne présentent pas la même importance : celles consacrées à l'administration territoriale ou à la simplification administrative portent sur des mesures de détail, bien qu'utiles. Au contraire, celles consacrées au droit civil, et particulièrement, l'habilitation à réformer le droit des obligations et des contrats, sont susceptibles d'avoir des répercussions importantes sur la vie de nos concitoyens et sur le fonctionnement de notre société. Votre commission a, à cet égard, été particulièrement vigilante, pour que n'échappent pas au législateur, des choix qui, au regard de leurs conséquences, n'appartiennent qu'à lui.

I. LA PRATIQUE DES ORDONNANCES

L'article 38 de la Constitution désigne la finalité des ordonnances : l'exécution par le Gouvernement de son programme. Le présent projet de loi se rattachant à l'ambitieux programme de modernisation lancé par l'exécutif, satisfait cette exigence.

Pour autant, il revient au Parlement d'apprécier l'opportunité de se dessaisir de sa compétence au profit du Gouvernement. Plusieurs éléments entrent ici en compte : le périmètre et la précision des habilitations demandées, leur nécessité ou leur urgence, les matières en cause, la réalité du contrôle qu'il pourra exercer au moment de l'autorisation et après la publication de l'ordonnance.

Le recours fréquent aux ordonnances de l'article 38 sous les précédentes législatures signale qu'il s'agit aujourd'hui d'un instrument complémentaire de législation, pour le Gouvernement (A). Le Parlement doit cependant être vigilant lorsqu'il autorise l'exécutif recourir à cette procédure commode pour lui, car son contrôle sur les ordonnances est affaibli (B).

A. UN RECOURS FRÉQUENT SOUS LES DERNIÈRES LÉGISLATURES

En excluant la possibilité d'une ratification implicite des ordonnances ^{3 ( * )} , la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 a durci en faveur du contrôle parlementaire, le régime juridique des ordonnances. Le Gouvernement n'y a toutefois pas moins recouru.

Une étude de la division des lois et de la légistique de la direction de la séance du Sénat indiquait ainsi que si « entre 1984 et 2011, 458 ordonnances ont été publiées sur le fondement de l'article 38 de la Constitution », 304 l'ont été entre 2004 et 2011 (8 années), « soit près du double du nombre d'ordonnances publiées entre 1984 et 2003 (20 années) » ^{4 ( * )} .

Les chiffres les plus récents ne démentent pas ce constat : en 2012, 33 ordonnances ont été publiées et 22 en 2013.

Si la part des ordonnances qui concernent l'outre-mer est importante (en moyenne, de 2009 à 2012, un peu plus de 30 % des textes ^{5 ( * )} ), la majorité porte sur des modifications de la législation générale, qui touche tous les domaines : de la transposition de directive européenne à des recodifications à droit constant, du droit pénal maritime à la lutte contre la falsification de médicaments, en passant par le logement ou l'urbanisme.

Surtout, même si l'on fait la part des celles relatives à l'outre-mer, les ordonnances publiées de 2009 à 2012 (soit 93) représentent la moitié du nombre de lois ordinaires promulguées (soit 186) au cours de la même période.

Ceci signifie qu'un tiers des textes législatifs publiés au cours de cette période ont été des ordonnances.

Ce chiffre brut ne rend toutefois aucun compte de l'importance des textes eux-mêmes : la législation déléguée demeure en principe cantonnée dans des domaines plus techniques de coordination ou de refonte de dispositifs dont les principes ont été établis dans d'autres lois.

Pour autant, il justifie la vigilance dont le législateur doit faire preuve lorsqu'il autorise le Gouvernement à prendre des mesures qui relèvent de la loi. Cette vigilance apparaît d'autant plus nécessaire que son contrôle sur les ordonnances est affaibli.

B. UN CONTRÔLE PARLEMENTAIRE AFFAIBLI

L'article 38 de la Constitution confère en principe au Parlement un contrôle absolu sur les ordonnances à deux stades de la procédure : lors de l'habilitation, puisqu'il peut la refuser, et lors de la ratification, puisqu'elle lui donne l'occasion de revenir sur toutes les dispositions adoptées. Pourtant, ce contrôle absolu en théorie connaît des limites.

1. Au stade de l'habilitation : un contrôle effectif qui connaît toutefois des limites

a) Un contrôle réel sur les délais de l'habilitation, à défaut de leur respect

Le Parlement peut amender comme il le souhaite les délais d'habilitation ou ceux dans l'intervalle desquels le Gouvernement doit déposer, à peine de caducité du texte, le projet de loi de ratification de l'ordonnance.

En revanche, il ne lui est pas possible de différer l'entrée en vigueur du texte : l'article 38 dispose expressément qu'elles entrent en vigueur dès leur publication.

L'habilitation accordée au Gouvernement n'est qu'une faculté qui lui est ouverte : celui-ci n'est pas tenu de publier un texte dans le délai fixé.

En revanche, l'habilitation tombe à l'expiration de délai. C'est ce qui conduit le Gouvernement, parfois, à solliciter une nouvelle fois une habilitation ou la prorogation d'une habilitation plus ancienne, comme ce fut le cas à deux reprises pour la refonte du code de la consommation ^{6 ( * )} .

b) Une large maîtrise théorique sur le périmètre de l'habilitation

L'initiative d'une demande d'habilitation appartient exclusivement au Gouvernement : le Parlement ne peut se dessaisir de sa compétence de sa propre volonté.

En revanche, le législateur est libre de resserrer le périmètre de l'autorisation demandée, voire, de fixer dans le texte le principe ou les options dont il entend imposer le respect au Gouvernement.

En pratique, toutefois, sa marge de manoeuvre peut être contrainte de deux manières.

L'habilitation peut être réclamée par l'exécutif pour adopter un texte qu'il a déjà largement élaboré, et à partir duquel le périmètre de cette habilitation a d'ailleurs été conçu. Le risque est alors qu'un amendement rompe l'équilibre de l'avant-projet envisagé, ce qui pourrait différer d'autant son adoption, voire conduire à son abandon.

À l'inverse, la demande d'habilitation est souvent formulée alors qu'aucune option n'est encore tranchée ou qu'une consultation devra intervenir. Fixer trop précisément le périmètre ou les options souhaitables peut conduire à rejeter avant tout examen des solutions qui pourraient s'avérer pertinentes.

Il est donc important, pour le législateur, de connaître avec précision la finalité des mesures que le Gouvernement entend adopter, ainsi que leur domaine d'intervention. Il s'agit là d'ailleurs, d'une obligation constitutionnelle, dont le Conseil constitutionnel assure le respect ^{7 ( * )} .

L'exécutif n'est toutefois pas tenu de faire connaître au Parlement la teneur des ordonnances qu'il prendra en vertu de cette habilitation ^{8 ( * )} .

À cet égard, votre rapporteur tient à souligner la qualité et l'utilité de l'étude d'impact du présent projet de loi, qui précise pour plusieurs des demandes d'habilitation formulées par le Gouvernement, les options qu'il entend privilégier

2. Pendant la durée de l'habilitation : un Parlement dessaisi de la compétence

Une fois l'autorisation délivrée, le Parlement est en principe dessaisi, de la compétence qu'il a déléguée, pour toute la durée de l'habilitation.

Un amendement parlementaire ou une proposition de loi contraire à une délégation accordée en vertu de l'article 38 pourraient se voir opposer l'irrecevabilité par le Gouvernement ou le président de la chambre concernée, en vertu de l'article 41 de la Constitution.

Ce dessaisissement rend d'autant plus important de circonscrire le périmètre de l'habilitation au strict nécessaire, afin de ne pas amputer le législateur de sa liberté d'intervention.

3. Une fois l'ordonnance publiée : un contrôle souvent formel, sinon inexistant, au stade de la ratification

La ratification est le moment où le législateur peut reprendre la main sur l'ordonnance. Trois mécanismes, d'ailleurs incitent le Gouvernement à s'engager dans le processus de la ratification.

Le premier est l'obligation de dépôt d'un projet de loi de ratification, dans les délais prévus par le texte d'habilitation, sous peine de caducité de l'ordonnance. Le second est l'exclusion des ratifications implicites, évoquée plus haut. Et le dernier tient à la valeur réglementaire que conserve, jusqu'à sa ratification, l'ordonnance, ce qui la soumet au contrôle du juge administratif, en particulier aux principes généraux du droit ^{9 ( * )} .

Pourtant, force est de constater que ces contraintes n'ont pas conduit le Gouvernement à donner la priorité aux ratifications : entre 2009 et 2012, en moyenne, presque un tiers des ordonnances publiées n'a toujours pas fait l'objet de ratification. La part monte même à presque la moitié (48,4 %) si l'on exclut les ordonnances relatives à l'outre-mer.

Quatre ans après leur adoption, 20 % des ordonnances publiées en 2009 (30 % hors ordonnances relatives à l'outre-mer) n'ont toujours pas été ratifiées.

Ordonnances adoptées chaque année
et nombre d'ordonnances ratifiées sur ce total au 1 ^er janvier 2014
(hors ordonnances consacrées à l'outre-mer)

		2009	2010	2011	2012	Total
Ordonnances adoptées		33	19	24	17	93
Ordonnances de cette année non ratifiées au 1 ^er janvier 2014		10	11	17	7	45
Total des ordonnances ratifiées		23	18	13	10	64
Mode de ratification	par PJL initial	11	0	6	9	26
	par amdt Gvt	7	3	0	0	10
	par amdt AN	4	3	1	1	9
	par amdt Sénat	11	2	0	0	13

Source : commission des lois du Sénat

Le constat est aussi sévère si l'on s'attache aux conditions de la ratification.

Hors ordonnances relatives à l'outre-mer, seulement 40 % des ordonnances ratifiées sur la même période l'ont été à partir d'un article inclus dans un projet de loi initial. 60 % d'entre elles l'ont été par voie d'amendements. Un tel procédé ne permet pas l'examen attentif qu'exigerait en principe une ratification.

La voie idéale, tracée par le texte de l'article 38 de la Constitution, d'un examen du texte à partir du projet de loi de ratification déposé par le Gouvernement est la plus rare : selon les chiffres fournis par l'étude précitée de la division des lois et de la légistique de la direction de la séance du Sénat, « en 2009, aucune des 67 ordonnances ratifiées cette année-là ne l'a été dans le cadre d'un projet de loi spécifique de ratification. En 2010, une seule ordonnance sur un total de 29 a été ratifiée dans le cadre d'un projet de loi ad hoc. De même, en 2011, une seule ordonnance sur 14 a été ratifiée par un projet de loi particulier ».

Enfin, il convient d'observer les difficultés propres à l'exercice de ratification : le Parlement intervient sur un texte déjà mis en pratique. Toute modification entraînera des conséquences pour ceux qui appliquaient la norme modifiée, qu'il faudra prévenir. En outre, s'il est toujours possible changer quelques options, il est malaisé de remettre en cause, au moment de la ratification, les grands équilibres du texte et les choix qui le déterminent.

La ratification, qui devrait être par excellence le moment du contrôle parlementaire, n'autorise ainsi souvent, lorsqu'elle intervient, qu'un examen formel, qui corrige quelques imperfections.

II. RÉFORMER LE CODE CIVIL PAR ORDONNANCES ?

Le projet de loi soumis à votre examen présente une particularité par rapport à d'autres projets de loi d'habilitation, parce que l'une des habilitations sollicitées se distingue des autres. Il s'agit de celle prévue à l'article 3, qui vise la réforme des titres III et IV (hors responsabilité) du livre III du code civil, consacrés au droit des contrats et des obligations.

Le Gouvernement a soumis à votre rapporteur le texte de l'avant-projet, nourri des contributions successives, des deux avant-projets universitaires qui l'ont précédés, celui du groupe de travail réuni autour de Pierre Catala ^{10 ( * )} , et celui du groupe de travail de l'académie des sciences morales et politiques réuni autour de François Terré ^{11 ( * )} .

Par son ampleur (près de 300 articles), comme par ses répercussions éventuelles - le droit des contrats et des obligations est la source de nombreux autres droits, comme ceux des affaires et de la consommation - le présent projet de réforme est le plus ambitieux depuis la création du code civil .

Une telle réforme peut-elle être conduite par voie d'ordonnance ? L'enjeu mérite la réflexion : l'urgence de la réforme est reconnue par tous, mais son importance commande de la soumettre au Parlement.

A. L'URGENCE D'UNE RÉFORME DU DROIT CIVIL DES CONTRATS ET DES OBLIGATIONS

Trois arguments présentés par le Gouvernement plaident en faveur une réforme conduite rapidement.

1. La nécessaire modernisation du droit français des obligations et des contrats

Le droit français des obligations n'a pas connu de réforme d'ampleur depuis la création du code civil en 1804.

Sa nature conceptuelle et la qualité de son écriture, lui ont permis d'absorber, grâce à l'oeuvre de la jurisprudence, les innovations et les bouleversements économiques qu'a connus la France depuis deux siècles.

Or, comme l'ont souligné les professeurs de droit entendus par votre rapporteur, l'exercice atteint toutefois ses limites.

Quelle que soit sa qualité, la jurisprudence n'a pas la légitimité de la loi. Or certains choix, tranchés par le juge dans le silence des textes, devraient revenir au législateur.

La jurisprudence évolue chaotiquement, voire se contredit, ce qui nuit à la prévisibilité et à la lisibilité du droit. Le code civil ne rassemble plus aujourd'hui les principales règles du droit des contrats.

Des aspects importants du droit des contrats modernes ne sont tout simplement pas traités par le droit français, comme la période précontractuelle, qui méritent codification.

Selon la formule employée par le professeur Denis Mazeaud, lors de son audition par votre rapporteur, il est aujourd'hui nécessaire de réconcilier le droit des obligations et des contrats avec le code civil, car ce droit n'est pas dans ce code.

2. L'intérêt économique d'un droit modernisé

Le Gouvernement fait aussi valoir qu'un droit modernisé favoriserait la compétitivité de l'économie française, en apportant lisibilité et prévisibilité aux relations juridiques, supports des échanges économiques.

En outre, un tel droit garantirait le développement de nouveaux instruments juridiques, comme la cession de dettes, ainsi que la sécurité des relations contractuelles, en améliorant les remèdes apportés à l'inexécution des contrats, qui constitue aujourd'hui une des grandes faiblesses du droit français.

3. L'attractivité du modèle français du droit civil, par rapport aux modèles étrangers, déjà modernisés

La plupart des grands pays ou États fédérés de droit civil ont déjà réformé leur droit des obligations, à l'occasion de réformes complètes du droit civil ou de réformes particulières du droit des contrats.

Il en va ainsi de l'Allemagne (en 2002), du Brésil (en 2002), du Québec (en 1991) ou du Portugal (en 1996). L'Espagne a engagé une réforme complète de son code civil en 2012, avec une vaste consultation populaire préalable.

Cela fait maintenant plus de dix ans que le Gouvernement travaille, en France, à une telle réforme, sans qu'elle ait abouti, en dépit de contributions universitaires de très grande qualité ^{12 ( * )} .

Parallèlement des discussions doctrinales sont engagées, au niveau européen ou international, pour esquisser les principes de référence pour le droit des contrats : les principes Unidroit, élaborés par l'institut international pour l'unification du droit privé, publiés en 1994 et 2004, les principes du droit européen des contrats rédigé par la commission pour le droit européen des contrats, dite « commission Lando », de 1995 à 2003, le projet de code européen des contrat, dit « code Gandolfi », publié en 2000, le projet de cadre commun de référence, qui couvre tout le droit privé, et a été remis à la Commission européenne en 2008, ou, enfin, les principes contractuels communs élaborés par la société de législation comparée et l'association Henri Capitant des amis de la pensée juridique français, publiés en 2008.

Un droit modernisé serait un gage de compétitivité du droit français, pour s'exporter ou influencer la définition de ces cadres communs.

Au cours de ses auditions, votre rapporteur a pu observer que le constat de l'utilité et de l'urgence de la réforme faisait ainsi l'objet d'un très large consensus. Il relève, toutefois, que ce constat ne dit rien de la question de l'ordonnance : le Gouvernement présente celle-ci comme une voie légitime en la matière, et la seule envisageable pour aboutir rapidement. Or de solides arguments contredisent ce présupposé.

B. UNE RÉFORME MAJEURE QUI APPELLE SON EXAMEN PAR LE PARLEMENT

Des raisons de principes, comme des raisons d'opportunité, peuvent déterminer le législateur à refuser que cette réforme lui échappe.

1. Une réforme du droit civil de cette ampleur doit être soumise au Parlement

Le code civil est l'un des textes fondateurs du droit français, qui organise la vie de nos concitoyens, ce que le doyen Jean Carbonnier a souligné dans une formule célèbre, évoquant ce code comme la « Constitution civile de la France ».

Si le droit de la famille organise les rapports de filiation, de communauté et d'autorité entre les membres d'une même famille, le droit des obligations organise ceux que nouent entre eux les individus et les acteurs économiques, par la voie des contrats qu'ils concluent entre eux ou, à travers le droit de la responsabilité, des dommages qu'ils se causent. Le droit des affaires, comme celui de la consommation, voire celui du travail, y puisent leur source.

L'importance de l'enjeu semble exiger que le Parlement s'en saisisse, afin qu'un débat public puisse avoir lieu .

Votre rapporteur relève d'ailleurs qu'en présentant son projet de réforme du droit des obligations, le professeur Pierre Catala a fait sien les propos que Portalis lui-même tient, en conclusion de son discours préliminaire sur le projet de code civil, et qui est un appel au débat public : « le plan que nous avons tracé de ces institutions remplira-t-il le but que nous nous sommes proposé ? Nous demandons quelque indulgence pour nos faibles travaux, en faveur du zèle qui les a soutenus et encouragés. Nous resterons au-dessous, sans doute, des espérances honorables que l'on avait conçues [du résultat] de notre mission : mais ce qui nous console, c'est que nos erreurs ne sont point irréparables ; une discussion solennelle, une discussion éclairée les réparera ».

Le choix de la procédure de l'ordonnance a à cet égard été critiqué à plusieurs reprises au cours des auditions, en particulier par les représentants des associations professionnelles de magistrats. M. le professeur Nicolas Molfessis a quant à lui regretté qu'une telle réforme ne soit pas discutée publiquement, et il a dénoncé le présupposé pragmatique qui motive le recours à l'ordonnance, comme insupportable à ceux qui estiment que la loi doit être faite au Parlement.

À deux exceptions près (la réforme de la filiation en 2005 ^{13 ( * )} et celle du droit des sûretés en 2006 ^{14 ( * )} ) la règle a toujours été de réformer le droit civil par la loi, ce qui se vérifie des réformes conduites sous la plume du doyen Jean Carbonnier pendant les années 60 et 70 ^{15 ( * )} , aux réformes du droit de la famille dans les années 80 et 90 ^{16 ( * )} , jusqu'aux réformes les plus récentes relatives à autorité parentale en 2002 ^{17 ( * )} , au divorce en 2004 ^{18 ( * )} , aux droits des successions et des libéralités en 2001 et 2005 ^{19 ( * )} , à la protection juridique des majeurs en 2007 ^{20 ( * )} ou à la prescription en 2008 ^{21 ( * )} .

Encore les deux exceptions évoquées ne sont-elles pas pleinement probantes : l'habilitation a été dénoncée vigoureusement au Parlement, par les orateurs de l'opposition d'alors, comme par ceux de la majorité, puisque votre commission avait adopté un amendement supprimant l'habilitation relative à la réforme de la filiation ^{22 ( * )} , et que le champ de celle relative aux sûretés avait été considérablement réduit par l'Assemblée nationale ^{23 ( * )} .

Par ailleurs, selon les informations fournies à votre rapporteur par le ministère de la justice, seuls deux pays ou États fédérés ont procédé à une réforme de leur droit des obligations par ordonnance : la Colombie en 1971 et le Pérou en 1984. Les autres l'ont soumise à leur Parlement, parfois dans le cadre d'une réforme plus vaste encore du droit civil. Pour plusieurs, la question de l'opportunité de passer par la législation déléguée ne s'est pas posée, puisque leur Constitution ne prévoit pas de telle procédure (Allemagne, Hongrie, Pays-Bas, Québec).

Il n'apparaît pas que l'examen parlementaire ait différé excessivement l'adoption de la réforme ni lui ait nuit d'une quelconque façon. Bien au contraire, il lui a donné un écho important et l'a fait connaître.

2. Loin d'être uniquement technique, une telle réforme pose d'importantes questions politiques

Votre rapporteur ne pense pas que l'argument selon lequel le sujet serait trop difficile ou trop technique pour que le Parlement s'en saisisse soit recevable. L'exemple des réformes précédentes débattues par le Parlement, quoique « techniques », comme celles du droit des successions ou du droit des prescriptions, le contredit suffisamment.

Surtout, un tel argument obère le fait que la réforme du droit des obligations pose des questions politiques majeures , qu'il revient au seul Parlement de trancher.

Il va ainsi, comme l'a observé M. le professeur Laurent Aynès, de l'équilibre à retenir entre l'impératif de justice dans le contrat, qui peut justifier une plus grande intervention du juge, ou une modification des termes du contrat, et celui qui s'attache à l'autonomie contractuelle et à la sécurité juridique du contrat, qui peut justifier qu'une partie reste tenue par ces engagements, même s'ils lui deviennent défavorables. Faut-il ainsi donner plus de pouvoirs au juge du contrat ? Sanctionner d'éventuelles clauses abusives ? Contraindre à une renégociation des termes du contrat lorsqu'il devient économiquement trop coûteux pour l'une des parties ? L'avant-projet soumis à votre rapporteur tranche ces questions sur lesquels il devrait revenir au législateur de se prononcer.

La réforme envisagée pose aussi la question de la préférence donnée à la survie du contrat, pour en forcer l'exécution ou à la sortie facilitée du contrat par la sanction pécuniaire de l'inexécution . Faut-il autoriser la résiliation unilatérale du contrat ? Quels moyens donner à l'exécution des obligations ?

Enfin la réforme impose un choix entre un droit conceptuel, plus abstrait, mais plus facilement utilisable par la jurisprudence pour s'adapter aux innovations, ce qui est le modèle du code civil jusqu'à présent, ou un droit plus descriptif, plus lisible pour les citoyens, mais moins souple pour le juge . Relève, par exemple, de ce choix, la décision de supprimer ou non la notion de « cause ».

3. La perspective d'une ratification n'est pas une garantie suffisante

La Constitution fait obligation au Gouvernement de déposer un projet de loi de ratification de l'ordonnance, sous peine de caducité de celle-ci. Ce dépôt ne garantit pas que le projet de loi sera effectivement inscrit à l'ordre du jour.

Le Gouvernement a toutefois pris un engagement en ce sens.

Cet engagement est exigeant, car l'expérience passée montre que parfois, en dépit des engagements pris, l'exécutif est conduit à privilégier d'autres urgences que celles de la ratification.

Ainsi, en dépit des engagements pris, l'ordonnance réformant le droit des sûretés a été ratifiée par voie d'amendement à un projet de loi ^{24 ( * )} dont n'était même pas saisie la commission des lois-ce que notre collègue M. Jean-Jacques Hyest, alors président, a vigoureusement dénoncé à l'époque ^{25 ( * )} .

Quant à l'ordonnance relative à la filiation, le gouvernement de l'époque a d'abord tenté d'en obtenir la ratification par voie d'amendement à un autre texte, mais l'article en question a été censuré par le Conseil constitutionnel, en tant que cavalier, ce qui a permis l'examen du projet de loi de ratification ^{26 ( * )} .

Votre rapporteur estime cependant qu'il n'y a pas lieu de douter de la sincérité de l'engagement du présent Gouvernement . La transmission qui lui a été faite d'un avant-projet de réforme complet témoigne de cette sincérité.

Toutefois, comme on l'a vu précédemment, la marge de manoeuvre du Parlement est très étroite lors de la ratification . En effet, le Parlement n'a plus la possibilité, au stade de la ratification de remettre en cause les grands arbitrages, puisque le texte est déjà entré en vigueur et que cela reviendrait à le déstructurer. Les modifications ne peuvent donc être que de détails. Ceci est d'autant plus vrai que la matière qui fait l'objet de la réforme est vaste. L'ordonnance sur la filiation se limitait principalement à tirer les conséquences de l'égalité absolue entre les enfants quelles que soient les modalités de leur naissance. Par comparaison, le champ et les arbitrages couverts par la réforme du droit des obligations sont infiniment plus vastes : la certitude d'une ratification n'est donc pas une garantie que le Parlement pourra pleinement exercer ses prérogatives sur le texte.

4. Le recours à l'ordonnance ne fera pas forcément gagner de temps à la réforme

L'expérience de la réforme du droit de succession, seule réforme d'une dimension semblable à la présente réforme du droit des obligations, enseigne que l'examen parlementaire de la réforme ne dure pas forcément plus longtemps que la même procédure conduite par ordonnance.

Il s'est seulement écoulé un an entre le dépôt du texte par le Gouvernement, le 29 juin 2005 et son adoption définitive le 13 juin 2006. Seuls deux jours de séance dans chaque chambre ont été nécessaires à son adoption en première lecture, puis une nuit à l'Assemblée nationale pour l'adoption définitive.

À l'inverse, sept mois se sont écoulés, entre l'habilitation du Gouvernement à procéder à la réforme de la filiation et la publication de l'ordonnance, du 9 décembre 2004 au 5 juillet 2005 et plus d'un an pour l'examen du projet de loi de ratification , du 19 décembre 2007 au 6 janvier 2009. Le délai important entre le dépôt du projet de loi ratification le 22 septembre 2005 et la ratification elle-même fait que cette réforme aura attendu plus de quatre ans pour être définitivement fixée.

5. La cohérence de l'avant-projet du Gouvernement est mise en cause par le recours à l'ordonnance

Conscient que le droit de la responsabilité engage, plus encore que le droit des contrats, des options politiques majeures, le Gouvernement s'est engagé à soumettre la réforme du droit de la responsabilité au Parlement par la voie d'un projet de loi.

Pour cette raison, il a disjoint de la réforme du droit des obligations, les questions relatives à la responsabilité.

Or, le choix du Gouvernement de passer par ordonnance pour la réforme du droit des contrats et des obligations, mais par la loi pour la réforme de la responsabilité, a nui à la cohérence de la réforme.

En effet, la réforme du droit des contrats est ainsi dissociée de celle de la responsabilité contractuelle, rattachée à la réforme plus générale de la responsabilité civile, ce qui a pour conséquence une lacune majeure dans le nouveau régime juridique, puisqu'un des remèdes à l'inexécution contractuelle (l'engagement de la responsabilité contractuelle) ne sera pas traité par la réforme, ce que les professeurs Jean-Sébastien Borghetti et Nicolas Molfessis ont regretté.

Le choix de l'ordonnance risque ainsi de se payer au prix d'une insuffisance de fond de la réforme.

*

L'habilitation que sollicite le Gouvernement pour conduire la réforme du droit des obligations et des contrats pose donc bien une question de principe au Parlement.

Les arguments mobilisés en faveur de l'ordonnance insistent toutefois plus sur l'urgence et l'utilité de la réforme que sur la nécessité de cette voie procédurale.

Ceux en faveur du passage par la loi ne se limitent quant à eux pas à des considérations de principes, mais ils s'appuient aussi sur des considérations pragmatiques ou l'observation de la pratique des réformes précédentes et celle des ordonnances.

Le choix qu'il revient au Sénat de faire est un choix de responsabilité, qui l'engagera, pour que la réforme advienne, quelle que soit la voie procédurale retenue.

III. UN PROJET DE LOI UTILE ET NÉCESSAIRE, À LA CONDITION DE CONSERVER CERTAINES DÉCISIONS AU PARLEMENT

A. LE PROJET DE LOI DU GOUVERNEMENT

Comptant 16 articles, répartis en huit titres, le présent projet de loi recouvre principalement des demandes d'habilitation ou des mesures d'application directe ponctuelles en vue de la simplification ou de la modernisation de règles ou de procédures de droit privé ou administratif.

Quatre demandes d'habilitation se distinguent cependant des autres, par l'ampleur des modifications qu'elles sont susceptibles d'engager : il s'agit des réforme relatives au droit des obligations (article 3), au tribunal des conflits (article 7), à la communication électronique en matière pénale (article 8), et à la simplification des régimes d'autorisation administrative applicables aux entreprises (article 14).

1. Les demandes d'habilitation en matière civile et pénale

L'article 1 ^er prévoit d'habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnance des dispositions concernant la protection des personnes vulnérables . L'habilitation concerne en premier lieu le dispositif de l' administration légale , qui permet au titulaire de l'autorité parentale d'administrer et de bénéficier de la jouissance légale des biens de l'enfant mineur.

Elle tend à supprimer le contrôle systématique du juge quand l'un des parents exerce seul l'autorité parentale (décès de l'autre parent ou retrait de son autorité parentale, famille monoparentale).

Elle vise en second lieu à aménager le régime applicable aux majeurs protégés, prévu par la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs, en simplifiant les modalités de vérification des comptes de gestion des mesures de protection par les juridictions, en renforçant le rôle de l'environnement familial dans la procédure et en permettant à tout médecin ^{27 ( * )} , sauf exceptions, de délivrer l'avis médical nécessaire lorsqu'il est envisagé de disposer du logement de la personne protégée pour permettre son accueil en établissement spécialisé. Cette habilitation tend également à permettre au juge d'allonger la durée de la mesure initiale de protection, fixée aujourd'hui à cinq ans, en l'absence manifeste d'amélioration prévisible de l'état de la personne à protéger.

L'article 2 compte quatre demandes d'habilitation.

Deux concernent le droit des successions. La première vise à prévoir une procédure susceptible de permettre aux personnes sourdes ou muettes de faire établir leur testament par acte public devant notaire, alors qu'elles ne le peuvent actuellement en raison des formalités de dictée et de lecture obligatoire. La seconde tend à concevoir un mode simplifié de preuve de la qualité d'héritier, moins coûteux que l'acte de notoriété établi par notaire, afin de permettre aux héritiers des successions les plus modestes, de se faire remettre, sur sa présentation, les fonds du compte bancaire du défunt.

Deux concernent le droit du mariage et du divorce. L'une est destinée à supprimer l'obligation faite aux époux parents d'enfants mineurs de soumettre la convention par laquelle ils changent de régime matrimonial à l'homologation du juge. Le Gouvernement fait valoir qu'il s'agit d'une formalité excessive, parfois mal ressentie par les familles, et que la protection du mineur peut être assurée par d'autres voies. L'autre demande d'habilitation vise à revenir sur une jurisprudence de la Cour de cassation qui autorise le juge du divorce, lorsqu'il prononce celui-ci, à désigner un notaire pour procéder à la liquidation et au partage des intérêts patrimoniaux des époux.

L'article 3 porte la demande d'habilitation à réformer les titres III et IV, à l'exclusion des règles relatives à la responsabilité civile, du livre III du code civil. Il s'agirait de la première réforme d'ampleur du droit des obligations et des contrats depuis la création du code civil.

L' article 4 prévoit diverses mesures concernant le droit des biens . Il abroge l'article 2279 du code civil relatif aux actions possessoires , qui permettent d'assurer en justice la protection d'une situation de fait, sans qu'il soit nécessaire de rapporter la preuve de la propriété, estimant que la procédure de référé apporte une réponse plus appropriée aux troubles de la possession.

Il prévoit ensuite une habilitation du Gouvernement à préciser par ordonnance les règles relatives à la preuve de la possession , ainsi que l' articulation entre la prescription acquisitive , qui permet d'entrer en possession d'un bien après l'écoulement d'une certaine durée et l'action en revendication de propriété , elle-même imprescriptible.

L' article 5 concerne les procédures civiles d'exécution . Il prévoit la ratification de l'ordonnance n° 2011-1895 du 19 décembre 2011 relative à la partie législative du code des procédures civiles d'exécution, ordonnance qui avait pourtant fait l'objet d'un dépôt de projet de loi de ratification au Sénat, le 15 février 2012 ^{28 ( * )} , jamais inscrit à l'ordre du jour. Cette ratification concerne donc la codification de toute la partie législative du code des procédures civiles d'exécution , soit plus de 160 articles . Cet article précède ensuite à certains ajustements de ces dispositions.

L'article 6 procède à une coordination de vocabulaire au sein du code de commerce, consécutive à la suppression du terme de « folle enchère » au profit de celui de « réitération des enchères ».

Enfin, le Gouvernement souhaite pouvoir autoriser la communication par voie électronique entre l'institution judiciaire et les auxiliaires de justice, les experts et les personnes impliquées ( article 8 ). Il en définirait les modalités, ainsi que les garanties de sécurité et de preuve de la transmission requises pour assurer le respect des droits de chacun.

2. L'habilitation pour réformer le Tribunal des conflits

L' article 7 prévoit une habilitation du Gouvernement à réformer par ordonnance le Tribunal des conflits.

La réforme, très inspirée des propositions du groupe de travail présidé par M. Jean-Louis Gallet, ancien vice-président du Tribunal des conflits ^{29 ( * )} , renforce le caractère paritaire de la composition de la juridiction et met fin à sa présidence par le garde des sceaux.

Elle prévoit également un nouveau mode de saisine du Tribunal. Avant même la naissance d'un conflit de compétence, toute juridiction saisie d'un litige présentant une difficulté sérieuse de compétence, pourrait renvoyer au Tribunal le soin de désigner l'ordre de juridiction compétent.

Quant aux modalités de règlement des litiges, le projet de loi entend mettre en place une nouvelle procédure simplifiée.

Enfin, le projet de loi prévoit d'attribuer au Tribunal des conflits compétence pour connaître d'une action en indemnisation du préjudice découlant d'une durée excessive de jugement, lorsque les procédures se sont déroulées devant les deux ordres de juridiction.

3. Les demandes d'habilitation et mesures de simplification en matière administrative

L'article 9 regroupe neuf demandes d'habilitation à prendre par ordonnance certaines mesures de simplification en matière administrative ( au III de l'article), ainsi que deux dispositions directement applicables ( aux I et II de l'article).

La première série de dispositions d'application directe concerne les modifications du code de l'éducation.

Elle prévoit :

- la suppression de la transmission obligatoire des actes budgétaires des établissements publics locaux d'enseignement au préfet ;

- de confier la représentation de l'État devant les juridictions judiciaires pour le contentieux des accidents scolaires à l'autorité académique, plutôt qu'au représentant de l'État dans le département compétent actuellement.

La seconde disposition d'application directe serait la suppression du contrôle du préfet sur les décisions d'emprunts des centres communaux d'action sociale (CCAS), ainsi que la transformation en avis simple de l'avis conforme que le conseil municipal doit actuellement rendre sur ces délibérations.

Au titre des demandes d'habilitation, le Gouvernement souhaite organiser par ordonnances le transfert aux services départementaux d'incendie et de secours (SDIS) l'organisation de l'élection à leur conseil d'administration et à la commission administrative et technique des SDIS, ainsi que le transfert au centre national de la fonction publique territoriale et aux centres de gestion de la fonction publique territoriales, des élections requises en leur sein. Il s'agit, à chaque fois de confier la plénitude de compétence à l'organisme concerné, en déchargeant les préfectures de cette tâche.

De la même manière, le Gouvernement envisage de confier aux maires la compétence pour autoriser, sur le territoire de leur commune, des loteries d'objet mobilier ou pour recevoir les déclarations de manifestation sportive se déroulant sur la voie publique, hors véhicules à moteur.

Les autres demandes d'habilitation portent sur la suppression de la surveillance, par des fonctionnaires de police, dans les communes à police d'État, et par un agent de police municipale ou un garde champêtre dans les autres, de deux des trois dernières opérations funéraires qui la requièrent, sur la communication par voie électronique du solde de points sur le permis de conduire et, enfin, sur de nouvelles modalités de délivrance des certificats de capacité professionnelle de conducteur de taxis ainsi que sur l'extinction du régime des voitures dites de « petite remise ».

Par cohérence avec la suppression du régime des conservateurs des hypothèques au 1 ^er janvier 2013, qui découle de l'ordonnance n° 2010-638 du 10 juin 2010, l' article 10 modifie le code du cinéma et de l'image animée pour transférer la responsabilité de la tenue des registres du cinéma et de l'audiovisuel au Centre national du cinéma et de l'image animée.

Actuellement la responsabilité des registres incombe au conservateur des registres du cinéma et de l'audiovisuel, dont le régime est assimilé à celui des conservateurs des hypothèques, qui a été supprimé.

Aux articles 11, 12 et 13 , le Gouvernement souhaite obtenir la suppression de certaines commissions administratives, dont l'utilité n'est plus avérée, ou la fusion de commissions.

Les suppressions concerneraient  celle chargée de rendre un avis sur les arrêtés du garde des sceaux autorisant une profession à donner des consultations ou rédiger des actes en matière juridique et celle compétente en matière de transfert aux départements des parcs de l'équipement. Ces suppressions seraient directement applicables.

Il serait procédé aux fusions par voie d'ordonnance. Elles concerneraient d'une part les commissions d'inscription et de discipline respectives des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires et, d'autre part, les commissions compétentes pour attribuer la qualité d'officier de police judiciaire aux gendarmes et aux policiers.

Enfin, l'article 14 vise à habiliter le Gouvernement à basculer certains régimes d'autorisation administrative applicables aux entreprises en régime déclaratif ou à supprimer les uns et les autres. L'objectif est de poursuivre ainsi le mouvement de simplification initié par l'adoption du principe selon lequel le silence de l'administration vaut accord.

4. Un calendrier resserré

L'article 15 recouvre les habilitations à décider par ordonnance de l'applicabilité ou de l'adaptation à l'outre-mer des mesures prises sur le fondement des autres ordonnances prévues par le présent texte.

L'article 16 enserre la publication de l'ensemble des ordonnances dans des délais stricts, de six, huit ou douze mois selon les cas (dix-huit pour les ordonnances relatives à l'outre-mer). Les projets de loi de ratification devraient, eux, être déposés, selon le cas et l'importance des modifications apportées, dans les deux, trois ou six mois de la publication de l'ordonnance.

B. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Si elle a reconnu la pertinence de la législation déléguée en certaines matières, et s'est donc accordée sur l'esprit qui anime le présent projet de loi, votre commission a veillé à garantir le respect des prérogatives parlementaires en limitant les habilitations au strict nécessaire, privilégiant, à chaque fois, les solutions qui permettaient un examen éclairé et public des dispositions envisagées.

1. Privilégier la voie parlementaire pour conduire la réforme du droit des contrats et des obligations

Votre commission a considéré que la réforme du droit des obligations et des contrats était trop fondamentale pour être traitée par voie d'ordonnance. Pour cette raison, elle a adopté un amendement de son rapporteur supprimant l'article 3 .

Cette suppression, toutefois, sanctionne uniquement la voie procédurale choisie, non le projet conçu. Au contraire, votre commission est convaincue de la nécessité de mener à bien cette réforme rapidement.

À cet égard, elle appelle à ce que le texte envisagé fasse l'objet d'un projet de loi, soumis prochainement aux deux chambres.

2. Supprimer certaines habilitations à raison de leur imprécision ou de l'objet de la modification

Conformément à la position qu'elle a adoptée à plusieurs reprises par le passé, votre commission a supprimé certaines demandes d'habilitation dont le périmètre lui semblait imprécis ou trop large, ou pour lesquelles le Gouvernement n'a pu préciser quelle option serait retenue pour l'ordonnance.

Il en va ainsi, à l'article 1 ^er , de l'habilitation qui autorise le Gouvernement à prendre par ordonnance des dispositions relatives au contrôle des comptes de gestion des mesures de protection. Dans la mesure où la possibilité existe d'ores et déjà pour le juge de confier au conseil de famille, au subrogé tuteur ou curateur la vérification et l'approbation des comptes en lieu et place du greffier en chef, votre commission a estimé qu'en l'absence de précisions sur la portée exacte de cette modification, cette disposition devait être supprimée.

À l'article 2 , ensuite, votre commission a supprimé la demande d'habilitation en vue d'instaurer un mode simplifié de preuve de la qualité d'héritier : la réflexion doit se poursuivre, le Gouvernement n'ayant pu présenter à votre rapporteur un dispositif qui satisfasse aux garanties requises.

La suppression de l'habilitation sollicitée à l'article 14 se justifie par l'imprécision extrême de son périmètre, qui vise potentiellement tous les régimes déclaratifs ou d'autorisation administrative applicables aux entreprises.

Ces suppressions interviennent à ce stade à titre conservatoire, pour inciter le Gouvernement à préciser, d'ici la séance publique, le périmètre de l'habilitation ou les dispositifs envisagés.

D'autres demandes d'habilitation ont été rejetées par votre commission en raison de l'objet même de la modification proposée.

Entendant préserver le dispositif de protection des majeurs prévu par le législateur en 2007, votre commission a supprimé, à l'article 1 ^er , l'habilitation tendant à permettre au Gouvernement de prévoir par ordonnance la possibilité pour le juge de prononcer des mesures initiales de protection judiciaire pour une durée supérieure à cinq ans, en l'absence manifeste d'amélioration prévisible de l'état de la personne à protéger.

Tel est également le cas, à l'article 2 , de la remise en cause de la protection dont bénéficient les enfants mineurs d'un couple qui souhaite changer de régime matrimonial. Le fait que leur convention soit soumise à l'homologation systématique du juge aux affaires familiales, chargé d'apprécier ce changement au regard de l'intérêt de la famille constitue pour les intéressés une garantie essentielle, que les différents dispositifs envisagés par le Gouvernement ne paraissent pas à même d'égaler.

De même, à l'article 4 , à l'initiative de son rapporteur, votre commission a supprimé l'habilitation du Gouvernement à prendre par ordonnance des dispositions relatives à la preuve de la possession. Elle a estimé que consacrer dans le code civil l'acte de notoriété acquisitive et lui permettre de donner naissance à un titre de propriété, au terme d'un délai de contestation, comportait un risque bien réel d'atteinte au droit de propriété constitutionnellement et conventionnellement garanti.

La suppression de l'habilitation demandée à l'article 15 ne relève ni de la première cause évoquée ci-dessus ni de la seconde : elle est seulement justifiée par l'inutilité de solliciter une seconde habilitation pour étendre outre-mer les mesures prises sur le fondement d'une première habilitation. Cette dernière suffit.

3. Appliquer directement certaines mesures que le Gouvernement entendait prendre par ordonnances

Reprenant le principe qui l'avait guidée précédemment, votre commission a privilégié la voie consistant, lorsque les projets étaient suffisamment esquissés, à supprimer les demandes d'habilitation, au profit de l'adoption directe des mesures envisagées. Elle a ainsi satisfait l'objectif de célérité qui anime la réforme.

Votre rapporteur, à cet égard, tient à souligner le dialogue constructif qu'il a eu avec le Gouvernement sur ce point.

Ainsi, à l'article 1 ^er , votre commission a adopté les modifications apportées directement par le Gouvernement à l'article 426 du code civil, permettant de diversifier les auteurs de l'avis médical requis lorsqu'il est disposé du logement ou des meubles de la personne protégée pour son placement en établissement d'accueil.

Elle s'est également montrée favorable à la modification de l'article 500 du code civil visant à mettre en place un contrôle a posteriori des comptes de gestion des mesures de tutelles. Cette modification transfèrerait l'arrêt du budget du juge au tuteur, avec obligation pour ce dernier d'informer le conseil de famille ou, à défaut, le juge, qui demeurerait compétent pour arrêter le budget en cas de difficulté.

Également à l'initiative du Gouvernement, votre commission a adopté directement, à l'article 2 , le dispositif relatif au testament authentique des personnes sourdes ou muettes, tel que sous-amendé par votre rapporteur, afin d'inclure aussi la situation de celles, parmi elles, qui ne savent ni lire ni écrire.

Elle a encore adopté, à l'article 8 , un amendement du Gouvernement, remplaçant la demande d'habilitation relative à la communication électronique en matière pénale, par le dispositif envisagé par le ministère de la justice, pour garantir les droits de chacun. Elle a à cet égard rectifié l'amendement afin de préciser que le procédé retenu pour la notification devra permettre d'établir que celui qui l'a reçu en était bien le destinataire.

À l'initiative de son président, M. Jean-Pierre Sueur, votre commission a directement supprimé, à l'article 9 , l'une des deux surveillances sur les opérations funéraires auxquelles le Gouvernement souhaitait mettre fin par ordonnance, afin de conserver l'autre qui lui est toujours apparu nécessaire, compte tenu du fait qu'elle intervient dans une situation, le transport du corps d'une commune à l'autre, qui se caractérise par une solution de continuité du contrôle municipal sur les opérations funéraires.

4. Apporter de précisions complémentaires, afin de limiter le périmètre des habilitations et déterminer le dispositif susceptible d'être adopté sur leur fondement

À plusieurs reprises, votre commission, à l'initiative de son rapporteur a précisé le périmètre ou la finalité de certaines habilitations afin d'arbitrer directement parmi les différentes options ouvertes au Gouvernement.

Ainsi, à l'article 1 ^er , concernant la protection des mineurs sur lesquels l'autorité parentale n'est exercée que par l'un des parents (administration légale sous contrôle judiciaire), votre commission a tout d'abord décidé de modifier l'habilitation donnée au Gouvernement dans le sens du maintien, en l'assouplissant, du contrôle systématique du juge sur les actes de disposition qui concernent le patrimoine de l'enfant.

À l'article 2 , votre commission a maintenu l'habilitation en vue d'une meilleure articulation des interventions du juge du divorce et des notaires pour la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux des époux, en imposant, contre ce que souhaitait le Gouvernement à l'origine, une clarification conforme à la jurisprudence de la Cour de cassation en la matière.

Elle a restreint, à l'article 9 , le périmètre de l'habilitation demandée par le Gouvernement pour l'aménagement des procédures de délivrance des certificats de capacité professionnelle des conducteurs de taxis, à la seule mesure législative en cause, relative à la désignation de l'organisme compétent.

Votre commission a par ailleurs adopté deux modifications de fond à ce même article 9 . La première consiste à maintenir l'avis conforme du conseil municipal sur la délibération du CCAS relative à un emprunt, et la seconde, à confirmer l'obligation faite aux opérateurs funéraires de déposer dans les mairies des communes où ils exercent habituellement les devis-types de leurs prestations.

5. Revoir les conditions d'encadrement du démarchage en matière juridique

Votre commission a jugé nécessaire de revoir les conditions d'encadrement du démarchage en matière juridique.

Celles-ci ont fait l'objet d'un examen précipité dans le cadre du projet de loi relatif à la consommation, afin de rendre le droit français conforme aux exigences européennes, qui, en vertu d'une décision de la Cour de justice de l'union européenne en date du 5 avril 2011 ^{30 ( * )} , déclarent contraires à la directive « Services » les interdictions absolues de démarchage en matière juridique.

Toutefois la rédaction retenue réserve la possibilité de réaliser des sollicitations personnalisées aux seuls avocats, interdisant ainsi aux autres professionnels du droit, exerçant à titre principal ou accessoire de procéder aux mêmes démarchages. Il convient de remédier à cette rupture caractérisée d'égalité entre les professions autorisées à pratiquer le droit.

En outre, les dispositions adoptées soustraient les avocats à toute répression pénale, même en cas de démarchage abusif, en ne les soumettant plus qu'à leur discipline ordinale.

Enfin, elles renvoient à un décret le soin de préciser l'encadrement nécessaire. Or, il apparaît souhaitable, pour contenir les excès possibles, et comme le souhaite, d'ailleurs, la profession d'avocat, de n'autoriser que le démarchage par voie écrite, afin de permettre aux personnes sollicitées de se constituer aisément une preuve de la démarche effectuée par le professionnel. De la même manière, il serait pertinent de renvoyer aux principes essentiels d'exercice de ce métier, pour garantir que le démarchage se déroulera dans le respect de la déontologie de cette profession.

À l'initiative de votre rapporteur, votre commission a adopté, à l'article 11 , un amendement reprenant ces différents points, afin d'ouvrir plus largement le débat sur cette question, initialement examiné sous un angle trop restreint.

*

* *

Au bénéfice de l'ensemble de ces observations, votre commission a adopté le projet de loi ainsi modifié.

EXAMEN DES ARTICLES

TITRE IER - DISPOSITIONS RELATIVES AU DROIT CIVIL
Article 1er (Art. 426, 431, 431-1 et 500 du code civil)

Habilitation du Gouvernement à modifier, par ordonnance, des règles relatives à l'administration légale et à la protection juridique des majeurs - Mesures d'application directe correspondantes

L'article 1 ^er du projet de loi sollicite des habilitations en vue de simplifier les règles relatives à l'administration légale, aménager le droit de la protection juridique des majeurs et prendre toutes dispositions législatives nécessaires permettant d'assurer la mise en oeuvre de ces modifications.

1) La remise en cause des règles de l'administration légale sous contrôle judiciaire

Au 1° de l'article 1 ^er , l'habilitation demandée vise à supprimer le contrôle systématique du juge pour les actes de disposition touchant au patrimoine d'un enfant mineur, lorsque l'un des parents est décédé, se trouve privé de l'exercice de l'autorité parentale ou en cas d'exercice unilatéral de l'autorité parentale. Elle vise également à clarifier les règles applicables au contrôle des comptes de gestion de l'administration légale.

L'administration légale est l'une des composantes de l'autorité parentale. Prévue aux articles 382 et suivants du code civil, elle permet aux parents d'administrer et de bénéficier de la jouissance légale des biens de l'enfant mineur.

L'article 383 du code civil précise qu'elle «  est exercée conjointement par le père et la mère lorsqu'ils exercent en commun l'autorité parentale [administration légale « pure et simple »] et, dans les autres cas, sous le contrôle du juge, soit par le père, soit par la mère [administration légale « sous contrôle judiciaire »] » . Le régime de l'administration légale pure est simple est fondé sur le postulat qu'en présence de deux parents titulaires de l'autorité parentale, chacun exerce un contrôle sur les décisions de l'autre, lorsqu'elles sont susceptibles de porter atteinte aux intérêts de l'enfant. Lorsque l'une des branches de l'autorité parentale est manquante, soit que l'un des deux parents est décédé ou se trouve privé de l'exercice de l'autorité parentale, soit dans le cas de familles monoparentales, le juge exerce ce contrôle en lieu et place du parent manquant (article 389-2 du code civil).

En application de l'article 389-6 du code civil, l'administrateur légal sous contrôle judiciaire peut effectuer seul les actes conservatoires et d'administration. En revanche, l'autorisation du juge est nécessaire pour les actes « qu'un tuteur ne pourrait faire qu'avec une autorisation », c'est-à-dire, les actes de disposition, qui engagent le patrimoine de la personne protégée, pour le présent ou pour l'avenir, par une modification importante de son contenu, une dépréciation significative de sa valeur en capital ou une altération durable des prérogatives de son titulaire ^{31 ( * )} . Sont notamment concernés, l'emploi ou le remploi de capitaux liquides, l'aliénation d'un immeuble, l'acceptation pure et simple d'une succession, d'un legs universel ou à titre universel ou de legs particuliers et de donations grevés de charges, ou les actions relatives aux droits non patrimoniaux du mineur.

Le projet de loi prévoit une habilitation du Gouvernement à supprimer, par voie d'ordonnance, le dispositif d'administration légale sous contrôle judiciaire, estimant qu'au moment du décès, l'intervention du juge est mal vécue par le parent survivant et qu'elle stigmatise par ailleurs les familles monoparentales, laissant penser qu'elles ne seraient pas aptes à préserver les intérêts de l'enfant et à gérer son patrimoine.

En tout état de cause, en l'absence de recensement possible des familles relevant de ce dispositif, le juge des tutelles ne pourrait véritablement exercer son contrôle, en particulier à l'égard des familles monoparentales, d'autant que les familles concernées ignorent très souvent cette obligation dès lors qu'aucun professionnel ne leur fait part de la nécessité de saisir le juge pour pouvoir accomplir un acte de disposition.

Si votre commission est bien consciente de l'existence de ces obstacles, bien réels, elle estime que la protection des intérêts de l'enfant mineur et de son patrimoine doit l'emporter sur les inconvénients du dispositif.

Il n'est pas ici question de l'intervention du juge dans les opérations de gestion courante, mais bien d'une autorisation judiciaire donnée à l'administrateur légal pour des actes de disposition, qui, rappelons-le, engagent le patrimoine de la personne protégée, pour le présent ou pour l'avenir, par une modification importante de son contenu, une dépréciation significative de sa valeur en capital ou une altération durable des prérogatives de son titulaire ^{32 ( * )} . Votre commission estime donc qu'il n'y a pas d'ingérence excessive du juge dans les affaires familiales.

Cette procédure permet un contrôle sur l'administrateur légal, de le suivre dans sa gestion des biens, indépendamment même des cas où son intervention est requise à fin d'habilitation. Le juge pourra ainsi s'assurer notamment de l'exécution par l'administrateur de ses diverses obligations, et, lui donner, le cas échéant, des conseils et avis.

Certes, le juge des tutelles n'est pas nécessairement averti de la nécessité d'ouvrir un dossier d'administration légale sous contrôle, puisqu'il n'est pas avisé de l'ensemble des naissances et décès de son ressort.

Cependant, certaines dispositions récentes sont susceptibles de contribuer à une amélioration de l'information du juge. Il en est ainsi de l'article 388-3 du code civil, issu de la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs, qui donne au juge des tutelles, mais également au procureur, un pouvoir de « surveillance générale des administrations légales et des tutelles de leur ressort ». Le décret n° 2009-398 du 10 avril 2009, ensuite, a renforcé les échanges entre le juge des enfants, le juge aux affaires familiales et le juge des tutelles. À titre d'exemple, le juge des tutelles peut vérifier auprès du juge des enfants si une procédure d'assistance éducative est ouverte, et demander à ce dernier de lui transmettre copie des pièces du dossier. Enfin, le transfert de la tutelle des mineurs du juge d'instance vers le juge aux affaires familiales, par la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures pourrait faciliter cette connaissance, puisque le juge a, par l'effet de concentration des contentieux, une meilleure vision d'ensemble.

Votre commission estime donc nécessaire de conserver le dispositif d'administration légale sous contrôle judiciaire. Néanmoins, elle juge particulièrement pertinente l'option n° 3, développée dans l'étude d'impact annexée au projet de loi ^{33 ( * )} , qui envisage de permettre au juge d'aménager le contrôle qu'il exerce dans ce cadre .

Cette idée a été avancée par les représentants de l'Association nationale des juges d'instance (ANJI), alors en charge des tutelles mineurs, dans le cadre des réflexions qui ont précédé l'élaboration de la réforme de la protection juridique des majeurs de 2007 ^{34 ( * )} .

« Cette option tend à maintenir, dans un souci de protection du patrimoine des mineurs concernés et conformément au devoir de surveillance générale des administrations légales de son ressort qui incombe au juge des tutelles, le principe du contrôle du juge dans le cadre des mesures d'administration légale exercée par un seul parent, tout en permettant au juge d'aménager la mesure afin notamment d'assouplir ce contrôle et de simplifier les démarches des parents concernés.

« Ainsi, afin d'éviter à l'administrateur légal de se soumettre en permanence à des autorisations judiciaires, il pourrait être envisagé de permettre au juge des tutelles d'autoriser, sous certaines conditions tenant notamment à l'âge et au patrimoine du mineur concerné, une fois pour toute certains prélèvements périodiques ou certaines opérations répétitives, voire de dispenser purement et simplement d'autorisation certains actes. »

Votre commission a donc déposé un amendement pour préciser en ce sens l'habilitation donnée au Gouvernement.

L'habilitation sollicitée par le Gouvernement a également pour objet de clarifier les règles applicables au contrôle des comptes de gestion .

La loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs a prévu que l'administration légale sous contrôle judiciaire suppose l'établissement annuel de compte de gestion à produire au greffier en chef du service des tutelles mineurs du tribunal de grande instance.

Les règles applicables à ce contrôle sont actuellement déterminées par la lecture combinée des articles 389-7 et 408 du code civil, qui renvoient aux dispositions du titre XII du livre 1 ^er du code, relatives à la gestion du patrimoine des mineurs et des majeurs en tutelle. Ces textes ne semblent pas distinguer selon le type d'administration légale. Cependant, en pratique, dans le cadre de l'administration légale pure et simple, il semble que les parents soient dispensés de cette obligation.

Votre commission estime donc qu'une clarification de ces règles est la bienvenue.

2) Les aménagements apportés au régime de protection juridique des majeurs

Au 2° du présent article, la Gouvernement sollicite ensuite du Parlement une habilitation à modifier par ordonnance le dispositif de protection juridique des majeurs sur plusieurs points. Les dispositions prévues sont inspirées des propositions du groupe de travail sur le tribunal d'instance, réuni par la Chancellerie en 2011 et 2012.

• La possibilité pour le juge de prononcer une mesure initiale de protection pour une durée supérieure à cinq ans

L'habilitation vise à permettre au juge de prononcer des mesures initiales de protection pour une durée supérieure à cinq ans en l'absence manifeste d'amélioration prévisible de l'état de la personne à protéger.

Le dispositif en vigueur résulte de la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs. S'agissant de la durée de la mesure de protection juridique, l'article 441 du code civil prévoit que la mesure initiale ne peut excéder cinq ans. À l'expiration de cette période, l'article 442 du même code dispose que le juge peut renouveler la mesure pour la même durée. Toutefois, si l'altération des facultés de la personne « n'apparaît manifestement pas susceptible de connaître une amélioration selon les données acquises de la science », le juge peut renouveler la mesure pour une durée supérieure qu'il détermine librement, par décision spécialement motivée et sur avis conforme du médecin inscrit sur la liste établie par le procureur de la République, prévue à l'article 431 du code civil.

Ce dispositif est inspiré du principe de nécessité, qui, avec les principes de subsidiarité et de proportionnalité, a guidé le législateur en 2007. Lors des débats au Sénat, le rapporteur du texte, M. Henri de Richemont, avait fait valoir que « les mesures de protection juridique devr[aient] être révisées régulièrement, afin que le juge puisse s'assurer qu'elles sont bien encore nécessaires et ne privent pas inutilement de leur liberté d'agir les personnes concernées » ^{35 ( * )} .

La possibilité de permettre au juge de prononcer une mesure initiale supérieure à cinq ans, en cas d'altération irréversible des facultés mentales de la personne, aurait pour effet de revenir sur le caractère automatique de la révision au terme de cette durée.

Selon le Gouvernement, cette révision au bout de cinq ans apparaît souvent inutile aux proches de la personne protégée, lorsque son état de santé n'est pas susceptible de connaître des améliorations.

La modification du dispositif tend également à répondre aux difficultés pratiques rencontrées par les juridictions qui ont obligation de procéder au réexamen systématique de la mesure initiale au bout de cinq ^{36 ( * )} . En effet, ces dernières années, les juridictions d'instance ont été engorgées par l'obligation découlant de la loi de 2007 de procéder à la révision de l'ensemble des mesures de tutelles prises avant le 1 ^er janvier 2009, date d'entrée en vigueur de la loi, sous peine d'entraîner leur fin de plein droit. Au prix d'un effort conséquent, relevé par Mme Catherine Tasca, dans son avis sur le projet de loi de finances pour 2014 ^{37 ( * )} , les juges de tutelles ont réussi à traiter, fin 2013, la plupart des 629 078 mesures en stock. Selon le ministère des justices seules 1 à 2,7 % des mesures n'auront pas été révisées à temps.

Votre rapporteur est bien conscient du fait que cet effort important serait difficilement tenable dans la durée. Il tient cependant à rappeler qu'une telle situation était exceptionnelle par son ampleur, puisque toutes les mesures antérieures à 2009 devaient être revues. Désormais, ce « stock » ayant été traité, les nouvelles mesures seront révisées année par année, au terme de leur durée initiale (cinq ans au maximum), ce qui devrait constituer une charge de travail moins importante pour les juridictions.

Quant à l'argument selon lequel, dans certaines situations, dès le prononcé de la mesure initiale, il apparaît évident, compte-tenu des connaissances scientifiques disponibles, que l'état de la personne n'est pas susceptible de s'améliorer dans les années à venir, votre rapporteur ne le conteste pas. Les chiffres du bilan statistique de la Chancellerie, réalisé en août 2011 sur les deux premières années d'application de la réforme de 2007, sont tout à fait parlant : les mesures de tutelles et de curatelles ont été renouvelées plus de neuf fois sur dix ^{38 ( * )} .

Cependant, sans remettre en cause cet état de fait, les représentants de la fédération nationale des associations tutélaires ont fait valoir à votre rapporteur, lors de leur audition, que le moment de la révision, s'il permet de vérifier que le régime de protection est bien ajusté à l'état de santé de la personne, est aussi le seul moment où le juge peut apprécier les conditions d'exécution de la mesure après quelques années de mise en oeuvre. Ce rendez-vous lui permet de s'interroger sur le choix du tuteur, sur l'opportunité de nommer un subrogé tuteur, des cotuteurs ou de confier la mesure à la famille ou inversement. C'est pourquoi, selon ces représentants, « la rencontre avec le juge des tutelles au bout de cinq ans reste une opportunité souhaitable ».

En effet, dans la mesure où il n'existe pas d'autre rendez-vous obligatoire devant le juge, si la révision systématique de la mesure initiale de protection juridique était remise en cause, certaines mesures, prononcées dès l'origine pour une longue durée, en raison de l'état de santé dégradé de la personne, ne seraient jamais revues par le juge, ce qui ne semble pas être tout à fait conforme à l'esprit de la loi de 2007.

Votre commission a donc estimé opportun de conserver le dispositif actuel. Au moment de la révision au bout des cinq ans, si aucune amélioration de l'état de santé n'est constatée et si l'organisation de la mesure est adaptée, le juge peut alors renouveler la mesure pour une période bien plus longue. C'est d'ailleurs le cas en pratique. Comme le montre le bilan statistique établi par la Chancellerie en 2011, « lorsqu'ils renouvèlent ou maintiennent les mesures de tutelle, les juges fixent des durées de 5 ans dans un peu moins d'un tiers des décisions (30,6 %), de 10 ans, plus de deux fois sur dix (21,6 %). Dans près de la moitié des cas, les durées fixées dépassent 10 ans, la proportion des tutelles renouvelées dont la durée fixée atteint ou dépasse 20 ans étant importante : 29,5 % ». En moyenne donc, les mesures renouvelées le sont pour une durée de 13,8 ans .

• L'avis médical requis pour disposer du logement de la personne protégée en vue de son placement en établissement

La demande d'habilitation vise ensuite à permettre la diversification des auteurs et les modalités de l'avis médical requis lorsqu'il est disposé du logement ou des meubles de la personne protégée.

À l'heure actuelle, en application de l'article 426 du code civil, un avis médical est requis pour disposer du logement de la personne protégée et des meubles qui le garnissent, si l'acte de disposition (aliénation, résiliation du bail...) a pour finalité l'accueil de l'intéressé dans un établissement. Cet avis médical doit être donné par un médecin choisi sur une liste établie par le procureur de la République (article 431 du même code).

Or, les conditions posées à l'article 426 du code civil sont parfois difficiles à remplir pour la personne protégée ou ses proches en raison du faible nombre de médecins inscrits sur certaines listes.

Pour faire face à cette difficulté, l'étude d'impact annexée au projet de loi propose plusieurs pistes. Elle développe notamment l'idée de permettre à tout médecin, à l'exception de ceux qui exercent dans l'établissement d'accueil de la personne protégée, de délivrer l'avis médical requis.

S'agissant d'une mesure touchant à la disposition du logement et des meubles de la personne protégée, votre rapporteur a voulu se montrer particulièrement prudent. Il s'est, en effet, inquiété des pressions, que la famille pourrait exercer, dans ces situations potentiellement très conflictuelles, sur le médecin qui, le plus souvent, sera le médecin traitant de la personne protégée, voire le médecin de famille.

Cependant, comme l'a souligné Mme Émilie Pecqueur, représentant l'Association nationale des juges d'instance, lors de son audition, qui s'est exprimée en faveur de la modification proposée par la Chancellerie, l'inscription sur les listes tenues par les parquets n'est pas un gage absolu d'objectivité et de neutralité. Dans les petits ressorts, il peut arriver que ces médecins soient justement ceux qui exercent dans l'établissement où il est envisagé de placer la personne protégée.

De même, les représentantes de l'Union syndicale des magistrats, entendues par votre rapporteur, se sont également prononcées en faveur de cette évolution du droit. Elles ont estimé que les listes de médecins établies par les parquets ne permettaient pas au majeur ou à ses proches d'obtenir rapidement cet avis médical, retardant d'autant la disposition du logement et l'entrée en établissement, alors que la personne peut être devenue complètement dépendante dans sa vie quotidienne, ce retard ayant inévitablement un impact sur ses conditions de vie et sur son patrimoine.

Enfin, les représentants du syndicat de la magistrature, également entendus par votre rapporteur, ont fait valoir qu'actuellement, ce contrôle par un médecin inscrit sur une liste était superficiel et basé sur les éléments fournis par la famille elle-même. Dès lors, l'avis du médecin traitant pourrait se révéler plus protecteur de la personne protégée.

Sensible aux témoignages apportés par les professionnels du droit, votre rapporteur a estimé que les avantages de la modification proposée l'emportaient sur le risque de pression évoqué, également limité par les règles de déontologie auxquelles les médecins doivent se conformer et par la possibilité pour le juge, qui n'est pas lié par cet avis, de s'opposer à la disposition des biens en cas de situation problématique.

Votre rapporteur a considéré que le médecin traitant était effectivement le plus à même de délivrer cet avis, dans la mesure où il connaît mieux que quiconque la pathologie de la personne protégée, ses perspectives d'évolution et le contexte dans lequel son patient évolue.

• La suppression de l'obligation pour le juge d'arrêter le budget de la tutelle

Actuellement, l'article 500 du code civil prévoit que le conseil de famille et, à défaut le juge (dans la majorité des cas aucun conseil de famille n'est constitué), arrête le budget de la tutelle.

En pratique, cette procédure fait l'objet de divergences d'interprétations et d'une application différente d'un magistrat à l'autre. Les personnes entendues par votre rapporteur se sont montrées très favorables à l'évolution des règles sur ce point.

Votre rapporteur a estimé qu'un allégement de ces règles était opportun. À cet égard, il s'est donc prononcé en faveur d'un contrôle a posteriori , proposition développée dans l'étude d'impact ^{39 ( * )} , consistant à transférer l'arrêt du budget au tuteur, avec obligation pour ce dernier d'informer le conseil de famille ou, à défaut, le juge, qui demeurerait compétent pour arrêter le budget en cas de difficultés.

Dans le cadre du dialogue constructif qui s'est établi entre votre rapporteur et la Chancellerie, tout au long des travaux sur ce texte, le Gouvernement a déposé un amendement, proposant directement la modification de ces trois dispositions, renonçant ainsi à passer par la voie des ordonnances.

Cet amendement modifiait le code civil sur trois points. Il prévoyait :

- la possibilité pour le juge de prononcer des mesures initiales de protection judiciaire des majeurs pour une durée de dix ans, lorsque l'état de la personne n'apparait pas susceptible de s'améliorer (article 441 du code civil) ;

- la possibilité pour tout médecin de délivrer l'avis médical obligatoire pour les actes de disposition relatifs au logement de la personne protégée, lorsque son accueil en établissement spécialisé est envisagé, à l'exception des médecins exerçant dans l'établissement d'accueil (article 426 du même code) ;

- la simplification des modalités d'arrêt du budget de la mesure de tutelle (article 500 du même code).

Si votre commission s'est montrée favorable aux deux derniers points, elle s'est, en revanche, opposée au premier. Elle a donc adopté un sous-amendement supprimant la possibilité pour le juge de prononcer des mesures initiales de protection judiciaire des majeurs pour une durée de dix ans, avant d'adopter l' amendement du Gouvernement ainsi modifié.

L'adoption de cet amendement a eu pour effet de rendre sans objet l'amendement précédemment déposé par votre rapporteur, qui tendait à supprimer la demande d'habilitation du Gouvernement à prévoir par ordonnance, la possibilité pour le juge de prononcer des mesures initiales de protection judiciaire des majeurs pour une durée supérieure à cinq ans.

• Les modalités du contrôle des comptes de gestion des mesures de protection

Le 2° du présent article prévoit d'autoriser le Gouvernement à prendre par ordonnance des dispositions relatives au contrôle des comptes de gestion des mesures de protection.

Les modalités du contrôle des comptes de gestion

L'article 510 du code civil prévoit que le tuteur établit chaque année un compte de sa gestion.

En application de l'article 511 du même code, le greffier en chef du tribunal d'instance est compétent pour contrôler ce compte de gestion. Le décret n° 2011-1470 du 8 novembre 2011 leur permet d'être assistés par un huissier de justice. Par ailleurs, le greffier en chef peut bénéficier d'un pré-contrôle par le subrogé tuteur, qui lorsqu'il a été nommé doit vérifier le compte avant de le lui transmettre avec ses observations.

Cet article prévoit également que le contrôle des comptes de gestion peut être confié par le juge au subrogé-tuteur ou au conseil de famille, lorsqu'ils ont été nommés.

De même, l'article 513 autorise le juge à décider que la vérification et l'approbation du compte de gestion sera effectuée par un technicien, aux frais de la personne protégée, lorsque ses ressources le permettent et si la composition de son patrimoine le justifie.

Enfin, l'article 512 du code civil permet, lorsque la mesure de protection n'a pas été confiée à un mandataire judiciaire à la protection des majeurs, de dispenser le tuteur d'établir le compte de gestion et de le soumettre à l'approbation du greffier en chef, en raison de la modicité des revenus et du patrimoine de la personne protégée.

Selon l'exposé des motifs du projet de loi, les greffiers en chef ne sont plus en mesure d'assurer de manière effective cette mission, compte tenu de la qualité du contrôle souhaité par le législateur de 2007 et des tâches administratives liées aux nouvelles compétences et obligations du juge des tutelles. Ils seraient également réticents à déléguer la vérification des comptes tout en continuant d'en assumer pleinement la responsabilité.

Le projet de loi entend donc privilégier « le rôle selon le cas, du conseil de famille, du subrogé tuteur ou du subrogé curateur dans le contrôle des comptes de gestion des mesures de protection ».

Or, cette disposition a fait naître un sentiment d'inquiétude chez les professionnels rencontrés par votre rapporteur. Selon les représentants de la fédération nationale des associations tutélaires, entendus par votre rapporteur, il est dans l'intérêt de la personne protégée que l'État, à travers le juge, conserve cette mission de surveillance des comptes des mesures de protection.

De plus, votre rapporteur s'est interrogé sur la portée exacte de cette disposition. En effet, l'article 511 du code civil prévoit déjà que le juge peut confier au conseil de famille, au subrogé tuteur ou curateur, la vérification et l'approbation des comptes en lieu et place du greffier en chef.

Il tient également à rappeler ici que la désignation d'un subrogé tuteur ou curateur (article 454) ou l'organisation de la tutelle avec un conseil de famille (article 456 du code civil) n'est pas systématique puisqu'il s'agit d'une simple faculté pour le juge.

Entendue au nom de l'Association nationale des juges d'instance, Mme Émilie Pecqueur, a fait part à votre rapporteur de son inquiétude qu'il y ait, derrière cette disposition, une volonté de généraliser la mise en place des subrogés tuteurs ou curateurs, pour procéder au contrôle des comptes en lieu et place du greffier en chef.

En l'absence de membre de la famille pouvant être nommé subrogé tuteur ou curateur, cette fonction serait alors exercée par des mandataires judiciaires à la protection des majeurs. Or, elle a souligné le fait qu'une telle solution aurait un coût important pour la personne protégée, voire, pour les finances publiques.

De plus, elle a évoqué la situation des associations tutélaires qui, en application de la loi de 2007, ont été contraintes de se professionnaliser et de se conformer aux obligations administratives liées à leur entrée dans le champ des établissements médico-sociaux, ce qui a entrainé une diminution de leur nombre et la disparition des petites associations et des gérants privés bénévoles. Elle a relevé que cette concentration des structures disponibles comportait un risque de collusion dans certains ressorts.

Dès lors, en l'état de la rédaction de cette disposition et dans l'attente des précisions que le Gouvernement pourrait lui apporter quant à son contenu, votre commission a adopté un amendement de suppression de cette partie de l'habilitation.

• Habilitation judiciaire de proches d'un majeur hors d'état de manifester sa volonté à le représenter ou à passer des actes en son nom

La demande d'habilitation vise, enfin, à prévoir un dispositif permettant aux membres proches de la famille d'un majeur hors d'état de manifester sa volonté d'être habilités par le juge à le représenter ou à passer certains actes en son nom.

Un tel dispositif existe d'ores et déjà au bénéfice du conjoint, en application des articles 217 et 219 du code civil. L'un des époux peut se faire habiliter en justice, d'une manière générale, ou pour certains actes particuliers, à représenter l'autre époux, hors d'état de manifester sa volonté.

Le développement de mesures alternatives au prononcé d'une mesure de protection judiciaire s'inscrit dans la philosophie du régime de protection des majeurs, fondée sur le caractère subsidiaire de la protection judiciaire. En effet, l'article 428 du code civil prévoit notamment qu'une mesure de protection ne peut être ordonnée par le juge qu'en cas de nécessité et lorsqu'il ne peut être suffisamment pourvu aux intérêts de la personne par l'application des règles de droit commun de la représentation, de celles relatives aux droits et devoirs respectifs des époux et des règles des régimes matrimoniaux.

Dès lors, bien que le périmètre de cette partie de l'habilitation demeure quelque peu imprécis concernant le degré de parentalité des personnes qui pourraient solliciter cette habilitation, les conditions de cette délégation (accord de l'ensemble des descendants, inventaire contradictoire du patrimoine du majeur), les actes concernés par la délégation et le contrôle qui serait exercé sur ces actes, votre commission s'est montrée favorable à son principe. Néanmoins, elle se montrera particulièrement attentive à cette question au moment de la ratification de cette ordonnance.

Votre commission a adopté l'article 1 ^er ainsi modifié .

Article 2 (Art. 972 et 975 du code civil) - Habilitation du Gouvernement à prendre, par ordonnance, des mesures relevant du droit des régimes matrimoniaux - Testament par acte public des personnes sourdes ou muettes

Article d'habilitation, comme le précédent, le présent article visait à l'origine à autoriser le Gouvernement à modifier par ordonnance quatre procédures relevant du droit des successions ou du droit des régimes matrimoniaux : l'établissement d'un testament authentique par les personnes sourdes ou muettes, les formalités de changement de régime matrimonial en présence d'enfants mineurs, l'articulation des procédures de divorce et de liquidation partage et la preuve de la qualité d'héritier d'une succession modeste.

• L'établissement d'un testament authentique par les personnes sourdes ou muettes

Par cette première demande d'habilitation le Gouvernement entend porter remède à l'impossibilité dans laquelle se trouvent les personnes sourdes ou muettes de faire établir par notaire leur testament en la forme authentique.

Le code civil connaît trois types de testament ^{40 ( * )} :

- le testament olographe ^{41 ( * )} , qui doit être écrit, daté et signé de la main du testateur ^{42 ( * )} ;

- le testament par acte public ^{43 ( * )} , ou testament authentique, qui est établi devant notaire et rédigé par lui, selon des formes rigoureuses Le notaire doit s'adjoindre deux témoins, ou un autre notaire. Le testateur doit dicter son testament au notaire, qui le transcrit en termes juridique, à la main ou mécaniquement. Puis il en donne lecture à l'intéressé, qui, comme les témoins et le notaire, doit le signer. S'il ne sait ou ne peut signer, mention en est faite par le notaire ;

- le testament mystique ^{44 ( * )} , qui emprunte aux deux précédents, puisqu'il est rédigé par le testateur, ou à sa demande par un tiers, puis remis au notaire devant témoin, à charge pour l'intéressé de déclarer qu'il s'agit bien de son testament, signé et écrit de lui. Si le texte a été rédigé par un tiers, le testateur doit affirmer qu'il en a personnellement vérifié le libellé. Le notaire dresse brevet de la suscription, que tous doivent signer ^{45 ( * )} .

Si ces trois formes de testament peuvent aussi valablement porter les dernières volontés du testateur, elles se distinguent toutefois sous deux aspects : la conservation et la preuve.

Acte authentique, le testament reçu par acte public est inscrit d'office au fichier central des dispositions de dernière volonté. Les deux autres ne l'y sont que s'ils ont été déposés chez un notaire et que le testateur y a consenti.

Le testament par acte public jouit, par ailleurs, de la force probante attachée aux actes authentiques et ne peut être contesté que la voie de la procédure d'inscription de faux.

À l'inverse les testaments olographes demeurent de simples actes sous seing privé, dont il appartient au légataire d'établir la sincérité. La remarque vaut aussi pour les testaments mystiques, seules les énonciations rédigées par le notaire bénéficiant de la force probante qui s'attache aux actes authentiques.

Votre rapporteur souligne que le testament par acte public présente un dernier avantage sur les autres : il est le seul dont puisse bénéficier une personne analphabète, puisque, rédigé sous sa seule dictée, puis lu à l'intéressée, il n'impose pas qu'elle écrive ou lise le testament ^{46 ( * )} .

Toutefois, ce passage nécessaire par l'oralité interdit aux personnes muettes d'y recourir.

Les tribunaux n'ont en effet jamais permis qu'il soit dérogé aux formalités de la dictée et de la lecture.

Ainsi les personnes muettes n'ont pas le droit de recourir à un interprète en langue des signes ^{47 ( * )} .

En revanche, la Cour de cassation autorise les personnes sourdes, mais capables de parler, à valablement dicter leurs volontés au notaire, puis à lire à haute et intelligible voix le testament rédigé par lui, afin de satisfaire aux deux conditions de la dictée et de la lecture.

Votre commission a déjà eu à connaître de cette question lors de l'examen d'une précédente loi de simplification ^{48 ( * )} .

En effet, s'inspirant des travaux du Défenseur des droits, qui avait dénoncé la discrimination dont étaient victimes les personnes muettes, le président de votre commission, M. Jean-Pierre Sueur avait déposé, avec plusieurs de ses collègues du groupe socialiste, un amendement proposant d'autoriser les personnes muettes à se faire assister d'un interprète agréé en langue des signes pour établir leur testament par acte public, ou à la rédiger elle-même devant le notaire. La possibilité de recourir à un interprète aurait aussi été reconnue aux personnes ne parlant pas le français.

L'amendement avait toutefois reçu un avis défavorable de votre commission et du Gouvernement, parce que le dispositif proposé ne présentait pas toutes les garanties requises : le notaire n'aurait eu aucun moyen de s'assurer que la traduction des propos du testateur était fidèle. Le rapporteur de votre commission, notre collègue Bernard Saugey, avait appelé à poursuivre le travail sur la question, afin de trouver une solution adaptée, et le garde des sceaux, notre collègue Michel Mercier, avait indiqué que le ministère de la justice avait mis en place, avec le conseil supérieur du notariat, un groupe de travail sur la question.

L'habilitation demandée vise, justement, à transcrire, dans une ordonnance, les modifications préconisées par ce groupe de travail.

Il ne semble pas toutefois pas que le recours à une ordonnance soit justifié en cette matière : la portée des modifications envisageables est limitée, et la réflexion, comme la concertation, ont eu le temps de se déployer. Le dispositif pourrait être intégré au présent texte.

À la demande de votre rapporteur, le Gouvernement a donc déposé un amendement supprimant la demande d'habilitation et adaptant à la place directement le formalisme du testament authentique à la situation des personnes privées de parole : celles qui ne peuvent parler, mais savent écrire pourraient rédiger devant lui des notes à l'intention du notaire, afin qu'il écrive le testament en conséquence et leur en donne lecture, ou, si elles ne peuvent entendre, le lise elles-mêmes.

Cette procédure, qui garantit la fidélité des échanges entre le notaire et le testateur ne règle toutefois pas le cas des personnes sourdes ou muettes, qui ne sauraient ni lire ni écrire. Ceci est d'autant plus dommageable que la voie du testament olographe, comme celle du testament mystique est fermée à ceux qui ne savent pas lire ou écrire.

C'est pourquoi, à l'initiative de votre rapporteur, votre commission a adopté un sous-amendement complétant l'amendement du Gouvernement et autorisant que les formalités de la dictée et de la lecture soient accomplies, pour les personnes sourdes ou muettes, par le truchement de deux interprètes en langue des signes.

La procédure s'inspire ainsi des règles applicables devant les juridictions lorsque comparaissent des personnes sourdes ^{49 ( * )} .

L'exigence de deux interprètes vise à satisfaire la préoccupation exprimée par les notaires, de pouvoir s'assurer que la transcription des propos tenus est fidèle : le professionnel et le testateur choisiraient chacun un interprète, chargé de veiller à l'exacte traduction par son confrère de ce qui lui est dit ^{50 ( * )} .

Les interprètes ne pourraient être choisis parmi les légataires du testateur, ni dans sa famille jusqu'au quatrième, afin d'éviter tout risque de conflit d'intérêt. Il s'agit d'ailleurs, de la disposition applicable aux témoins d'un testament établi par acte public. ^{51 ( * )}

• La simplification du changement de régime matrimonial en présence d'enfants mineurs

La seconde habilitation demandée vise à supprimer l'homologation judiciaire systématique des changements de régime matrimonial souhaité par deux époux, en présence d'enfants mineurs.

Longtemps, la règle a été celle de l'immutabilité des régimes matrimoniaux : les époux ne pouvaient modifier leur contrat de mariage.

La loi du 13 juillet 1965 a apporté un tempérament important à cette règle, puisqu'elle a autorisé les époux à conclure, devant notaire, une convention de changement de régime matrimonial, à la condition de la soumettre ensuite à l'homologation du juge.

Il s'agissait de préserver les intérêts des tiers que ce changement pourrait affecter : principalement les enfants des époux ou les créanciers.

En basculant vers un régime de communauté universelle, avec attribution au dernier vivant, les époux confondent leur patrimoine, ce qui leur permet d'éviter d'avoir à acquitter des frais de succession entre eux. Mais ce changement peut préjudicier aux droits de leurs héritiers, soit en reculant au décès du second parent leur héritage, soit, pour des enfants d'un premier lit, en faisant disparaître, au profit du beau-parent, le patrimoine dont ils auraient pu hériter ^{52 ( * )} .

À l'inverse, en basculant vers un régime de séparation des biens, les époux dissocient leurs patrimoines, interdisant de ce fait à un créancier d'obtenir le remboursement de la dette propre d'un des deux sur le patrimoine de l'autre. Cette opération est souvent employée lorsqu'un des deux s'engage dans l'exercice d'une profession libérale ou crée une entreprise.

L'homologation judiciaire permet de vérifier que le changement de régime matrimonial est bien conforme à l'intérêt de la famille, entendu globalement et ne se confondant pas avec le seul intérêt des époux. Vis-à-vis des créanciers, le juge s'assure que le changement n'est pas engagé en fraude de leurs droits.

À l'initiative du rapporteur de votre commission sur la loi portant réforme des successions et des libéralités ^{53 ( * )} , notre ancien collègue Henri Richemont, cette procédure rigoureuse a été pour la première fois partiellement déjudiciarisée.

Plutôt qu'une homologation qui exigeait l'intervention systématique du juge, il est apparu préférable de conférer aux personnes que le changement de régime matrimonial serait susceptible de léser, un droit d'opposition, qui déclencherait la procédure d'homologation de la convention modificative.

Pour que cette opposition puisse être formée en temps utile, l'article 1397 du code civil fait obligation aux époux d'informer les intéressés de la modification envisagée : les enfants majeurs et les personnes parties à la convention matrimoniale ^{54 ( * )} doivent être informés personnellement, les créanciers par voie d'annonce légale.

Toutefois, lors des débats en séance, le dispositif proposé a été sous-amendé, avec l'avis favorable du Gouvernement, à l'initiative de notre collègue François Zocchetto, pour préserver la situation des enfants mineurs.

En effet, ceux-ci n'étant pas en mesure de former eux-mêmes opposition, il a été décidé de conserver, pour les protéger, la procédure d'habilitation obligatoire, afin que le juge se prononce sur l'intérêt, pour la famille, du changement de régime matrimonial.

Le Gouvernement estime toutefois que cette dernière exception à la déjudiciarisation du changement de régime matrimonial s'accompagne de nombreux inconvénients.

Les rejets d'homologation sont très rares, un peu moins de 5 % ^{55 ( * )} , ce qui ferait apparaître cette contrainte comme un allongement inutile de la procédure, alors que celle-ci est parfois engagée in extremis , avant le décès d'un des conjoints.

En outre, l'homologation obligatoire aurait un coût pour les parties, qui s'ajoute à celui de l'acte notarié, puisqu'elle intervient devant le tribunal de grande instance et impose l'intervention d'un avocat pour le dépôt de leur requête conjointe.

Le Gouvernement souligne aussi l'intrusion dans la vie des familles que constitue cette homologation, et l'incertitude qui s'attache à l'appréciation judiciaire de l'intérêt de la famille.

Enfin, il fait valoir qu'en protégeant exclusivement les enfants mineurs, le dispositif néglige les enfants majeurs hors d'état de manifester clairement leur volonté de s'opposer au changement de régime matrimonial.

Pour l'ensemble de ces raisons, il souhaite supprimer, par ordonnance, l'homologation systématique du changement de régime matrimonial en présence d'enfants mineurs.

Selon l'étude d'impact jointe au projet de loi, il envisagerait d'y substituer un mécanisme de désignation d'administrateur ad hoc , par le juge des tutelles, en cas de conflit d'intérêt, et placerait, pour le surplus, la protection des intérêts des enfants sous la vigilance du notaire rédacteur de la convention de changement de régime matrimonial.

Cependant , comme précédemment, s'agissant de la suppression de l'administration légale sous contrôle judiciaire, votre rapporteur s'interroge sur la pertinence de la suppression envisagée, qui amoindrira la protection apporté au mineur .

Il constate que, si l'article 388-2 du code civil, prévoit d'ores et déjà que lorsque les intérêts du mineur entrent en conflit avec ceux de ses représentants légaux, le juge des tutelles ou le juge saisi de l'instance peut désigner un administrateur ad hoc chargé de le représenter, cette désignation n'est susceptible d'intervenir que lorsqu'une procédure judiciaire est déjà engagée et qu'un juge est appelé à en connaître.

Or, dans la procédure proposée par le Gouvernement, qui saisira le juge des tutelles ? Interrogé sur ce point, les services du ministère de la justice ont indiqué que le dispositif était encore à définir, mais que ce pourrait être le notaire.

Cependant, votre rapporteur souligne que confier cette tâche au notaire, qui ne sera pas parvenu à convaincre les époux de renoncer à la modification proposée au nom de l'intérêt de leurs enfants, le placerait dans une posture difficile vis-à-vis de ses clients.

En outre la désignation systématique d'un administrateur ad hoc risque d'être coûteuse, de ne pas répondre au souci d'alléger les procédures, et de se heurter, du point de vue pratique, au fait que les professionnels susceptibles d'être désignés administrateur ad hoc ne sont d'ores et déjà pas suffisamment nombreux pour leurs missions actuelles.

Par ailleurs, votre rapporteur observe que la situation des enfants majeurs sous tutelle ou curatelle est déjà prise en compte : le tuteur ou curateur peut former opposition sans avoir besoin de l'autorisation préalable du juge des tutelles ou du conseil de famille. En cas de conflit d'intérêt entre le tuteur ou curateur, parent de l'enfant, et ce dernier, le subrogé tuteur ou curateur peut intervenir ^{56 ( * )} ou un tuteur ou curateur ad hoc peut être désigné par le juge des tutelles ou le conseil de famille ^{57 ( * )} .

En tout état de cause, le périmètre de l'habilitation demandée ne couvre pas la question des majeurs protégés, ce qui interdirait au Gouvernement de prendre les mesures dont il fait état dans l'étude d'impact.

La prudence, et le souci de maintenir un niveau suffisamment élevé de protection des enfants mineurs commandent donc de ne pas remettre en cause, en l'absence de projets plus précis, l'obligation d'homologation en présence d'enfants mineurs. Pour cette raison, votre commission a adopté un amendement supprimant la demande d'habilitation formulée par le Gouvernement sur ce point.

• La recherche d'une meilleure articulation entre le jugement de divorce et la procédure de liquidation de la communauté

La troisième habilitation sollicitée pour cet article vise à revenir sur une jurisprudence que le Gouvernement juge contraire à l'intention du législateur.

Elle concerne les pouvoirs du juge du divorce.

La réforme du divorce intervenue en 2004 ^{58 ( * )} a été animée d'un double objectif : dissocier les conséquences du divorce de la question des torts, et favoriser, à chaque stade de la procédure, les accords entre les époux.

Elle a ainsi doté le juge de prérogatives nouvelles lui permettant d'inciter les époux à régler à l'amiable le partage de leurs intérêts patrimoniaux, en amont du prononcé du divorce : obligation d'inclure, sous peine d'irrecevabilité, dans la demande introductive d'instance une proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux ^{59 ( * )} ; possibilité de désignation d'un notaire en vue d'élaborer un projet de liquidation de régime matrimonial ^{60 ( * )} et, dans ce cas, possibilité de régler les éventuelles désaccords persistants sur la base du projet liquidatif établi par ce notaire.

Fort logiquement, le législateur a prévu, à l'article 267 du code civil, qu'en l'absence de règlement amiable par les époux, le juge ordonnerait la liquidation et le partage de leurs intérêts patrimoniaux.

Alors qu'à l'époque, le juge aux affaires familiales (JAF), compétent pour prononcer le divorce, ne l'était pas pour procéder aux opérations de partage judiciaires, celles-ci relevant du tribunal de grande instance (TGI), la loi de 2004 a malgré tout conféré au JAF de nouvelles attributions en la matière : possibilité d'accorder à l'un des époux une avance sur sa part de communauté, et, surtout, faculté, à la demande d'une des parties, de statuer sur les désaccords persistants entre les époux, lorsque le projet liquidatif établi par le notaire désigné en début de procédure contient des informations suffisantes.

Parallèlement, le nouvel article 267-1 du code civil confiait au tribunal de grande instance, juge du partage, le soin de veiller au bon déroulement des opérations de partage et de liquidation, placées sous la responsabilité d'un notaire, qui, au bout d'un an, devait transmettre un procès-verbal des difficultés rencontrées, lequel pouvait aboutir, passé un second délai au plus égal à six mois, à ce que le juge du TGI statue sur les contestations subsistantes et renvoie définitivement les parties devant le ^{61 ( * )} notaire pour établir en conséquence l'état liquidatif. L'intention du législateur était de mettre un terme à la durée excessive de certaines opérations de partage.

S'inspirant des conclusions de la commission présidée par Serge Guinchard sur la répartition des contentieux, le législateur a souhaité, en 2009, unifier la compétence du JAF, en lui transférant la compétence du TGI en matière de liquidation des régimes matrimoniaux, comme, d'ailleurs, en matière de liquidation des indivisions entre concubins ou pacsés ^{62 ( * )} .

Estimant que l'article 267-1 n'avait plus de raison d'être, il l'a remplacé par un renvoi général aux règles du code de procédure civile, ce qui a permis au pouvoir réglementaire de renvoyer, sur ce point, aux procédures applicables en matière de partage successoral.

Dans une circulaire en date du 16 juin 2010 ^{63 ( * )} , le Gouvernement a considéré que ces modifications entérinaient l'idée selon laquelle le juge du divorce vidait sa saisine, en prononçant le divorce.

Le juge n'étant plus saisi du litige, une fois le divorce prononcé, il revenait alors soit aux époux de régler amiablement le partage, en contactant eux-mêmes un notaire, soit à l'un d'entre eux, de saisir une nouvelle fois le juge, pour qu'il désigne un notaire ou un juge commis, chargé de procéder à un partage non plus amiable, mais judiciaire.

Concrètement, ceci revenait à confiner la compétence du JAF pour intervenir sur la liquidation du régime matrimonial des époux, aux seuls cas prévus par l'article 267 du code civil (demande de maintien dans l'indivision ou d'attribution préférentielle, règlement éventuel des désaccords persistants sur la base du projet liquidatif établi par le notaire nommé, en début de procédure, par le juge).

Les tribunaux et les professionnels du droit ont suivi cette interprétation, jusqu'à ce que la première chambre civile de la Cour de cassation l'invalide, en estimant, dans deux arrêts du 7 novembre 2012 ^{64 ( * )} et du 11 septembre 2013 ^{65 ( * )} , que « le juge en prononçant le divorce des époux ordonne la liquidation et le partage de leurs intérêts patrimoniaux et, le cas échéant, désigne un notaire ».

Cette désignation du notaire équivaut à l'ouverture d'une procédure de partage judiciaire, puisque le professionnel agit alors sur commission du juge et non des parties. C'est cette jurisprudence que le Gouvernement conteste.

La question est débattue en doctrine, chaque interprétation recueillant des soutiens.

Mme Virginie Larribau-Terneyre fait ainsi valoir que l'interprétation de la Cour de cassation s'inscrit « dans l'idée retenue par le législateur que, dès le début de la procédure de divorce, les époux doivent tenter de régler conventionnellement (et donc amiablement) la question de la liquidation de leurs intérêts patrimoniaux », le juge disposant de pouvoirs pour les y inciter. « Dès lors, si, au moment du divorce, l'on n'est pas parvenu à une convention liquidative homologuée par le juge, ni même à un projet liquidatif sur la base duquel le juge peut trancher les désaccords persistants entre les époux, c'est que l'on n'en est déjà plus à une phase de partage amiable assimilable à celle qui se déroule dans les partages successoraux et que le juge peut dès lors désigner un notaire si la complexité des opérations le justifie » ^{66 ( * )} .

À l'inverse Jacques Combret et Nathalie Baillon-Wirtz estiment que les arrêts de la Cour de cassation « soulèvent au moins autant de questions sur le plan procédural qu'ils n'en règlent [...] Il est exact que l'esprit de la loi de 2004 était d'accélérer les opérations de liquidation et de partage liées au divorce [...] mais, force est de constater que, d'un côté, les règles de procédure n'ont pas été organisées en conséquence, et que, d'un autre côté, la pratique n'a pas intégré suffisamment les outils nouveaux ». Dans l'immense majorité de cas, selon ces auteurs, le juge néglige d'engager réellement une tentative de règlement amiable : « on aboutit au prononcé du divorce sans qu'aucune véritable opération préalable à la liquidation du régime n'ait débuté » ^{67 ( * )} .

Le Gouvernement sollicite l'habilitation pour lever les incertitudes, revenir sur la jurisprudence de la Cour de cassation et clarifier la procédure à suivre.

Il est vrai que basculer immédiatement après le prononcé du divorce dans une phase judiciaire, alors que la voie de l'accord a été insuffisamment explorée et qu'un règlement amiable paraît à portée de main peut sembler excessif.

Mais, dans le même temps, votre rapporteur note que la jurisprudence de la Cour de cassation apparaît conforme, dans son esprit et dans sa lettre ^{68 ( * )} à la réforme de 2004, et que l'on risquerait à la remettre en cause, de retomber dans les errements auxquels le législateur a tenté de remédier en enserrant, à l'époque, la phase de partage amiable après divorce dans des délais stricts, fixés l'article 267-1 du code civil. En effet, en supprimant ces délais la nouvelle rédaction de l'article 267-1, datant de 2009, rend possible des procédures amiables de liquidation après divorce qui se prolongent indéfiniment.

La règle posée en 2004 ne devrait pas être remise en cause sans un débat suffisant, conduit devant le Parlement : l'ordonnance ne paraît pas la procédure adaptée pour cela.

Toutefois, sans y porter atteinte, il semble possible de prévoir certaines adaptations, qui garantiront d'un côté qu'on n'ouvre pas une nouvelle phase amiable alors qu'aucune résolution de ce type n'est à espérer, et, de l'autre, qu'une chance sera donnée à l'accord des partis, lorsque cette voie n'a pas été suffisamment explorée lors de la procédure de divorce.

Votre rapporteur a par conséquent proposé à votre commission un amendement en ce sens, qu'elle a adopté, et qui imposera au Gouvernement de conserver au juge aux affaires familiales la possibilité de désigner un notaire, s'il s'avère qu'un règlement amiable ne paraît pas envisageable.

• La création d'un mode de preuve simplifié pour justifier de la qualité d'héritier

La quatrième habilitation que souhaite recevoir le Gouvernement porte sur la création d'un nouveau mode de preuve de la qualité d'héritier dans les successions modestes.

L'intervention du Gouvernement est motivée par un constat : bien que la preuve de la qualité d'héritier soit libre, en vertu de l'article 730 du code civil, il est souvent demandé aux intéressés, par les tiers ou les administrations, à l'appui des démarches qu'ils entreprennent pour régler la succession ou pourvoir aux funérailles, de produire un acte de notoriété, établi par le notaire.

Celui-ci, né de la pratique et confirmé, dans le code civil par la loi du 3 décembre 2001 ^{69 ( * )} , est prévu à l'article 730-1 : il contient l'affirmation, signée des ayants droits auteurs de la demande, qu'ils ont vocation, seuls ou avec d'autres qu'ils désignent, à recueillir tout ou partie de la succession du défunt. L'acte de notoriété fait foi jusqu'à preuve du contraire ^{70 ( * )} . Les héritiers ainsi désignés sont réputés, à l'égard des tiers détenteurs des biens de la succession, en avoir la libre disposition ainsi que celle des fonds éventuels, dans la proportion indiquée à l'acte ^{71 ( * )} .

L'acte de notoriété contient ainsi deux informations importantes : il répute les déclarants héritiers, il indique selon quelle part ils doivent hériter. Ces affirmations, vérifiées par le notaire, compte tenu des éléments dont il dispose engagent la responsabilité des déclarants, qui se rendraient coupables de recel s'ils s'en prévalaient sciemment et de mauvaise foi ^{72 ( * )} . L'existence d'un tel acte ne préjudicie pas aux droits des autres héritiers, inconnus des déclarants au moment de sa rédaction.

Jusqu'à la loi n° 2007-1787 du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit, l'acte de notoriété pouvait aussi être dressé, gratuitement, par le greffier en chef du tribunal d'instance, en l'absence de contrat de mariage ou de testament. Cette suppression a été animée par le souci de confier la rédaction de l'acte au professionnel le plus compétent en la matière.

La difficulté que pose cet acte de notoriété est son coût, parfois non négligeable, comparé au montant possible des successions les plus modestes. Le tarif prélevé par le notaire est de 58,5 euros, hors TVA, somme à laquelle il convient d'ajouter les émoluments correspondant aux formalités éventuelles ou aux mesures de publicité auxquelles le notaire aura dû procéder pour vérifier les déclarations des parties. Selon les informations fournies par les services du ministère de la justice le coût pour les parties peut approcher, pour certaines successions, 200 à 250 euros au total.

Conscient de cette difficulté, le législateur, en 2001, avait réservé la compétence des mairies pour établir des certificats d'hérédité, dont la vocation était justement de fournir une preuve simplifiée et gratuite aux héritiers des successions les plus modestes, afin de faire valoir leurs droits ^{73 ( * )} .

Ces certificats, délivrés par le maire, relèvent d'un usage administratif ancien : établis sur présentation du livret de famille du défunt, ils ne sont valables que pour des successions inférieures à 5 335,72 euros. Le maire doit s'assurer que les personnes mentionnées sur le certificat sont bien les seules héritières. Cette contrainte, particulièrement difficile à satisfaire, et la crainte de la responsabilité de l'autorité publique qu'engagerait ce certificat dissuade souvent les maires de le délivrer, ce qui contraint les héritiers à se tourner vers le notaire, pour parvenir à accomplir certaines démarches (clôture des abonnements téléphoniques du défunt, par exemple) ou à se faire remettre les fonds détenus par des tiers, en particulier ceux des comptes bancaires du défunt.

Le Gouvernement travaille, depuis plusieurs années à remédier à cette situation, afin d'éviter que des successions modestes ne soient pas réglées, les tiers refusant de recevoir les preuves simples que leurs présentent les héritiers, ceux-ci n'obtenant pas des mairies un certificat d'hérédité et hésitant à solliciter un acte de notoriété, en raison de son coût par rapport au bénéfice espéré sur la succession.

Une première solution a été proposée lors de l'examen de la loi du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires ^{74 ( * )} .

Il s'agissait d'une part d'autoriser la personne ayant qualité pour pourvoir aux funérailles à prélever sur les comptes bancaires du défunt les sommes nécessaires au paiement des obsèques ^{75 ( * )} , d'autre part, de permettre aux héritiers en ligne direct d'obtenir le paiement des frais conservatoires sur la succession, par la production d'un acte de naissance, et, enfin, de leur offrir, dans les mêmes conditions, la possibilité de clôturer le compte bancaire et se faire remettre les fonds, s'ils présentent en plus une déclaration des héritiers connus indiquant qu'à leur connaissance, il n'existe pas de testament ni d'autres successibles et qu'ils autorisent le porteur à procéder à ces opérations.

À l'initiative de votre rapporteur, alors rapporteur pour avis pour ce texte, votre commission avait proposé la suppression des deux derniers dispositifs, au motif qu'ils n'étaient réclamés ni par les associations de consommateurs, ni par les notaires, ni par les établissements bancaires, et que les garanties prévues étaient très insuffisantes, puisque les successibles autres qu'en ligne directe, comme le conjoint, ou les bénéficiaires d'un testament olographe, n'étaient pas protégés des héritiers qui ignoreraient leur situation, en toute bonne foi, ou le prétendraient.

Par cette demande d'habilitation, le Gouvernement souhaite régler cette situation.

Malheureusement, il ne semble pas que les solutions qu'il esquisse soient plus satisfaisantes que le droit en vigueur.

En effet, interrogé sur ce point par votre rapporteur, les représentants du ministère de la justice ont indiqué réfléchir à un acte notarié simplifié, afin d'en faire baisser le coût.

Cependant, les représentants du conseil supérieur du notariat entendus par votre rapporteur ont exprimé leurs doutes sur la pertinence d'un tel acte simplifié.

L'équilibre à tenir est délicat : trop simple, l'acte ne constituera pas une garantie suffisante ; entouré de trop de garanties, il sera presqu'aussi coûteux.

S'il se réduit à énoncer la qualité d'héritier de l'intéressé, sans préciser la part d'héritage qui peut lui revenir, ni l'existence des autres héritiers, il n'aura pas plus d'effet qu'un acte de naissance affiliant le porteur au défunt. Un tel document ne saurait autoriser un accès complet au compte bancaire du défunt.

À l'inverse, s'il inclut la liste des successibles connus, il imposera au notaire de vérifier la vocation successorale de chacun, dont se déduira la part qui revient à chacun : les formalités seront équivalentes à celles qu'il accomplit lorsqu'il établit un acte de notoriété, et le coût sera le même.

Votre rapporteur ne saurait qu'appeler le Gouvernement à proposer une solution plus précise et plus satisfaisante que celle qu'il envisage à ce stade. Dans l'attente de cette solution, votre commission a adopté à son initiative un amendement supprimant la demande d'habilitation.

Votre commission a adopté l'article 2 ainsi modifié .

Article 3 - Habilitation du Gouvernement à procéder, par ordonnance, à une réforme complète des dispositions du code civil relatives au droit des contrats et des obligations

Le présent article vise à autoriser le Gouvernement à procéder, par ordonnance à la réforme du livre III du code civil, intitulé « Des différentes manières dont on acquiert la propriété », et, plus particulièrement en son sein, des dispositions relatives au droit des contrats et des obligations.

Il s'agit, pour le Gouvernement de moderniser et de simplifier ce droit, d'en améliorer la lisibilité et l'accès, et d'en renforcer l'efficacité.

Le champ de l'habilitation est précisément défini, aux 1° à 13 ° du présent article et recouvre la totalité des articles 1101 à 1381 du code civil. Il exclut explicitement le droit de la responsabilité civile, délictuelle comme contractuelle.

Il ne se limite d'ailleurs pas aux seuls articles du code civil : l'ambition du Gouvernement est aussi de codifier la jurisprudence très abondante en la matière et d'intégrer les règles nées de la pratique qui n'avaient pas été prévues à l'origine.

Le projet de réforme traiterait ainsi de la formation du contrat, à travers les modalités de sa conclusion, de sa validité, de son contenu, de sa forme et des sanctions (nullité et caducité) qui peuvent le frapper. Il rassemblerait les règles relatives à l'interprétation du contrat, ainsi que celles relatives à ces effets, entre les parties et à l'égard des tiers, sa durée et les remèdes à son inexécution.

Il clarifierait les règles relatives aux quasi-contrats (gestion d'affaire, paiement de l'indu, enrichissement sans cause).

En outre, il moderniserait le régime général des obligations, en précisant les modalités qu'elles peuvent recouvrir, leur extinction, les actions ouvertes aux créanciers, les opérations de cession ou de modification des obligations, ainsi que le régime des restitutions.

Enfin, il regrouperait et clarifierait les règles relatives à la preuve des obligations.

Votre rapporteur, auquel le Gouvernement a remis le dernier état de l'avant-projet envisagé, peut témoigner de la qualité du travail engagé.

Le dépôt d'un tel projet constituerait l'aboutissement des réflexions en cours, à la Chancellerie et dans la doctrine, depuis plus de dix ans maintenant.

Celles-ci ont été engagées par le groupe de travail animé par le professeur Pierre Catala, qui a publié, en 2005, un premier avant-projet, fidèle à la forme et à l'esprit du code civil. Ces travaux furent suivis de ceux du groupe de travail réuni autour du professeur François Terré, à l'académie des sciences morales et politiques, qui a présenté en 2008 un projet de réforme des contrats, en 2011, un projet de réforme du droit de la responsabilité civile et, en 2013, un projet de réforme du régime général des obligations.

Une telle réforme est attendue et, comme on l'a vu, elle est nécessaire.

Pour autant, est-il souhaitable et légitime qu'elle intervienne par voie d'ordonnance ?

Cette question a été examinée précédemment : une réforme aussi importante et nécessaire doit être soumise au Parlement ^{76 ( * )} .

Votre rapporteur insiste sur l'enrichissement que constituerait, pour une telle réforme, un examen parlementaire, qui donnerait audience aux analyses de la doctrine sur le projet déposé, et permettrait une discussion publique et éclairée sur les grandes options qu'il engage.

Il souligne que les précédentes réformes du droit civil conduites à travers des projets ou des propositions de loi témoignent de la résolution du Parlement à faire aboutir ces réformes rapidement et de l'écho que rencontrent alors leurs travaux. D'ailleurs, pour peu que la volonté de mener la réforme soit certaine, le passage par la loi n'est pas moins expédient que la voie de l'ordonnance.

Pour l'ensemble de ces raisons et celles développées précédemment, et en réaffirmant son attachement à ce qu'une réforme du droit des contrats et des obligations soit prochainement inscrite à l'ordre du jour du Parlement, votre commission a supprimé l'article 3.

Article 4 (art. 2279 du code civil) - Abrogation des actions possessoires et habilitation en vue de préciser les règles de preuve de la possession et d'aménager les règles de prescription applicables au droit de propriété

• L'abrogation des actions possessoires

L'article 4 du projet de loi abroge l'article 2279 du code civil qui prévoit que « les actions possessoires sont ouvertes dans les conditions prévues par le code de procédure civile à ceux qui possèdent ou détiennent paisiblement » ^{77 ( * )} .

La protection contre les troubles possessoires

L'article 2278 du code civil dispose que « la possession est protégée, sans avoir égard au fond du droit, contre le trouble qui l'affecte ou la menace. »

À la différence des actions pétitoires , qui tendent à faire trancher le fond du droit, les actions possessoires portent seulement sur la possession ou la détention. L'article 1265 du code de procédure civile fixe d'ailleurs le principe du non cumul de l'action possessoire avec l'action pétitoire . Celui qui agit au fond n'est plus recevable à agir au possessoire (article 1266 du même code) et le défendeur au possessoire ne peut agir au fond qu'après avoir mis fin au trouble (article 1267 du même code).

La protection possessoire ne concerne que les immeubles . Elle est exercée en application de l'article 2279 du code civil qui prévoit que « les actions possessoires sont ouvertes dans les conditions prévues par le code de procédure civile à ceux qui possèdent ou détiennent paisiblement ».

On distingue trois actions possessoires différentes :

- la complainte : qui permet de mettre fin à un trouble actuel subi par le possesseur dans sa jouissance ;

- la dénonciation de nouvel oeuvre : permet au possesseur de faire suspendre des travaux effectués sur un fonds voisin, qui seraient de nature, une fois achevés, à le troubler dans sa jouissance ;

- la réintégrande : la remise en possession de celui qui en a été dépossédé et qui a été victime d'un acte de violence ou d'une voie de fait.

La mise en oeuvre de ces actions résulte d' un trouble de la possession ou de la détention , c'est-à-dire, « tout fait matériel ou tout acte juridique qui directement et par lui-même ou indirectement et par voie de conséquence constitue ou implique une prétention contraire à la possession d'autrui » ^{78 ( * )} . Il faut une volonté délibérée de l'auteur du trouble de nier la possession d'autrui ^{79 ( * )} .

Elles sont ouvertes dans l'année du trouble à ceux qui possèdent ou détiennent paisiblement depuis au moins un an , sauf pour l'action en réintégration contre l'auteur d'une voie de fait, qui peut être exercée alors même que la victime possédait ou détenait depuis moins d'un an (article 1264 du code de procédure civile). Le possesseur troublé doit donc prouver la réalité de sa possession, son caractère utile et sa durée.

Depuis la loi n° 2005-47 du 26 janvier 2005 relative aux compétences du tribunal d'instance, de la juridiction de proximité et du tribunal de grande instance, ces actions relèvent de la compétence du tribunal de grande instance , alors que jusque-là, chaque action avait son juge : le tribunal de grande instance pour le pétitoire et le tribunal d'instance pour le possessoire. Dès lors, la représentation par un avocat est obligatoire pour ces actions en application de l'article 751 du code de procédure civile.

La protection de la possession peut également être assurée par le juge des référés . Si la personne troublée dans l'exercice de sa possession n'est pas en droit de saisir le juge des référés d'une action possessoire proprement dite ^{80 ( * )} , le juge des référés peut connaître des troubles possessoires sur le fondement des textes qui lui donnent habituellement pouvoir de statuer ^{81 ( * )} .

Pour obtenir du juge des référés des mesures conservatoires ou de remise en état, la personne qui a été troublée dans sa possession doit réunir les conditions d'application du référé ordinaire (l'urgence, l'absence de contestation sérieuse ou l'existence d'un différend) ou du référé conservatoire ou de remise en état (existence d'un dommage imminent ou d'un trouble manifestement illicite), même en présence d'une contestation sérieuse, ce qui couvre la plupart des situations de troubles possessoires .

Cette abrogation s'appuie notamment sur le fait que les actions en référés seraient désormais préférées aux actions possessoires, trop complexes en raison du principe du non-cumul du possessoire et du pétitoire.

De fait, la frontière entre pétitoire et possessoire est parfois complexe à tracer, d'autant que depuis 2005, le même juge connait des deux actions ( cf. encadré supra ). Il est parfois difficile d'exiger de ce juge qu'il ignore le fond du droit lorsqu'il est saisi au possessoire.

Le groupe de travail sur la réforme du droit des biens, présidé par le professeur Périnet-Marquet, sous l'égide de l'association Henri Capitant, a remis en cause en 2009 ^{82 ( * )} l'utilité des actions possessoires : « compte tenu du faible impact actuel des actions possessoires au regard des larges possibilités d'action en référé, la commission, dans un but de simplification, a souhaité la suppression pure et simple des actions possessoires figurant dans le code de procédure civile ».

Cette idée a été reprise une première fois par la Cour de cassation, dans son rapport d'activité de 2009 ^{83 ( * )} . Selon ce rapport « les multiples difficultés nées de l'application de ce principe et de l'efficacité des procédures de référé actuelles permettent légitimement de justifier la suppression suggérée, la protection du trouble causé par une voie de fait relevant des attributions du juge des référés et le tribunal de grande instance statuant au fond sur le litige de propriété proprement dit ».

Par la suite, en réponse à une question écrite que lui avait adressé à ce sujet le député Jean-Luc Warsmann, le garde des sceaux de l'époque, M. Michel Mercier, avait estimé que « la procédure de référé permet ainsi au juge de prescrire toutes mesures propres à résoudre le litige qui lui est soumis. À la différence de l'action possessoire, une procédure de référé a, par ailleurs, pour avantage d'être plus rapide et d'avoir un coût financier inférieur. » ^{84 ( * )}

En effet, en application de l'article 808 du code de procédure civile, en cas d'urgence, le juge des référés peut ordonner « toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend ». Il semble qu'une action possessoire, qui doit actuellement être exercée dans l'année du trouble puisse entrer dans les critères de l'urgence et de l'existence d'un différend posés par l'article 808 du code de procédure civile.

En toute hypothèse, même en présence d'une contestation sérieuse ^{85 ( * )} , le juge des référés pourra toujours, dans le cadre de l'article 809 du même code, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent (ce qui correspond à l'objet de la procédure de dénonciation de nouvel oeuvre), soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite (ce qui correspond à l'objet de la réintégrande ou de la complainte).

Au-delà de la souplesse des critères de sa mise en oeuvre, la procédure de référé présente en outre divers avantages :

- l'avocat n'est pas obligatoire,

- elle peut être mise en oeuvre rapidement. Si le juge des référés doit s'assurer du respect des droits de la défense, le demandeur n'est pas tenu de délivrer l'assignation 15 jours avant l'audience, comme l'exige la procédure de droit commun devant le tribunal de grande instance,

- elle permet d'obtenir une décision à bref délai. Le juge du référé, juge de l'évidence, n'aura pas à se prononcer sur les conditions de la possession dont le demandeur à l'action possessoire doit éventuellement justifier (possession paisible, supérieure à un an...),

- elle permet d'obtenir une décision plus efficace. Ainsi, alors que la dénonciation de nouvel oeuvre ne permet en principe que l'interruption des travaux en cours, le juge des référés dispose, compte tenu des termes généraux des articles 808 et 809, d'une marge d'appréciation considérable, et peut notamment ordonner une remise en état. En outre, la décision du juge des référés est exécutoire par provision (article 489 du code de procédure civile).

Enfin, une action au fond devant le tribunal de grande instance demeure toujours possible, ce qui n'est pas le cas quand une action possessoire est engagée.

Dès lors, votre commission a estimé que la protection de la possession pouvait être assurée de manière satisfaisante par le biais d'une action en référé et a approuvé la suppression des actions possessoires.

• L'habilitation relative aux règles de preuve de la possession

Au présent article, le Gouvernement sollicite ensuite du Parlement une habilitation en vue de prendre par ordonnance des mesures précisant les règles de preuve applicables à la possession et des mesures clarifiant l'articulation entre prescription acquisitive et action en revendication de propriété en matière immobilière.

À cet égard, l'étude d'impact annexée au projet de loi ^{86 ( * )} développe l'option qui semble avoir la faveur du Gouvernement : « afin d'améliorer la preuve de la possession et d'apporter une sécurité juridique au propriétaire, ancien possesseur, la solution la plus pertinente est de consacrer l'acte de notoriété acquisitive comme élément de preuve de l'usucapion dans le code civil ^{87 ( * )} et de limiter dans le temps la possibilité pour les tiers de le contester . Afin de préserver les droits des tiers et de permettre au propriétaire originaire de se manifester en temps utiles, des dispositions réglementaires viendront préciser les modalités de publicité de l'acte de notoriété acquisitive. À l'expiration du délai de contestation, l'acte de notoriété acquisitive deviendra alors un titre de propriété . »

L'article 2258 du code civil prévoit qu'il est possible d'acquérir un bien ou un droit par l'effet de la possession, sans que celui qui l'allègue soit obligé de produire un titre. Il s'agit du mécanisme de prescription acquisitive, ou usucapion. La propriété est acquise au terme d'un délai de trente ans ^{88 ( * )} de « possession continue et non interrompue, paisible, publique, non équivoque, et à titre de propriétaire » (article 2261 du même code).

Dans les faits, ce mécanisme ne sert que rarement à acquérir véritablement un nouveau droit à partir d'une situation de fait. Le plus souvent, elle joue au profit du propriétaire légitime qui ne dispose plus de ses titres. La preuve de l'usucapion n'est guère facile. Le possesseur doit fournir des éléments matériels attestant que sa possession, du fait de sa durée et de ses caractéristiques, emporte acquisition du droit de propriété. Afin de faciliter cette preuve, la pratique notariale a réuni ces éléments matériels au sein d'un acte dit « de notoriété acquisitive ».

L'acte de notoriété acquisitive présente un intérêt probatoire certain. Il repose sur des témoignages, des rapports d'expertise, des documents cadastraux, des rôles des impôts... Il peut faire l'objet d'une publication au bureau des hypothèques, mais cette publicité n'emporte aucune conséquence juridique.

Il a été très utilisé en Corse, où il existe des difficultés récurrentes en matière de preuve de la propriété en raison de l'absence de titres. Dans le cadre de la collaboration des notaires corses avec le groupement d'intérêt public pour la reconstitution des titres de propriété en Corse (GIRTEC) ^{89 ( * )} , 8 000 actes de notoriété acquisitive ont été établis et n'ont pas, à ce jour, fait l'objet de contestations dans le cadre d'actions en revendication ^{90 ( * )} . Il est également utilisé dans les collectivités situées outre-mer.

Cependant, force est de constater que l'acte de notoriété acquisitive n'est qu'un mode de preuve de l'usucapion . Il n'est en rien source de droit . Il ne crée ni ne constate le droit de propriété . Sa simple qualité probatoire a été réaffirmée par la ministre de la justice, le 18 juin 2013, en réponse à une question écrite qui lui avait été posée par le député François de Rugy ^{91 ( * )} .

La jurisprudence est également constante sur ce point. L'existence d'un acte notarié constatant une usucapion ne suffit pas, à elle seule, à établir celle-ci. Il appartient au juge d'en apprécier souverainement la valeur probante et de déterminer si les actes matériels caractérisant une possession utile sont réunis ^{92 ( * )} , même si, la preuve de ces actes matériels peut justement être apportée, le cas échéant, par l'acte de notoriété.

L'acquisition du droit de propriété par la prescription acquisitive, même appuyée d'un acte de notoriété, peut faire l'objet d'une contestation par le biais d'une action en revendication. Seul le juge pourra constater à cette occasion que l'usucapion est établie, et que le possesseur est bien le propriétaire du bien en cause.

Si l'acte de notoriété acquisitive est un outil probatoire fort utile, votre commission estime néanmoins qu' il n'est pas opportun de consacrer son existence dans le code civil . La possession doit pouvoir se prouver par tout moyen, y compris celui-ci. Il convient de conserver au juge toute sa liberté d'appréciation de ces situations factuelles.

Quant à faire produire à cet acte déclaratif , qui ne fait que constater un état de fait, les effets d'un titre de propriété à l'expiration d'un délai de contestation, votre commission y est clairement opposée. Comme l'a exprimé la ministre de la justice ^{93 ( * )} , elle-même, « l'acte de notoriété ne permet [...] en aucun cas de faire exception à la prescription acquisitive trentenaire ». Un tel dispositif serait susceptible de porter une atteinte grave au droit de propriété, constitutionnellement et conventionnellement garanti .

Comme l'ont fait valoir les représentantes de l'union syndicale des magistrats (USM), entendues par votre rapporteur, cette proposition vise à remédier aux difficultés liées à la preuve de la propriété en Corse ou aux Antilles notamment. Elle n'est pas forcément adaptée à l'ensemble du territoire national où la propriété est constatée par titre et où la possession acquisitive ne joue qu'à la marge, et dans des conditions strictement définies à l'article 2261 du code civil. Il n'apparaît donc pas satisfaisant de répondre ainsi à des préoccupations spécifiques d'une partie du territoire. Selon l'USM, « la réforme envisagée présente le risque de spolier des propriétaires qui ont toléré, pour des raisons et dans des conditions particulières, un usage de leur immeuble par des tiers et qui n'auront pas nécessairement connaissance de l'acte de notoriété acquisitive dressé par le notaire à la demande des utilisateurs ou occupants ».

• La combinaison de l'action en revendication et de la prescription acquisitive

Le dernier volet de l'habilitation demandée à l'article 4 vise à combiner les règles relatives à la prescription acquisitive et à l'action en revendication de propriété en matière immobilière, pour assurer une plus grande sécurité juridique.

Potentiellement, peuvent en effet coexister deux droits de propriété sur un même bien.

L'article 2227 du code civil énonce que « le droit de propriété est imprescriptible. Sous cette réserve, les actions réelles immobilières se prescrivent pas trente ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ». Malgré la rédaction ambiguë de cet article, ne sont pas visées comme des actions réelles immobilières, les actions en revendication du propriétaire. La jurisprudence en ce sens est constante. Le droit de propriété ne s'éteignant pas par le non-usage, l'action en revendication n'est pas susceptible de prescription.

Cependant, si la propriété ne se perd pas par la prescription extinctive, l'article 2258 du code civil prévoit néanmoins qu'il est possible d'accéder à la propriété par la prescription acquisitive. La propriété est acquise au terme d'un délai de trente ans de « possession continue et non interrompue, paisible, publique, non équivoque, et à titre de propriétaire » (article 2261 du code civil).

Comme l'ont souligné les représentants du Conseil supérieur du notariat, entendus par votre rapporteur, en pratique, ces deux dispositions ne sont pas incompatibles. La jurisprudence considère que, si l'action en revendication intentée par le propriétaire dépossédé de son immeuble est imprescriptible, elle ne peut triompher contre un défendeur qui justifie être devenu lui-même propriétaire de l'immeuble revendiqué, par une possession contraire réunissant toutes les conditions exigées pour la prescription acquisitive ^{94 ( * )} .

En l'absence de précision quant à l'articulation que le Gouvernement entend mettre en place entre les règles de la prescription acquisitive et celles de l'action en revendication, sauf à considérer que son intention est de consacrer l'acte de notoriété acquisitive comme un titre de propriété si aucune action en revendication du bien n'a été intentée dans le délai de contestation, ce à quoi votre commission est opposée ( cf. supra ), votre commission s'est montrée défavorable à cette demande d'habilitation.

Elle a donc adopté un amendement supprimant le III du présent article.

Votre commission a adopté l'article 4 ainsi modifié .

TITRE II - DISPOSITIONS RELATIVES AUX PROCÉDURES CIVILES D'EXÉCUTION
Article 5 (ordonnance n° 2011-1895 du 19 décembre 2011 relative à la partie législative du code des procédures civiles d'exécution, art. L. 152-1, L. 152-2, L. 221-3, L. 622-1 à L. 622-3 et L. 621-5 à L. 621-7 de ce code, art. L. 151 A du livre des procédures fiscales) - Ratification de l'ordonnance relative à la partie législative du code des procédures civiles d'exécution et modification de ce code

Le présent article prévoit la ratification de l'ordonnance n° 2011-1895 du 19 décembre 2011 relative à la partie législative du code des procédures civiles d'exécution, ainsi que divers ajustements des dispositions de ces procédures.

1) La ratification de l'ordonnance du 19 décembre 2011 relative à la partie législative du code des procédures civiles d'exécution

L'ordonnance du 19 décembre 2011 a été prise conformément à l'habilitation donnée par le Parlement au Gouvernement à l'article 7 de la loi n° 2010-1609 du 22 décembre 2010 relative à l'exécution des décisions de justice, aux conditions d'exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires.

Bien qu'un projet de loi de ratification ait été déposé au Sénat, le 15 février 2012, dans le délai fixé par le texte d'habilitation, ce projet de loi n'a pourtant jamais été inscrit à l'ordre du jour du Parlement.

Le Gouvernement fait aujourd'hui le choix de ratifier ce texte, qui compte plus de 160 articles, au présent article.

Comme l'ont souligné les représentantes de l'union syndicale des magistrats, entendues par votre rapporteur, cette ratification est attendue par l'ensemble des praticiens pour assurer une plus grande sécurité juridique. En effet, en application de la jurisprudence « Canal » du Conseil d'État, en date du 19 octobre 1962, tant que la ratification n'a pas eu lieu, les dispositions de l'ordonnance conservent le caractère d'actes administratifs, et sont donc susceptibles d'être déférées au juge administratif par la voie de l'excès de pouvoir, alors même que le pouvoir réglementaire ne peut plus les modifier, le délai de l'habilitation étant expiré.

Le code ainsi créé est divisé en six livres. Ils regroupent les procédures civiles d'exécution, qui sont, les mesures de contrainte qu'un créancier peut exercer à l'encontre de son débiteur en vue de recouvrer une créance constatée ou prochainement constatée par un titre exécutoire, ou de reprendre un bien qui lui appartient. Les créanciers ont en effet un droit de gage général sur le patrimoine de leur créancier, ce qui leur permet précisément de procéder au recouvrement de leur créance sur celui-ci.

La codification s'est faite à droit constant, sous réserve d'ajustements rédactionnels, et de mesures d'harmonisation du droit, notamment en ce qui concerne l'interruption de la prescription par l'effet d'une mesure conservatoire, qui est désormais alignée sur celle résultant d'une mesure d'exécution, ou encore la fraction insaisissable de la rémunération, qui correspond au revenu de solidarité active applicable à un foyer composé d'une personne seule, à l'instar de la partie insaisissable du solde bancaire.

Le texte fondateur, et principalement codifié, est la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d'exécution. L'autre texte totalement codifié concerne la saisie immobilière, réformée par l'ordonnance n° 2006-461 du 21 avril 2006. Plusieurs textes, plus spécifiques et moins importants par leur taille ont également été codifiés, telle la loi n° 73-5 du 2 janvier 1973 relative au paiement direct de la pension alimentaire ou la loi du 24 août 1930 relative à la saisie-arrêt et à la cession des appointements, traitements et soldes des fonctionnaires civils et militaires.

La codification a été l'occasion de regrouper des dispositions relevant des procédures civiles d'exécution, qui figuraient dans d'autres codes, comme par exemple les dispositions du code de la construction et de l'habitation relatives à la « trêve hivernale » en matière d'expulsions. Certaines dispositions relatives à des procédures civiles d'exécution n'ont, à l'inverse, pas été transférées dans la mesure où le lien avec les codes dans lesquels elles apparaissaient était trop important et où il ne s'agissait pas de modifier la structure logique de textes existants. Ainsi en a-t-il été des dispositions relatives à la saisie des rémunérations, qui sont restées dans le code du travail, ou encore à la saisie des aéronefs, qui ont été intégrées dans le code des transports. Le lien est toutefois assuré par le code des procédures civiles d'exécution, dans un souci d'accessibilité au droit, par des renvois aux dispositions pertinentes des codes correspondants.

Lors des auditions qu'il a menées, les praticiens du droit n'ont pas signalé à votre rapporteur de difficultés particulières, autres que les ajustements prévus par le présent article ( cf. infra ). Dès lors, il a estimé que le temps n'était plus à la remise en cause d'un droit qui est appliqué depuis le 20 décembre 2011, date de la publication au journal officiel de l'ordonnance.

2) La clarification des modalités d'accès à l'information pour les huissiers de justice et les ajustements rédactionnels

Le II de cet article tend à mettre fin à une divergence d'interprétation, quant à l'obligation pour l'huissier, qui s'adresse à l'administration pour obtenir certaines informations relatives à l'adresse ou au patrimoine du débiteur notamment, de fournir ou non le titre exécutoire dont il est porteur.

En effet, il est apparu en pratique que les termes « porteur d'un titre exécutoire » n'avaient pas le même sens pour toutes les administrations, puisque certaines d'entre elles exigent la production du titre exécutoire, tandis que d'autres, se satisfont de sa mention dans la demande faite par l'huissier de justice.

Les articles L. 152-1 et L. 152-2 du code des procédures civiles d'exécution prévoient que les huissiers de justice, chargés de l'exécution et « porteurs d'un titre exécutoire » peut obtenir des personnes publiques ou des établissements habilités à tenir des comptes de dépôt, des informations relatives au débiteur (adresse, identité, composition du patrimoine immobilier, adresse de l'employeur, ...).

Quant à l'article L. 151 A du livre des procédures fiscales, il distingue entre l'accès au fichier des comptes bancaires (FICOBA), qui ne précise pas que l'huissier doit être porteur de ce titre, et l'accès par toute autre voie, qui reprend la rédaction des dispositions des L. 152-1 et L. 152-2 du code des procédures civiles d'exécution.

Pour harmoniser les textes et les pratiques, le projet de loi prévoit la suppression de la précision selon laquelle l'huissier doit être porteur du titre exécutoire.

Votre rapporteur s'est interrogé sur ce qu'apportait réellement cette suppression, puisque la loi fait obligation à l'huissier, pour obtenir des informations concernant un débiteur, d'être détenteur d'un titre exécutoire.

Les représentants de la chambre nationale des huissiers de justice, ont cependant fait valoir à votre rapporteur, qu'outre les difficultés pratiques liées à la production de titres parfois très volumineux, cette obligation pouvait entraîner la divulgation auprès d'organismes bancaires ou d'administrations par exemple, d'informations privées concernant le débiteur et son patrimoine, qui n'avaient pas vocation à être portées à la connaissance de tiers à la procédure.

À côté de cette première clarification, le présent article remplace à l'article L. 221-3 du code des procédures civiles d'exécution, relatif à la vente des biens saisis dans le cadre d'une procédure de saisie-vente, le terme « versement » du prix, qui n'implique pas que les fonds soient effectivement encaissés, par la notion de « paiement », par cohérence avec les autres dispositions du code et avec les règles applicables au contrat de vente. Le terme « versement » comporte, de plus, une ambiguïté, dans la mesure où il pourrait être compris comme, par exemple, la simple remise d'un chèque, qui pourrait s'avérer être sans provision.

Enfin, depuis le 1 ^er mai 2012, la collectivité de Saint-Martin a une compétence réservée en matière de logement. Les dispositions d'adaptation prévues pour Saint-Barthélemy en matière de logement ont désormais vocation à s'appliquer également à Saint-Martin, d'où leur déplacement dans un chapitre commun par le présent article.

Votre commission a adopté l'article 5 sans modification .

Article 6 (art. L. 143-9 et L. 321-14 du code de commerce, art. 685 et 733 du code général des impôts, art. L. 3211-12 du code général de la propriété des personnes publiques) - Suppression de la terminologie de « folle enchère » et « fol enchérisseur »

La folle enchère désigne la situation dans laquelle un adjudicataire ne respecte pas son engagement à payer le bien pour lequel il s'est porté acquéreur, soit parce qu'il n'a pas les moyens de payer le prix, soir parce qu'il s'est trompé de bien lors de la vente. Dans ce cas, le bien est remis en vente et l'adjudicataire défaillant doit verser la différence entre le prix de son enchère et le prix de la revente.

La réforme de la saisie immobilière de 2006 ^{95 ( * )} a procédé à une modernisation du vocabulaire, en remplaçant le terme de « folle enchère », considéré comme désuet, par celui « réitération des enchères ». Les dispositions relatives à la réitération des enchères ont par la suite été introduites dans le code des procédures civiles d'exécution : elles figurent désormais aux articles L. 322-12 et R. 322-66 à R. 322-72 de ce code.

L'article 6 a pour objet de coordonner dans les différents codes le vocabulaire ayant trait à la procédure de réitération des enchères. Il supprime donc les termes relatifs à la « folle enchère » pour les remplacer par ceux relatifs à la « réitération des enchères » dans le code de commerce, le code général des impôts et le code général de la propriété des personnes publiques.

Votre commission a adopté un amendement de nature rédactionnelle proposé par votre rapporteur, et a adopté l'article ainsi modifié .

TITRE III - DISPOSITIONS RELATIVES AU TRIBUNAL DES CONFLITS
Article 7 - Habilitation du Gouvernement à procéder, par ordonnance, à la réforme du Tribunal des conflits

L'article 7 du projet de loi réforme les règles régissant le Tribunal des conflits. Les textes concernés datent pour la plupart du XIX ^ème siècle et n'ont connu que peu d'évolutions depuis cette époque.

Le Tribunal des conflits à l'heure actuelle

1) L'organisation et le fonctionnement du Tribunal des confits

Le Tribunal des conflits est composé de neuf membres : trois conseillers d'État en service ordinaire, trois conseillers à la Cour de cassation, deux membres et deux suppléants élus par la majorité des six membres déjà énumérés. Ces membres sont élus pour trois ans, sans limitation du nombre de mandats. Le Tribunal des conflits est présidé par le garde des sceaux, chargé de trancher la décision en cas de partage des voix. Les fonctions de commissaires du Gouvernement sont assurées par deux rapporteurs publics du Conseil d'État et deux magistrats hors hiérarchie du parquet général de la Cour de cassation, désignés par le Président de la République.

2) La saisine du Tribunal des conflits

Le conflit positif

La procédure du conflit positif, prévue par l'ordonnance du 1 ^er juin 1828 relative aux conflits d'attribution entre les tribunaux et l'autorité administrative, permet au préfet de département ou de police de Paris de contester la compétence d'un tribunal de l'ordre judiciaire pour juger d'une affaire dont ce dernier a été saisi, au nom du principe de la séparation des autorités administrative et judiciaire.

Par exception, les conflits ne peuvent être élevés par le préfet en matière pénale et sur l'action civile dans les cas mentionnés à l'article 136 du code de procédure pénale ^{96 ( * )} . Les tribunaux de l'ordre judiciaire sont exclusivement compétents pour ces matières.

Le conflit sur renvoi

- Le conflit sur renvoi en prévention d'un conflit négatif : lorsqu'une juridiction de l'ordre administratif ou judiciaire, a jugé, par une décision qui n'est plus susceptible de recours, qu'elle n'était pas compétente, tout tribunal de l'autre ordre de juridiction saisi du même litige, qui estime que celui-ci relève du premier ordre saisi, doit surseoir à statuer et renvoyer au Tribunal des conflits le soin de statuer sur la question de compétence (article 34 du décret du 26 octobre 1849).

- Le conflit sur renvoi d'une juridiction statuant souverainement : lorsque le Conseil d'État ou la Cour de cassation sont saisis d'un litige « qui présente, à juger, soit sur l'action introduite, soit sur une exception, une question de compétence soulevant une difficulté sérieuse et mettant en jeu la séparation des autorités administratives et judiciaires » (article 35 du décret du 26 octobre 1849).

Le conflit négatif

Lorsqu'une juridiction administrative et une juridiction judiciaire se sont toutes deux déclarées successivement incompétentes pour juger d'un même litige, sans que la seconde ait fait jouer la procédure de renvoi en prévention du conflit négatif, les parties peuvent saisir le Tribunal des conflits pour qu'il désigne l'ordre de juridiction compétent pour en connaître (article 17 du décret du 26 octobre 1849). Cette hypothèse est assez rare en pratique.

Le recours en cas de contrariété de décisions au fond

Lorsque des juridictions appartenant à chacun des deux ordres, sans décliner leur compétence, ont rendu dans un même litige des décisions contraires qui conduisent à un déni de justice (loi du 20 avril 1932).

Sources : rapport du groupe de travail sur le Tribunal des conflits ^{97 ( * )} et site internet du Tribunal des conflits.

Les grands axes de la réforme, détaillés dans la demande d'habilitation du Gouvernement, reprennent quasiment in extenso les propositions du groupe de travail présidé par M. Jean-Louis Gallet ^{98 ( * )} , sur la réforme du Tribunal des conflits.

• La réforme de la composition et du fonctionnement du Tribunal des conflits

La caractéristique fondamentale du Tribunal des conflits, dont la mission principale est la répartition des contentieux entre les deux ordres de juridiction, administrative et judiciaire, est d'être une juridiction paritaire, composée en nombre égal de membres issus du Conseil d'État et de la Cour de cassation.

Selon M. Jacques Arrighi de Casanova, conseiller d'État, membre du Tribunal des conflits ayant participé aux travaux du groupe de travail, entendu par votre rapporteur, la conviction de ceux qui ont exercé au sein de cette juridiction est que ce paritarisme permet le dialogue et l'échange entre les représentants des deux ordres. Il a d'ailleurs souligné le fait que les décisions prises n'étaient pas le reflet de l'affrontement de deux blocs, judiciaire et administratif, mais qu'au contraire la mixité se retrouvait systématiquement dans les prises de position.

Si, dans les faits, le Tribunal des conflits est composé de quatre membres du Conseil d'État et de quatre membres de la Cour de cassation, l'article 25 de la loi du 24 mai 1872 prévoit qu'un collège de trois conseillers d'État et trois conseillers de la Cour de cassation désigne deux membres supplémentaires, qui potentiellement, même si ce n'est pas le cas en pratique, pourraient être des personnalités extérieures.

En modifiant la composition du Tribunal des conflits, le Gouvernement entend mettre clairement fin à cette possibilité. La juridiction, dans sa formation ordinaire, sera composée de quatre membres de la Cour de cassation et de quatre membres du Conseil d'État, auxquels s'ajouteront un suppléant pour chaque ordre de juridiction.

Enfin, deux rapporteurs publics du Conseil d'État et deux membres du parquet général de la Cour de cassation seront chargés des fonctions de commissaire du Gouvernement. Actuellement désignés par le Président de la République, ils le seront désormais par leurs pairs.

L'article 1 ^er de la loi du 4 février 1850 dispose que « le Tribunal des conflits est présidé par le ministre de la justice ». Si la présence du garde des sceaux est plus théorique que réelle, il ne participe aux délibérations que lorsqu'il y a une égalité des voix, elle constitue potentiellement une ingérence du pouvoir exécutif dans l'activité juridictionnelle, contraire aux exigences constitutionnelles et conventionnelles d'impartialité et d'indépendance de l'autorité judiciaire.

Dès lors, le Gouvernement envisage que, dans le respect du fonctionnement paritaire du Tribunal, les membres titulaires de la juridiction choisissent parmi eux, pour trois ans, un président issu alternativement du Conseil d'État et de la Cour de cassation.

Cependant, la suppression de la présidence du Tribunal des conflits par le garde des sceaux a pour conséquence de ramener à huit membres, un chiffre pair, le collège de la juridiction.

En cas de partage des voix, le groupe de travail mené par M. Jean-Louis Gallet, a prévu un mécanisme en deux temps. La formation ordinaire se réunira d'abord pour une seconde délibération. Ce délai de réflexion devrait permettre, dans la plupart des cas, une évolution des positions.

Si, malgré cette nouvelle réunion, les membres du Tribunal des conflits n'ont pu se départager, la juridiction se réunira alors en formation élargie, à douze membres. Outre les huit membres de la formation ordinaire, cette formation comprendra deux conseillers d'État en service ordinaire et deux magistrats hors hiérarchie de la Cour de cassation, qui auront été élus dans les mêmes conditions et au même moment que les membres de la formation ordinaire.

Certes, techniquement, cette nouvelle formation, paritaire, pourrait également se trouver en situation de partage des voix. Cependant, comme l'a fait valoir à votre rapporteur M. Jacques Arrighi de Casanova, lors de son audition, chaque membre doit être conscient de son rôle de juge. L'interdiction du déni de justice imposera à la formation paritaire d'adopter une décision.

Cette solution a été préférée à celle de la voix prépondérante donnée au président de la juridiction. Cet autre mécanisme, séduisant de prime abord, a été écarté par le groupe de travail en raison de la rupture du paritarisme qu'il implique et du risque de personnification de la décision.

Si la solution retenue peut sembler un peu lourde dans sa mise en oeuvre, cette lourdeur justement, peut inciter les membres de la formation ordinaire à sortir du blocage, pour éviter d'avoir à recourir à la formation élargie.

Quant à l'allongement potentiel de la procédure qui pourrait en résulter, il serait compensé par le raccourcissement de la procédure de saisine du Tribunal qui sera mis en place par voie réglementaire.

En tout état de cause, comme le rappelle le rapport du groupe de travail sur le Tribunal des conflits, ces situations de blocage sont très marginales. En 140 ans, seulement onze décisions, la dernière le 12 mai 1997, ont donné lieu à un partage des voix nécessitant l'arbitrage du ministre de la justice.

• La modification des procédures applicables

L'habilitation vise ensuite à mieux résoudre les difficultés pouvant résulter de la dualité des ordres de juridiction.

À cet effet, s'il reprend les propositions du groupe de travail sur le Tribunal des conflits, le Gouvernement créera un nouveau mode de saisine , sur le modèle du conflit sur renvoi d'une juridiction statuant souverainement ( cf. encadré supra ). Avant même la naissance d'un conflit de compétence, toute juridiction saisie d'un litige présentant une difficulté sérieuse de compétence, pourra renvoyer au Tribunal le soin de désigner l'ordre de juridiction compétent . Cette faculté n'est actuellement reconnue qu'aux seules juridictions suprêmes des deux ordres.

Selon le groupe de travail, « il s'agit ainsi de favoriser très en amont la prévention d'un conflit et, partant, d'éviter tout retard dans le traitement du fond d'un litige . »

Quant aux modalités de règlement des litiges, l'habilitation entend mettre en place une nouvelle procédure simplifiée. À cet effet, le rapport du groupe de travail prévoit que, lorsque la réponse à la question soumise au tribunal des conflits s'impose avec évidence, le président peut statuer par voie d'ordonnance .

La Chancellerie a néanmoins précisé à votre rapporteur, pour préserver le paritarisme, au centre de l'organisation du Tribunal des conflits, que cette ordonnance du président serait cosignée par le membre le plus ancien appartenant à l'autre ordre de juridiction.

Les personnes entendues par votre rapporteur, notamment les représentants de l'union syndicale des magistrats (USM), se sont montrées tout à fait favorables à ces deux dispositions, qui emportent une simplification des procédures et devraient avoir pour effet d'accélérer les délais de jugement du Tribunal des conflits.

• L'extension des compétences du tribunal des conflits aux actions en réparation aux délais excessifs de jugement

Si, en théorie, le Tribunal des conflits n'a pas vocation à intervenir pour trancher au fond une affaire, en vertu de la loi de 1932, il intervient néanmoins en cas de contrariété des décisions rendues par les deux ordres de juridiction.

L'habilitation prévue par le présent projet de loi vise à attribuer au Tribunal compétence pour connaître d'une action en indemnisation du préjudice découlant d'une durée excessive de jugement , lorsque les procédures se sont déroulées devant les deux ordres de juridiction.

Cette nouvelle compétence couvrirait deux hypothèses différentes :

- lorsque les parties, face à une difficulté de compétence, ont été amenées à saisir successivement les juridictions des deux ordres, avant désignation, éventuellement, par le Tribunal des conflits de l'ordre de juridiction compétent ;

- lorsque la nature même du litige a contraint les parties (opposées à la fois à une personne de droit privé et à une personne de droit public) à porter le litige respectivement devant la juridiction administrative et devant la juridiction judiciaire.

À l'heure actuelle, aucun texte ne détermine la juridiction compétente pour connaître de ces actions en demande d'indemnisation d'une durée excessive de la procédure. Les solutions dégagées par la jurisprudence ont abouti à désigner, dans le premier cas, l'ordre de juridiction compétent pour connaître du fond de l'affaire, et, dans le second, l'ordre de juridiction ayant statué en dernier lieu.

Selon le rapport du groupe de travail, « ces solutions purement prétoriennes créent une disparité de situations, dans la mesure où les règles régissant les actions en responsabilité de l'État dans de telles hypothèses ne sont pas les mêmes devant les deux ordres de juridictions. En effet, si l'action en indemnisation doit, en fonction des critères ainsi dégagés par la jurisprudence, être portée devant l'ordre judiciaire, elle sera subordonnée à la preuve d'un délai déraisonnable constitutif d'une faute lourde et soumise aux voies de recours ordinaires et extraordinaires, alors que, dans le cas où cette action doit être portée devant l'ordre administratif, elle sera seulement subordonnée à la preuve d'un délai déraisonnable et relèvera directement du Conseil d'État ».

Faisant part à votre rapporteur de leur réticence de principe à ce que le Tribunal des conflits sorte de son rôle traditionnel d'arbitre pour trancher le fond des litiges, les représentants de l'union syndicale des magistrats (USM), entendus par votre rapporteur, ont estimé que dans ce cas précis, la mesure était pleinement justifiée et constituerait une réelle amélioration en terme de lisibilité et de rapidité des procédures au bénéfice du justiciable.

Au cours des travaux préalable à l'examen de ce texte par votre commission, le Gouvernement a transmis à votre rapporteur un premier projet de réforme. Ce texte reprenant très largement les propositions du groupe de travail sur la réforme du Tribunal des conflits, votre rapporteur s'est interrogé sur l'opportunité du recours à la procédure des ordonnances, alors même que le texte était prêt.

Dans le souci d'améliorer la lisibilité et l'accessibilité des règles applicables à cette juridiction, qui risquaient d'être quelque peu noyées dans le présent projet de loi, votre rapporteur s'est également interrogé sur la possibilité d'utiliser, par exemple, comme « coquille », la loi du 24 mai 1872 portant réorganisation du Conseil d'État, fondatrice pour le Tribunal des conflits, pour y rassembler l'ensemble des dispositions applicables à la juridiction.

Cependant, le Gouvernement a finalement renoncé, au stade de l'établissement du texte de votre commission, à procéder directement à cette réforme dans le présent projet de loi. Il a souhaité que soit maintenue la demande d'habilitation à passer par ordonnance.

Regrettant cette décision mais estimant que cette réforme était très attendue par l'ensemble des praticiens et faisait largement consensus, votre commission a adopté l'article 7 sans modification .

TITRE IV - DISPOSITIONS RELATIVES À LA COMMUNICATION PAR VOIE ÉLECTRONIQUE
Article 8 (art. 803-1 du code de procédure pénale) - Habilitation du Gouvernement à prendre, par ordonnance, les mesures nécessaires pour autoriser la communication par voie électronique en matière pénale - Adoption directe de ces mesures

Le présent article avait initialement pour objet d'habiliter le Gouvernement à définir de nouvelles modalités de communication par voie électronique avec les auxiliaires de justice, les experts ou les personnes en cause, en matière pénale.

Le souhait du Gouvernement est, en recourant à de tels dispositifs, d'économiser les frais de transmission d'actes ou de documents, ainsi que ceux de convocation. Ceci facilitera aussi la dématérialisation du dossier.

À l'exception de son article 803-1, le code de procédure pénale ne contient pas de disposition générale fixant les modalités de notification ou de communication aux parties ou aux auxiliaires de justice.

Celles-ci varient, au contraire, selon la nature de la procédure pénale ou du document adressé.

Il peut s'agir d'une lettre recommandée avec accusé de réception ^{99 ( * )} , d'une lettre recommandée ^{100 ( * )} , d'une lettre simple ^{101 ( * )} , d'une convocation par officier de police judiciaire ^{102 ( * )} , d'une télécopie ou d'un récépissé ^{103 ( * )} , d'une remise de copie contre émargement ^{104 ( * )} , voire d'une notification verbale à laquelle procède directement le magistrat ou un fonctionnaire de justice ^{105 ( * )} . Certains textes ne mentionnent même pas le mode de communication applicable ^{106 ( * )} , ou en désignent plusieurs à titre alternatif.

L'article 803-1 précité prévoit, quant à lui, que toutes les notifications par lettre recommandée, avec ou sans demande d'avis de réception, qui doivent être adressées à l'avocat peuvent aussi l'être par télécopie avec récépissé ou par courrier électronique, dont il est conservé une trace écrite.

Il constitue de ce fait le premier essai du développement des notifications et communications électroniques entre l'institution judiciaire et ses interlocuteurs. Cet essai s'avère concluant, grâce à la qualité des habitudes de travail des tribunaux et des avocats, et les investissements consentis par les uns et les autres.

Pour autant, sa généralisation pose question. Plus l'acte en cause est important, parce qu'il fait, par exemple, courir un délai de recours, plus le mode de notification doit présenter de garanties pour la personne en cause. Il faut s'assurer qu'elle a bien été touchée par la notification. Le procédé utilisé doit permettre à l'institution judiciaire de prouver qu'elle a accompli correctement la formalité. À défaut, la procédure risquerait de tomber. Symétriquement, il faut ménager à l'intéressé la possibilité de conserver la preuve de la notification.

L'habilitation sollicitée prévoyait à cet égard que le dispositif devrait inclure des garanties de sécurité et de preuve de la transmission par voie électronique.

Pour votre rapporteur, de telles exigences pouvaient raisonnablement être satisfaites par différents procédés de communication électronique habituellement utilisés par les professionnels de justice. Il n'y avait donc pas d'inconvénient à envisager d'étendre aux autres auxiliaires de justice ainsi qu'aux experts, ce qui est déjà prévu pour les avocats.

La situation des justiciables eux-mêmes est différente : tous n'ont pas la même maîtrise ni la même habitude des moyens modernes de communication. En outre, il peut être difficile de garantir, dans l'envoi d'un message électronique, que la personne qui l'a lu est bien la titulaire de l'adresse correspondante. Enfin, l'archivage de telles pièces dématérialisées peut ne pas être aussi commode ou assuré que celui, plus rudimentaire, des lettres envoyées.

Or, faute de plus de précisions, le législateur n'aurait pas été en mesure de vérifier que les dispositifs envisagés seront bien adaptés à tous les justiciables et les placeront dans une situation identique à celle dans laquelle ils auraient été s'ils avaient reçu la notification par lettre recommandée.

À la demande de votre rapporteur, et pour lever ces interrogations, le Gouvernement a déposé un amendement remplaçant la demande d'habilitation par la mesure envisagée.

Celle-ci, qui compléterait l'article 803-1 du code procédure pénale précité, présente des garanties solides.

L'intéressé devrait expressément donner son accord au recours à la communication électronique et choisir le procédé utilisé. Le mode de communication retenu devrait permettre à l'autorité judiciaire d'établir la preuve écrite de l'envoi, de sa date, ainsi que, le cas échéant, pour les communications qui se substitueront à des lettres recommandée avec demande d'avis de réception, celle de sa réception par le destinataire. Il ne pourrait être recouru à ces dispositifs pour remplacer les significations par voie d'huissier.

À l'initiative de son rapporteur, votre commission a rectifié l'amendement pour y ajouter une garantie.

En effet, il arrive que les personnes concernées utilisent des adresses électroniques ou des moyens de communication à distance à usage familial (mail commun, tablette, téléphone portable familial etc. ). Il n'est donc pas certain que celui qui aura lu le premier le courrier ou l'envoi sera bien son destinataire. À cet égard, l'envoi d'un accusé de réception électronique résulte d'un simple clic, qui n'engage pas autant son auteur qu'une signature sur un récépissé.

Pour cette raison et afin que l'autorité judiciaire ait bien la certitude que le destinataire du document a bien été touché, la rectification opérée par votre commission imposerait que le dispositif technique employé dans ce cas permette également d'établir que celui qui a reçu l'envoi en est bien le destinataire.

Votre commission a adopté l'article 8 ainsi modifié .

TITRE V - DISPOSITIONS RELATIVES À L'ADMINISTRATION TERRITORIALE
Article 9 (art. L. 421-11, L. 911-4, L. 971-2, L. 972-2, L. 973-2 et L. 974-2 du code de l'éducation, code général des collectivités territoriales, dont ses articles L. 2121-34, L. 2213-14 et L. 2223-21-1, code de la route, code de la sécurité intérieure, code du sport, code des transports, loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale et loi n° 84-594 du 12 juillet 1984 relative à la formation des agents de la fonction publique territoriale) - Diverses dispositions et habilitations du Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures nécessaires en matière d'administration territoriale - Mesures d'application directe correspondantes

Conformément à son ambition de modernisation de l'administration et de réduction des dépenses de l'État, le Gouvernement souhaite la simplification d'un certain nombre de procédures administratives et le transfert de compétences actuellement attribuées à l'administration territoriale. L'objectif est à la fois d'alléger les missions des services centraux et déconcentrés de l'État et de poursuivre le mouvement de décentralisation. Les mesures présentées dans le cadre de l'article 9 du projet de loi visent à concrétiser l'autonomie des collectivités territoriales et de leurs établissements publics, en créant notamment des blocs de compétence à leur profit.

• Mesures relatives au code de l'éducation nationale

Le I du présent article modifie le code de l'éducation nationale pour supprimer, d'une part, la transmission obligatoire des actes budgétaires des établissements publics locaux d'enseignement (EPLE) au préfet, et pour transférer, d'autre part, à l'autorité académique, la représentation de l'État devant le juge judiciaire, actuellement assurée par le préfet, pour le contentieux des accidents scolaires.

En l'état actuel du droit, l'article L. 421-11 du code de l'éducation prévoit que le budget de l'EPLE est exécutoire trente jours après sa transmission au représentant de l'État, à la collectivité de rattachement, ainsi qu'à l'autorité académique. Dans ce délai l'autorité académique et la collectivité locale peuvent faire connaître leurs désaccords.

En cas de désaccord, le budget est réglé conjointement par l'autorité académique et la collectivité locale de rattachement. Il est transmis au préfet et devient exécutoire.

À défaut d'accord entre ces deux autorités, le budget est réglé par le préfet après avis de la chambre régionale des comptes.

Afin de simplifier les procédures administratives et d'apporter plus d'autonomie de gestion aux EPLE, le présent projet de loi propose de supprimer la transmission automatique du budget au préfet. Elle ne serait maintenue qu'en cas de désaccord, lorsque le budget est réglé conjointement par l'autorité académique et la collectivité locale de rattachement, ou lorsqu'il est réglé par le préfet, dans l'hypothèse d'un désaccord persistant entre ces deux autorités, conformément aux dispositions du dernier alinéa de l'article 72 de la Constitution, selon lesquelles « dans les collectivités territoriales de la République, le représentant de l'État [...] a la charge des intérêts nationaux, du contrôle administratif et du respect des lois ».

Si une telle mesure semble justifiée sur le fond, votre commission s'est néanmoins interrogée sur l'opportunité de préciser, comme le fait le IV du présent article, qu'elle n'est pas applicable à Mayotte.

En effet, il n'existe pas à Mayotte d'EPLE et l'article L. 492-1 du code de l'éducation précise expressément que l'article L. 421-11, dont il est ici question, ne s'applique pas à Mayotte.

Votre rapporteur a donc considéré que si cet article ne s'appliquait pas à Mayotte, a fortiori , sa modification non plus.

Dès lors, votre commission a adopté un amendement supprimant cette précision qui lui est apparue inutile.

Le code de l'éducation est ensuite modifié pour transférer à l'autorité académique, la représentation de l'État ^{107 ( * )} dans les contentieux relatifs aux accidents scolaires.

En application de l'article L. 911-4 du code de l'éducation, à l'heure actuelle, cette mission est assurée par le représentant de l'État dans le département. Or, en pratique, ce sont les services académiques qui assurent l'instruction et le suivi des dossiers.

Ce dispositif de simplification n'a pas appelé d'observations particulières de la part de votre commission.

• Simplification de la procédure d'autorisation des emprunts contractés par les CCAS

Le II de l'article 9 vise à simplifier les modalités selon lesquelles les centres communaux d'action sociale (CCAS) peuvent contracter un emprunt.

L'article L. 2121-34 du code général des collectivités territoriales soumet le caractère exécutoire des délibérations des CCAS relative à un emprunt à l'avis conforme du conseil municipal, dans le cas où la somme à emprunter, seule ou réunie avec celles des autres emprunts non remboursés, est inférieure aux revenus ordinaires de l'établissement et où le remboursement du prêt est prévu sur une durée inférieure à douze ans. Dans le cas d'un avis défavorable du conseil municipal, un avis motivé du préfet est nécessaire pour autoriser l'emprunt. Pour des montants ou des durées de remboursement supérieurs, un arrêté du préfet est toujours nécessaire pour autoriser l'emprunt du CCAS.

Le II de l'article 9 prévoit qu'un avis simple du conseil municipal sera suffisant pour rendre exécutoires les délibérations des CCAS relatives aux emprunts. L'objectif est d'abord, en supprimant l'autorisation préfectorale, de confirmer le mouvement de décentralisation en la matière : les CCAS dépendent en effet par essence des communes, or ces dernières n'ont plus, depuis 1982 ^{108 ( * )} , à solliciter l'autorisation préfectorale pour les emprunts qu'elles contractent.

Pour le Gouvernement, l'objectif est également, en transformant l'avis conforme du conseil municipal en avis simple, de renforcer l'autonomie des CCAS par rapport aux conseils municipaux. Votre rapporteur est réservé sur ce point : dans la mesure où la part la plus importante des ressources des CCAS provient de subventions des communes, l'engagement et le risque liés aux prêts contractés par les CCAS concernent de manière directe les communes. La dépendance fonctionnelle des CCAS vis-à-vis des communes n'est pas nécessairement un gage suffisant. Dans ce contexte, le maintien d'un contrôle du conseil municipal sur ces emprunts est justifié. Telle est d'ailleurs la position que l'association des maires de France (AMF) a fait valoir auprès de votre rapporteur.

À son initiative, outre quelques modifications rédactionnelles, votre commission a adopté un amendement visant à maintenir l'avis conforme du conseil municipal pour rendre exécutoires les délibérations des CCAS concernant leurs emprunts.

• Habilitation en vue de transférer aux services départementaux d'incendie et de secours l'organisation des élections à leurs instances représentatives

Aux termes du a) du 1°  du III de l'article 9, le Gouvernement sollicite une habilitation concernant l'organisation des élections au conseil d'administration des services départementaux d'incendie et de secours (SDIS), à la commission administrative et technique et au comité consultatif départemental des sapeurs-pompiers volontaires.

Le code général des collectivités territoriales ^{109 ( * )} prévoit que le conseil d'administration des SDIS est composé de représentants du département, des communes et des établissements publics de coopération intercommunale compétents en matière de secours et de lutte contre l'incendie. Les représentants des départements sont élus par le conseil général. Pour les représentants des communes et des établissements publics de coopération intercommunale, les élections sont organisées par le préfet, qui fixe par arrêté le nombre de suffrages dont dispose chaque maire et chaque président d'établissement de coopération intercommunale dans le cadre de ces élections, ce nombre devant être proportionnel à la population de la commune ou des communes composant l'établissement public.

Le préfet fixe également le nombre et la répartition des sièges au conseil d'administration des SDIS, au vu d'une délibération de ce dernier intervenant six mois avant le renouvellement des représentants des communes et des établissements publics de coopération intercommunale.

Le représentant de l'État dans le département est enfin en charge de l'organisation matérielle de l'élection à deux instances placées auprès de chaque SDIS : la commission administrative et technique, consultée sur les questions d'ordre technique et opérationnel, et le comité consultatif des sapeurs-pompiers volontaires, consulté sur les questions relatives à ce corps.

Afin d'alléger les missions des préfectures et de parfaire la logique de la décentralisation, il est proposé de transférer l'ensemble de ces responsabilités actuellement attribuées aux préfets vers les SDIS.

Consulté par votre rapporteur, le président de la conférence nationale des SDIS, notre collègue Yves Rome, s'est déclaré favorable à ces transferts de compétences.

Cette demande d'habilitation porte sur une mesure de simplification utile et contribue au renforcement de l'autonomie des collectivités locales et des SDIS. Elle n'appelle pas d'observation particulière de la part de votre rapporteur. Sur proposition de ce dernier, votre commission a toutefois adopté un amendement de clarification rédactionnelle.

• L'habilitation sollicitée en matière funéraire

Le Gouvernement souhaite alléger, par une ordonnance la surveillance des opérations funéraires.

- L'article L. 2213-14 du code général des collectivités territoriales (CGCT) prévoit actuellement que, dans les communes dotées d'une police d'état, un fonctionnaire de police assiste aux opérations :

- de fermeture de cercueil et de pose des scellés, lorsque le corps doit être transporté dans une autre commune ;

- de fermeture de cercueil et de pose des scellés en cas de crémation ;

- d'exhumation à la demande des familles ^{110 ( * )} , de réinhumation ou de translation de corps.

Dans les autres communes, ces mêmes opérations sont effectuées sous la responsabilité du maire, en présence du garde champêtre ou d'un agent de police municipale délégué par le maire.

La loi relative à la législation funéraire ^{111 ( * )} a largement limité le nombre de vacations nécessaires, en réduisant le nombre d'opérations funéraires surveillées, de dix cas, aux trois seuls cas précités : cette réduction était nécessaire, car, en pratique, les agents habilités n'assuraient pas les surveillances requises car elles étaient trop nombreuses.

Le choix du législateur a été d'en réduire le nombre de trois en moyenne par funérailles à une seule, afin de garantir une surveillance effective sur les opérations critiques : celles qui pourraient donner lieu à interversion de corps. Notre collègue Jean-René Lecerf, rapporteur de la commission des lois, avait d'ailleurs insisté sur le fait que « dès lors qu'il n'existerait plus qu'une seule opération de surveillance au cours des obsèques, celle-ci devrait être effectivement assurée par l'agent habilité » ^{112 ( * )} .

Le Gouvernement fait néanmoins valoir que ces opérations mobilisent un nombre important de fonctionnaires de police (156 ETPT), ainsi que les maires ou les gardes-champêtres dans les communes sans police d'État. Il envisage, pour cette raison, de supprimer deux des trois opérations restantes : d'une part la surveillance des exhumations à la demande des familles, et réinhumation et translation de corps, d'autre part, la fermeture du cercueil et la pose de scellés lorsque le corps doit être transporté dans une autre commune.

En revanche, la surveillance de la fermeture et du scellement du cercueil en vue d'une crémation serait maintenue, puisque le corps est appelé à disparaître irrémédiablement, rendant vaine toute recherche ultérieure d'identification.

Le dispositif proposé appelle trois observations.

La première tient à la particularité de l'une des deux opérations supprimées : l'exigence de fermeture et de scellement du cercueil pour le transport du corps dans une autre commune vise à remédier à une solution de continuité du contrôle . Le changement de commune est un changement d'autorité de contrôle, puisque cette police revient au maire. L'opération de surveillance intervient pour s'assurer que cette discontinuité dans le contrôle ne sera pas mise à profit pour intervertir ou faire disparaître les corps . Votre rapporteur souligne qu'une telle opération est fréquente, puisqu'elle a par exemple lieu à chaque fois que la personne décédée à l'hôpital doit être enterrée dans une autre commune que celle où il est situé.

L'opération d'exhumation à la demande de membres de la famille, parfois réalisée en leur présence ne pose pas la même difficulté, puisque le corps reste dans la commune.

Cette distinction rejoint la seconde observation qui peut être faite : sur qui reposera la responsabilité de veiller à l'absence de fraude ?

Le transfert juridique de cette responsabilité aux opérateurs funéraires eux-mêmes constituerait une novation importante, puisqu'il s'agirait d'abandonner à des acteurs privés, une mission de police administrative aujourd'hui dévolue aux maires ou aux policiers, ce que refuse en principe le Conseil d'État ^{113 ( * )} .

Cette voie est, pour cette raison, exclue. Par conséquent, l'autorité municipale serait toujours compétente, mais sans les moyens de sa surveillance, celle-ci ne pouvant être concrètement exercée que par l'opérateur funéraire, seulement tenu par l'obligation de correcte exécution de sa prestation.

Interrogé sur ce point par votre rapporteur, le Gouvernement n'a pas précisé s'il entendait renforcer à cette occasion le contrôle pesant sur les opérateurs funéraires, ni quelles voies celui-ci pourrait emprunter .

La troisième observation que suscite la proposition du Gouvernement tient à la méthode retenue : du point de vue légistique, la suppression d'une ou de plusieurs des opérations de surveillance ne nécessite que la modification de l'article L. 2213-14 précité du CGCT.

L'ordonnance ne se justifie donc pas pour des raisons de coordination ou de complexité des textes . Le Gouvernement entend mettre à profit le délai que lui ouvrirait le Parlement pour conduire une concertation avec les opérateurs funéraires.

Cependant, comme tenu de l'ancienneté du débat, le temps de l'examen parlementaire ne sera-t-il pas suffisant pour cela ?

Ces trois observations ont conduit votre commission à adopter un amendement de son président, supprimant la demande d'habilitation, jugée inutile, et procédant directement à la modification requise, à une importante réserve près : votre commission propose de maintenir non seulement les opérations de fermeture et de scellement du cercueil en vue d'une crémation, mais aussi celles pratiquées lorsque le corps doit être transporté d'une commune à l'autre.

• La confirmation de l'obligation de dépôt en mairie des devis-types

À l'initiative de son président, votre commission a adopté un amendement confirmant l'obligation faite aux opérateurs funéraires de déposer en mairie une copie des devis-types qu'il leur appartient d'élaborer en vertu de l'article L. 2223-21-1 du CGCT, à partir d'un modèle arrêté par le ministre chargé des collectivités territoriales.

L'interprétation qui a été faite par le Gouvernement de cette disposition a variée dans le temps.

Dans la première circulaire d'application de la loi relative à la législation funéraire, le Gouvernement avait semblé se prononcer en faveur de l'obligation : « afin de faciliter les comparaisons tarifaires entre opérateurs funéraires, ces derniers devront fournir aux familles des devis conformes à des modèles de devis [...]. Chaque maire devra mettre ces information à disposition du public, par les moyens jugés les plus appropriés » ^{114 ( * )} .

Toutefois, il est revenu sur cette position à l'occasion de la circulaire consécutive à la publication de l'arrêté du 23 août 2010 portant définition du modèle de devis applicable aux prestations funéraires, indiquant que : « les opérateurs de pompes funèbres peuvent déposer auprès des mairies des devis chiffrés. Dans chaque commune, le maire définit les modalités de consultation de ces devis [...] Pour les cas où une commune solliciterait les entreprises de pompes funèbres pour recueillir leurs devis, il convient de rappeler que l'habilitation préfectorale délivrée aux opérateurs funéraires est valable sur l'ensemble du territoire. En privilégiant, par commodité, les opérateurs situés sur son territoire ou dans une zone géographique restreinte, la commune risque de favoriser indûment ces opérateurs implantés localement » ^{115 ( * )} .

Cette interprétation vient d'être reprise par le ministre de l'intérieur, dans une circulaire dont il avait annoncé la publication en réponse à une question du président de votre commission sur le sujet en février dernier ^{116 ( * )} : « conformément à l'article L. 2223-21-1 du CGCT, les opérateurs des pompes funèbres peuvent en outre déposer auprès des mairies des devis types chiffrés présentant les prestations qu'ils fournissent. Les communes, quant à elles, doivent accepter tous les devis types que peuvent leurs présenter les opérateurs funéraires, y compris ceux qui ne sont pas situés sur leur territoire ou à proximité » ^{117 ( * )} .

Pour le ministère de l'intérieur, l'état du droit, est donc le suivant :

- les opérateurs doivent se conformer aux devis-types ;

- ils ne sont en revanche pas tenus de déposer en mairie les devis établis sur cette base ;

- les maires ne peuvent exiger la production de ces devis, mais ils doivent permettre leur consultation, selon des modalités qu'il leur appartient de définir.

Cette interprétation présente toutefois un inconvénient : elle prive d'effet utile le droit ouvert aux particuliers de consulter en mairie les devis-types, puisque cela n'est possible que si, préalablement l'opérateur funéraire a bien déposé le devis de ses prestations.

Pourtant la création des devis-types ou « devis-modèles » répond au souci d'offrir aux familles endeuillées et éprouvées, un moyen commode de comparer, sur une base identique, le prix des différentes prestations que les opérateurs funéraires exerçant dans la commune sont susceptibles de leur proposer.

L'interprétation du Gouvernement est déterminée par le fait que l'habilitation des opérateurs funéraires étant nationale, ils sont susceptibles d'exercer leur activité en tout point du territoire, ce qui les contraindrait à déposer un devis dans chaque commune de France, ou, si l'on restreignait à la seule commune dans laquelle ils sont implantés, créerait une rupture de concurrence entre eux tous.

Pourtant la difficulté soulignée ne semble pas dirimante.

En effet, il ne s'agit pas d'obliger les entreprises à déposer leurs devis partout en France, mais plutôt, auprès des mairies des seules communes où ils exercent habituellement leur activité . En outre, rien n'interdit aux entreprises qui le souhaitent et qui craindraient une rupture de concurrence de déposer leur propre devis auprès des communes qu'elles souhaitent : le maire sera tenu de mettre à disposition le document selon les mêmes modalités que pour les autres.

L'amendement adopté par votre commission réaffirme donc l'obligation de dépôt au sein des seules communes où l'opérateur funéraire exerce habituellement son activité.

La référence à celles-ci son activité permettra au préfet, autorité de contrôle en la matière, de sanctionner ceux qui, étant intervenus un nombre non négligeable de fois sur leur territoire, n'auront pas déféré à leur obligation.

Conformément à l'article L. 2223-25 du CGCT, cette sanction pourra correspondre à la suspension ou au retrait de l'habilitation à exercer leur activité délivrée par le préfet.

• Habilitation en vue de permettre aux automobilistes d'accéder directement à leur relevé de points

La demande d'habilitation prévue au 2° du III de l'article 9 vise à permettre au conducteur d'obtenir le solde de ses points de permis de conduire, par voie électronique et à sa demande.

Le troisième alinéa de l'article L. 223-3 du code de la route prévoit que le conducteur intéressé est informé par lettre simple du retrait de points dont il fait l'objet, quand ce dernier est effectif.

Comme l'a souligné notre collègue Vincent Delahaye dans le cadre de son rapport sur le projet de loi de finances pour 2013, plus de 15 millions de courriers sont envoyés à cet effet chaque année, dont le coût unitaire est d'environ 86 centimes ^{118 ( * )} . Or depuis juin 2013, les avis de contraventions émis par l'agence nationale du traitement automatisé des infractions, qui émet la quasi-totalité des retraits de points, précisent le nombre de points retirés suite à l'infraction commise. Dans une grande majorité de cas, l'information contenue dans ce courrier est par conséquent redondante.

Par ailleurs, une application, Télépoints , permettant de consulter le solde de ses points sur internet est aujourd'hui disponible. Son utilisation est cependant restreinte pour le moment, car les codes permettant d'y accéder ne sont délivrés qu'en préfecture. Parmi les mesures de simplification décidées dans le cadre du comité interministériel de modernisation de l'action publique (CIMAP) du 17 juillet 2013, il a été décidé que les titulaires du nouveau permis de conduire recevraient, en même temps que ce dernier, leur code d'accès à l'application Télépoints . Cette mesure est effective depuis la mise en place du nouveau permis, en septembre dernier.

L'objet de l'habilitation sollicitée est d'étendre encore cette possibilité de consultation électronique du solde et du retrait de points, afin de diminuer sensiblement le nombre de courriers envoyés en application du troisième alinéa de l'article L. 223-3 du code de la route. Interrogé sur ce point par votre rapporteur, le ministère de l'intérieur a précisé que le choix du mode de communication (lettre ou communication électronique) serait laissé au conducteur : la communication électronique ne sera donc imposée à quiconque.

Sous cette garantie, la mesure proposée est une mesure utile de modernisation et de simplification procédures de l'administration, auquel votre rapporteur souscrit.

• Habilitation en vue de simplifier la délivrance des autorisations de loteries d'objets mobiliers

Aux termes du 3° du III de l'article 9, le Gouvernement sollicite une habilitation afin de transférer la compétence d'autorisation des loteries d'objets mobiliers dans le cas où elles sont requises, du représentant de l'État dans le département au maire de la commune où est situé le siège social de l'organisme bénéficiaire.

Les articles L. 322-1 et L. 322-2 du code de la sécurité intérieure interdisent les loteries. L'article L. 322-3 prévoit cependant des exceptions à ce principe, lorsqu'il s'agit de loteries d'objets mobiliers destinées à des actes de bienfaisance, à l'encouragement des arts ou au financement d'activité sportives à but non lucratif. Dans de tels cas, la loterie doit être autorisée par le représentant de l'État dans le département.

Le transfert de cette compétence d'autorisation au maire permet également de décharger les préfectures du traitement de ces autorisations, et d'alléger leurs tâches, conformément aux exigences fixées par le Gouvernement dans le cadre de la modernisation de l'action publique. Il permet par ailleurs d'attribuer au maire un bloc de compétences cohérent concernant l'autorisation des manifestations ayant lieu dans la commune : de tels transferts de compétences ont déjà été effectués concernant l'organisation des ventes au déballage.

L'habilitation demandée, limitée et précise, est donc justifiée.

• Habilitation en vue du transfert de la compétence de réception de la déclaration des manifestations sportives se déroulant sur la voie publique à l'intérieur du territoire d'une commune et ne comportant pas la participation de véhicules à moteur

Le 4° de l'article 9 vise à habiliter le Gouvernement à transférer, par ordonnance, du préfet au maire la réception de la déclaration des manifestations sportives qui se déroulent sur la voie publique à l'intérieur de sa commune, et auxquelles les véhicules à moteur ne participent pas.

L'article R. 331-6 du code du sport prévoit que les manifestations sportives dont l'organisation implique la circulation sur la voie publique de plus de 75 piétons, 50 cycles ou engins non motorisés et 25 chevaux ou autres animaux doivent être déclarées au représentant de l'État dans le département.

Le passage par ordonnance, pour modifier un texte réglementaire, est rendu nécessaire par l'article L. 1611-1 du code général des collectivités territoriales, selon lequel « aucune dépense à la charge de l'État ou d'un établissement public à caractère national ne peut être imposée directement ou indirectement aux collectivités territoriales ou à leur groupement qu'en vertu de la loi ».

Comme la mesure précédente, le transfert de cette compétence de réception de la déclaration au maire s'inscrit dans la logique d'allègement des missions des préfectures ainsi que dans celle de l'attribution au maire d'un bloc de compétences concernant cohérent les manifestations ayant lieu dans sa commune.

Une telle mesure semble justifiée.

• Habilitation en vue d'aménager les procédures de délivrance du certificat de capacité professionnelle de conducteur de taxi

Le a) du 5° du III de l'article 9 prévoit une habilitation au profit du Gouvernement par ordonnance les procédures de délivrance du certificat de capacité professionnelle aux personnes souhaitant exercer l'activité de taxi.

L'article L. 3121-9 du code des transports précise que l'activité de taxi est exercée par les titulaires du certificat de capacité professionnelle, délivré par l'autorité administrative. Le décret n° 95-935 du 17 août 1995 modifié, déterminant notamment les conditions d'obtention du certificat de capacité professionnelle de conducteur de taxi (CCPCT), précise que ce certificat est délivré par le préfet, ou le préfet de police à Paris, qui a en outre la charge d'organiser la session d'examen du certificat de capacité, programmée au moins une fois par an.

L'organisation de cet examen implique, notamment, l'instruction des dossiers de candidatures, la mise en place d'un jury, l'organisation matérielle des épreuves, la gestion de la correction des copies et des résultats : l'ensemble de ces tâches constituent une charge de travail importante pour les services des préfectures. Dans le cadre de la modernisation de l'action publique (MAP), le Gouvernement souhaite aménager les procédures de délivrance du CCPCT, et externaliser à la fois l'organisation de l'examen et la délivrance du certificat. Les préfectures garderaient néanmoins un rôle d'agrément et de contrôle dans le cadre de l'organisation de l'examen et de la délivrance du certificat. Concernant le transfert des coûts de l'organisation des sessions d'examen, il est à noter que celui-ci serait neutre, dans la mesure où ces coûts sont financés par le versement des droits d'inscriptions des candidats.

Entendu par votre rapporteur, le ministère de l'intérieur a précisé que le processus de concertation avec les organisations professionnelles représentatives de la profession de taxi sur le sujet n'en était qu'à ses débuts, et qu'aucune orientation n'avait été déterminée pour le moment. Votre rapporteur a néanmoins obtenu la garantie d'une évolution de ces dispositions vers plus de précisions au cours de l'examen du texte par le Parlement. À son initiative, la commission a adopté un amendement précisant le champ de l'habilitation. L'habilitation demandée par le Gouvernement porte en effet sur l'aménagement des procédures de délivrance du CCPCT, qui sont déterminées par des mesures règlementaires. Seule la désignation de l'organisme compétent pour délivrer le certificat relève de dispositions législatives.

• Habilitation en vue de supprimer le régime des voitures de petite remise

Au b) du 5° de l'article 9 du projet de loi, le Gouvernement sollicite une habilitation afin d'abroger le régime des voitures de petite remise et définir les mesures transitoires correspondantes.

Le régime juridique des voitures de petite remise est organisé par la loi n° 77-6 du 3 janvier 1977 relative à l'exploitation des voitures, intégrée dans le code des transports (articles L. 3122-1 à L. 3122-4 et L. 3124-6 à L. 3124-8). Les voitures de petite remise sont des véhicules automobiles comportant, en plus du siège du conducteur, huit places assises au maximum, mis à disposition, avec un conducteur et à titre onéreux, des personnes qui en font la demande pour leur transport et celui de leurs bagages. Comme les véhicules de tourisme avec chauffeur, les voitures de petites remise ne sont pas autorisées à afficher de la publicité sur le véhicule-même et ne peuvent stationner ou circuler sur la voie publique en attente de clients : elles doivent avoir été sollicitées au préalable pour une course. Elles doivent en outre être équipées d'une plaque distinctive indiquant la commune de rattachement.

L'exploitation de voitures de petite remise est soumise à une autorisation délivrée par le préfet. Pour les communes dans lesquelles une ou plusieurs autorisations d'exploitation de taxi ont été délivrées, l'autorisation est accordée seulement après avis conforme de l'autorité investie du pouvoir de police dans la commune. L'autorisation n'est pas cessible.

Afin d'alléger les missions des préfectures, le Gouvernement souhaite supprimer le régime des voitures de petite remise, qui ne concerne aujourd'hui plus que 2 000 véhicules, et qui, en outre, se superpose à quatre autres types de transports de passagers : taxi, voitures de tourisme avec chauffeur, motos, et transports collectifs. Le Gouvernement a déjà décidé, par voie de circulaire, l'extinction de ce régime, appelé à disparaître au profit des voitures de tourisme avec chauffeur, et refuse la délivrance de nouvelles autorisations d'exploitation.

L'objet des mesures transitoires à définir est de permettre aux titulaires d'autorisation d'exploitation de voitures de petite remise de continuer leur activité, au-delà de la suppression du régime juridique de ce régime de transport, et ce jusqu'à ce qu'ils souhaitent cesser cette activité.

Dans la mesure où cette sollicitation ne joue que pour l'avenir et où l'autorisation d'exploitation est incessible, cette mesure n'affecte pas les droits des actuels exploitants de voiture de petite remise, et ne soulève donc pas de difficulté.

• Habilitation en vue de transférer l'organisation matérielle des élections et la répartition des sièges au sein de différentes instances de la fonction publique territoriale

Aux termes du 6° a) de l'article 9, le Gouvernement sollicite une habilitation afin de transférer par ordonnance au centre national de la fonction publique territoriale (CNFPT) l'organisation matérielle des élections à son conseil d'administration et au conseil d'orientation placé auprès de chaque délégué régional ou interdépartemental. Il souhaite également le transfert au CNFPT de la répartition des sièges attribués aux organisations syndicales au sein de ces instances ainsi qu'au conseil d'orientation placé auprès de son conseil d'administration.

Cette modification devrait en principe intervenir par voie règlementaire. Mais, dans la mesure où elle implique un transfert de charges, elle relève de la loi. En effet, l'article L. 1611-1 du CGCT dispose qu'« aucune dépense à la charge de l'État ou d'un établissement public à caractère national ne peut être imposée directement ou indirectement aux collectivités territoriales ou à leur groupement qu'en vertu de la loi » . Cette contrainte conduit le Gouvernement à solliciter une habilitation à prendre la mesure par ordonnance.

L'article 12 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale prévoit que le conseil d'administration du CNFPT est composé paritairement de représentants des collectivités territoriales, élus par des collèges de représentants des maires, de présidents de conseil général et de présidents de conseil régional, et de représentants des organisations syndicales de fonctionnaires territoriaux, dont les sièges sont attribués proportionnellement au nombre de voix obtenues aux élections aux comités techniques.

L'article 15 du la loi n° 84-594 du 12 juillet 1984 relative à la formation des agents de la fonction publique territoriale prévoit que chaque délégué régional ou interdépartemental du CNFPT est assisté d'un conseil d'orientation, qui élabore le programme des formations devant être assurées par la délégation. Le conseil régional ou interdépartemental d'orientation est composé de représentants des communes, des départements et de la région, de représentants des fonctionnaires territoriaux désignés par les organisations syndicales et de deux personnalités qualifiées. Le nombre de sièges attribués à chaque organisation syndicale est fixé par arrêté du préfet, en fonction de leur représentativité dans le ressort territorial de la délégation.

L'article 12 de la loi n° 84-594 du 12 juillet 1984 précitée précise quant à lui que la répartition des sièges des dix représentants des fonctionnaires territoriaux désignés par les organisations syndicales au sein du conseil d'orientation du CNFPT est fixé par arrêté du ministre chargé des collectivités territoriales, en fonction de la répartition effectuée au conseil d'administration du CNFPT.

Consulté par votre rapporteur, le président du centre national de la fonction publique territoriale, M. François Deluga, a indiqué être défavorable au transfert de l'organisation matérielle des élections à ces instances, dans la mesure où « les services (centraux et déconcentrés) de l'État paraissent les seuls à pouvoir garantir la neutralité et la cohérence d'un processus qui doit être le même pour chacune des quelques cent institutions concernées ».

Votre commission souscrit néanmoins à la logique qui anime la proposition du Gouvernement : il s'agit de parfaire l'autonomie de gestion du CNFPT et de ses instances. L' amendement qu'elle a adopté se limite donc rectifier une erreur de référence et préciser la rédaction des dispositions relatives au CNFPT.

Le b) du 6° de l'article 9, est une réplique, pour le conseil d'administration des centres de gestions de la fonction publique territoriale (CGFPT) du transfert précédent ^{119 ( * )} .

Là encore, le transfert de charges résultant des coûts relatifs à l'organisation des élections au conseil d'administration impose en vertu de l'article L. 1611-1 du CGCT de passer par une norme de niveau législatif.

La modification proposée complétera l'autonomie de ces centres de gestion. Votre rapporteur y souscrit.

Votre commission a adopté l'article 9 ainsi modifié .

TITRE VI - DISPOSITIONS RELATIVES AU CODE DU CINÉMA ET DE L'IMAGE ANIMÉE
Article 10 (art. L. 114-1, L. 121-2, L. 122-1, L. 122-2, L. 123-4, L. 125-1, L. 125-2 et chapitre V du titre II du livre Ier du code du cinéma et de l'image animée) - Transfert de la responsabilité de la tenue des registres du cinéma et de l'audiovisuel au Centre national du cinéma et de l'image animée

Par cohérence avec la suppression du régime des conservateurs des hypothèques au 1 ^er janvier 2013, qui découle de l'ordonnance du 10 juin 2010 ^{120 ( * )} , le présent article modifie le code du cinéma et de l'image animée, pour transférer la responsabilité de la tenue des registres du cinéma et de l'audiovisuel au Centre national du cinéma et de l'image animée.

Actuellement, la responsabilité des registres, tenus au Centre national du cinéma et de l'image animée, incombe au conservateur des registres du cinéma et de l'audiovisuel ^{121 ( * )} , dont le régime est assimilé à celui des conservateurs des hypothèques, qui a été supprimé.

En outre, la suppression du statut du conservateur des hypothèques s'est accompagnée d'une résiliation, au 31 décembre 2012, du contrat d'assurance collective souscrit par l'association des conservateurs des hypothèques, et a emporté suppression de l'agrément accordé à cette dernière. Le conservateur des registres du cinéma et de l'audiovisuel n'est donc plus en mesure de fournir le cautionnement auquel la loi l'oblige en garantie de la responsabilité qu'elle lui impose.

Ce dispositif n'a pas appelé d'observations particulières de la part de votre commission.

Votre commission a donc adopté l'article 10 sans modification .

TITRE VII - DISPOSITIONS RELATIVES AUX PROCÉDURES ADMINISTRATIVES
Article 11 (art. 54, 10 bis [nouveau], 66-4 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques) - Suppression de la commission consultative compétente pour autoriser les professions non réglementées à donner des consultations juridiques ou rédiger des actes sous seing privée - Encadrement du démarchage en matière juridique

Le présent article vise à supprimer une commission que son activité, réduite, ne justifie plus. Intéressant toutefois la réglementation applicable aux professions juridiques, il a été complété, par votre commission, à l'initiative de son rapporteur, pour régler la question de l'encadrement du démarchage pour les professionnels du droit.

• La suppression de la commission de l'article 54 de la loi du 31 décembre 1971

Il s'agit de la commission, constituée par quatre membres, un du Conseil d'État, un de la Cour de cassation, un de la Cour des comptes et un professeur agrégé des facultés de droit, chargée de rendre un avis sur l'arrêté par lequel le ministre de la justice autorise certaines professions non réglementées, sous certaines conditions de qualification ou d'expérience juridique, à pratiquer le droit de manière accessoire.

En effet, en vertu de l'article 54 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, l'activité de consultation juridique et de rédaction d'actes sous seing privé pour autrui n'est ouvert sous certaines conditions de diplômes (être titulaire d'une licence en droit) ou de compétence juridique, qu'à certaines professions ou organismes, titulaire d'une autorisation expresse à ce titre. Les premiers bénéficiaires d'une telle autorisation sont les avocats, notaires, huissiers, commissaires-priseurs judiciaires, administrateurs et mandataires judiciaires, enseignants en droit, juristes d'entreprise, qui peuvent pratiquer le droit à titre d'activité principale, rémunérée ou non. Les autres membres des professions réglementées (agents immobiliers, experts comptables, géomètres experts, administrateurs de biens etc. ) le peuvent lorsque leur statut l'autorise. Ni les uns, ni les autres, qui tiennent cette autorisation de la loi ou du règlement, n'ont besoin de l'agrément délivré par la commission précitée.

Les membres des professions non réglementées (ingénieurs conseils, cabinets d'audit etc. ), ne peuvent, quant à eux, donner des consultations juridiques relevant de leur activité principale et rédiger, à titre accessoire, des actes sous seing privé, qu'à la condition que l'agrément précité ait été délivré à leur profession. Il en va de même, dans l'exercice de leur mission, pour les organismes chargés d'une mission de service public, certaines associations reconnues d'utilité publique ou assimilés, les syndicats, associations ou organisations professionnelles ou fédération de sociétés coopératives.

Il s'avère que la commission qui, jusqu'en 2000 se réunissait 4 à 6 fois par an, ne se réunit plus qu'une fois tous les deux ans depuis cette date. En outre, les avis qu'elle rend, reprennent, d'après l'étude d'impact, les mêmes formulations depuis quinze ans, la jurisprudence de la commission étant bien établie.

Cette très faible activité et l'apport limité de l'avis conduisent à s'interroger sur la pertinence du maintien de cette commission, qui étend les délais dans lesquels le ministre de la justice peut répondre à la demande d'agrément qui lui est adressée.

Sa suppression apparaît donc justifiée.

• L'encadrement de l'autorisation du démarchage par les professionnels du droit

Jusqu'à présent, les avocats et les autres professionnels du droit étaient soumis à un régime strict d'interdiction du démarchage et d'encadrement de la publicité commerciale, qui n'était autorisée, organisé par l'article 66-4 de la loi du 31 décembre 1971, qui porte réglementation générale des professions juridiques ^{122 ( * )} .

Le démarchage, qui s'assimile à une sollicitation personnalisée était interdit en toute circonstance et de toutes manières. La publicité n'était, quant à elle, autorisée pour les avocats que dans la mesure où « elle procure une information au public et si sa mise en oeuvre respecte les principes essentiels de la profession », en vertu du décret n ° 2005-790 du 12 juillet 2005 relatif aux règles de déontologie de la profession d'avocat.

Un arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne en date du 5 avril 2011 ^{123 ( * )} a imposé au Gouvernement de réexaminer ce régime.

L'affaire portait sur l'interdiction totale de démarchage commercial à laquelle sont soumis les experts comptables français. Saisi d'une question préjudicielle transmise par le Conseil d'État, la Cour devait se prononcer sur la conformité d'un tel régime de prohibition complète aux règles fixées par la directive « Services » ^{124 ( * )} . Le juge communautaire a estimé que l'article 24 de ladite directive « s'oppose à ce qu'une réglementation nationale interdi[se] totalement aux membres d'une profession réglementée, telle que la profession d'expert-comptable, d'effectuer des actes de démarchage », même si une telle interdiction est « non discriminatoire, fondée sur une raison impérieuse d'intérêt général et proportionnée ».

La directive « Services » s'appliquant aussi aux avocats, la Commission européenne avait appelé les États membres à procéder aux modifications nécessaires. Le Gouvernement s'y est engagé, dans le programme national de réforme pour 2013 ^{125 ( * )} , présenté, lors du conseil des ministres du 17 avril 2013, par le ministre de l'économie et des finances, M. Pierre Moscovici. Des travaux ont été conduits en ce séance, qui ont associé le conseil national des barreaux.

Le 13 décembre dernier, le Conseil d'État a appliqué la décision européenne aux avocats et déclaré illégales les dispositions réglementaires prohibant le démarchage ^{126 ( * )} .

Entretemps le Gouvernement avait déposé précipitamment deux amendements de séance publique, lors de la première lecture du texte relatif à la consommation ^{127 ( * )} destinés, l'un à autoriser le démarchage, sous certaines conditions, pour les avocats, et l'autre, au contraire, à punir des peines prévues à l'article L. 121-28 du code de la consommation, le démarchage effectué, par d'autres que des avocats, en vue de donner des consultations juridiques ou de rédiger des actes sous seing privé. Les modifications ainsi apportées au texte du Sénat ont été adoptées conformes par l'Assemblée nationale.

Pour autant, votre rapporteur juge nécessaire de réexaminer la question, pour plusieurs raisons.

La première tient à la méthode retenue : ni au Sénat, ni à l'Assemblée, les modifications n'ont donné lieu au débat qu'elles auraient mérité, compte tenu de l'importance de l'enjeu, la prohibition du démarchage des avocats étant une règle ancienne, élément important de la déontologie de l'exercice de cette profession. Ni la commission des lois du Sénat ni celle de l'Assemblée nationale n'ont eu l'occasion, faute d'en être saisies, de se prononcer sur ce point.

La seconde raison tient au dispositif adopté : si l'aggravation des peines encourues en cas de démarchage interdit assure une meilleure protection et une coordination avec les dispositions générales du code de la consommation sur le démarchage abusif, en revanche, la rédaction retenue pour autoriser les avocats à procéder à la publicité et au démarchage, renommé « sollicitation personnalisée » emporte moins l'adhésion, du fait de son imprécision.

À titre de détail, on peut s'interroger sur l'insertion de ce dispositif à l'article 3 bis , consacré à la liberté de déplacement de l'avocat dans l'exercice de ses fonctions, qui ne présente pas de lien avec la publicité ou le démarchage, ni même la déontologie.

Mais surtout, l'encadrement prévu est très vague, puisqu'il renvoie la définition des limites qui y seront posées à un décret en Conseil d'État, sans préciser, dans la loi, quelle pourra être la nature des obligations ou des restrictions qui seront imposées au professionnel dans son exercice publicitaire. Or, il serait souhaitable que la loi mentionne au moins le respect des obligations déontologiques des avocats ^{128 ( * )} , ainsi que les pratiques, les lieux ou les types de démarchage prohibés : l'avocat pourra-t-il démarcher directement, par téléphone ou par mail ?

En revanche, la mention selon laquelle toute prestation réalisée à la suite d'un démarchage fait l'objet d'une convention d'honoraire est bienvenue, puisqu'en permettant de garder une trace, elle fournira un point d'appui au contrôle, s'il s'avérait que le démarchage était abusif.

La question se pose du régime de sanction applicable : la nouvelle rédaction de l'article 66-4 soustrait les avocats à la sanction pénale qu'ils encourraient auparavant et qui pouvait s'élever, en cas de récidive à six mois d'emprisonnement. L'article L. 121-22 du code de la consommation les soustrait à l'application du droit commun du démarchage abusif, puisqu'il indique que les dispositions correspondantes du code de la consommation ne sont pas applicables aux professionnels soumis à une réglementation spécifique en la matière.

Aucune sanction civile, comme l'annulation du mandat, n'est non plus prévue.

La seule sanction sera donc celle du droit disciplinaire : est-ce à la mesure de la sévérité qui frappe les autres formes de démarchage abusif ?

Enfin, dernière raison qui justifie de se pencher à nouveau sur la question de l'encadrement du démarchage, l'autorisation partielle dont bénéficieront les avocats est-elle compatible avec le fait que d'autres professions, qui peuvent, au titre de leur activité principale ou de leur activité accessoire, en vertu de l'article 54 de la loi précitée du 31 décembre 1971, donner des consultations juridiques ou rédiger des actes sous seing privé, n'auront pas le droit de recourir à de la publicité commerciale ni à une activité de démarchage, si le statut qui les règle ne le prévoit pas expressément ^{129 ( * )} ? La question vaut aussi pour les professions non réglementées, mais autorisées, en vertu de ce même article, par arrêté du ministre de la justice à intervenir dans ce champ. Le risque est grand d'une rupture d'égalité parmi les professionnels du droit, à titre principal ou accessoire, qui fait douter de la constitutionnalité du dispositif adopté comme de sa pleine conformité aux principes européens en matière de libre prestation de service et de respect de la concurrence .

L'ensemble de ces raisons ont conduit votre commission à adopter un amendement de son rapporteur destiné à rouvrir l'examen de cette question afin de parvenir à une réglementation équilibrée, qui satisfasse les conditions de la directive « Services », ainsi que les hautes exigences auxquelles répond la profession d'avocat.

Cet amendement a trois objets.

D'une part, il confirme la prohibition générale du démarchage juridique pour tous ceux qui ne sont pas autorisés par la loi à donner des consultations juridiques ou rédiger des actes sous seing privé pour autrui.

D'autre part, il ouvre aux professions autorisées, en vertu de l'article 54 de la loi du 31 décembre 1971 précitée, à fournir à titre principal ou accessoire, de telles activités, la possibilité d'être autorisées, par leur réglementation ou par un décret en Conseil d'État, et dans les conditions ainsi fixées, à procéder à des sollicitations personnalisées, par voie écrite, à cette fin.

Cette rédaction recouvre trois réserves.

D'une part, l'autorisation serait décidée par la voie réglementaire, et imposera certaines conditions précises aux professions concernées.

D'autre part, le seul démarchage autorisé serait celui qui se déroulerait exclusivement par voie écrite. Le fait, pour toutes ces professions, de se livrer à un démarchage par une voie autre qu'écrite, ou de se livrer au démarchage alors que leur réglementation propre ne le prévoit pas, les feraient tomber sous le coup de la sanction pénale générale.

Par ailleurs, les professions exerçant le droit à titre accessoire, ne pourraient se livrer à la sollicitation personnalisée par voie écrite en ces matières, qu'à l'occasion d'une sollicitation effectuée, par les mêmes voies, au sujet de leur activité principale. Il s'agit, par cette réserve, de respecter le caractère accessoire de l'activité.

Enfin, l'amendement adopté précise, pour les avocats, que les sollicitations personnalisées qu'ils pratiqueraient devront être conduites dans le respect des principes déontologiques de leur profession. Ceux-ci encourraient des sanctions ordinales, étant entendu qu'un avocat qui se livrerait à un démarchage par voie autre qu'écrite pourrait faire l'objet d'une sanction pénale.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 11 ainsi modifié .

Article 12 - Habilitation du Gouvernement à procéder, par ordonnance, à la fusion des commissions d'inscription et de discipline des administrateurs et mandataires judiciaires

Cet article prévoit une habilitation du Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures tendant à fusionner les commissions d'inscription et de discipline des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires, prévues par le code de commerce, tout en conservant la séparation de ces deux professions.

Ces deux commissions présentent un certain parallélisme quant à leur composition et leurs missions. Chacune de ces commissions, prévues par le livre VIII du code de commerce, établit et tient à jour les listes des professionnels et statue en matière disciplinaire.

La composition de chacune de ces commissions est déterminée par des textes au contenu identique : l'article L. 811-4 du code de commerce pour les administrateurs judiciaires, et l'article L. 812-2-2 du même code pour les mandataires judiciaires. Lorsqu'elle siège en matière disciplinaire, la commission d'inscription et de discipline des administrateurs judiciaires est complétée par trois administrateurs judiciaires, et celle des mandataires judiciaires par trois mandataires judiciaires. De plus, le secrétariat de ces deux commissions est commun.

Votre commission s'est montrée favorable à la fusion de ces deux commissions. Elle a donc adopté l'article 12 sans modification .

Article 13 (art. 104 de la loi n° 2004-809 du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales, art. 4, 5, et 6 de la loi n° 2009-1291 du 26 octobre 2009 relative aux transferts aux départements des parcs de l'équipement et à l'évolution de la situation des ouvriers des parcs et ateliers, art. 16 du code de procédure pénale) - Habilitation du Gouvernement à supprimer ou fusionner, par ordonnance, des commissions administratives obsolètes

Le I de l'article 13 du projet de loi vise à supprimer deux commissions dont la mission est terminée, et qui n'ont donc plus de raison d'être.

Créée par l'article 104 de la loi n° 2004-809 du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales, une commission nationale de conciliation était chargée de donner un avis motivé sur l'arrêté conjoint du ministre chargé des collectivités territoriales et du ministre intéressé établissant la liste des services ou parties de services transférés de l'État vers les collectivités territoriales et leurs groupements par la loi précitée, ainsi que certains services ou parties de services en application des lois n° 83-8 du 7 janvier 1983 ^{130 ( * )} , n° 83-663 du 22 juillet 1983 ^{131 ( * )} , n° 92-1555 du 2 décembre 1992 ^{132 ( * )} notamment.

Par ailleurs, l'article 4 de la loi n° 2009-1291 du 26 octobre 2009 relative au transfert aux départements des parcs de l'équipement et à l'évolution de la situation des ouvriers des parcs et ateliers a mis en place une commission de conciliation chargée de donner un avis motivé sur l'arrêté conjoint du ministre chargé des transports et du ministre chargé des collectivités territoriales déterminant notamment le service ou la partie de service à transférer, le nombre et la nature des emplois transférés dans le cadre du transfert des parcs de l'équipement des directions déconcentrées du ministère de l'équipement vers les collectivités territoriales.

Les deux commissions n'étaient consultées que dans le cas où les parties intéressées par le transfert n'avaient pu passer de convention dans un délai déterminé.

Les transferts pour lesquels ces deux commissions étaient consultées étant sont aujourd'hui effectifs ou avancés à un stade où l'avis des commissions n'est plus requis. Dans ce contexte, votre rapporteur ne voit pas d'objection à leur suppression.

Le Gouvernement sollicite par ailleurs, au II du présent article, une habilitation afin fusionner la commission attribuant la qualité d'officier de police judiciaire (OPJ) aux militaires de la gendarmerie nationale et la commission attribuant la qualité d'OPJ du corps d'encadrement et d'application de la police nationale.

L'article 16 du code de procédure pénale indique que la qualité d'OPJ est notamment attribuée aux officiers et gradés de la gendarmerie, aux gendarmes comptant au moins trois ans de service dans la gendarmerie, nominativement désignés par arrêté des ministres de la justice et de l'intérieur, après avis conforme d'une commission, et aux fonctionnaires du corps d'encadrement et d'application de la police nationale comptant au moins trois ans de services dans ce corps, nominativement désignés par arrêté des ministres de la justice et de l'intérieur, après avis conforme d'une commission. Dans les deux cas, la commission consultée est propre à chacune des deux directions générales.

Dans la pratique, chacune des deux commissions traite annuellement 1 500 dossiers, la commission compétente pour attribuer la qualité d'OPJ pour la gendarmerie nationale se réunit une fois par an et celle compétente pour la police nationale se réunit quatre fois par an.

Lorsqu'ils travaillent dans le cadre judiciaire, les gendarmes et les policiers sont soumis aux mêmes cadres juridiques et aux mêmes autorités. La fusion proposée permet de renforcer la cohésion nécessaire entre les personnels auxquels est attribuée la qualité d'OPJ. Par ailleurs, elle permettra de continuer le processus d'uniformisation des programmes et des épreuves de l'examen technique destiné à l'attribution de la qualité d'OPJ. En outre, la fusion des deux commissions permet de mutualiser les moyens qui leur sont affectés et ainsi de réduire leurs coûts de fonctionnement.

Votre commission a adopté l'article 13 sans modification .

Article 14 (supprimé) - Habilitation du Gouvernement à substituer des régimes déclaratifs à certains régimes d'autorisation administratives applicables aux entreprises, à supprimer ou à simplifier les uns ou les autres

Le présent article vise à habiliter le Gouvernement à substituer des régimes déclaratifs à des régimes d'autorisation administrative préalable applicables aux entreprises, à supprimer ou simplifier les uns ou les autres et à en tirer les conséquences sur les possibilités d'opposition, de contrôle ou de sanction par l'administration.

Cette disposition prolonge l'habilitation conférée au Gouvernement par la loi n° 2013-1005 du 12 novembre 2013, en vue de lui permettre de tirer les conséquences, sur les régimes d'autorisations existants, de l'inversion, par cette même loi, du principe selon lequel le silence de l'administration vaut rejet de la demande en celui selon lequel ce même silence vaut accord.

En effet, le Gouvernement estime aujourd'hui, au vu des premiers recensements des procédures auxquels il a procédés, qu'il sera plus simple et plus rapide pour le citoyen, et dans le même temps moins coûteux et plus efficace pour l'administration, de basculer directement d'un régime d'autorisation administrative préalable à un régime déclaratif, voire à la suppression de toute formalité administrative, plutôt que d'en rester à un régime d'autorisation administrative sous la règle du « silence vaut accord ».

Si l'on ne peut que souscrire à l'objectif de simplification poursuivi, l'imprécision du périmètre retenu pose, quant à elle, question : tous les régimes déclaratifs ou les régimes d'autorisations applicables aux entreprises sont susceptibles d'être concernés. Or, ceux-ci vont potentiellement des autorisations d'utilisation des bandes de fréquence hertzienne, qui relèvent en principe de la législation sur la communication audiovisuelle, à la demande d'occupation du domaine public, en passant par les autorisations de mise sur le marché d'un médicament ou une part non négligeable du droit des activités commerciales.

En outre, les modifications auxquelles le Gouvernement pourrait procéder sont étendues : de l'aménagement à la suppression, en passant par la redéfinition du régime de contrôle, de sanction ou d'opposition.

Cette imprécision de la demande d'habilitation manifeste que la réflexion du Gouvernement n'est pas encore aboutie et qu'il a besoin de temps pour identifier plus précisément les régimes d'autorisation ou de déclaration susceptibles d'être modifiés.

Enfin, il doit être rappelé qu'en habilitant le Gouvernement à prendre par ordonnance des mesures relevant du domaine de la loi, le Parlement se dessaisit de sa compétence, pour la part correspondant au champ de l'habilitation, ce qui peut lui interdire, pendant toute la durée de celle-ci, d'adopter des mesures en la matière.

En effet, un amendement ou une proposition de loi contraire à une délégation accordée en vertu de l'article 38 de la Constitution est susceptible de se voir opposer l'irrecevabilité, en vertu de l'article 41 de la Constitution, par le Gouvernement ou le président de l'assemblée saisie.

Ce dessaisissement est d'autant plus problématique que le périmètre de l'habilitation demandée au présent article est étendu ou incertain : potentiellement il pourrait être refusé aux parlementaires d'intervenir sur un des nombreux régimes d'autorisation ou de déclaration applicables aux entreprises.

À ce stade de l'examen parlementaire, votre rapporteur a par conséquent proposé à votre commission de supprimer, par amendement , la demande d'habilitation, dans l'attente que le Gouvernement soit en mesure d'énumérer plus précisément les dispositifs visés par la réforme qu'il envisage.

Votre commission a supprimé l'article 14.

TITRE VIII - DISPOSITIONS FINALES
Article 15 - Habilitation du Gouvernement à rendre applicable ou à adapter outre-mer, par ordonnance, les ordonnances qu'il aurait prises - Mesures directes d'application outre-mer

Cet article a pour objet d'habiliter le Gouvernement à rendre applicable ou à adapter outre-mer, par voie d'ordonnance, les dispositions qu'il aurait adoptées dans certaines des ordonnances visées aux articles précédents.

Une telle habilitation ne se justifie pas.

En effet, l'habilitation conférée au Gouvernement par le législateur en application de l'article 38 de la Constitution vaut transfert entier du pouvoir législatif pour le périmètre, la finalité et la durée définie dans la loi.

À cet égard, sauf précision contraire du texte d'habilitation, et dans le champ strict ouvert par celle-ci, le pouvoir législatif délégué recouvre bien tout ce qui entre dans le domaine de la loi.

Or, si le législateur est compétent pour adopter une disposition, il l'est aussi pour décider de la rendre applicable dans les collectivités d'outre-mer et en Nouvelle-Calédonie, ou de l'adapter outre-mer.

Ainsi la première habilitation seule suffit, sans qu'il soit besoin de la doubler d'une habilitation spécifique pour l'outre-mer.

Par ailleurs, s'il s'avérait que le Gouvernement s'aperçoive, seulement après avoir adopté les ordonnances, qu'une adaptation dans les collectivités d'outre-mer ou en Nouvelle-Calédonie était nécessaire, il pourrait toujours recourir à la procédure d'ordonnance prévue à l'article 74-1 de la Constitution. Celle-ci prévoit en effet une habilitation pérenne du Gouvernement à prendre de telles ordonnances, sous réserve que la loi ne l'ait pas expressément exclu (condition que le présent projet de loi satisfait).

Les ordonnances en cause doivent être soumises pour avis aux assemblées délibérantes et au Conseil d'État. Elles doivent, à la différence des ordonnances de l'article 38 de la Constitution, être impérativement ratifiées, sous peine de devenir caduques, dans les dix-huit mois suivant leur publication.

En revanche, votre commission ayant intégré au texte des mesures directement applicable, il convient d'en garantir immédiatement l'application outre-mer. Elle a donc adopté à cette fin un amendement supprimant l'habilitation et la remplaçant par les précisions requises pour leur application outre-mer.

Pour l'ensemble de ces raisons, votre commission a adopté l'article 15 ainsi modifié .

Article 16 - Délais d'adoption des ordonnances et des projets de loi de ratification associés

Le présent article fixe les délais d'adoption des ordonnances prévues par le présent texte, ainsi ceux dans lesquels les projets de loi de ratification correspondant devront être déposés au Parlement.

Les délais d'adoption demandés sont de six mois pour l'ordonnance relative à la communication électronique en matière pénale, prévue à l'article 8, pour les ordonnances relatives aux mesures de simplification administrative prévue à l'article 9, à l'exclusion de celles relatives à la suppression de la surveillance des opérations funéraires (huit mois) et l'aménagement des procédures de délivrance du certificat de capacité professionnelle de conducteur de taxi (douze mois), et pour les ordonnances fusionnant les commissions compétentes pour attribuer la qualité d'officier de police judiciaire (article 13).

Ils sont de huit mois pour l'ordonnance relative à la réforme des preuves applicables à la possession, à l'article 4, les ordonnances relative aux réformes en matière d'administration légale, de protection juridique des majeurs, de régimes matrimoniaux et de successions, aux articles 1 et 2, ainsi que pour les ordonnances relatives aux commissions de discipline des mandataires et administrateurs judiciaires (article 12) et à la simplification des régimes d'autorisation applicables aux entreprises (article 14).

Ils sont de douze mois pour l'ordonnance portant réforme du droit des obligations et des contrats (article 3) et celle relative à la réforme du tribunal des conflits (article 7).

Un délai de dix-huit mois est prévu pour les ordonnances d'application ou d'adaptation outre-mer (article 15).

Les délais de dépôts des projets de loi de ratification seraient de six mois, sauf pour les ordonnances relatives à la simplification administrative (article 9), à la fusion des commissions compétentes pour attribuer la qualité d'officier de police judiciaire (article 13), à la communication électronique en matière pénale (article 8), à la fusion des commissions de discipline des mandataires et administrateurs judiciaires (article 12), pour lesquels ils seraient réduits à deux mois, ainsi que pour les ordonnances relatives à la simplification pour les entreprises (article 14) pour lesquels ils seraient de trois mois.

De tels délais paraissent raisonnables.

Votre commission a adopté un amendement de coordination avec les modifications intervenues aux autres articles.

Votre commission a adopté l'article 16 ainsi modifié .

*

* *

Au bénéfice de l'ensemble de ces observations, votre commission a adopté le projet de loi ainsi modifié.

EXAMEN EN COMMISSION

M. Thani Mohamed Soilihi , rapporteur . - Notre commission est pour la troisième fois saisie d'un projet de loi visant à habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnances certaines mesures de simplification ou de modernisation du droit, ici consacré à la justice et aux affaires intérieures.

En procédant par textes successifs, le Gouvernement se conforme à la nouvelle méthode de simplification et de modernisation du droit à laquelle il s'est engagé : des projets de loi de taille limitée, consacrés à quelques domaines identifiés, qui combinent demandes d'habilitation et mesures directement applicables, et pour lesquels la procédure accélérée est systématiquement engagée. Cette méthode évite l'écueil des textes fourre-tout que notre commission a dénoncé par le passé.

Pour autant, une telle méthode de simplification du droit par ordonnances suscite des réserves légitimes de notre part. À cet égard, je me suis attaché à inscrire mes travaux dans le droit fil des principes que nous avons précédemment retenus.

Ainsi, je vous propose, sans remettre en cause la pertinence que peut avoir parfois la législation déléguée, de veiller à garantir le respect des prérogatives parlementaires en limitant les habilitations au strict nécessaire, privilégiant, à chaque fois, les solutions qui permettront un examen éclairé et public des dispositions envisagées.

Ainsi, certains amendements que je vous soumets suppriment des demandes d'habilitation qui n'ont pas lieu d'être ; d'autres les suppriment à titre conservatoire, dans l'attente de précisions complémentaires ; d'autres encore y substituent des dispositions directement applicables ; enfin, les derniers précisent le champ de l'habilitation de façon à déterminer la solution que le Gouvernement devra retenir.

Je tiens à souligner la qualité du dialogue noué avec le Gouvernement qui s'est montré attentif aux réserves que je lui opposais, et a veillé, autant que possible, à préciser ce qui pouvait l'être. J'ajoute - la situation étant suffisamment rare pour le souligner - que l'étude d'impact est exhaustive, claire et bien construite.

Sur le fond, ce projet de loi de seize articles aborde des sujets divers qui touchent à la fois :

- au droit civil, avec la protection juridique des majeurs et des mineurs, le droit des successions et des régimes matrimoniaux, le droit des obligations, le droit des biens ainsi que celui des procédures civiles d'exécution ;

- à l'organisation de la justice, avec la réforme envisagée du Tribunal des conflits, pour mettre fin à la présidence du garde des sceaux. Le Gouvernement m'a transmis un premier projet, très inspiré des travaux de grande qualité du groupe de travail présidé par M. Jean-Louis Gallet, qui me semble intéressant ;

- à la procédure pénale, avec la demande d'habilitation pour mettre en oeuvre la possibilité de procéder à des communications électroniques ;

- enfin, à des mesures diverses concernant l'administration de l'État et des collectivités territoriales.

À ce stade, je souhaiterais attirer votre attention sur deux questions.

La première a trait à l'article 3 et à la volonté du Gouvernement de réformer le droit civil des obligations et des contrats par voie d'ordonnance. Cette partie du code civil n'a pas bougé depuis 1804, une jurisprudence considérable s'est développée à partir d'elle, ce qui a pour conséquence, aujourd'hui, que, selon la formule du professeur Denis Mazeaud, « le droit des contrats n'est plus dans le code civil ». Ceci nuit à la lisibilité et à la prévisibilité de notre droit. En outre, il convient de moderniser certaines règles et prendre pied, par cette réforme, dans les réflexions en cours au niveau européen.

Je partage ces arguments, mais ils ne disent rien de la façon dont la réforme doit être conduite. Or, une réforme de cette importance ne saurait échapper à l'examen du Parlement. La règle a longtemps été de passer par la loi pour de telles réformes, à l'exception de celles du droit de la filiation et du droit des sûretés - cette dernière ayant été ratifiée par amendement dans un texte sur la Banque de France, ce que le président Hyest avait vigoureusement dénoncé à l'époque.

L'argument selon lequel une telle réforme serait trop technique pour le Parlement n'est pas recevable. Non seulement il est contredit par le travail que nous avons conduit sur le droit des successions en 2005 ou celui des prescriptions en 2008, mais il obère le fait que le présent projet pose de véritables questions politiques. Par exemple, quel équilibre trouver entre l'impératif de justice dans le contrat qui peut justifier une plus grande intervention du juge, ou une modification des termes du contrat, et celui qui s'attache à l'autonomie contractuelle et à la sécurité juridique du contrat, qui peut justifier qu'une partie reste tenue par ces engagements, même s'ils lui deviennent défavorables ? De même, quelle préférence donner à la survie du contrat pour en forcer l'exécution ou à la sortie facilitée du contrat par la sanction pécuniaire de l'inexécution ? Faut-il autoriser la résiliation unilatérale du contrat ? Quels moyens donner à l'exécution des obligations ?

Outre des arguments de principe, des considérations pratiques militent également pour rejeter la demande d'habilitation et privilégier la voie d'un projet de loi. En premier lieu, la perspective d'une ratification n'est pas une garantie suffisante puisqu'il n'est pratiquement pas possible au législateur de remettre en cause les grands équilibres du texte, l'ordonnance étant entrée en vigueur depuis sa publication, ce qui cantonne son examen à un ajustement limité. En second lieu, la voie de l'ordonnance n'est pas forcément plus rapide que celle d'un projet ou d'une proposition de loi, comme l'a montré l'examen en moins d'un an de la réforme du droit des successions. Enfin, le choix du Gouvernement de passer par ordonnance conduit à une incohérence : il exclut du champ de la réforme le droit de la responsabilité civile, qu'il entend soumettre au Parlement. Ce faisant, il se contraint à faire la réforme du droit des contrats, sans aborder celle de la responsabilité contractuelle : le projet est bancal. Cela est d'autant plus dommage que l'avant-projet communiqué par le Gouvernement est solide et pourrait faire l'objet d'une discussion parlementaire dans un avenir proche. Je vous proposerai donc de rejeter la demande d'habilitation sur ce point et d'appeler le Gouvernement à inscrire rapidement à notre ordre du jour la réforme envisagée.

Le second point sur lequel je souhaitais insister se rattache à l'article 11, relatif aux professions autorisées à donner des consultations juridiques et concerne la question de la pratique du démarchage en matière juridique. Celle-ci a fait l'objet d'un examen précipité dans le cadre du projet de loi relatif à la consommation, par un amendement tardif du Gouvernement en première lecture, qui n'a pas permis à notre commission, qui n'était pas saisie au fond du texte, d'en connaître.

Tout vient d'une décision de la Cour de justice de l'union européenne en date du 5 avril 2011, qui a déclaré contraires à la directive « Services » les interdictions absolues de démarchage en matière juridique. La rédaction proposée à l'initiative du Gouvernement est pour le moins maladroite puisqu'elle réserve aux seuls avocats la possibilité de réaliser des sollicitations personnalisées, interdisant ainsi aux autres professionnels du droit de procéder aux mêmes démarchages. Le dispositif adopté dans le projet de loi relatif à la consommation est donc bien constitutif d'une rupture caractérisée d'égalité entre les professions autorisées à pratiquer le droit. Le risque d'inconstitutionnalité est important, comme celui de contrariété avec le droit communautaire. Le dispositif soustrait par ailleurs les avocats à toute répression pénale, même en cas de démarchage abusif, en ne les soumettant plus qu'à leur discipline ordinale et il renvoie à un décret le soin de préciser l'encadrement nécessaire.

Or, il apparaît souhaitable, pour contenir les excès possibles, de n'autoriser que le démarchage par voie écrite, afin de permettre aux personnes sollicitées de se constituer aisément une preuve de la démarche effectuée par le professionnel. C'est pourquoi je vous proposerai un amendement à l'article 11, destiné, d'une part, à nous ressaisir de la question, d'autre part, à remédier aux défauts que je vous ai présentés et, enfin, à ouvrir un débat public sur ces questions.

M. Jean-Pierre Sueur , président . - Il y a une jurisprudence de la commission des lois au fil des mandatures. On l'a vu sur des sujets importants tels que les lois mémorielles. Ainsi, dans le passé, nous avons refusé de passer par ordonnance en matière de droit civil, car il y avait une question de principe. J'apporte donc mon total soutien au rapporteur.

Nous sommes allés au ministère de la justice et à Matignon pour exposer cette position selon laquelle la commission des lois ne saurait déroger à sa jurisprudence.

Nous nous insurgeons souvent, les uns et les autres, contre le recours aux ordonnances, même si sur certains sujets il est légitime de passer par ordonnance. Dans le domaine du droit civil, ce n'est pas possible.

M. Jean-Jacques Hyest . - Monsieur le président, je vous remercie, ainsi que le rapporteur. Je suis d'accord avec le rapporteur sur l'article 3, car je m'élève contre la réforme du livre III du code civil par ordonnance. On a toujours réformé le code civil par la loi, sauf pour des dispositions très ponctuelles. J'en veux pour preuve la réforme de la protection des majeurs. Je soutiens le fait que le Parlement soit saisi de la réforme du droit des obligations. Des travaux très importants ont été menés par la chancellerie en vue de cette réforme, avec la participation de professeurs de droit. Cette réforme doit faire l'objet d'un débat public, d'autant qu'elle a des conséquences sur la vie de chacun.

Je regrette, par ailleurs, qu'on ne veuille plus dans ce texte de la « folle enchère »... On va perdre les beaux termes de notre ancien droit.

M. Jean-Pierre Sueur , président . - Nous partageons votre préoccupation sémantique !

M. Alain Richard . - C'est l'avancée de l'inculture !

Mme Cécile Cukierman . - Je partage un nombre important de questions soulevées par le rapporteur. Si le texte se limite à certains champs, il n'est tout de même pas loin du « fourre-tout ». On a rassemblé beaucoup de sujets qui auraient mérité des textes séparés. Ce projet de loi recourt beaucoup trop aux ordonnances, ce qui pose un problème de démocratie.

L'article 9 prévoit une série de transferts vers les maires qui sont inquiétants et mal définis, même s'ils sont animés par un esprit de simplification. C'est par exemple le cas de l'ordonnance prévue en matière sportive.

Nous attendons des modifications à ce texte pour pouvoir l'adopter, mais nous soutenons la position du rapporteur.

M. Jean-Pierre Michel . - Le rapport présenté par notre rapporteur nous permettra de voter ce texte. Dans le cas contraire, il aurait fallu suivre la position de Jean-Jacques Hyest.

Depuis 1958, la loi est un domaine résiduel, que le Gouvernement réduit encore avec les ordonnances. Entre 2004 et 2011, 304 ordonnances ont été publiées sur le fondement de l'article 38 de la Constitution, c'est-à-dire le double de la période 1984-2003. Cette évolution est inquiétante, pour reprendre l'expression du regretté Guy Carcassonne. Celui-ci a d'ailleurs eu des propos plus pertinents, en la matière, que ceux tenus par le président du Conseil constitutionnel devant le Président de la République... Les ordonnances sont souvent des textes gravement défectueux, avec de nombreuses malfaçons législatives, et si le Parlement en avait été saisi, il se serait trouvé un parlementaire pour le remarquer et y remédier, ce qui aurait évité des contentieux et des modifications ultérieures. Cette législation de chefs de bureau n'est pas satisfaisante.

Le rapporteur a bien fait de proposer de supprimer l'article 3. J'espère que l'Assemblée nationale nous suivra. Dans le cas contraire, le Sénat ne pourra pas voter le texte !

M. Jean-Pierre Sueur , président . - Très bien !

Mme Catherine Tasca . - Je souscris à tout ce qui a été dit et je salue la clarté des propos du rapporteur.

S'agissant des ordonnances, ce qui me choque, c'est d'y avoir recours pour des matières qui appellent, à l'évidence, un débat parlementaire ! En revanche, le caractère hétéroclite de ce texte ne me gêne pas, car certains sujets attendent une réforme et ce texte permet de le faire.

M. Yves Détraigne . - C'est le Parlement qui vote la loi. La Constitution de la V ^ème République est bien faite, elle permet de recourir aux ordonnances. Cependant, sur les sujets importants, il faut être très prudent. La tentation naturelle du Gouvernement est de passer par ordonnance. On nous dit qu'il s'agit de mesures techniques et que nous ne devons pas perdre du temps à les discuter...

Ce projet de loi va au-delà des mesures techniques. Je me réjouis de la position présentée par le président et le rapporteur, mais nous gardons une grande circonscription.

M. Thani Mohamed Soilihi , rapporteur . - Sans vouloir prolonger le débat sur le texte, je voudrais indiquer à M. Hyest que je partage sa nostalgie des termes juridiques de notre droit. J'indique à Mme Cukierman que j'ai pris en compte dans mes amendements les réserves de l'association des maires de France.

EXAMEN DES AMENDEMENTS

Article 1 ^er

M. Thani Mohamed Soilihi , rapporteur . - Dans le cadre du dispositif d'administration légale sous contrôle judiciaire, l'autorisation du juge est actuellement nécessaire pour les actes de dispositions concernant le patrimoine de l'enfant.

Le Gouvernement entend supprimer par voie d'ordonnance ce contrôle systématique du juge.

Or, si ce contrôle est parfois vécu comme une intrusion par les familles, et si le juge n'a pas toujours connaissance des familles relevant de ce dispositif, la protection des intérêts de l'enfant justifie son maintien.

Néanmoins, je vous propose par cet amendement l'assouplissement du dispositif, afin d'éviter à l'administrateur légal d'avoir à se soumettre en permanence à des autorisations judiciaires.

L'amendement n° 17 est adopté.

M. Thani Mohamed Soilihi , rapporteur . - Pour une meilleure compréhension, je présenterai simultanément le sous-amendement n° 32 et l'amendement n° 29.

Suite aux échanges constructifs que j'ai eus avec le Gouvernement, celui-ci a renoncé à passer par la voie des ordonnances sur trois points du premier article. Son amendement n° 29 procède donc directement aux modifications nécessaires du code civil.

Je suis favorable à deux points de cet amendement sur les trois proposés.

Il est utile d'ouvrir à tout médecin, sauf ceux exerçant dans l'établissement concerné, la possibilité de délivrer l'avis médical qui conditionne les actes de dispositions sur le logement de la personne protégée, en vue de son accueil en établissement spécialisé.

Actuellement, cet avis ne peut être délivré que par les médecins inscrits sur les listes tenues par les parquets, très peu nombreux, ce qui crée de réelles difficultés pour les familles qui doivent se procurer cet avis.

La simplification des modalités d'arrêt du budget de la mesure de tutelle est, elle aussi, pertinente.

En revanche, il ne me semble pas opportun de prévoir la possibilité pour le juge de prononcer des mesures initiales de protection judiciaire des majeurs pour une durée supérieure à cinq ans en l'absence manifeste d'amélioration prévisible de l'état de la personne à protéger.

Je vous propose de maintenir le dispositif protecteur mis en place par la loi de mars 2007, qui implique un contrôle systématique de la mesure au bout de cinq ans, pour vérifier qu'elle est bien ajustée à la situation de la personne protégée.

Le sous-amendement n° 32 et l'amendement n° 29 ainsi modifié sont adoptés.

En conséquence, l'amendement n° 18 tombe.

M. Thani Mohamed Soilihi , rapporteur . - L'amendement vise à supprimer l'habilitation à prendre par ordonnance des dispositions renforçant le rôle des proches en matière de contrôle des comptes de gestion des mesures de protection. La portée exacte de cette disposition me semble en effet trop imprécise.

L'amendement n° 19 est adopté.

Article 2

M. Thani Mohamed Soilihi , rapporteur . - Par l'amendement n° 30, le Gouvernement entend renoncer à demander une habilitation et propose directement le dispositif qu'il envisageait pour permettre aux personnes sourdes ou muettes de passer un testament par acte public devant notaire.

La formalité de la dictée et de la lecture leur interdit, jusqu'à présent, de le faire, ce que le Défenseur des droits a dénoncé comme une discrimination injustifiée.

Pour autant, il faut garantir la fidélité du testament rédigée aux volontés de son auteur, ce qui implique que le notaire et le testateur puissent chacun avoir la certitude que l'autre les a bien compris.

Le Gouvernement propose un système adapté lorsque la personne sourde ou muette sait lire et écrire.

Le sous-amendement que je propose vise à remédier à la situation des personnes sourdes ou muettes illettrées: la dictée et la lecture pourraient s'accomplir par le truchement de deux interprètes en langue des signes, choisis l'un par le notaire, l'autre par le testateur, pour garantir leur indépendance, chargés de traduire le propos de celui auquel ils seraient attachés, et, surtout, de vérifier que la traduction faite par l'autre est fidèle. C'est le système que l'on applique parfois lors des sommets diplomatiques.

M. Jean-Pierre Sueur , président . - Je veux souligner la pugnacité du rapporteur qui a convaincu le Gouvernement de ne pas passer par une ordonnance, d'autant plus que cela fait longtemps que nous attendons qu'un texte règle ce problème de la conclusion d'un testament authentique pour les personnes sourdes ou muettes illettrées.

M. Jean-Jacques Hyest . - Effectivement, cela fait très longtemps !

Le sous-amendement n° 33 et l'amendement n° 30 ainsi modifié sont adoptés.

M. Thani Mohamed Soilihi , rapporteur . - L'amendement n° 8 vise à supprimer l'habilitation relative au changement de régime matrimonial. Le Gouvernement souhaite en effet supprimer l'obligation d'en obtenir l'homologation par le juge en présence d'enfants mineurs, qui est pourtant une mesure de protection de ceux-ci.

M. Jean-Pierre Sueur , président . - Ainsi, il n'y aura pas d'ordonnance, ce qui est préférable.

M. Jean-Jacques Hyest . - Trop d'ordonnances sont motivées par le fait de réduire la tâche des juges ! Il faut veiller à conserver les protections requises, même si l'on peut concevoir, sur d'autres sujets, des améliorations.

L'amendement n° 8 est adopté.

M. Thani Mohamed Soilihi , rapporteur . - L'amendement n° 9 rectifié précise l'habilitation relative à la procédure de divorce.

L'amendement n° 9 rectifié est adopté.

M. Thani Mohamed Soilihi , rapporteur . - Je vous propose de supprimer l'habilitation relative aux modes simplifiés de preuve de la qualité d'héritier.

L'amendement n° 10 est adopté.

Article 3

M. Thani Mohamed Soilihi , rapporteur . - Je vous propose également de supprimer l'habilitation à réformer par ordonnance le droit des contrats et obligations.

L'amendement n° 11 est adopté.

Article 4

M. Thani Mohamed Soilihi , rapporteur . - Je vous propose de supprimer l'habilitation à prendre par ordonnances des dispositions relatives à la preuve de la possession.

L'amendement n° 20 est adopté.

Article 6

M. Thani Mohamed Soilihi , rapporteur . - L'amendement n° 21 opère une clarification rédactionnelle.

L'amendement n° 21 est adopté.

Article 8

M. Thani Mohamed Soilihi , rapporteur . - Initialement, le Gouvernement demandait une habilitation pour autoriser la communication électronique en matière pénale.

Celle-ci fonctionne déjà pour les avocats, et le Gouvernement souhaitait en étendre le champ aux autres professionnels de justice et experts, ainsi qu'aux personnes incriminées.

Une telle modernisation est pertinente, dans son esprit et pour les économies qu'elle permettra de réaliser, mais elle peut aussi se révéler délétère si elle ne garantit pas suffisamment les droits des intéressés. En effet, certaines notifications ou convocations font courir des délais de recours. Or, si, en dépit de l'envoi, la personne concernée ne reçoit pas la notification ou n'en est pas avertie, elle perd toute chance de faire valoir ses droits. Inversement si l'institution judiciaire ne peut prouver l'envoi et la bonne réception, la procédure risque de tomber.

J'ai insisté auprès du Gouvernement pour qu'il précise son dispositif et les garanties associées. J'avais donc déposé, à titre conservatoire, cet amendement, qui aurait exclu du champ de l'habilitation les personnes impliquées dans une procédure pénale et ajouté, au titre des garanties, celle de bonne réception par la personne destinataire.

Finalement le Gouvernement a été en mesure de présenter directement son dispositif, qui semble présenter toutes les garanties requises: acceptation expresse de recourir à la communication électronique, avec choix du mode de communication retenu; preuve écrite de l'envoi, preuve de sa date et de sa réception, exclusion des significations par voie d'huissier.

Je vous proposerai donc d'adopter cet amendement, sous réserve d'une rectification formelle et d'une précision : dans le cas où la communication électronique se substitue à une lettre recommandée avec avis de réception, les envois devront permettre d'établir que le destinataire est bien celui qui les a reçus et la date de cette réception.

Il arrive en effet qu'une personne utilise une adresse électronique familiale : on ne saura pas si celui qui a lu le mail est celui auquel il était adressé.

Je vous propose donc d'adopter l'amendement du Gouvernement à l'article 8 ainsi modifié, ce qui ferait tomber mon amendement n° 12.

L'amendement n° 31 rectifié par la commission est adopté.

En conséquence, l'amendement n° 12 tombe.

Article 9

M. Thani Mohamed Soilihi , rapporteur . - L'amendement n° 22 a pour objet de maintenir l'avis conforme du conseil municipal sur les délibérations des CCAS relatives aux emprunts.

Mme Cécile Cukierman . - Je pense en effet qu'il n'est pas souhaitable que le Président du CCAS puisse contracter un emprunt bancaire. Il semble opportun de rétablir l'exigence de conformité de l'avis du conseil municipal.

L'amendement n° 22 est adopté.

M. Jean-Pierre Sueur , président . - Le ministère de l'intérieur souhaite une diminution de tous les contrôles sur les opérations qui ont lieu après un décès, au motif que ces opérations mobilisent de nombreux policiers. Nous avons beaucoup travaillé avec Jean-René Lecerf sur cette question, ce qui a permis d'aboutir au passage de six contrôles pour une seule cérémonie d'obsèques à un seulement. L'amendement n° 27 propose de maintenir ce seul contrôle en cas de transfert du corps d'une commune à une autre ou en cas de crémation. En revanche, la surveillance des exhumations à la demande des familles serait être supprimée.

L'amendement n° 27 est adopté.

M. Jean-Pierre Sueur , président . - L'amendement n° 28 est un amendement de précision qui doit permettre que la loi de 2008 soit interprétée conformément à l'esprit dans lequel nous l'avons votée : les opérateurs funéraires doivent déposer en mairie les devis-types des prestations qu'ils proposent. Or, certains opérateurs tirent parti de la formulation de la loi pour l'interpréter comme une simple faculté et non comme une obligation.

L'amendement n° 28 est adopté.

L'amendement n° 23, rédactionnel, est adopté.

M. Thani Mohamed Soilihi , rapporteur . - L'amendement n° 24 rectifié précise l'habilitation demandée par le Gouvernement concernant le certificat de capacité professionnelle de conducteur de taxi.

L'amendement n° 24 rect. est adopté.

L'amendement n° 25, rédactionnel, est adopté.

M. Thani Mohamed Soilihi , rapporteur . - L'amendement n° 26 supprime une précision inutile relative à l'application à Mayotte.

L'amendement n° 26 est adopté.

Article 11

M. Thani Mohamed Soilihi , rapporteur . - L'amendement n° 16 rectifié concerne la règlementation du démarchage en matière juridique.

M. Jean-Jacques Hyest . - Le projet de loi relatif à la consommation était un fourre-tout abominable ! La commission des lois ne l'a d'ailleurs pas examiné. Il faut donc maintenant corriger cette loi. Personnellement, j'ai toujours été contre le démarchage, y compris par écrit.

L'amendement n° 16 est adopté.

Article additionnel après l'article 23

Mme Hélène Lipietz . - L'amendement n° 4 vise à revenir sur la dernière position du Conseil d'État qui a récemment considéré que lorsque l'on se trompe de tribunal, ce qui peut arriver souvent compte tenu de la complexité des voies de recours, le délai de recours continue à courir, même s'il n'a pas été mentionné par la décision.

M. Thani Mohamed Soilihi , rapporteur . - Le revirement est récent. Il semble donc très prématuré de le remettre en cause sans avoir pu faire une analyse plus fine de sa portée.

M. Jean-Pierre Sueur , président . - Maintenez-vous votre amendement ?

Mme Hélène Lipietz . - La doctrine ayant déjà commencé à s'exprimer et à commenter cette décision, je le maintiens. La situation revient souvent lorsque l'administration n'a pas donné toutes les informations et que le requérant se trompe de juridiction.

M. Jean-Jacques Hyest . - Il peut également y avoir des stratégies inverses !

M. Alain Richard . - Je ne suis pas certain que la décision ait la portée que vous lui donnez.

Mme Hélène Lipietz . - Je le retire et je le redéposerai ultérieurement.

L'amendement n° 4 est retiré.

Article 14

M. Thani Mohamed Soilihi , rapporteur . - L'amendement n° 13 supprime une demande d'habilitation trop imprécise.

L'amendement n° 13 est adopté.

Article additionnel après l'article 14

M. Thani Mohamed Soilihi , rapporteur . - Les amendements n ^os 2 et 3 de M. Godefroy proposent des simplifications intéressantes des déclarations de décès. Je vous propose cependant de ne pas les intégrer directement dans le texte de la commission pour permettre à leur auteur de les présenter en séance. Je proposerai à ce moment un avis de sagesse, voire un avis favorable.

Les amendements n ^os 2 et 3 ne sont pas adoptés.

Mme Hélène Lipietz . - Mes amendements n ^os 5, 6 et 7 proposent la transposition en droit français de la directive du 22 mai 2012 relative au droit à l'information dans le cadre des procédures pénales, qui concerne la consultation du dossier dès le début de la garde à vue. Cette transposition doit avoir lieu avant le mois de juin 2014.

M. Thani Mohamed Soilihi , rapporteur . - Notre commission devrait être prochainement saisie d'un projet de loi en ce sens, les amendements sont donc prématurés.

Les amendements n ^os 5, 6 et 7 ne sont pas adoptés.

Article 15

M. Thani Mohamed Soilihi , rapporteur . - Je propose de rectifier mon amendement n° 14 pour réécrire l'article 15 : « Le II de l'article 2 et l'article 8 sont applicables en Polynésie française et à Wallis-et-Futuna. L'article 8 est aussi applicable en Nouvelle-Calédonie. »

L'amendement n° 14 rectifié est adopté.

Article 16

M. Thani Mohamed Soilihi , rapporteur . - L'amendement n° 15 rectifié est une coordination.

L'amendement n° 15 rect. est adopté.

L'ensemble du projet de loi est adopté dans la rédaction résultant des travaux de la commission.

Le sort des amendements examinés par la commission est retracé dans le tableau suivant :

Auteur	N°	Objet	Sort de l'amendement
Article 1 ^er Habilitation du Gouvernement à modifier, par ordonnance, des règles relatives à l'administration légale et à la protection juridique des majeurs
M. MOHAMED SOILIHI, rapporteur	17	Précision de l'habilitation relative au régime d'administration légale sous contrôle judiciaire	Adopté
Le Gouvernement	29	Modifications des dispositions relatives aux majeurs protégés	Adopté
M. MOHAMED SOILIHI, rapporteur	32 (sous-amdt)	Suppression de la possibilité pour le juge des tutelles de prononcer une mesure initiale de protection pour une durée supérieure à 5 ans	Adopté
M. MOHAMED SOILIHI, rapporteur	18	Suppression de l'habilitation tendant à permettre au juge des tutelles de prononcer une mesure initiale de protection pour une durée supérieure à 5 ans	Tombe
M. MOHAMED SOILIHI, rapporteur	19	Suppression de l'habilitation à prendre par ordonnance des dispositions relatives au contrôle des comptes de gestion des mesures de protection	Adopté
Article 2 Habilitation du Gouvernement à prendre, par ordonnance, des mesures relevant du droit des successions et du droit des régimes matrimoniaux
Le Gouvernement	30	Possibilité pour les personnes sourdes ou muettes de conclure un testament authentique	Adopté
M. MOHAMED SOILIHI, rapporteur	33 (sous-amdt)	Testament authentique par voie d'interprète pour les personnes sourdes ou muettes	Adopté
M. MOHAMED SOILIHI, rapporteur	8	Suppression de l'habilitation relative au changement de régime matrimonial	Adopté
M. MOHAMED SOILIHI, rapporteur	9	Précision de l'habilitation relative à la procédure de divorce	Adopté
M. MOHAMED SOILIHI, rapporteur	10	Suppression de l'habilitation relative aux modes simplifiés de preuve de la qualité d'héritier	Adopté
Article 3 Habilitation du Gouvernement à procéder, par ordonnance, à une réforme complète des dispositions du code civil relative au droit des contrats et des obligations
M. MOHAMED SOILIHI, rapporteur	11	Suppression de l'habilitation à réformer par ordonnance le droit des contrats et des obligations	Adopté
Article 4 Abrogation des actions possessoires et habilitation en vue de préciser les règles de preuve de la possession et d'aménager les règles de prescription applicables au droit de propriété
M. MOHAMED SOILIHI, rapporteur	20	Suppression de l'habilitation à prendre par ordonnance des dispositions relatives à la preuve de la possession	Adopté
Article 6 Suppression de la terminologie de « folle enchère » et « fol enchérisseur »
M. MOHAMED SOILIHI, rapporteur	21	Clarification rédactionnelle	Adopté
Article 8 Habilitation du Gouvernement à prendre, par ordonnance, les mesures nécessaire pour autoriser la communication par voie électronique en matière pénale
Le Gouvernement	31	Garanties relatives à la communication électronique en matière pénale	Adopté avec modification
M. MOHAMED SOILIHI, rapporteur	12	Précision de l'habilitation en matière de communication électronique au cours d'une procédure pénale	Tombe
Article 9 Diverses dispositions et habilitations du Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures nécessaires en matière d'administration territoriale
M. MOHAMED SOILIHI, rapporteur	22	Maintien de l'avis conforme du conseil municipal sur les délibérations des centres communaux d'action sociale relatives aux emprunts	Adopté
M. SUEUR	27	Maintien de la surveillance de certaines opérations funéraires	Adopté
M. SUEUR	28	Obligation de dépôt en mairie des devis-types de prestations funéraires	Adopté
M. MOHAMED SOILIHI, rapporteur	23	Clarification rédactionnelle	Adopté
M. MOHAMED SOILIHI, rapporteur	24 rect.	Précision de l'habilitation	Adopté
M. MOHAMED SOILIHI, rapporteur	25	Précision rédactionnelle et correction d'une erreur de référence	Adopté
M. MOHAMED SOILIHI, rapporteur	26	Suppression d'une précision inutile	Adopté
Article 11 Suppression de la commission consultative compétente pour autoriser les professions non réglementées à donner des consultations juridiques ou rédiger des actes sous seing privée - Encadrement du démarchage pour les avocats
Auteur	N°	Objet	Sort de l'amendement
M. MOHAMED SOILIHI, rapporteur	16 rect.	Réglementation du démarchage en matière juridique	Adopté
Article additionnel après l'article 13
Mme LIPIETZ	4	Possibilité de recours conservés contre une décision en l'absence d'indication des voies et délais de recours dans la notification de celle-ci	Rejeté
Article 14 Habilitation du Gouvernement à substituer des régimes déclaratifs à certains régimes d'autorisation administratives applicables aux entreprises, à supprimer ou à simplifier les uns ou les autres, par voie d'ordonnance
M. MOHAMED SOILIHI, rapporteur	13	Suppression de l'habilitation	Adopté
Article additionnel après l'article 14
M. GODEFROY	2	Simplification des déclarations de décès	Rejeté
M. GODEFROY	3	Simplification des déclarations de décès en établissement pénitentiaire	Rejeté
Mme LIPIETZ	5	Accès au dossier pour l'avocat	Rejeté
Mme LIPIETZ	6	Même objet	Rejeté
Mme LIPIETZ	7	Même objet	Rejeté
Article 15 Habilitation du Gouvernement à rendre applicable ou à adapter outre-mer, par voie d'ordonnance, les ordonnances qu'il aurait prises
M. MOHAMED SOILIHI, rapporteur	14	Suppression de l'habilitation	Adopté avec modification
Article 16 Délais d'adoption des ordonnances et des projets de loi de ratification associés
M. MOHAMED SOILIHI, rapporteur	15	Coordination	Adopté

LISTE DES PERSONNES ENTENDUES

Secrétariat général du Gouvernement (SGG)

Mme Célia Vérot, directrice adjointe au secrétariat général du Gouvernement, chargée de la simplification

Ministère de la justice

Mme Stéphanie Kretowicz , conseillère droit de la famille, aide aux victimes et droit de l'environnement

Mme Sandra Reviriego , attachée parlementaire

Direction des affaires civiles et du Sceau :

Mme Carole Champalaune , directrice

M. François Ancel , sous-directeur du droit civil

Mme Caroline Azar , chef du bureau de la famille

M. Guillaume Meunier , chef du bureau des obligations

Direction des services judiciaires :

Mme Francine Albert , chef du bureau des frais de justice et de l'optimisation de la dépense

M. Cyril Ozoux , chef du bureau des schémas d'organisation, des méthodes et des études

Ministère de l'intérieur

Mme Hélène Cazaux-Charles , conseillère juridique au cabinet du ministre

M. Philippe Blanchot , attaché parlementaire

M. Joël Fily , préfet en charge des missions de simplification

M. Ludovic Guillaume , sous-directeur de l'action interministérielle à la délégation à la sécurité et à la circulation routière

M. Emmanuel Cayron , adjoint du sous-directeur des libertés publiques

M. Bruno Triquenaux , administrateur civil à la direction générale des collectivités territoriales

M. Mathieu Duhamel , chef du bureau des services publics locaux

M. Frédéric Antiphon , adjoint de la directrice de la modernisation et de l'action publique

M. Laurent Petiau , chargé de mission au bureau de l'organisation et des missions de l'administration

Tribunal des conflits

M. Jacques Arrighi de Casanova , vice-président

Conseil national des barreaux

M. Francis Poirier , président de la commission Règles et usages

Mme Céline Cadars-Beaufour , vice-présidente de la commission Texte

M. Jérôme Hercé , ancien bâtonnier de l'ordre des avocats du barreau de Rouen, membre de la commission Texte

M. Gilles Pillet , maître de conférences

M. Stéphane Bortoluzzi , délégué général et directeur du pôle Vie de la profession

Mme Laurence Dupont , adjointe du directeur du pôle Vie de la profession

Conférence des bâtonniers

M. Pierre Chatel , ancien bâtonnier de Montpellier et vice-président de la Conférence des Bâtonniers

Conseil supérieur du notariat

Me Jean-Marie Ohnet, notaire, président de l'institut d'études juridiques

M. Maxime Julienne, juriste consultant

Chambre nationale des huissiers de justice

Monsieur Patrick Safar , vice-président

Monsieur Gabriel Mecarelli , directeur des affaires juridiques

Monsieur Thibaut Astier , conseiller

Association nationale des juges d'instance

Mme Émilie Pecqueur , juge d'instance à Arras

FO-magistrats

M. Emmanuel Poinas , secrétaire général, vice-président du tribunal de grande instance de Marseille

Mme Béatrice Brugière , secrétaire générale adjointe

Syndicat de la magistrature

M. Xavier Gadrat , secrétaire national

Mme Sophie Combes , secrétaire nationale pour le bureau

Union Syndicale des Magistrats

Marie-Jane Ody , secrétaire nationale

Mme Céline Parisot , secrétaire nationale

Union nationale des associations familiales

M. Ange Finistrosa , secrétaire général de la fédération nationale des associations tutélaires (FNAT)

M. Hadeel Chamson , chef du service juridique documentation et information de la FNAT

Mme Fabienne Quiriau , directrice générale de la convention nationale des associations de protection de l'enfant (CNAPE)

Mme Laurence Rambour , conseillère technique de la CNAPE

M. Sébastien Breton , responsable de la protection juridique de l'union nationale des associations de parents d'enfants inadaptés (UNAPEI)

Mme Agnès Brousse-Proust , responsable du service évaluation et développement des activités à l'union nationale des associations familiales (UNAF)

Professeurs de droit

M. Laurent Aynes , professeur de droit à l'université Panthéon-Sorbonne (Paris 1)

M. Jean-Sébastien Borghetti , professeur de droit à l'université Panthéon-Assas (Paris 2)

M. Denis Mazeaud , professeur de droit privé à l'université Panthéon-Assas (Paris 2)

M. Nicolas Molfessis , professeur de droit à l'université Panthéon-Assas (Paris 2)

M. François Terré , professeur de droit émérite à l'université Panthéon-Assas (Paris 2), président de l'académie des sciences morales et politiques

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* ¹ Le troisième pour votre commission des lois.

* ² Rapport n° 201 (2013-2014) de M. Thani Mohamed Soilihi, fait au nom de la commission des lois, déposé le 4 décembre 2013, p. 10-11 (www.senat.fr/rap/l13-201/l13-201.html).

* ³ Jusqu'à cette révision constitutionnelle, le Conseil constitutionnel admettait qu'une ordonnance pouvait être ratifiée, de manière implicite, par une loi, qui sans viser expressément cette ratification l'impliquait, par exemple en mentionnant l'ordonnance ou en la modifiant (CC, n° 86-224 DC, 23 janvier 1987, Rec. p. 8). Une telle ratification implicite, en l'absence de ratification expresse permettait de donner rang législatif à l'ordonnance qui n'a, jusqu'à la ratification, qu'une valeur réglementaire (CC, n° 72-73 L, 29 février 1972, Rec. p. 31).

* ⁴ Étude disponible à l'adresse suivante :

http://www.senat.fr/fileadmin/Fichiers/Images/seance/etude_ordonnances.pdf

* ⁵ Pour les ordonnances de l'article 38. Si l'on ajoutait les ordonnances prises en application de l'article 74-1 de la Constitution, le chiffre s'élèverait à 40 %. Toutefois ces dernières se distinguent des premières par leur objet (exclusivement l'adaptation ou l'application outre-mer d'une disposition législative) et par leur procédure, puisqu'elles ne nécessitent pas une habilitation parlementaire, mais qu'en revanche, elles deviennent caduques si elles ne sont pas ratifiées dans les dix-huit mois de leur adoption.

* ⁶ Ainsi, la demande d'habilitation introduite à l'article 73 du projet de loi n° 244 (2013-2014) relatif à la consommation intervient après que habilitations précédentes ont expiré : celle, d'une durée de vingt-quatre mois, prévue à l'article 35 de la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs suivie par celle, identique, d'une durée de douze mois, prévue à l'article 63 de la loi n° 2010-737 du 1 ^er juillet 2010 portant réforme du crédit à la consommation.

* ⁷ CC, n° 86-207 DC, 25 et 26 juin 1986, Rec. p. 61.

* ⁸ CC, n° 2008-573 DC, 8 janvier 2009, Rec. p. 36.

* ⁹ CE, 19 octobre 1962, Canal .

* ¹⁰ Pierre Catala (dir.), Rapport sur l'avant-projet de réforme du droit des obligations (articles 1101 à 1386 du code civil) et du droit de la prescription (articles 2234 à 2281 du code civil) , La documentation française, 2005.

* ¹¹ Trois ouvrages sont parus sous la direction de François Terré : Pour une réforme du droit des contrats , Dalloz, 2008 ; Pour une réforme du droit de la responsabilité civile , Dalloz, 2011 ; Pour une réforme du régime général des obligations , Dalloz, 2013.

* ¹² Cf. supra, les travaux des groupes académiques réunis autour de Pierre Catala d'une part, et François Terré d'autre part.

* ¹³ Ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation.

* ¹⁴ Ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés.

* ¹⁵ Loi n° 64-1230 portant modification des dispositions du code civil relatives à la tutelle et à l'émancipation ; loi n° 65-570 du 13 juillet 1965 portant réforme des régimes matrimoniaux ; Loi n° 68-5 du 3 janvier 1968 portant réforme du droit des incapables majeurs ; loi n° 70-459 du 4 juin 1970 relative à l'autorité parentale ; loi n° 72-3 du 3 janvier 1972 sur la filiation ; loi n° 75-617 du 11 juillet 1975 portant réforme du divorce.

* ¹⁶ Par exemple : loi n° 85-1372 du 23 décembre 1985 relative à l'égalité des époux dans les régimes matrimoniaux et des parents dans la gestion des biens des enfants mineurs ; loi n° 93-22 du 8 janvier 1993 modifiant le code civil relative à l'état civil, à la famille et aux droits de l'enfant et instituant le juge aux affaires familiales ; loi n° 96-604 du 5 juillet 1996 relative à l'adoption ; loi n° 98-170 du 16 mars 1998 relative à la nationalité ; loi n° 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité.

* ¹⁷ Loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l'autorité parentale.

* ¹⁸ Loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce.

* ¹⁹ Loi n° 2001-1135 du 3 décembre 2001 relative aux droits du conjoint survivant et des enfants adultérins et modernisant diverses dispositions de droit successoral ; loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités.

* ²⁰ Loi n° n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs.

* ²¹ Loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile.

* ²² Cf. , sur ce point le rapport n° 5 (2004-2005) de M. Bernard Saugey, fait au nom de la commission des lois, déposé le 7 octobre 2004, p. 70 (www.senat.fr/rap/l04-005/l04-005.html). Constatant que « le principe même d'une réforme de cette importance du code civil par la voie de l'ordonnance [était] inédit, d'autant plus que la force symbolique de la loi en cette matière est patente », le rapporteur justifiait l'amendement de suppression en ces termes : « votre commission des Lois estime indispensable un débat sur l'opportunité de réformer par ordonnance le droit de la famille et le code civil, s'agissant d'une prérogative essentielle du Parlement ».

* ²³ Notre collègue François-Noël Buffet, rapporteur pour avis de la loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l'économie, qui prévoyait cette habilitation, s'était inquiété du « dessaisissement du Parlement  [...] d'autant plus préoccupant qu'il concerne un livre entier du code civil ». Il avait toutefois justifié son adoption par le fait que « l'Assemblée nationale [avait] très justement supprimé des pans entiers de l'habilitation » et fait adopter par le Sénat un amendement le limitant encore (cf. rapport pour avis n° 437 (2004-2005) de M. François-Noël Buffet, fait au nom de la commission des lois, le 29 juin 2005, p. 17 -www.senat.fr/rap/a04-437/a04-4371.pdf).

* ²⁴ À l'article 10 de la loi n° 2007-212 du 20 février 2007, portant diverses dispositions intéressant la Banque de France.

* ²⁵ Évoquant les difficultés que présentait l'ordonnance, M. Jean-Jacques Hyest a regretté que « sur tous ces points, il [ne soit] malheureusement pas donné à la commission des lois, pourtant saisie au fond du projet de loi de ratification, l'occasion de se prononcer aujourd'hui. [...] Au nom de la commission des lois, je pense que ces méthodes doivent cesser » (JO Sénat du 15 février 2007, p. 1502-1503).

* ²⁶ Une première ratification de l'ordonnance, à l'exception d'une disposition relative à la dévolution du nom de famille, avait été adoptée par l'Assemblée nationale et le Sénat lors de l'examen de la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs. L'article y procédant, introduit par l'Assemblée nationale en première lecture sur un amendement du gouvernement, a toutefois été censuré, comme cavalier législatif, par le Conseil constitutionnel (décision n°  2007-552 DC du 1 ^er mars 2007).

* ²⁷ À l'heure actuelle, seuls les médecins inscrits sur les listes tenues par les parquets peuvent délivrer ce certificat.

* ²⁸ Projet de loi ratifiant l'ordonnance n° 2011-1895 du 19 décembre 2011 relative à la partie législative du code des procédures civiles d'exécution, n° 377 (2011-2012), déposé au Sénat le 15 février 2012.

* ²⁹ Le rapport du groupe de travail sur la réforme du Tribunal des conflits, présidé par M. Jean-Louis Gallet, ancien vice-président du Tribunal des conflits, a été remis au ministre de la justice le 10 octobre 201. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante :

http://www.justice.gouv.fr/art_pix/rapp_ref_trib_conflits.pdf

* ³⁰ CJCE, aff. C-119/09, Société fiduciaire nationale d'expertise comptable contre France , 5 avril 2011.

* ³¹ Définition donnée à l'article 2 du décret n° 2008-1484 du 22 décembre 2008.

* ³² Cf. définition donnée à l'article du décret du 22 décembre 2008 précité.

* ³³ Étude d'impact p.20.

* ³⁴ « La réforme des tutelles : ombres et lumières », Michel Bauer, Directeur général de l'UDAF du Finistère, Thierry Fossier, Président de chambre à la Cour d'appel de Douai et Laurence Pecaut-Rivolier, magistrat à la Cour de cassation, présidente de l'ANJI, Dalloz 2006.

* ³⁵ Rapport n° 212 (2006-2007) de M. Henri de Richemont, fait au nom de la commission des lois, sur le projet de loi portant réforme de la protection juridique des majeurs, p. 43 - http://www.senat.fr/rap/l06-212/l06-2121.pdf.

* ³⁶ Ces difficultés ont notamment été relevées par la commission des finances du Sénat, dans son rapport d'information du 31 janvier 2012 sur l'enquête de la Cour des comptes relative à l'évaluation de la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/rap/r11-315/r11-3151.pdf.

* ³⁷ Avis « Justice judiciaire et accès au droit », présenté par Mme Catherine Tasca, au nom de la commission des lois du Sénat, sur le projet de loi de finances pour 2014. Cet avis est consultable à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/rap/a13-162-13/a13-162-131.pdf.

* ³⁸ Bilan effectué par le pôle d'évaluation de la justice civile de la direction des affaires civiles et du sceau, cité p. 26 de l'étude d'impact annexée au projet de loi : « Deux ans d'application de la loi du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs devant le juge des tutelles 2009-2010 ».

* ³⁹ Étude d'impact annexée au projet de loi p. 32.

* ⁴⁰ Art. 969 du code civil.

* ⁴¹ Art. 970 du même code.

* ⁴² La formule désigne celui fixe ses volontés dans le testament.

* ⁴³ Art. 971 à 975 du même code.

* ⁴⁴ Art. 976 du même code.

* ⁴⁵ Une quatrième forme de testament est aussi valable en droit français : le testament international, créé par la convention de Washington du 26 octobre 1973. Il s'apparente à un testament mystique.

* ⁴⁶ L'article 978 exclut expressément qu'une personne qui ne sait ou ne peut lire fasse un testament mystique.

* ⁴⁷ Civ. 1 ^ère , 7 juill. 1965, Bull civ . I, n°463.

* ⁴⁸ Loi n° 2011-525 du 17 mai 2011, de simplification et d'amélioration de la qualité du droit. L'amendement en question a été discuté lors de la première séance de la première lecture au Sénat, le 13 décembre 2010.

* ⁴⁹ Art. 23-1 du code de procédure civile, art. 63-1, 102 et 121 du code de procédure pénale.

* ⁵⁰ La pratique de ce double interprétariat est d'ailleurs fréquente lors des sommets diplomatiques, afin de garantir la fiabilité des traductions.

* ⁵¹ À l'article 975 du code civil.

* ⁵² L'article 1527 permet toutefois aux enfants d'un premier lit d'exercer une action dite « en retranchement », pour recevoir la part correspondant à leur réserve héréditaire.

* ⁵³ Loi n° 2006-728 du 23 juin 2006, portant réforme des successions et des libéralités.

* ⁵⁴ L'hypothèse vise le cas où un tiers a fait une donation aux époux, inscrite dans le contrat de mariage.

* ⁵⁵ L'étude d'impact jointe au projet de loi indique que sur 1 698 demandes d'homologation en 2012, 1 601 ont fait l'objet d'un jugement : seules 28 ont été rejetées (soit 1,7 %) et 47 ont fait l'objet d'une acceptation partielle (soi 2,9 %). Les chiffres confondent homologations obligatoires et homologations sur opposition.

* ⁵⁶ Art. 454 du code civil.

* ⁵⁷ Art. 455 du code civil.

* ⁵⁸ Loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce.

* ⁵⁹ Art. 257-2 du code civil.

* ⁶⁰ 10° de l'article 255 du même code.

* ⁶¹ Art. 267 du même code.

* ⁶² Loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures.

* ⁶³ Circulaire CI/10/10 de présentation de l'article 14 de la loi du 12 mai 2009 et du décret d'application 2009-1591 du 17 décembre 2009.

* ⁶⁴ Civ. 1 ^ère , arrêt n° 12-17.394 du 7 novembre 2012, publié au Bulletin ainsi qu'au rapport annuel. Cet arrêt de principe est venu après un premier arrêt en ce sens, du 12 avril 2012.

* ⁶⁵ Civ. 1 ^ère , arrêt n° 12-18.512 du 11 septembre 2013, publié au Bulletin.

* ⁶⁶ Virginie Larribau-Terneyre, « La fronde à la circulaire confirmée concernant les pouvoirs liquidatifs du JAF », Droit de la famille , n° 12, décembre 2102, comm. 179.

* ⁶⁷ Jacques Combret, Nathalie Baillon-Wirtz, « Liquidation et partage après divorce : une réforme urgente s'impose », Droit de la famille , n° 4, avril 2013, étude 6.

* ⁶⁸ L'article 267 du code civil dispose bien que le juge « ordonne » la liquidation et le partage.

* ⁶⁹ Loi n° 2001-1135 du 3 décembre 2001 relative aux droits du conjoint survivant.

* ⁷⁰ Art. 730-3 du code civil.

* ⁷¹ Art. 730-4 du même code.

* ⁷² Art. 730-5 du même code.

* ⁷³ L'article 730 du code civil prévoit ainsi explicitement « qu'il n'est pas dérogé aux dispositions ni aux usages concernant la délivrance de certificats de propriété et d'hérédité par des autorités judiciaires ou administratives ».

* ⁷⁴ Loi n° 2013-672 du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires.

* ⁷⁵ Ceci constituait la reprise d'une disposition adoptée par le Sénat, à l'initiative de votre commission, lors de l'examen du projet de loi n° 12 (2011-2012) renforçant les droits, la protection et l'information des consommateurs

* ⁷⁶ Cf. exposé général, II.

* ⁷⁷ Les articles 1264 à 1267 du code de procédure civile seraient ensuite abrogés par voie réglementaire.

* ⁷⁸ Cour de cassation, civ., arrêt du 11 janvier 1910.

* ⁷⁹ Cour de cassation, civ., arrêt du 30 octobre 1950.

* ⁸⁰ Cour de cassation, civ. 3 ^e , arrêt du 8 février 1989.

* ⁸¹ Art. 808 et 809 du code de procédure civile pour le tribunal de grande instance, art. 848 et 849 du même code pour le tribunal d'instance et art. 872 et 873 du même code pour le tribunal de commerce.

* ⁸² « Propositions de l'association Henri Capitant pour une réforme du droit des biens » (Litec, Paris, 2009).

* ⁸³ Rapport annuel 2009, p.17. Proposition reprise dans le rapport annuel 2010, p.13, dans le rapport annuel 2011, p.13 et dans le rapport annuel 2012.

* ⁸⁴ Réponse à la question écrite n° 83931, publiée au JOAN Q du 3 mai 2011, p. 4562.

* ⁸⁵ Lors de l'examen de la loi n° 2011-1862 du 13 décembre 2011 relative à la répartition des contentieux et à l'allègement de certaines procédures juridictionnelles, le Gouvernement avait déposé en commission un amendement supprimant l'action possessoire. À l'initiative du sénateur Jacques Mézard, la commission des lois l'avait repoussé, au motif que l'action possessoire gardait tout son intérêt dans certaines situations, par exemple, lorsqu'il existe des contestations sérieuses, comme il y en a dans certaines affaires de voisinage.

* ⁸⁶ Étude d'impact jointe au présent projet de loi, p.85.

* ⁸⁷ Cette proposition est inspirée des réflexions du groupe de travail sur la réforme du droit des biens, présidé par le professeur Périnet-Marquet, sous l'égide de l'association Henri Capitant (précité).

* ⁸⁸ Dix ans si le possesseur est de bonne foi et bénéficie d'un juste titre, c'est-à-dire un acte qui, considéré en soi, serait de nature à transférer la propriété à celui qui s'en prévaut.

* ⁸⁹ Le GIRTEC a été créé par la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités.

* ⁹⁰ Éléments tirés du rapport d'octobre 2013, du groupe de travail sur les conséquences de la décision du Conseil constitutionnel en matière de droits de succession en Corse. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante :

http://www.impots.gouv.fr/portal/deploiement/p1/fichedescriptive_6833/fichedescriptive_6833.pdf

* ⁹¹ Réponse à la question écrite n° 20428, JO Assemblée nationale du 18 juin 2013.

* ⁹² Par exemple : Cour de cassation, civ. 3e, arrêt du 30 juin 1999 : Bull. civ. 1999, III, n° 159.

* ⁹³ Réponse à la question écrite précitée.

* ⁹⁴ Cour de cassation, civ. 1 ^ère , 7 octobre 1964 : JCP 1964. II. 13944, note Bulté.

* ⁹⁵ Ordonnance n° 2006-461 du 21 avril 2006 réformant la saisie immobilière et décret n° 2006-936 du 27 juillet 2006 relatif aux procédures de saisie immobilière et de distribution du prix d'un immeuble)

* ⁹⁶ L'inobservation des formalités prescrites pour les mandats de comparution, d'amener, de dépôt, d'arrêt et de recherche, la violation de certaines mesures protectrices de la liberté individuelle, les instances civiles fondées sur des faits constitutifs de certaines atteintes à la liberté individuelle ou à l'inviolabilité du domicile

* ⁹⁷ Le rapport du groupe de travail sur la réforme du Tribunal des conflits, présidé par M. Jean-Louis Gallet, ancien vice-président du Tribunal des conflits, a été remis au ministre de la justice le 10 octobre 201. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante :

http://www.justice.gouv.fr/art_pix/rapp_ref_trib_conflits.pdf

* ⁹⁸ Précité.

* ⁹⁹ Par exemple, pour une convocation à une audition de confrontation devant le juge d'instruction pour une partie (art. 114 du code de procédure pénale), la notification d'une ordonnance pénale (art. 495-3 du même code).

* ¹⁰⁰ Par exemple, devant le juge d'instruction, l'avis à une partie civile (art. 59-1 du même code) ou, devant le juge des enfants, l'ordonnance de dessaisissement au profit du juge qui connaît habituellement du mineur, si l'intéressé ne soit pas détenu (la notification intervient sinon par le greffe de l'établissement pénitentiaire (art. D49-48 du même code).

* ¹⁰¹ Par exemple, devant le juge d'instruction, l'avis à partie civile sur l'avancement de la procédure, qui intervient tous les six mois (art. 90-1 du même code).

* ¹⁰² Par exemple, devant le juge d'instruction, la convocation à l'audience de première comparution (art. 80-2 du même code). Cette modalité est alternative à l'envoi d'une lettre recommandée.

* ¹⁰³ Par exemple, la convocation devant le juge d'instruction d'un avocat pour une confrontation (art. 114 du même code).

* ¹⁰⁴ Par exemple, en matière d'application des peines, la notification au condamné de la décision rendue par le juge, sauf s'il s'agit d'un refus de faire droit à sa demande, auquel cas il faut passer par lettre recommandée (art. D. 49-18 du même code).

* ¹⁰⁵ Par exemple en matière de notification d'ordonnance pénale, par le procureur de la République ou son délégué (art. 495-3 du même code).

* ¹⁰⁶ Par exemple, devant le juge des enfants, la notification des décisions aux titulaires de l'autorité parentale (art. D 49-51 du même code).

* ¹⁰⁷ En vertu de l'article L. 911-4 du code de l'éducation, la responsabilité de l'État se substitue à celle des membres de l'enseignement dans tous les cas où la responsabilité de ceux-ci est engagée pour fautes, imprudences ou négligences à la suite ou à l'occasion d'un dommage causé, soit par les élèves qui leur sont confiés à raison de leurs fonctions, soit à ces élèves dans les mêmes conditions.

* ¹⁰⁸ Loi n° 82-213 du 2 mars 1982 relative aux droits et libertés des communes, des départements et des régions.

* ¹⁰⁹ Art. L. 1424-24-1 et s., art. R. 1424-1 et s. de ce code.

* ¹¹⁰ La loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit a en effet supprimée la surveillance des exhumations réalisées à la demande des communes.

* ¹¹¹ Loi n° 2008-1350 du 19 décembre 2008 relative à la législation funéraire.

* ¹¹² Rapport n° 386 (2005-2006) de M. Jean-René Lecerf, fait au nom de la commission des lois, déposé le 13 juin 2006, p. 34 (http://www.senat.fr/rap/l05-386/l05-386.html). Cette analyse avait été partagée par le Gouvernement, puisque lors de l'examen de la loi à l'Assemblée nationale, M. Philippe Gosselin, rapporteur, qui avait proposé de supprimer la surveillance en cas de translation de corps, et M. Jean-Jacques Urvoas, qui avait proposé de supprimer toute obligation de surveillance avaient retiré, à la demande du Gouvernement, les amendements qu'ils avaient déposés en ce sens.

* ¹¹³ CE, Ass., 17 juin 1932, Ville de Castelnaudary .

* ¹¹⁴ Circ. NOR : IOCB0915243 C du 14 décembre 2009.

* ¹¹⁵ Circ. NOR : IOCB1028339 C du 20 décembre 2010.

* ¹¹⁶ JO Sénat , 6 février 2012, p. 804.

* ¹¹⁷ Circ. NOR : INTB1305516C du 15 mars 2013.

* ¹¹⁸ Rapport général n° 148 (2012-2013), tome 3, annexe 27 Sécurité (sécurité et éducation routières), fait au nom de la commission des finances de M. Vincent Delahaye. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/rap/l12-148-327-2/l12-148-327-2.html

* ¹¹⁹ L'article 13 de la loi du 26 janvier 1984 précitée précise que le conseil d'administration des centres de gestion de la fonction publique territoriale (CGFPT) est composé de représentants élus des collectivités territoriales et des établissements publics affiliés au centre. La représentation de chacune des collectivités et de l'ensemble des établissements publics affiliés est proportionnelle aux effectifs de personnels territoriaux employés

* ¹²⁰ Ordonnance n° 2010-638 du 10 juin 2010 portant suppression du régime des conservateurs des hypothèques.

* ¹²¹ Ces registres sont destinés à assurer la publicité des actes, conventions et jugements intervenus à l'occasion de la production, de la distribution, de la représentation et de l'exploitation en France des oeuvres cinématographiques et audiovisuelles.

* ¹²² Loi n° 71-1130 préc.

* ¹²³ CJCE, aff. C-119/09, Société fiduciaire nationale d'expertise comptable contre France , 5 avril 2011.

* ¹²⁴ Directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil, du 12 décembre 2006, relative aux services dans le marché intérieur.

* ¹²⁵ Ce programme est destiné à exposer les réformes structurelles que les États membres comptent mettre en oeuvre afin d'atteindre les objectifs du programme « Europe 2020 ».

* ¹²⁶ CE, 13 décembre 2013, n° 361593. Les dispositions illégales sont celles du décret n ° 72-785 du 25 août 1972 relatif au démarchage et à la publicité en matière de consultation et de rédaction d'actes juridiques et du décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005 relatif aux règles de déontologie de la profession d'avocat.

* ¹²⁷ Projet de loi n° 213 (2012-2013) relatif à la consommation. Le texte est actuellement en seconde lecture au Sénat.

* ¹²⁸ L'article 3 du décret n° 2005-790 précité mentionne ainsi, entre autres, la dignité, la conscience, la probité, l'humanité, l'honneur, la délicatesse, la modération ou la courtoisie.

* ¹²⁹ Dans le droit en vigueur, le 1° de l'article 54 exclut que l'agrément éventuellement donné à certaines organismes ou professions non réglementées ne soit utilisé à des fins publicitaires ou de présentation de l'activité concernée. Toutefois, cette mention, conforme avec la prohibition générale du démarchage en matière juridique, ne s'applique pas aux professions réglementées qui exercent le droit à titre accessoire, dans la mesure où celles-ci sont autorisées à pratiquer l'activité juridique en vertu de leur propre réglementation et non d'un agrément.

* ¹³⁰ Loi n° 83-8 du 7 janvier 1983 relative à la répartition de compétences entre les communes, les départements, les régions et l'État.

* ¹³¹ Loi n° 83-663 du 22 juillet 1983 complétant la loi n° 83-8 du 7 janvier 1983 relative à la répartition de compétences entre les communes, les départements, les régions et l'État.

* ¹³² Loi n° 92-1255 du 2 décembre 1992 relative à la mise à disposition des départements des services déconcentrés du ministère de l'équipement et à la prise en charge des dépenses de ces services.