II. LA COMMISSION EUROPÉENNE SOUHAITE RÉVISER CE PAQUET
La Commission européenne a présenté le 16 septembre 2011 quatre projets de textes qui précisent, mettent à jour et étendent le « paquet Monti-Kroes » de 2005. Ces textes peuvent être désignés sous le nom de « paquet Almunia », du nom du commissaire européen à la concurrence qui les a présentés, M. Joaquín Almunia.
A. LES DIFFICULTÉS D'APPLICATION DU « PAQUET MONTI-KROES »
Un bilan de l'application du « paquet Monti-Kroes » a été mené progressivement.
Dans un premier temps, les États ont remis des rapports sur la mise en oeuvre de la décision du 28 novembre 2006, comme le prévoyait l'article 8 de cette décision dans les trois ans.
Puis la Commission a mené une large consultation au cours de l'année 2010, recueillant des contributions non seulement des États, mais aussi des collectivités territoriales et de certains opérateurs.
1. Une lente diffusion des règles auprès des acteurs concernés
Les règles du « paquet Monti-Kroes » ont souffert de retards dans leur diffusion au sein des collectivités.
La responsabilité de ce défaut d'information est autant nationale qu'européenne. À titre d'exemple, un Conseil régional a indiqué dans une contribution à la Commission européenne 16 ( * ) que c'est seulement en 2008, lorsque l'État a demandé aux régions de dresser une liste de toutes les obligations de service public, qu'il a été informé de l'existence du « paquet Monti-Kroes ».
Une fois informées, les collectivités se sont impliquées dans la mise en oeuvre des règles exposées dans l'arrêt Altmark et le « paquet Monti-Kroes », notamment en précisant les obligations de service public assignées à des entreprises ou en procédant à la qualification de SIEG de certaines activités telles que la formation professionnelle.
2. Une complexité source d'inaction
La complexité des règles et la crainte de procédures juridiques ont effrayé les collectivités territoriales. Certaines ont freiné leurs initiatives de crainte d'être soumises ultérieurement à des procédures juridiques complexes et potentiellement coûteuses.
La Commission a mis en oeuvre un service d'information interactif, toutefois sans caractère juridique et portant sur des questions souvent considérées comme trop éloignées des cas concrets qui se posaient aux praticiens.
Certaines collectivités ont donc dû recourir à une aide extérieure d'appui à la maîtrise d'ouvrage afin de déterminer par exemple les modalités de calcul d'une « entreprise moyenne, bien gérée » telle que prévues par la quatrième condition de l'arrêt Altmark. La procédure d'appel d'offres ne paraît en effet pas souhaitable dans nombre de cas car elle manque de flexibilité et de réactivité dans les relations entre le donneur d'ordre et le prestataire.
Non seulement cette complexité renchérit bon nombre de procédures et interventions publiques, mais elle rend incompréhensible pour les citoyens la notion de services d'intérêt économique général .
3. Des notions jugées peu claires
Le caractère économique ou non économique d'une activité, qui entre dans la détermination de la qualification de SIEG, a paru flou et extensif. Un conseil régional français indiquait en 2010 qu'« il est ainsi difficile pour les collectivités publiques et pour les opérateurs de déterminer quand il existe un marché (confrontation potentielle de l'offre et de la demande) et que les activités ont donc un caractère économique » 17 ( * ) .
Le caractère prédominant de la qualification paraît encore plus délicat concernant les services sociaux : la Cour de justice et la Commission ne prévoient pas de règles particulières lorsque ces services sont fournis par des associations à but non lucratif. Or, sur des territoires où la concurrence en matière de services sociaux n'existe pas dans les faits, il convient de préserver la finalité sociale, et non purement économique, de ces acteurs.
Le critère de l'impact des SIEG sur les échanges entre États membres paraissait également difficile à apprécier. Si la jurisprudence de la CJUE, comme on l'a vu précédemment, a apporté des clarifications au cas par cas (piscines municipales, petits aéroports régionaux...), les collectivités s'interrogent pour de nombreuses autres activités locales : petits théâtres, crèches...
La notion de mandat a posé des difficultés notables. Les collectivités doivent articuler la notion de mandat au sens du « paquet Monti-Kroes » et celle de mandat au sens de la directive « Services » : certaines collectivités ont craint que l'absence de mandat au sens de la directive « Services » ne remette en cause la légalité des financements octroyés dans le cadre des SIEG.
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LA NOTION DE MANDAT : « PAQUET MONTI-KROES » ET DIRECTIVE « SERVICES » Au sens de la directive « Services » 18 ( * ) , le mandatement d'un prestataire par l'État permet d'écarter certains services sociaux (logement social, aide à l'enfance, aide aux familles et aux personnes en situation de besoin) de l'application de la directive. Au sens du « paquet Monti-Kroes », le mandat est un acte officiel par lequel l'autorité confie à une entreprise la gestion d'un service d'intérêt économique général. Son contenu est beaucoup plus formalisé que dans le cadre de la directive « Services », puisqu'il doit, comme on l'a vu précédemment, inclure de nombreuses mentions obligatoires. |
Les collectivités territoriales doivent donc assimiler la notion de mandat au sens du droit européen, distincte de celle qui est donnée à ce terme en droit interne.
Le calcul d'un « bénéfice raisonnable » s'est heurté pour sa part au manque de tradition juridique française en la matière. Il n'a pas toujours été simple de déterminer où s'arrête le bénéfice raisonnable et où commence la surcompensation. Le sens même de cette notion demeure ambigu s'agissant d'organismes à but non lucratif.
4. L'exemple du logement social
Les aides au logement social ont fait l'objet de difficultés particulières , en raison de l'organisation très différente de ce secteur d'un pays à un autre, qui s'oppose à une application mécanique du système européen.
Une affaire qui oppose depuis des années les autorités néerlandaises à la Commission européenne illustre l'impossibilité d'une application directe des règles de concurrence au secteur du logement social .
La Commission considère ainsi que l'accès au logement social doit être réservé à des ménages socialement défavorisés. Or cette conception « résiduelle » s'oppose au modèle universaliste des Pays-Bas, qui ne fixent aucun plafond de revenus pour accéder au logement social.
D'autres pays, tels que la France, ont une conception intermédiaire fondée sur l'écart entre les prix de marché et le pouvoir d'achat des ménages concernés, ainsi que sur la recherche d'une mixité sociale garante de cohésion sociale. Il s'agit d'un choix de société propre à chaque pays, souvent profondément ancré dans les préférences collectives. Nul ne voit la nécessité de remettre en cause la diversité de ces systèmes.
Le contrôle de la Commission européenne ne devrait donc pas empêcher les autorités publiques d'assurer l'accès de tous à des services sociaux performants .
Il est remarquable qu'une assemblée parlementaire allemande, le Bundesrat, se soit exprimée au sujet de l'affaire qui oppose les Pays-Bas à la Commission européenne, afin de demander le respect du principe de subsidiarité. Dans une résolution adoptée le 27 mai 2011, la Chambre haute allemande a regretté la vision restrictive développée par la Commission concernant le logement social. Elle a souligné notamment que la définition éventuelle de seuils de revenus fait partie de la marge discrétionnaire dont disposent les États membres et insiste, position défendue également en France, sur l'utilité de prendre en compte un objectif de brassage social. Cette position a été reprise au niveau européen par le Comité des régions.
5. Des efforts de clarification
Sur ces points, des efforts de clarification ont eu lieu au niveau national comme au niveau communautaire.
En décembre 2010, à la suite d'une large consultation, la Commission européenne a publié un très utile « guide » relatif à l'application aux SIEG 19 ( * ) , en particulier aux SSIG, des règles de l'Union européenne en matière d'aides d'État, de marchés publics et de marché intérieur. Ce document indique à titre d'exemple qu'un opérateur qui a reçu un mandat au sens du paquet SIEG sera également considéré comme « mandaté » au sens de la directive « Services ».
En France, la circulaire du 18 janvier 2010 relative aux relations entre les pouvoirs publics et les associations 20 ( * ) a précisé les modalités d'application du droit européen des SIEG aux relations financières des collectivités publiques avec les associations. Nos collègues Annie Jarraud-Vergnolle, André Lardeux et Paul Blanc ont toutefois montré, dans un rapport récent 21 ( * ) , les limites de cette circulaire, concernant la définition de la notion de mandatement. Seul un encadrement précis et cohérent est de nature à protéger les services publics locaux et à prémunir les collectivités contre de futurs contentieux.
* 16 Conseil régional du Centre, contribution à la consultation publique ouverte en 2010 par la Commission européenne sur les règles en matière d'aides d'État applicables aux SIEG.
* 17 Région Midi-Pyrénées, contribution à la consultation publique ouverte en 2010 par la Commission européenne sur les règles en matière d'aides d'État applicables aux SIEG.
* 18 Directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur.
* 20 Circulaire du 18 janvier 2010 relative aux relations entre les pouvoirs publics et les associations : conventions d'objectifs et simplification des démarches relatives aux procédures d'agrément.
* 21 De l'influence du droit communautaire des aides d'État sur le financement des services sociaux par les collectivités territoriales , rapport d'information n° 673 (2010-2011) de Mme Annie Jarraud-Vergnolle, MM. André Lardeux et Paul Blanc, fait au nom de la commission des affaires sociales du Sénat, 28 juin 2011, p. 14 et 15.