B. L'ARRÊT ALTMARK EN 2003 SUR LES AIDES D'ÉTAT
1. Les aides d'État sont prohibées par le droit européen, sauf exceptions
Le droit primaire de l'Union européenne pose comme principe général mais non absolu l'interdiction des aides d'État afin de protéger les échanges dans le marché intérieur. Dans le prolongement du paragraphe 2 de l'article 106 du TFUE vu plus haut, l'article 107 pose comme principe dans son premier paragraphe que les aides d'État sont prohibées si trois critères cumulatifs sont remplis :
- il s'agit d'une ressource publique au sens large (« les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit ») ;
- elle affecte les échanges entre États membres ;
- elle fausse ou menace de fausser la concurrence « en favorisant certaines entreprises ou certaines productions ».
Toute aide déclarée illégale ou incompatible avec le marché intérieur doit être remboursée.
L'arrêt Altmark de 2003 a repris, dans une analyse plus large, ces trois caractéristiques cumulatives pour identifier une aide d'État (voir schéma infra ) 4 ( * ) .
Par conséquent, toutes les compensations de service public ne sont pas ipso facto qualifiées d'aides d'État. Il suffit qu'une de ces trois caractéristiques soit absente pour rendre impossible la qualification d'aide d'État.
Cette interdiction d'accorder des aides d'État connait trois types de dérogations selon le traité. On dira alors que l'aide d'État est compatible avec les traités.
• En effet, le paragraphe 2 de l'article 107 distingue trois dérogations de plein droit , comme les aides destinées à remédier aux dommages causés par les calamités naturelles ou par d'autres événements extraordinaires.
• Le paragraphe 3 du même article énumère les dérogations facultatives , en considérant que cinq types d'aides d'État peuvent être déclarées compatibles avec le marché intérieur. Il s'agit par exemple des aides destinées à favoriser le développement économique de régions dans lesquelles le niveau de vie est anormalement bas, ou des aides visant à promouvoir la réalisation d'un projet important d'intérêt européen commun. En outre, certaines catégories d'aides peuvent être déclarées compatibles par décision du Conseil sur proposition de la Commission.
• Enfin, le paragraphe 2 de l'article 108 du traité reconnait le droit à un État membre de saisir le Conseil , qui peut décider, à l'unanimité, qu'une aide d'État est compatible avec le marché intérieur, en cas de « circonstances exceptionnelles ».
Le contrôle des aides d'État par la Commission européenne est continu, extensif et sévère.
• Continu , car la Commission procède avec les États membres à l'examen permanent des régimes d'aides existant dans ces États. A ce titre, la Commission doit être informée en temps utile par les États membres des projets tendant à instituer ou à modifier des aides, pour présenter ses observations. C'est la fameuse obligation de notification des aides, prévu à l'article 108, paragraphe 3.
• Extensif , car la notion d'aide d'État s'étend à toutes les aides tirées de ressources d'État sous quelque forme que ce soit. La Commission examine donc au même titre les aides octroyées par un ministère et celles accordées par une collectivité territoriale. La procédure de notification est initiée par l'État membre concerné, qui doit donc répondre des collectivités territoriales, ce qui peut poser problème dans le cadre de la décentralisation. Les aides d'État peuvent prendre la forme d'une subvention, d'un avantage fiscal, d'un droit exclusif ou d'un droit spécial.
• Sévère , car la Commission peut exiger qu'une aide d'État soit modifiée voire supprimée par l'État membre concerné. L'absence de notification d'une aide la rend automatiquement illégale et entraîne son remboursement par l'opérateur. En cas de non notification d'une aide d'État, le juge national pourrait également être saisi par les concurrents du bénéficiaire de l'aide et ordonner la récupération de l'aide en attendant que la Commission européenne, voire la Cour de justice, se prononcent. Seule la Commission est habilitée à examiner la compatibilité d'une aide avec le marché intérieur.
La Commission européenne et la Cour considèrent qu'une aide d'État peut affecter les échanges entre États membres indépendamment de son montant. Ce qui compte à ses yeux, c'est de savoir si une aide augmente l'offre de services d'un fournisseur et porte préjudice, même potentiellement, à d'autres entreprises européennes. C'est pourquoi les instances communautaires attachent une attention particulière aux dispositifs concernant des zones frontalières. Mais la Commission reconnait très souvent que des SIEG locaux n'ont aucun impact sur les échanges entre États membres. Il en va ainsi des subventions annuelles pour la construction et le fonctionnement d'une piscine publique, d'aides à la construction d'aires de services le long d'une route ou de l'aide aux projets portés par des musées 5 ( * ) . La Commission a considéré que certaines compensations, inférieures à certains seuils qu'elle a fixés, sont exonérées de l'obligation de notification 6 ( * ) .
Selon les informations fournies à votre rapporteure, les cas examinés par la Commission européenne après notification sont en fait très rares. La Commission a ainsi examiné, en appliquant les critères de la jurisprudence Altmark, les subventions finançant les infrastructures de télécommunications à haut et très haut débit pour toute la population dans les départements des Hauts-de-Seine, et en a conclu qu'elles n'étaient pas constitutives d'aide d'État 7 ( * ) .
Toutefois, comme l'a signalé la direction générale des collectivités locales (DGCL) à votre rapporteure, il est probable que certaines affaires émergent dans les mois ou les années à venir, et que la Commission européenne renforce son contrôle à cette occasion.
2. Les critères pour les compensations de service public dégagés par la Cour de justice dans l'arrêt Altmark
Dans son arrêt Altmark, la Cour de justice des communautés européennes, rebaptisée depuis Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), a explicité les dispositions du paragraphe 2 de l'article 106 du TFUE (ex-article 86.2 du TCE).
Elle a considéré que les compensations de service public ne constituent pas des aides d'État au sens de l'article 107 TFUE à condition que quatre critères cumulatifs soient remplis :
premier critère : l'entreprise bénéficiaire doit effectivement être chargée de l'exécution d' obligations de service public , et ces obligations doivent être clairement définies ;
deuxième critère : les paramètres sur la base desquels la compensation est calculée doivent être préalablement établis de façon objective et transparente ;
troisième critère : la compensation ne saurait dépasser ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l'exécution des obligations de service public, en tenant compte des recettes qui y sont relatives ainsi que d'un bénéfice raisonnable ;
le dernier critère précise le montant de la compensation et se divise en deux branches :
- soit ce montant est fixé dans le cadre d'une « procédure de marché public permettant la sélection du candidat capable de fournir ces services au moindre coût pour la collectivité » (1 ère branche) ;
- soit il est fixé sur la base d'une analyse des coûts qu'une « entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement équipée, aurait encourus » (2 e branche).
Lorsque tous les critères Altmark sont remplis, la compensation de service public ne constitue pas une aide d'État .
Lorsqu'au moins un des quatre critères Altmark n'est pas rempli, et que les trois caractéristiques constituant une aide d'État, fixées à l'article 107 du TFUE, sont en revanche présentes, la compensation de service public constitue une aide d'État.
La Commission interdit les aides d'État soit pour des raisons de forme (elle n'a pas été notifiée au préalable), soit pour des raisons de fond (elle n'est pas compatible avec les règles fixées par le traité).
SYNTHÈSE DE LA JURISPRUDENCE ALTMARK
* 4 Cf. CJCE, arrêts du 24 juillet 2003, Altmark trans et Regierungspräsidium Magdeburg, aff. C-280/00, Rec. 2003, p. I-7747, pt 77.
* 5 Cf. le guide relatif à l'application aux services d'intérêt économique général, op. cit, p. 29.
* 6 Voir infra , p. 18 et p. 21.
* 7 Cf. décision de la Commission relative à l'aide N 331/2008 - France - Très haut débit dans le département des Hauts-de-Seine, http://ec.europa.eu/community_law/state_aids/comp-2008/n331-08.pdf .